"… En las imágenes doradas,
en las armas del soldado,
en la corona de los reyes,
escribo tu nombre…"
(Libertad – Paul Eluard)
A lo largo del presente trabajo se intentará abordar el vínculo existente entre los principios emanados del constitucionalismo (y del neoconstitucionalismo) y el convencionalismo (neoconvencionalismo) y el bien jurídico con mayor preponderancia y trascendencia en el ámbito del derecho penal al menos para los imputados; y de extraer la mayor riqueza posible para vislumbrar al derecho desde una perspectiva distinta a la antigua.
Es que el modelo jurídico – político del neoconstitucionalismo y neoconvencionalismo, representativo del Estado Constitucional de Derecho, nutre a las Constituciones que, aparecidas fundamentalmente a partir de la segunda mitad del siglo pasado, pretender recomponer la fractura ente democracia y constitucionalismo.
No se ignora de igual manera que este fenómeno del neoconstitucionalismo y del neoconvencionalismo no está definitivamente consolidado y que algunas de sus características particulares como la de su impronta judicialista, en ciertos sectores origina desconfianzas y reacciones desfavorables. Asimismo no deja de ser conveniente apelar a la prudencia y al mesurado equilibrio de los valores convergentes en la cuestión, porque la articulación de un sistema eficiente de protección de la Constitución ante las practicas, normas y conductas, inconstitucionales e inconvencionales, exige de los jueces mucha firmeza en el aseguramiento de la fuerza normativa de la Constitución y los Tratados Internacionales, así como conciencia de los límites de sus poderes y una prudente aplicación de los mismos.
El maestro Carlos Nino, uno de los cultores del neoconstitucionalismo, refiere que la independencia judicial en el ejercicio del control de constitucionalidad no quiere decir aislamiento del proceso político democrático, sino contar con fuerza independiente para intervenir en él en una interacción discursiva, de modo de maximizar su valor epistémico y su operatividad.[1]
Se abordará de igual manera la influencia del neoconstitucionalismo y neoconvencionalismo en las restricciones a la libertad ambulatoria durante la sustanciación de un proceso penal.
Sin abundar más en esta breve introducción, es intención de quien escribe mostrar su pensamiento, luego del desarrollo del curso "Constitución, Derecho Penal y Garantismo: Tensiones y desafíos del Derecho Penal en Democracia", y de lo aprehendido (y aprendido) en él, a raíz del material bibliográfico brindado, haciéndose la salvedad de que en el presente trabajo se citarán obras y jurisprudencia, que no han sido objeto de análisis en el curso en cuestión. Este atrevimiento tiene por única finalidad, enriquecer aún más los conocimientos adquiridos.
Neoconstitucionalismo y Neoconvencionalismo
Se ha impuesto el uso de estos términos para dar cuenta del hecho, de que las modificaciones producidas en las últimas décadas sobre el modelo o paradigma del estado constitucional y convencional son de tal entidad que ya puede hablarse de un estado neoconstitucional y neoconvencional.
Conviene destacar dos caminos principales que nos acercan a esa idea: por una parte, una serie de fenómenos evolutivos que han tenido evidentes impactos en lo que se considera un estado constitucional y convencional, y por otra parte, una teoría del derecho adecuada a esos cambios, explicativa y promotora de los mismos.
En el ámbito de los desarrollos de la práctica constitucional y convencional de las últimas décadas, no cabe duda que los antecedentes del neoconstitucionalismo y del neoconvencionalismo, tienen que ver con la reconexión entre derecho y moral operada en torno a la crisis de la segunda guerra mundial y el auge de los derechos fundamentales de las personas. Como hitos fundamentales de esa reconexión y de forma precursora aparecen sin duda Hermann Heller y Gustavo Radbruch. El primero al establecer los principios jurídicos integrantes de la constitución como tendiendo un puente entre la normatividad moral histórica de una comunidad y la normatividad jurídica destacada de la constitución positiva, ello porque la constitución como texto jurídico destacado se halla incapacitada para "…establecer, de una vez para siempre, el contenido, históricamente cambiable en la mayoría de los casos, de las normas sociales que complementan a las jurídicas" [2]El segundo, luego de los horrores del Tercer Reich, Hitler, el nacional – socialismo y la segunda guerra mundial, cambió su credo relativista y positivista para afirmar el derecho como ciencia de la cultura y valorativamente plena: "el derecho es una realidad referida a valores, un fenómeno cultural"[3].
