Acceso a la justicia (página 2)

Frente a esta situación de hecho lo que se propone con el presente trabajo es realizar una reflexión consistente en determinar si el poder público, por medio del Órgano Judicial, es el único medio de acceso a la justicia o si es posible  la utilización de medios alternativos como una herramienta eficaz para la superación de la crisis de la Administración de justicia. Frente a este postulado se esgrimen dos posturas que a lo largo del presente trabajo se desarrollarán con la debida fundamentación de cada una.

POSTURA I

MONOPOLIO ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA

Sostenemos el monopolio estatal judicial, entendida esta como aquel en el cual los particulares deben someter todas sus controversias al Órgano Judicial. Nuestra postura se apoya en primer lugar en entender a la administración de justicia como un servicio público de exclusividad estatal. Por tanto, la renuncia a instaurar la acción judicial confiando a un tercero la solución de la controversia sería inconstitucional por violar la soberanía del Estado.

Frente a la crisis del Poder Judicial, no es de extrañar que hoy veladamente ya se hable de la privatización de la justicia como solución de su déficit estructural y de largos años.

Diversas cámaras empresarias vienen reclamando y gestionando en los últimos años la institucionalización de árbitros en lugar de los jueces de la constitucionalización, suerte de empleados a sueldo de esas mismas empresas para dictar sentencias en intereses controvertidos de ellas mismas con los particulares.[4]

Es el Estado quien tiene a su cargo como ente suficientemente neutral e idóneo asimilar todas las demandas que surgen en el seno de una sociedad determinada.

El Estado se constituye así como el ideal intermediario de los intereses de los diversos individuos y/o grupos sociales integrados en su territorio.

Aunado a ello, y, consecuentemente, la estructura del Estado se erige como la única alternativa de organización posible para el nacimiento y aplicación del derecho.

Más aún, hace al sistema republicano de gobierno, la institución del Poder Judicial como intérprete final de las leyes del estado, siendo el juez, en definitiva, quien, por imperio legal, está facultado para decidir la aplicación del derecho al caso que se somete a su intervención jurisdiccional.

Estamos convencido que frente a la crisis del poder judicial son los habitantes -y mucho más los abogados- quienes deben defender su Poder Judicial. Compartimos con el Dr. Ferrari, como se traslucirá en las páginas de desarrollo del presente trabajo que se debe exigir un poder judicial fuerte, bien remunerado, dotado ediliciamente y con moderno equipamiento. Se deben exigir abogados bien entrenados, con pocos juicios y bien pagos a través de sus honorarios, como única garantía para que sus peticiones, lleguen a un destino de justicia, en tiempo y con los medios acordes para hacerlas cumplir.([5])

Se debe rechazar la destrucción sistemática que se está llevando a cabo de la única y última garantía que les queda antes de desaparecer o quedar presos de la telaraña que se está construyendo para esclavizarlos definitivamente.

Se debe defender el juez de la constitución, que a pesar de sus limitaciones, a pesar de sus estereotipos un día se empinará frente a los poderosos defendiendo las razones del más débil, poniendo justicia donde hay exacción, interponiendo el derecho donde hay atropello.

Se debe exigir el tratamiento de esta problemática a los grandes comunicadores sociales y a sus representantes políticos, para que éstos encuentren y .den las soluciones que como gobernantes están obligados a dar en cumplimiento del contrato político de representación que invisten.

Se debe proteger, afianzar, reforzar, en  fin, al Poder Judicial, entendiendo a éste como uno de los tres poderes del Estado, en la inteligencia que su destrucción traerá consi­go la destrucción de la democracia republicana y la de sus principales afluentes como son la vida, el patrimonio, la soberanía política, la libertad toda.

A fin de sustentar esta postura se desarrollarán los siguientes tópicos:

·       El Acceso a la justicia como derecho humano.

·       Crisis del poder judicial

·       Medios Alternativos de resolución de conflictos como medio de Privatización de la justicia.

ACCESO A LA JUSTICIA COMO DERECHO HUMANO

El acceso a la justicia, derecho reconocido constitucionalmente en nuestro entorno, se encuentra hoy en día nuevamente en el centro del debate, por efecto de su reconocimiento como un derecho humano de tercera generación. Este derecho tiende a aliviar una de las expresiones más dramáticas de la pobreza, la «pobreza legal» producto de la ignorantia iuris de amplios sectores de la ciudadanía, que les impide hacer uso material de la ley y de sus instituciones. Este derecho exige, en su concreción, que no sólo se proporcione una asistencia judicial que garantice un debido proceso por la vía de la igualdad de las partes en el ejercicio de sus derechos, sino que además se entregue un servicio formativo e informativo que permita al cliente adquirir el conocimiento jurídico necesario para comprender el alcance de sus derechos. Siendo así, la calidad de los servicios del profesional jurídico se medirá no sólo por sus destrezas de gestión, sino también de acuerdo a su desempeño como formador de una conciencia jurídica tal que, frente a una problemática legal, cada ciudadano sea capaz de adoptar decisiones informadas y responsables en aquellos temas que le afecten.