El carácter valorativo del derecho es incorporado en la constitución como norma fundamental del ordenamiento jurídico. Desde la Universidad de Heidelberg, Gustav Radbruch, reflexionando sobre la experiencia del Juicio de Nuremberg que condenó a los jerarcas nazis, apuntala la fórmula según la cual "lex iniustissima non est lex" (la injusticia extrema no es derecho). No se trataba para Radbruch de moralizar todo el derecho positivo prescribiendo que sólo lo justo es derecho, sino de que hay normas que, por la gravedad o intensidad de su injusticia, no pueden valer como derecho. Queda por lo tanto, en esos casos, descalificada la pretensión imperativista hobbesiana: "auctoritas, non veritas facit legem" (la autoridad y no la verdad hace la ley). En palabras de Kelsen "cualquier contenido que sea, puede ser derecho". [4]
La jurisprudencia alemana ha aplicado la fórmula de Radbruch en varios casos. Un ejemplo, de los más resonantes, es "El caso de los guardianes del muro": Después de la segunda guerra mundial los Rusos tomaron control sobre la Alemania Democrática y los Norteamericanos, Franceses e Ingleses sobre la Alemania Federal. Eso marcó el desarrollo de dos tipos de derechos. En la Alemania Federal se expidió (1949 Ley fundamental de Bonn) una Ley reconociendo los derechos humanos como fundamentales. En Alemania Democrática habían un régimen absolutorio comandado por Stalin, donde los ciudadanos de la Alemania democrática tenían prohibido cruzar la frontera para pasar a la Alemania Federal, salvo autorización del Estado. Si un guardián intercepta a un sujeto cruzando ilegalmente la frontera debía darle de baja. Lo que efectivamente ocurrió. La noche del dos de febrero de 1972, dos centinelas descubrieron a un joven que, con la intención de alcanzar el sector occidental de Berlín, estaba cruzando a nado el río Spree, que separa las dos zonas de la ciudad. Tras proferir la voz de alto y efectuar algunos disparos de advertencia que fueron desatendidos, los guardias dispararon varias ráfagas de fusil automático contra el fugitivo desde una distancia de unos cuarenta metros. Una de las balas alcanzó en la cabeza de la víctima, que acabó muriendo ahogada en río. Los soldados fueron relevados esa misma noche y, con posterioridad, fueron condecorados y recompensados económicamente. Una mes más tarde, se le comunicó a la viuda que su marido se había suicidado y que su cuerpo había sido incinerado. Al reunificarse las alemanias, el derecho de la Alemania Federal comienza a regir en la Alemania Democrática. La familia del nadador, denuncia penalmente a los guardias por la muerte del nadador. Aducen que no ha prescripto la acción penal prevista en la Alemania Federal para el homicidio. Los guardianes en su defensa dijeron que se estaba aplicando la ley penal de manera retroactiva en su desmedro y que sus conductas estaban permitidas y ordenadas por el derecho de la Alemania Democrática. La Familia de la víctima sostuvo que la prohibición de retroactividad penal es un principio que admite excepciones y que el derecho de la Alemania Democrática era injusto, por lo tanto, no puede concebirse como derecho y por eso no podía legitimar las conductas de los guardianes del muro de Berlin.
A lo largo de la sentencia se describe la legislación vigente en la Alemania Democrática, en aquella época se estableció una política agresiva contra de los migrantes, quienes eran considerados enemigos del gobierno y fueron llamados "violadores de la frontera", para ello la ley autorizaba el uso de la fuerza, de armas de fuego y granadas de fragmentación terrestres. Los "guardianes del muro" tenían la obligación de custodiar de la frontera interna entre las Alemanias, conforme al marco legal y a las órdenes dadas por sus superiores. En su defensa los inculpados alegaron en su favor el cumplimiento de un mandato emitido por un superior, el cual estaba legalmente establecido conforme lo dictaba la legislación vigente de la época, que su conducta fue lícita, ya que sus actos no tenían sanción alguna, también como se dijo, exigieron que se les aplicara el principio de irretroactividad de la ley, sobre esto último el Tribunal dispuso que éste debe aplicarse cuando exista un Estado de derecho y en la Alemania democrática no existía división de poderes, ni democracia, ni había reconocimiento de los derechos humanos por lo que no había tal Estado de derecho, por lo que no podía tener acogida favorable tal pretensión.
El Tribunal Supremo Federal Alemán resolvió que aceptar la justificación de los guardias representaría una vulneración notoriamente grave de las ideas básicas de justicia y humanidad, en violación de algunos derechos humanos (vida y libre circulación). Así las cosas, el Tribunal concluyó que la norma "no tuvo eficacia alguna desde su origen" y declaró que no se podía aplicar. Ambos guardias fueron condenados, en calidad de coautores de homicidio, a una pena de un año y diez meses de prisión, dejándose en suspensión condicional la ejecución de la misma.
En resumen, el neoconstitucionalismo y el neoconvencionalismo son el resultado de la pretensión normativa del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos, frente a la experiencia del siglo XX que ha mostrado su lado oscuro, en genocidios, guerras, destrucción masiva de vidas, etc., pero que al mismo tiempo ha encontrado un tenue hilo de luz esperanzadora en el reconocimiento de derechos humanos y garantías fundamentales en la esfera internacional, regional y nacional.
Frente a este panorama, el neoconstitucionalismo y el neoconvencionalismo exigen activamente la fuerza normativa de la constitución, como punto de conexión entre el derecho internacional de los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos positivos nacionales, imaginando a la Constitución como el depósito cultural en movimiento no sólo de reglas jurídicas, sino también de principios e incluso valores constitucionalizados que tienden el puente entre moralidad y derecho a la hora de interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico, o a la hora de decidir políticas del derecho. De ahí que se exija el filtrado constitucional de todas las decisiones legislativas, gubernamentales, administrativas y judiciales para lograr la eficacia de los derechos fundamentales que hacen a la dignidad y libertad de las personas, conociéndose este mecanismo como "Control de Constitucionalidad" o "Control de Convencionalidad".
Sobre esto último, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hablado y tiene dicho en los casos "Almonacid Arellano vs. Chile"[5] y en especial en el caso "Trabajadores Cesados del Congreso – Aguado Alfaro y otros – vs. Perú"[6], parágrafo 128 más precisamente que: "Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también un control de convencionalidad, ex officio, entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control debe ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones" (lo resaltado pertenece al suscripto). Además la Corte hace este cotejo, no sólo con respecto a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino también a la totalidad de lo que se ha llamado el corpus iuris interamericano o corpus iuris internacional de los Derechos Humanos, que abarca hasta la propia jurisprudencia de ese organismo.[7]
En el caso "Rodríguez Pereyra"[8] la Corte Suprema de Justicia de la Nación pasó revista a los fallos de la Corte Interamericana desde el comentado hasta "Fontevecchia y D´Amico"[9] para sostener que "La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado…" (de nuevo, el resaltado pertenece al autor de esta monografía. Considerando 12 último párrafo).
Destaca Sanchís[10]cinco características que definen el neoconstitucionalismo: a) El predominio de los principios sobre las reglas. b) El empleo frecuente de la técnica de la ponderación en detrimento de la subsunción. c) La presencia relevante y activa de los jueces por encima de los legisladores. d) El reconocimiento del pluralismo valorativo en oposición a lo que sería una homogeneidad ideológica. e) El constitucionalismo invasivo que penetra en todas las áreas del derecho.