Este nuevo enfoque es reconocido por la ciudadanía. Así, en un estudio realizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 811 personas de las 1200 encuestadas considera que para mejorar la justicia en Chile es necesario informar a la gente de sus derechos, mientras que sólo 234 sostienen que es necesario que haya más abogados gratis. Esta nueva expectativa social convoca al mundo de la abogacía a desarrollar sus capacidades para transmitir el conocimiento jurídico a través de un lenguaje claro y asequible al grueso público.

Esta resignificación del concepto de acceso a la justicia implica que al momento de definir las condiciones mínimas de satisfacción del servicio, este debe ser asequible (geográfica e ideológicamente), dar respuesta a las necesidades de justicia en forma integral, oportuna, eficiente y eficaz, y promover la participación, la capacidad de discernimiento jurídico de las personas y el desarrollo de relaciones de confianza. También se debería prestar asistencia jurídica y judicial gratuita sólo a las personas de más escasos recursos y respecto del  resto su satisfacción queda entregada a los actores privados, quienes deben prestar el servicio en condiciones tales que respondan a los parámetros básicos de calidad o condiciones mínimas de satisfacción de los imperativos constitucionales en juego. En esta tarea, los colegios profesionales y las Facultades de Derecho deben asumir un rol fundamental como certificadores de calidad, atendida su legitimación ante la sociedad, hasta que llegue el día en que la ciudadanía informada sea la que esté en condiciones de discriminar.

CRISIS DEL PODER JUDICIAL

A continuación se enumerarán los siguientes apartados los diferentes problemas que se enfrenta la Administración de Justicia.

FALTA DE INMEDIACIÓN

La falta de inmediación hace cada vez más difícil y lejano el conocimiento del Juez por los justiciables y las partes (sólo en los Tribunales Orales los acusados tienen esa suerte), lo cual lleva a plantearse qué Justicia es la que queremos. Sin menosprecio de la importante y hoy casi decisiva tarea que realizan Secretarios, prosecretarios y empleados, la gente y los expedientes están cada vez más distantes de los Jueces que, abrumados por el trabajo o en la comodidad de sus despachos, sólo en el mejor de los casos atinan a dar directivas generales, corregir proyectos de sentencias y resoluciones importantes o controlar detenidamente la firma.

Al respecto Lucas LENNON, refiriéndose a la Justicia Penal puntualiza con acierto que: "El trámite de la primer parte del proceso es el reino de la ficción. El expediente dice que el Juez recibe declaración a testigos, que toma indagatorias, que dirige careos, que preside reconocimientos y todos sabemos que la realidad es muy distinta". Finalmente señala también que esta práctica, cada vez más difundida, y que obedece a diversas circunstancias, repercute negativamente en el Juicio, sobre todo cuando "se oraliza por simple lectura alguna prueba obtenida por quienes hacen sus primeras armas en la Mesa de Entradas de una Secretaría".

No puede sin embargo dejar de valorarse la experiencia que significa para aquellas personas que han ingresado como meritorios a la Justicia, realizar este tipo de actos tan trascendentes del proceso, pero no es ello lo pretendido por la ley, ni lo que buscó el legislador. Repárese que aún para los secretarios, funcionarios de trascendental importancia en el marco "real" del proceso, se les reserva en el ordenamiento legal funciones limitadas para disponer determinadas medidas ordenatorias (C.P.C.C.N) o dar fe de los actos del Juez (C.P.P.N).

Por su parte GORDILLO ha dicho, reflexionando a propósito de estas cuestiones que "quienes frecuentan la experiencia de la judicatura saben que una de las formas de enfrentar el problema del recargo de tareas es distribuir el trabajo entre los empleados del Juzgado; es un secreto a voces que los estudiantes de Derecho hacen sentencias. Pero delegar o no la Justicia entre los empleados no es lo más grave: ni siquiera el remedio heroico de que todos los empleados del Juzgado resuelvan, sean abogados o estudiantes de Derecho, o ni siquiera estudiantes de Derecho, se llega a obtener órganos con función jurisdiccional que puedan responder en tiempo oportuno al número de causas que la población tiene derecho a llevar, pero no puede llevar por falta de Jueces y hasta de empleados que hagan de Juez."

Faltan Jueces, concluye Gordillo (coincidiendo con tal solución), en medida mucho más heroica que la solución heroica de que los empleados hagan sentencias.

La Corte ha señalado que la inmediación es un destacado principio procesal, consistente en una relación personal e intransferible de cada uno de los Jueces con la controversia (fallos: 312:1516) y en materia civil el art. 125bis, obliga que las audiencias de absolución de posiciones sean tomadas por el Juez, bajo sanción de nulidad, aunque un estudio sobre ello en los Juzgados especiales en lo Civil y Comercial determinó que sólo en doce de los cuarenta y cinco existentes se cumplía con dicha norma.