De igual manera, el doctor Alfonso Santiago expone algunas de las doctrinas jurídicas a las que más han acudido y desarrollado los jueces y autores partidarios del neoconstitucionalismo: a) carácter operativo de los derechos constitucionales y los reconocidos en los tratados internacionales; b) utilización del principio pro homine para escoger las normas que mayor tutela y protección otorguen a los derechos de las personas; c) análisis intensivo de razonabilidad por parte de los jueces, especialmente en materia de "libertades preferidas"; d) máxima protección del derecho a la privacidad y a la autonomía personal; e) máxima tutela del derecho a la igualdad que se transforma en derecho a la no discriminación y surgimiento de las denominadas "categorías sospechosas," con una clara presunción de inconstitucionalidad; f) surgimiento de los denominados derechos sexuales; g) efectivización de los derechos sociales; h) protección judicial de derechos colectivos; i) vasto desarrollo de la doctrina de la inconstitucionalidad por omisión; j) obligatoriedad de seguir las pautas jurisprudenciales establecidas por los tribunales internacionales; k) ejercicio del control de "convencionalidad", es decir, de su adecuación a los principios y las normas del derecho internacional de los derechos humanos, y no sólo de constitucionalidad de las normas internas, por parte de los jueces nacionales; l) flexibilidad y distintas clases de sentencias que pueden dictar los tribunales constitucionales: formulación de recomendaciones, fijación de plazos para la mejora y adecuación a las exigencias constitucionales. Estas medidas permiten la coordinación de las funciones de los tribunales constitucionales con las de los otros poderes. Se trata de las denominadas sentencias aditivas y exhortativas.[11]
En este orden expositivo, resulta de gran relevancia tener presente que a la par de esta metamorfosis del derecho interno neoconstitucionalista se observa un fuerte influjo del derecho internacional de los derechos humanos, de allí que se hable de neoconvencionalismo; ya que este ordenamiento jurídico ubica a la persona humana como sujeto del derecho internacional y provoca que haya una re-definición de la soberanía de los estados. Por ello, cada vez es más común encontrar en las constituciones que su catálogo de protección de los derechos humanos se encuentra enriquecido con el reconocimiento expreso que hacen de los tratados internacionales en el corazón de las mismas.
Pero más allá de estos trazos gruesos comunes, ni el neoconstitucionalismo y ni el neoconvencionalismo, se tratan de modelos consolidados ni tampoco homogéneos en su justificación teórica, que es además variable en función de los contextos históricos y sociales. Vale la pena pensar por ejemplo, en la ponderación de valores o bienes constitucionales en una situación concreta. No existe la teoría que resuelva el amplio abanico de situaciones, contextos y casos. Todo depende entonces de la relación entre el contenido constitucional y convencional del ordenamiento jurídico positivo, de la comunidad de los intérpretes (legisladores, jueces, gobiernos, abogados, etc.) de las circunstancias históricas y políticas, etc. Resulta oportuno recordar que el método ponderativo es la técnica idónea cuando entran en colisión derechos fundamentales, a los efectos de establecer cual de ellos (o los principios que los fundan) adquiere mayor peso en las circunstancias especificas. Tal como lo sostiene Robert Alexy, al tratarse de principios y no reglas de conductas, no corre la dimensión de validez sino una dimensión de peso en la cual uno desplaza al otro sin invalidarlo en orden a las circunstancias fácticas existentes, las que al variar pueden provocar la inversión de pesos y que el derecho desplazado recupere su dimensión desplazando a su vez el primero. Se debe tener presente que cuando mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser el grado de la importancia de satisfacción del otro, mediante la aplicación del Principio de Proporcionalidad.
La libertad, señala Linares Quintana, es la finalidad suprema del Estado, y de la ciencia que estudia a éste. La historia del hombre es la historia de su lucha por la libertad. El hombre nació para ser libre, y a través de los siglos combate sin tregua para obtener la libertad, primero; para conservarla, luego; y, cuando la ha perdido, para recuperarla, iniciando, así, un nuevo ciclo, en una serie que se repite hasta el infinito en el transcurso de los tiempos, sin que nunca la conquista sea definitiva.[12] Empero, esta "libertad conseguida" tiene límites y se debe guiar en una sociedad, bajo la garantía del derecho. El hombre es un fin en sí mismo decía Kant, cuyos actos que sean emanación de su libertad, deben estar exentas de las injerencias del Estado, salvo en lo estrictamente necesario para lograr la unidad y satisfacción del bien común, de todos aquellos que vivimos en sociedad. La ausencia de la libertad lleva a un sistema autoritario, tan común en gran parte del Siglo XX y que ha sido el puntapié inicial para el nacimiento del neoconstitucionalismo y del neoconvencionalismo como se mencionó anteriormente.