Debemos plantearnos si el ciudadano, en pos de una mayor celeridad, acepta que personas – que obviamente no son el Juez, Secretarios, prosecretarios, oficiales, escribientes y auxiliares -, resuelvan o intervengan en forma decisiva en algunas cuestiones del proceso -cómo en realidad hoy lo hacen-, o bien procuramos con la reforma recrear un sistema sin hipocresías o utopías, en el que se privilegie la inmediatez o bien se prescinda de ella legalmente.

En definitiva el problema reside, más allá de las normas procesales y ateniéndonos al limite constitucional, en la posibilidad de que una ausencia de inmediatez aumente la cantidad de errores en los fallos judiciales, lo que se constituye en uno de los principales costos del sistema58, pues no es el Juez quien resuelve o al menos no es éste quien de primera mano toma contacto con el problema y las partes sino que son sus subordinados, por lo que la información que llega al magistrado lo hace tamizada por la impresión de estos colaboradores, aumentando en consecuencia la posibilidad de que existan fallas en la información o bien información incompleta que en definitiva puede redundar en el error al resolver.

LENTITUD

La excesiva dilación en la tramitación de expedientes judiciales resulta, como lo señala la literatura internacional59, uno de los mayores inconvenientes que enfrenta la Justicia y más allá de la frase que reza "Justicia tardía no es Justicia", es conveniente transcribir un párrafo del prólogo de Víctor MORENO CATENA a la ley orgánica del Poder Judicial de España: "La lentitud de los procesos es sin duda la más acusada deficiencia de la actividad jurisdiccional. En el procedimiento escribía COUTURE, el tiempo es algo más que oro: es Justicia, quien dispone de él tiene en su mano las cartas del triunfo; quien no puede esperar, se sabe de antemano derrotado. En efecto, no puede perderse de vista la fundamental modificación que se ha operado en los objetos litigiosos: desde los conflictos sucesorios o sobre propiedad del siglo XIX, que admitían largas tramitaciones sin que por ello padecieran los derechos de los litigantes, se pasa en la actualidad a procesos sobre custodia o visitas de los hijos, alimentos, indemnizaciones por accidentes u otros de parecida índole que requieren una solución inmediata para no burlar los derechos con una decisión tardía, como señalaba PERROT"([6]).

En este sentido, BIELSA desarrolla el traslado del paradigma mejor o peor a oportuno e inoportuno o .en última instancia, a útil o inútil, concluyendo que en la situación en que se encuentra la Justicia argentina los argumentos de excelencia ceden, pues la mejor calidad posible en una decisión es que se emita. En otro pasaje reproduce una opinión de Jerome Frank sobre los posibles aumentos de corrupción que estos atrasos también generan.

La dilación puede estar constituída, o bien por una incapacidad estructural del sistema para hacer frente a la demanda, o bien por un exceso excepcional de ésta, que produce una congestión en los órganos encargados de brindar la tutela jurisdiccional.

En general, los análisis que provienen del sector forense se han centrado en críticas a la legislación procesal o propiciar aumento de órganos judiciales en aquellos fueros que se encuentran congestionados. A su vez, desde el sector judicial las críticas generalmente se han centrado en el problema presupuestario y también denunciando los ataques a la estabilidad, propiciando el respeto a la carrera judicial.

Han faltado propuestas coordinadas de reformas.

Especialmente se nota una desatención a los aspectos organizativos de la Justicia los que tradicionalmente no han merecido mayor preocupación aún cuando puede decirse que esta situación se está revirtiendo en los últimos años.

MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS COMO MEDIO DE PRIVATIZACIÓN DE LA JUSTICIA

La crisis del Poder Judicial, es una enfermedad larvada, de largo, plazo, que no está en la primera plana de los diarios, pero que destruye desde abajo y desde adentro. Es como esas enfermedades fatales, que cuando explotan ya le dejan poca vida al enfermo y casi ninguna reacción por conservarla.

No es de extrañar que hoy veladamente ya se hable de la privatización de la justicia como solución a su déficit estructural y de largos años.

El Estado es quien tiene dentro de sus facultades la de administrar justicia. Es una facultad excluyente y exclusiva, que se encuentra al margen de los intereses particulares.

Quien sino el Estado puedo (debe) procurar seguridad jurídica, establecer y vigilar el ejercicio efectivo de las reglas de juego, impedir los abusos y proscribir los privilegios, afirmando solidaridad, brindando los mejores servicios esenciales –educación, salud, seguridad, justicia-, y las tareas indelegables que conciernen a la promoción del bienestar general?

Es cierto, por todo ello, que conforme lo demuestra la experiencia, sin la presencia del Estado -orientadora y de con­trol eficaz- se desemboca en 'la degeneración' tanto política como económica del mercado, justamente porque falta el mer­cado si todos los empeños ya no concurren para tornar el dere­cho y la justicia accesibles a los usuarios. A los 'consumidores' del derecho y de la justicia. No es otra nuestra responsabilidad como juristas; ése es el más amplio significado -filosófico si se quiere- de lo que llamamos la tutela de los consumidores y de su acceso a la justicia.

Para lo cual deben saber escuchar que lo que constituye las exigencias, las aspiraciones de los individuos, grupos y socie­dades (cuando se da preeminencia a la perspectiva de 'los con­sumidores') es derribar los obstáculos (no sólo jurídicos sino tam­bién económicos, políticos, culturales, etc.) que se interponen entre el derecho entendido como 'producto' (ley, sentencia, acto administrativo) y la justicia, entendida como demanda social de aquello que es justo.[7]

"Repliegues, deslizamientos y adaptaciones para una inteligente reformulación funcional, empresa que es, por cierto, esencialmente opuesta a la no inocente intención de desembocar en una atolondrada ´privación´ total".[8]

CONCLUSIÓN

Los habitantes de esta Argentina -y mucho más los abogados- deben defender su Poder Judicial. Lo deben exigir fuerte, bien remunerado, dotado ediliciamente y con  moderno equipamiento.

Debe rechazar la destrucción sistemática que se está llevando a cabo de la única y última garantía que les queda antes de desaparecer o quedar presos de la telaraña que se está construyendo para esclavizarlos definitivamente.

Deben defender a ese juez de la Constitución, que a pesar de sus limitaciones, a pesar de sus esterotipos un día se empinará frente a los poderosos defendiendo las razones del más débil, poniendo justicia donde hay exacción, interponiendo el derecho donde hay atropello.

Deben exigir el tratamiento de esta problemática para proteger, afianzar, reforzar al Poder Judicial, entendido éste como uno de los tres poderes del Estado, en la inteligencia que su destrucción traerá consigo la destrucción de la democracia republicana y la de sus principales afluentes como son la vida, el patrimonio, la soberanía política, la libertad toda.

La solución no se encuentra desmantelando o achicando las funciones indelegables del estado, como es la administración de la Justicia, a través del Poder Judicial. La solución a la crisis del Poder Judicial se encuentra dentro del mismo estado, a través de la implementación de medidas que mejoren y faciliten el verdadero ejercicio del acceso a la justicia. Es el Estado quien tiene como rol primordial garantizar la seguridad jurídica y el bienestar social y no puede ser delegado a los particulares, porque se estaría violentado principios de la democracia republicana.

POSTURA II

MEDIOS ALTERNATIVOS COMO FACTOR NECESARIO PARA SUPERAR LA CRISIS DEL PODER JUDICIAL

Frente a la crisis del poder judicial esta postura  sostiene que existen dos cursos de acción simultáneos:

Por un lado, la modernización y mejoramiento del aparato jurisdiccional estatal, y por el otro, generar modelos alternativos que permitan descomprimir la justicia.

ACCESO A LA JUSTICIA Y MEDIOS ALTERNATIVOS

Una de las razones por las que el hombre acepta vivir en sociedad y otorgar a un grupo de personas el gobierno común es el obtener la protección de sus derechos mediante un adecuado sistema de impartición de justicia. Esta función estatal no puede ser soslayada, y ningún Estado moderno aceptaría renunciar a dicha obligación.

Siendo la impartición de justicia un servicio público de suma importancia, se ha establecido como una garantía individual el acceso a la misma, así como todo un cuerpo especializado, cuya función se considera tan importante que ha dado lugar al nacimiento de un auténtico "poder" en la clásica división tripartita: el Poder Judicial.

El acceso a la justicia es una garantía consagrada  en los textos normativos nacionales e internacionales con jerarquía constitucional. Implica, entre otras, las siguientes garantías de las partes:

a. Libre acceso a la justicia: Todas las personas pueden acceder a la impartición de justicia sin limitante alguna por causa de sexo, nacionalidad, raza, credo o posición económica.

b. Expedites y plazo legal: La justicia debe impartirse en los plazos legales, sin caer en dilaciones que afecten a las partes

El libre acceso a la justicia encuentra barreras de muy diversa índole. En primer lugar, el costo de la asistencia letrada; en segundo, los costos mismos del proceso (copias, peritos, etc.), y algunas situaciones diversas que hacen más complicado el acceso a los tribunales, como la lejanía geográfica y la falta de recursos para transportarse constantemente del domicilio al juzgado.

No hay obstáculo alguno para que los particulares resuelvan por sí mismos su controversia, o designen un tercero para que la decida siempre que no se contravenga la moral o el orden público o los intereses soberanos del Estado. En la terminología de Guasp "cuando las partes resuelven por sí mismas la disputa ello se denomina autocomposición"[9], que presenta variantes aceptadas por el ordenamiento jurídico; renuncia, si hay abandono de la pretensión por una de las partes; otro medio de autocomposición es la transacción de rancia estirpe civilista en la que el timor litis origina el aliquo dato, aliquo retendo, aliquo promiso, para evitar o dar término al litigio.

Cuando la disputa se resuelve por intervención de un tercero designado por las partes se está en presencia de la heterocomposición.