No debe perderse de vista que como lo enseña el profesor Lucas Arrimada, la Constitución Nacional es garantista y es correcto que esto sea así. Todas las Constituciones del mundo, con sus matices y bemoles, son garantistas. Las constituciones nacen, como idea, para protegernos de la arbitrariedad del poder. Sus declaraciones, derechos y garantías les otorgan una esfera inviolable a todas las personas. Los tratados de derechos humanos refuerzan esa esfera de protección legal. Principio de inocencia, debido proceso y defensa, derecho a no ser torturado, entre otras garantías básicas, están en el sistema para limitar la arbitrariedad y limitar las injusticias de aquellos que ejercen el poder policial, judicial, político, etc.[13] Así nadie discute en un Estado de Derecho Constitucional y Convencional como el nuestro, la importancia del respeto por parte del Estado, y en especial el Poder Judicial de los derechos esenciales garantidos tanto por las Constituciones Provinciales, la Nacional, o por las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos, de cuyo sistemas de derechos forma parte. Pero también es cierto que ha sido la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos quien en diferentes pronunciamientos ha sostenido que si bien los Estados deben garantizar los mismos, estos derechos, incluido el de la libertad ambulatoria, no son absolutos y en situaciones extraordinarias pueden ser restringidos cuando existen motivos debidamente justificados que así lo exijan ante cuestiones de interés público cuando el ejercicio desproporcionado de dicha garantía pueda afectar de un modo injustificado otro derecho esencial subjetivo, en particular cuando este último también se encuentra garantizado por el Pacto de San José de Costa Rica. También la Constitución Argentina entiende que la libertad ambulatoria puede ser restringida excepcionalmente en los procesos penales, no como sanción sino de un modo cautelar y no mas allá de lo estrictamente necesario y razonable.
Es así de que la restricción a la libertad ambulatoria debe operar de manera excepcional, ya que lo que los instrumentos internacionales y las Cartas Magnas Nacionales impregnados por los principios del neoconvencionalismo y del neoconstitucionalismo, prohíben su restricción de manera arbitraria, pero no su restricción propiamente dicha ante determinadas circunstancias. "La privación de la libertad durante el proceso penal resulta, así, una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los peligros graves, por serios y probables, que se pudieran cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de su finalidad de afianzar la justicia"[14]
Ya lo dijo el maestro José Cafferata Nores que "el hecho de que un sistema penal funcione en un Estado de derecho de base democrática no significa para nada que deba ser 'blando', ni mucho menos que pueda favorecer la impunidad. Por el contrario, tiene que ser eficiente para lograr igualitariamente (o sea, tanto para 'enemigos' como para 'amigos') el castigo del delito en todos los casos que así lo establezca la ley; pero especialmente en los relacionados con sus expresiones más violentas o aberrantes, con la criminalidad organizada, con el ilícito financiero y económico, y con la corrupción gubernamental y administrativa (anterior y contemporánea)"[15].
Justamente, aquí, debemos hablar de la garantía constitucional que protege a todos los ciudadanos que, es el estado de inocencia (consagrado expresamente en el art. 8, inc. 2, Convención Americana de Derechos Humanos), el cuál no es una garantía absoluta como se dijo; aunque, sí, impide que las personas que se vean sometidas a un proceso penal sean privadas de la libertad, en forma arbitraria (art. 9, inc. 1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 7, inc. 3, Convención Americana de Derechos Humanos, Adla, XLVI-B, 1107; XLIV-B, 1250); ya que el encarcelamiento preventivo solo se justifica para salvaguardar los fines del proceso penal, esto es, la correcta actuación de la ley y el descubrimiento de la verdad; sin que se pueda convertir la Justicia, a través de dicha garantía, en como se dice comunmente, una "puerta giratoria"[16], con grave conculcamiento de la eficacia de la investigación penal y de la creencia de la sociedad en la Justicia.
Adicionalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado la importancia del derecho a la libertad personal al señalar que: "cuando es vulnerado, genera un riesgo de que se produzca la vulneración de otros derechos, como la integridad personal y, en algunos casos, la vida"[17]. Para la Corte la detención implica ya una situación de vulnerabilidad, la cual "se agrava cuando la detención es ilegal o arbitraria"[18]. De allí en buena medida las especiales cautelas con las cuales la Convención rodea toda privación de libertad, incluyendo los medios de control previstos para evitar las privaciones ilegales o arbitrarias de la libertad, y de allí también los criterios garantistas que la Corte ha fijado al respecto en su jurisprudencia.
Recuérdese que la Corte Interamericana ha insistido, desde el comienzo de su jurisprudencia, en la importancia de las obligaciones que recaen sobre el Estado en virtud del deber de garantía de los derechos humanos establecido en el artículo 1.1 de la Convención. La garantía de estos derechos comprende la obligación de prevenir las violaciones a los derechos humanos, lo cual tiene obviamente consecuencias en el plano de la seguridad pública y de la protección del derecho a la vida (art. 4 de la Convención) frente a amenazas que lo pongan en riesgo, con independencia de que las personas afectadas se encuentren o no privadas de la libertad. Tal como lo ha sostenido dicha Corte, el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 4 de la Convención Americana, relacionado con el artículo 1.1 de la misma, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere, a la luz de su obligación de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos, que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva) de quienes se encuentren bajo su jurisdicción.[19]
Es por ello, y a los efectos de evitar colisión alguna con otros derechos consagrados constitucional y convencialmente, la medida de coerción personal por excelencia, como lo es la prisión preventiva, debe necesariamente responder a tres requisitos:
* La exigencia del fin procesal de la detención: Para respetar el estado de inocencia, es indispensable tener en cuenta, en todo momento y para todos los casos, que no se puede otorgar fines materiales a la privación de libertad procesal o cautelar. En consecuencia, no se puede recurrir a la detención preventiva para obtener alguna de las finalidades propias de la pena, como impedir que el imputado cometa un nuevo delito. La detención preventiva, como medida cautelar, sólo puede tener fines procesales. El carácter procesal de la detención significa que la coerción (la privación de libertad) se utiliza para garantizar "la correcta averiguación de la verdad y la actuación de la ley penal"[20]. Se trata, en consecuencia, de lograr que el proceso penal se desarrolle normalmente, sin impedimentos, para obtener la solución definitiva que resuelve el aspecto sustantivo del caso.
La característica principal de la coerción procesal es la de no tener un fin en sí misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria (no son penas) sino instrumental y cautelar; sólo se conciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva.
* Principio de excepcionalidad: En este punto, se ha afirmado que el principio intenta evitar que la detención sin sentencia sea usada como castigo y prevenir su aplicación en caso de infracciones leves, con base en meras sospechas o careciendo de indicios de que el acusado es propenso a huir u obstaculizar la marcha de la justicia. El carácter excepcional del encarcelamiento preventivo surge directamente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria y la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (principio de inocencia). El carácter excepcional de la detención procesal está expresamente establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 9, nº 3, que dispone: "La prisión preventiva no debe ser la regla general". El Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, en el párrafo 2 del principio 36, establece: "Sólo se procederá al arresto o detención… cuando lo requieran las necesidades de la administración de justicia por motivos y según condiciones y procedimientos determinados por la ley. Estará prohibido imponer a esa persona restricciones que no estén estrictamente justificadas para los fines de la detención…". La regla 6.1 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) destacan que "En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso…". En el mismo sentido, el principio 39 del Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión: "Excepto en casos especiales indicados por la ley, toda persona tendrá derecho, a menos que un juez u otra autoridad decida lo contrario en interés de la administración de justicia, a la libertad en espera del juicio con sujeción a las condiciones que se impongan conforme a derecho".
La doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos destaca, en este punto, que el "interés del Estado… no puede contravenir la restricción razonable de los derechos fundamentales de una persona… En este sentido, es esencial tomar nota de que la detención preventiva se aplica sólo en casos excepcionales…"[21] También "subraya que la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías del debido proceso legal, incluido el derecho de defensa"[22] La doctrina del Comité de Derechos Humanos señala que sólo se debe recurrir a la prisión preventiva cuando sea legal, razonable y necesaria. El Comité interpreta rigurosamente el requisito de la necesidad, en cuanto sólo admite que la prisión preventiva puede ser necesaria para neutralizar peligros a los que no pueda hacerse frente de otro modo.
Es indispensable tener en cuenta que el principio de excepcionalidad es un principio general que obliga, en primer término, al poder legislativo, cuando desempeña su facultad de regular legislativamente el régimen de la coerción procesal y, en segundo lugar, a los tribunales, al Poder Judicial en todos los casos en los cuales cumplen su tarea de interpretación y aplicación práctica de las disposiciones legales referidas al encarcelamiento preventivo.