La intervención del tercero puede ser como árbitro o como arbitrador o arbitrio de un tercero, según se trate de una controversia jurídica o susceptible de tutela jurídica, o económica en que las partes no persiguen ni pretenden la tutela jurídica.

La fundamentación de estas instituciones se encuentra en la autonomía privada reconocida por el mismo Estado para lograr la paz social en cuanto no se con­traviene la soberanía o el orden público, debido a que no todas las controversias son susceptibles de arreglo por la intervención de un tercero, especial­mente cuando está de por medio el interés público ya que en este caso interviene la jurisdicción del Estado.

A fin de dar sustento sostenible a esta postura se desarrollarán los siguientes temas:

·       Dificultades usuales para favorecer el acceso a la justicia.

·       Modelos alternativos a la solución de conflictos como herramienta eficaz para un real acceso a la justicia.

·       Ventajas de los medios de solución alternativa de conflictos

·       Desjurisdiccionalización de la solución de conflictos

DIFICULTADES USUALES PARA FAVORECER EL ACCESO A LA JUSTICIA

Para comenzar, pueden definirse los términos diciendo que, por acceso a la Justicia debe entenderse "un acceso de todos a los beneficios de la Justicia y del asesoramiento legal y judicial, en forma adecuada a la importancia de cada tema o asunto, sin costos o con costos accesibles, por parte de todas las personas físicas y jurídicas, sin discriminación alguna por sexo, raza, religión o nacionalidad".

El acceso a la Justicia integra el núcleo de la seguridad jurídica. Hace a su existencia como la garantía necesaria que deben tener todos los ciudadanos e instituciones de que sus derechos podrán ser respetados y, en su caso, defendidos convenientemente, siendo ésta una responsabilidad que atañe preferentemente al Estado, pero también al sector privado relacionado directa o indirectamente con todo lo que integra el sistema.

Respecto a las dificultades que se encuentran podemos enumerar las siguientes:

1. Falta de medios adecuados y proporcionados para la solución de cada caso, teniendo en cuenta la importancia del asunto.

2. Costos excesivos o desproporcionados respecto del planteo a efectuar (incluyendo en esto a las tasas, aranceles y honorarios, como así también el inadecuado sistema del beneficio de litigar sin gastos).

3. Tratamiento diferencial a personas o instituciones en razón de su poder o situación relativa. Ej.: la protección inapropiada a legisladores o funcionarios que dificultan exageradamente su participación en causas o su respuesta a denuncias o demandas.

4. Limitaciones psicológicas motivadas en la desconfianza en el sistema y en el descreimiento de que se podrá obtener una solución en tiempo y forma.

5. Complejidad de los procedimientos.

6. Falta de difusión de los distintos medios de acceso que son entonces desconocidos por los potenciales usuarios del sistema.

7. Discriminaciones a particulares por distintas razones (raza, religión, discapacidades, etc.).

8. Tratamiento diferencial a personas jurídicas o empresas por su origen (sociedades extranjeras).

MEDIOS ADECUADOS Y PROPORCIONADOS A CADA TIPO DE CASO

En lo que respecta a la relación entre los medios y el problema a atender aparece como importante la necesidad de ofrecer, a los potenciales usuarios del sistema, respuestas variadas y adecuadas a cada caso.

Así, se facilitará el acceso de acuerdo a las necesidades y se procurará alcanzar un mejor índice de satisfacción.

Sin embargo, esto no significa que la solución se encontrará allanando las barreras de acceso a cualquier medio de respuesta jurisdiccional – y seguramente menos podemos afirmar esto si consideramos sólo a los medios tradicionales -, ya que un acceso indiscriminado e irrestricto podría derivar en una congestión del sistema que provocaría un efecto bumerán, afectando precisamente a los que se intenta proteger.

Será necesario entonces ordenar correctamente el servicio.

Esta cuestión, es ciertamente importante y merece algunas consideraciones que completen sus reflexiones, pues está claro que deberá lograrse el objetivo sin provocar efectos no deseados que profundicen el problema.

En primer lugar, deberá trabajarse sobre el rol del abogado como primer juez de la causa, ya que él es el responsable de promover la acción que corresponda ante la consulta, pero también, antes que ello, quien debe tratar de intentar – si cabe – un acuerdo extra jurisdiccional que evite la escalada del conflicto.

El Dr. Enrique del Carril en su trabajo "La ética del abogado" ,resume la función del abogado diciendo que "…uno de los deberes más importantes del abogado como auxiliar del sistema judicial es operar como filtro de los conflictos para que sólo lleguen a los estrados judiciales un reducido número de ellos. Aquí se encuentra una de las principales falencias del Código de ética que aplica el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, pues en ninguna de sus disposiciones se establece esto como un deber.

Consideramos que se trata de una omisión grave pues deja de lado una de las primordiales funciones del abogado. Además, la omisión demuestra hasta qué punto se encuentra distorsionada su imagen concibiéndolo como aquel cuya misión más importante es intervenir en los conflictos en representación de una de las partes y no evitarlos.