* Principio de proporcionalidad: El principio de proporcionalidad es quizás el límite más racional a la posibilidad de privar de libertad al imputado. Maier señala que resulta "racional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro admisible, la persecución penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor, irremediable, que la propia reacción legítima del Estado en caso de condena"[23]. La razonabilidad evidente de este criterio limitativo permite reconocer la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad. Se busca impedir que la situación del individuo aún inocente sea peor que la de la persona ya condenada, es decir, de prohibir que la coerción meramente procesal resulte más gravosa que la propia pena. En consecuencia, no se autoriza el encarcelamiento procesal cuando, en el caso concreto, no se espera la imposición de una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo. Por lo demás, en los casos que admiten la privación anticipada de libertad, ésta no puede resultar más prolongada que la pena eventualmente aplicable. Si no fuera así, el inocente se hallaría, claramente, en peor situación que el condenado. De allí radica la noción de que la prisión preventiva no puede excederse en el tiempo más allá de lo razonable, es decir, no puede continuar si ya no persisten en el plano fáctico los motivos que han permitido su dictado.
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no del mantenimiento de las medidas cautelares que emiten conforme a su propio ordenamiento. Al realizar esta tarea, las autoridades nacionales deben ofrecer los fundamentos suficientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la restricción de la libertad, la cual, para que sea compatible con el artículo 7.3 de la Convención Americana, debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. No obstante lo anterior, aun cuando medien razones para mantener a una persona en prisión preventiva, el artículo 7.5 garantiza que aquella sea liberada si el período de la detención ha excedido el límite de lo razonable.
El artículo 7.5 de la Convención Americana garantiza el derecho de toda persona detenida en prisión preventiva a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Este derecho impone límites temporales a la duración de la prisión preventiva, y, en consecuencia, a las facultades del Estado para proteger los fines del proceso mediante este tipo de medida cautelar. Cuando el plazo de la prisión preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podrá limitar la libertad del imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparencia al juicio, distintas a la privación de su libertad mediante encarcelamiento. Este derecho impone, a su vez, una obligación judicial de tramitar con mayor diligencia y prontitud aquellos procesos penales en los cuales el imputado se encuentre privado de su libertad.[24]
Cabe señalar ahora que una detención o prisión preventiva debe estar sometida a revisión periódica, de tal forma que no se prolongue cuando no subsistan las razones que motivaron su adopción. En este orden de ideas, el juez no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere su libertad, sino que debe valorar periódicamente si las causas, necesidad y proporcionalidad de la medida se mantienen, y si el plazo de la detención ha sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón. En cualquier momento en que aparezca que la prisión preventiva no satisface estas condiciones, deberá decretarse la libertad, sin perjuicio de que el proceso respectivo continúe. Proceder de otro modo equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene principios generales del derecho ampliamente reconocido, entre ellos, el principio de presunción de inocencia.
Aunque pareciera ser que la realidad muchas veces nos muestra otra cosa y nos lleva a pensar de que a pesar de que se intente convencer de lo contrario, la prisión preventiva es una medida cautelar que garantiza los fines del proceso e intenta tomar al imputado como instrumento para que ése proceso se pueda realizar y ello lleve tranquilidad a la sociedad respecto del funcionamiento de su sistema penal. Así, el ser humano pasa a ser una mera herramienta y deja de estar en su rol de fin, propio del Estado de Derecho.
Luego de fallos señeros en nuestra jurisprudencia nacional (en particular, el Plenario "Díaz Bessone"[25])- se encuentra plenamente adquiridos en nuestra conciencia jurídica que, para aplicar una medida cautelar de encarcelamiento preventivo, un Tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en concreto, permitan formular un juicio sobre la existencia del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción, no pudiendo presumir la existencia de éstos peligros procesales. La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena prevista son factores que debe tener en cuenta el juez para evaluar la posibilidad de que el procesado intente eludir la acción de la justicia, pero no justifica por sí sola una prisión preventiva. Así, la prisión preventiva debe basarse exclusivamente en la probabilidad que el acusado abuse de la libertad condicional y proceda a la fuga.