El abogado cumple la función de filtro de dos formas : a) cuando disuade a su cliente de recurrir a la Justicia frente a la certeza de un pronunciamiento adverso ; b) cuando intenta el acuerdo entre su cliente y el adversario."

"En la labor del abogado es tanto o más importante aplicar la imaginación en buscar formas de solución del conflicto como el análisis jurídico del tema. Un defecto común, que se nota en los jóvenes abogados, es la tendencia a realizar razonamientos basados en la ciencia jurídica, al enfocar el caso sin tener en cuenta las consecuencias que tales construcciones producen en la posibilidad de conseguir una solución al conflicto. Se trabaja pensando en la sentencia, en el triunfo resonante por medio del pleito, perjudicando a veces la solución.

En esta tarea el abogado debe comenzar y recomenzar muchas veces. Fracasada una solución por él diseñada, inmediatamente debe emprender la búsqueda de otra más creativa.

Al mismo tiempo, si se cuenta con una adecuada capacitación y un buen sistema de información, estos mismos abogados podrían servir de orientadores de una mejor solución, que incluso evite la participación estatal propia de los centros que, bajo supervisión judicial, estudian los conflictos para derivarlos hacia la mejor opción, como ocurre con los llamados "Tribunales de múltiples puertas", que prevén la participación orientadora del propio sistema judicial.

Aunque en principio no se encuentran demasiadas objeciones, debe rescatarse la posibilidad de intentar reformular la educación legal para que se capacite a los abogados con el fin de cumplir ese cometido sin burocratizar la elección del mejor sistema.

En el planteo de la organización de un sistema judicial que facilite el ingreso a los usuarios a través de múltiples puertas, está también una de las alternativas de cambio que posibilitaría mejorar en celeridad e inmediatez la respuesta jurisdiccional.

Dentro de ese esquema, cabe también subrayar especialmente la necesidad de crear los Tribunales de Resolución Inmediata que, sin limitarse a la menor cuantía, atiendan las causas de trámite sencillo con un procedimiento rápido y eficaz, descongestionando así los Tribunales que, agilizados a su vez con una reforma funcional, pueden alcanzar juzgar los temas más complejos con mayor inmediatez y, consecuentemente, celeridad.

DIFUSIÓN DE LOS MEDIOS DE ACCESO.

Hay falta de difusión de los distintos medios de acceso ya que, muchas veces, existen los procedimientos administrativos o judiciales adecuados y son desconocidos por los que deberían recurrir a ellos.

Aquí sí que le corresponde al Estado la difusión de esos servicios y, cada vez que promueva un nuevo sistema u organización, la presentación de él a través de medios eficaces.

Cabe en esto mencionar el ejemplo de la mediación obligatoria implementada en el país desde 1996 que, tras un plan piloto razonablemente organizado, una ley y una reglamentación intensamente discutida y una capacitación que llegó a interesar a casi todos los abogados de la Capital y de muchas provincias, sin embargo no llegó a ser conocida por el común de la gente que aún hoy no comprende acabadamente lo que este cambio significa.

Esta realidad, unida a la poca difusión del arbitraje y de otros medios alternativos al Juicio, provoca la creencia de que es éste el único medio viable para la solución del conflicto y, ya que los abogados no asesoran adecuadamente, los clientes tampoco sugieren o proponen otras posibilidades, cerrando siempre los caminos en los métodos tradicionales.

COSTOS Y TASA DE JUSTICIA.

También mencionamos como una dificultad para el acceso a los costos excesivos, pues al fin no resulta justo utilizar tasas elevadas o aranceles inapropiados para disuadir a los que merecen una atención del sistema.

Debe el Estado comprender que la tasa de Justicia es un medio que fundamentalmente procura retribuir un servicio, y no corresponde que sea utilizado como un recurso recaudatorio de impuestos, contrariando su naturaleza y razón.

Es entonces una tasa que debe ser proporcionada y ajustada a un correcto cálculo pues, cuando no es así, en realidad se convierte en un obstáculo que, más allá de alcanzar el objetivo teóricamente procurado de evitar las demandas aventureras, promueve otro tipo de irregularidades y dificultades como por ejemplo el abuso en el beneficio de litigar sin gastos o la traba de acuerdos cuando se ha obtenido el beneficio y se discute la asunción del pago de la tasa que, más de una vez, dificulta las transacciones cuando se exige el cumplimiento partiendo del monto que se reclamó originalmente sin tener en cuenta la suma finalmente acordada.

BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS

Respecto del beneficio de litigar sin gastos, la necesaria adecuación no ha sido considerada todavía en profundidad. La experiencia demuestra que en muchas ocasiones es utilizado por el beneficiario como un medio de presión ilícito contra el demandado.

Sobre el tema, resulta interesante transcribir la opinión del Dr. Oscar Alvarado Uriburu, Presidente del Colegio de Abogados de la Cuidad de Buenos Aires y estudioso de esta cuestión:

"Creemos que el Estado debe mantener el beneficio, pero su regulación debe ser modificada sustancialmente para evitar abusos.