Queda claramente marcada de esta forma la influencia decisiva que ha tenido el neoconstitucionalismo en el tratamiento principalmente del derecho a la libertad durante el proceso penal de la mano de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y de su aplicación de parte del Máximo Tribunal Continental. Es que la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos, con el reconocimiento expreso que se hace de los derechos fundamentales que se encuentren inmersos en los tratados internacionales de los que nuestro país forme parte, sumado al control difuso de la constitucionalidad y de la convencionalidad, como así también la implementación de la interpretación normativa conforme a la Constitución y los tratados internacionales que forman parte de ella, y bajo los principios pro personae, universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, nos permiten concluir que al menos desde el plano teórico jurídico contamos con las herramientas necesarias para cumplir y hacer cumplir nuestros derechos fundamentales y de esa manera, ir modificando prácticas inconvencionales que no son más que un retroceso en el avance adquirido en la temática de los derechos humanos. Tenemos la obligación de transmitir ese mensaje.
Por todo ello, vale la pena destacar que el neoconstitucionalismo es producto de profundas transiciones del Estado de Derecho, y surge como una reacción al legicentrismo del Estado legal de derecho, tomando al pospositivismo como teoría filosófica conciliadora de las formas puras del iusnaturalismo y el positivismo. El nuevo derecho constitucional implementa una lectura moral o ética del derecho en la que los principios inmersos en los derechos fundamentales garantizan y protegen de manera integral a la dignidad humana. Ese Estado de derecho constitucional que abraza las nuevas teorías de la constitución se encuentra íntimamente relacionado con la consolidación de un Estado democrático, pero no de cualquier democracia, sino de la que además del elemento formal de la misma encuentre el elemento sustancial en el que los derechos humanos se levantan como límites en el actuar del poder del Estado. La democracia hoy en día ya no se puede concebir sin la protección y garantía de los derechos vitales.
Tanto el neoconstitucionalismo como el neoconvencionalismo, sin duda impactan de forma renovadora en el paradigma del Estado de Derecho y renueva y profundiza la apuesta que desde siempre éste ha venido desarrollando: la tentativa de vincular jurídicamente y racionalizar el ejercicio del poder social en función de los derechos fundamentales de las personas. Sin embargo, así como el desarrollo del estado constitucional de derecho debe leerse más desde los desafíos, obstáculos y períodos de estancamiento o liso y llano retroceso y desconstitucionalización, también los caminos del neoconstitucionalismo y neoconvencionalismo están minados por una serie de dificultades para la eficacia del modelo, como ser las turbulencias de la globalización financiera, el flujo especulativo de dinero sin control que tiene como único norte la rentabilidad extraordinaria y rápida afecta el necesario entorno de estabilidad en el desarrollo y progresividad de los derechos económicos y sociales, rompiendo el componente "social" del estado de derecho y afectando su lado democrático, ya que una ciudadanía activa y autónoma es posible si se tienen garantizados derechos sociales que conforman una de las precondiciones básicas de dicha ciudadanía. Además, claro, es insoslayable el contrapeso generado en la evolución de la corriente por las múltiples violaciones atroces a los derechos humanos provenientes desde diferentes sectores del estado, tanto del poder o gobierno, como de la propia población.
No obstante lo cual, una ciudadanía activa y autónoma refuerza el orden constitucional y convencional, ya que al poder ejercer y al ejercer efectivamente sus derechos, hace permanecer vivo e inclaudicable al elemento más poderoso e importante de un Estado, la población. Y así se le hace saber a los gobernantes, que no son más que depositarios de su confianza, y no sus patrones. Ahora bien, también es necesario que el Estado brinde esa posibilidad de acceso a justicia y el derecho de reclamar ante las autoridades por sus derechos, porque tanto la pobreza, como la ignorancia, como el autoritarismo, debilitan el orden pretendido.
Como dice Zagrebelsky, el significado de la constitucionalización del principio material de justicia que acompaña el desarrollo del estado constitucional y convencional contemporáneo asume como premisa que la suma de las pretensiones de los particulares, en las que se basan los derechos individuales, no produce por sí misma un orden, o por lo menos un orden aceptable y que el estado social es el instrumento para la realización de los principios de justicia establecidos por las constituciones[26]Sin embargo, es justamente esa capacidad estatal (más aún en las condiciones de vulnerabilidad económica de los estados latinoamericanos que se superpone a la desigualdad decimonónica de la región), la que se erosiona a raíz de los procesos de la globalización económica neoliberal y sus secuelas.
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