En primer lugar, parece obvio que siendo un beneficio general para todos los pobres que otorga el Estado para posibilitar el acceso a la Justicia, sea válida la pregunta si su costo no debe ser satisfecho por la misma sociedad y no por la contraparte, como ocurre ahora. En la práctica, el beneficio, sea provisorio o definitivo, coloca al beneficiario en situación de impunidad, sólo limitado por la conciencia del mismo y de su letrado. Si a ello agregamos que el beneficio viene normalmente acompañado con un pacto de "cuotalitis" del beneficiario con su abogado, tendremos el cuadro completo que funda mi opinión. Por más absurda que parezca la pretensión, el riesgo cierto de correr con los costos del Juicio, aunque el demandado triunfe, es una presión ilícita.

Estimo que el beneficio debe mantenerse, pero con los condicionamientos siguientes : a) que el costo sea sufragado equitativamente ya sea por la contraparte o la comunidad, según se decida luego de profunda reflexión ; b) se demuestre la "pobreza" del actor ; c) se determine la "viabilidad" de la demanda ; pues así lo exige una noción elemental de la Justicia.

Es claro que el Estado no debe subvencionar las aventuras judiciales ni permitir – en la medida de lo posible – que el juego de sus instituciones permita presiones ilícitas.

Por ello, parece razonable que el Estado a través de los organismos existentes como la DGI y creando otros, como un Tribunal de Magistrados totalmente independiente y cuyas actuaciones sean totalmente confidenciales, examinen antes de otorgar el beneficio, la "pobreza" del solicitante y la viabilidad de la acción a instaurar."

Tras la acertada reflexión del Dr. Alvarado Uriburu surge la convicción de que será necesario efectuar una investigación profunda sobre este instituto, que permita conocer el porcentual promedio de beneficios de litigar sin gastos que se tramitan en los Tribunales, el perfil de los reclamantes del privilegio, los montos demandados y el tipo de causas en que se lo procura y el resultado final, considerando en él también el monto por el que en definitiva se paga la tasa cuando se ha llegado a un acuerdo por un monto muy inferior al reclamado.

Rever los sistemas de exención de tasa de Justicia, o implementar algunos de los procedimientos propuestos en el análisis de una Justicia que alcance a todos los hombres sin distinción de posición social, resulta ser una urgente decisión si de promover la igualdad se trata.

VENTAJAS DE LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS

Es un hecho incontrovertible que el excesivo número de casos que tiene que decidir el Órgano Judicial del poder público y el escaso número de jueces  hace que exista una demora considerable en la decisión de los mismos.

Por otra parte, los pro­cedimientos existentes en gran número de Estados son lentos, existen- numerosos recursos, inciden­tes, oposiciones y objeciones:  todo lo cual conduce a que la decisión final del problema se tarde meses y años en ciertos casos. Si bien algunos Estados han hecho reforma a los códigos de procedimiento, la ausencia de métodos generales de trabajo, la falta de la utilización de la informática y el ánimo de litigar hacen prácticamente inoperantes dichas re­formas. A estos factores se une la desconfianza de los ciudadanos en Ia justicia, la poca consideración social que tienen los jueces, las amenazas que re­ciben los jueces -'en algunos Estados, los bajos sa­larios que perciben y la ausencia de actualización en las diversas ramas del derecho.

El Poder judicial es considerado como la cenicienta del Poder Público y el presupuesto que se le asigna no es suficiente para una pronta y cumplida justicia y no alcanza para emprender programas de modernización de la administración de justicia.

La crisis de la administración de justicia en algunos Estados hace imperiosa una reforma acorde con las características y, necesidades de cada Es­tado. Cualquier reforma judicial debería analizar la posibilidad de incrementar el número de jueces. Modificar la normatividad jurídica, aumentar las condiciones salariales de los jueces, reestructurar administrativamente el Poder Judicial y desjurisdiccionalizar la solución de conflicto.

Existen también medios alternativos para solucionar los conflictos como son la negociación, la media­ción, la conciliación y el arbitraje. Estos medios tie­nen la ventaja de la celeridad, la inmediación, la especialización y conllevan un enorme ahorro en la actividad jurisdiccional del Estado.

DESJURISDICCIONALIZACIÓN DE LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Para combatir  las dificultades por la que atraviesa el Poder Judicial proponemos la desjurisdiccionalización de la solución de conflictos que ha sido puesta en práctica en varios Estados, como por ejemplo Colombia

Esta desjurisdiccionalización comprende la des­penalización de conductas criminales, la creación de mecanismos como la conciliación, la mediación, Ios amigables, componedores, el arbitraje y el tras­lado de competencias de la justicia ordinaria a fun­cionarios administrativos y notarios. Por ejemplo, en Colombia se ha trasladado a los notarios la com­petencia para celebrar matrimonios civiles, para tramitar procesos de sucesión de herederos mayo­res de edad y en los que no exista conflicto de in­tereses, para tramitar separaciones de cuerpo de matrimonios civiles y católicos, siempre que sea de común acuerdo y para liquidar las sociedades con­yugales formadas por los mismos, para el cambio de nombre, para recibir declaraciones extra-proce­so, y para la insinuación de donaciones. Estas re­formas se hicieron por el Poder Ejecutivo mediante facultades extraordinarias-otorgadas por la ley 30 de 1987.

En virtud de estas autorizaciones se dictaron decretos estableciendo medios alternativos de solución de conflictos como la conciliación, el arbitraje, juicios de equidad.

CONCLUSIÓN

Del análisis anterior se pueden deducir las siguientes conclusiones:

Una de las formas de combatir la tradicional  demora de los procesos judiciales es la utilización de los métodos alternativos de solución de controversias. Estos métodos son la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitramento, el arbitramento técnico, la amigable composición y otros me­dios que se puedan crear de acuerdo con la realidad de cada Estado.

Se ha observado la tendencia a la desjurisdiccionalización de algunos asuntos como una forma de descargar en parte el servicio público de la justicia. Así por ejemplo, muchos delitos se han trans­formado en contravenciones policiales o infraccio­nes administrativas. Además, algunas conductas han dejado de ser hechos punibles o. delitos y se ha hecho énfasis en la prevención del delito.

La poca utilización de los métodos alternativos de solución de controversias se debe a la falta de conocimiento de los mismos no sólo por los parti­culares sino aun en ciertos casos por los abogados. Esto significa que debe promoverse una gran cam­paña de difusión acerca de las ventajas de los mé­todos alternativos de solución de las controversias. Para este efecto pueden intervenir no sólo las fa­cultades de Derecho sino las Cámaras de Comer­cio y los integrantes del Poder Judicial.

La modernización de la administración de jus­ticia mediante la utilización de la informática jurídica y los métodos generales de trabajo se complemen­ta con la utilización de los métodos alternativos de solución de controversias. Asimismo, esto podría adicionarse con medidas para obtener la descon­gestión de los despachos judiciales y un cuidadoso análisis de los asuntos que deben desjurisdicciona­lizarse atribuyéndose su conocimiento a notarios o funcionarios administrativos.

Los métodos alternos de solución de contro­versias y las medidas para obtener la desconges­tión judicial constituyen apenas una parte del obje­tivo principal que es el fortalecimiento de la administración de justicia como uno de los tres Poderes del Estado dentro de la concepción democrática, que permite el efectivo acceso a la justicia.

En este orden de Ideas es útil Incluir dentro del análisis de la reforma a la administración de justicia, la utilización de métodos de solución alternativa de con­troversias que pueden constituir herramientas útiles y eficaces para lograr una pronta y cumplida justicia.

Los métodos alternativos de solución de conflictos constituyen una eficaz ayuda para lograr que la justicia se administre pronta y cumplidamente' con lo cual se refuerza la democracia, la paz y la convivencia social. Además, el empleo de los medios alternativos de solución de conflictos contribuye a formar una cultura de la paz, del diálogo, del arreglo por. las mismas partes involucradas, lo que va a permitir desterrar la cultura del uso exagerado del litigio y de la solución de todos los conflictos a través del Órgano Judicial del Poder Público.

El uso de los medios alternativos de solución de conflictos es la mejor fórmula para luchar contra el formalismo excesivo, la lentitud de los procesos ju­diciales, los gastos que demanda el litigio, el abuso del derecho de litigar y la falta de acceso a la justi­cia.­

Al proceso sólo se puede lIegar cuando han fra­casado los medios alternativos de solución de conflic­tos, lo que no sólo descarga la actividad judicial sino logra la seguridad jurídica indispensable para la in­versión y "el desarrolló sostenible de cualquier Es­tado.

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·       MORELLO, Augusto, La reforma de la Justicia,  Abeledo-Perrot, 2001.

Autor:

Dr. Martín Rossi Gerard

Mauricio Rossi Gerard

SANTA FE

2005

([1]) DROMI, José R., La mora  judicial, JA 1983-II-755.

([2]) LYNCH, Horacio, Acceso a la Justicia y profesión legal, presentado ante la Conferencia Regional de la Internacional Bar Association, 13 de abril de 1997.

[3] JUAN PABLO VI, Mensaje sobre la Paz (disponible  en la web: )

[4] FERRARI, Juan C., Poder Judicial: ¿crisis terminal o desafío cívico?, T. 1991-B, Sec. Doctrina, p. 1259.

([5]) FERRARI, J, Ob. cit., 1259

([6]) MORENO CATENA, V. Ley Orgánica del Poder Judicial y Estatutos orgánicos, Ed. Tecnos -Décima

edición- Madrid, 1995, pág 14.

[7] CAPPELLETTI, Mauro, ahora en Las garantías del ciudadano en la Justicia, Coord. S. de FIGUEIREDO TEIXElRA, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1993, p. 309-325.

[8] MORELLO, Augusto, "El proceso justo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1994,  p. 14.

[9] GUASP, El Arbitraje en el Derecho español, Bosh, Barcelona, 1956, p. 34.