Garantías constitucionales como mecanismo de defensa de la supremacía constitucional y el estado de derecho (página 2)

. La Constitución de 1979 constitucionalizó el amparo y le otorgó carta de naturaleza. El articulo 295°de este Código Político señalaba en su segundo párrafo: "La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona".

La ley N° 23506 desarrolló su trámite. Posteriormente, el Congreso de la República aprobó la Ley N° 25398 con el objeto de complementar algunos vacíos y deficiencias que se hicieron ostensibles en la praxis judicial.

La Constitución de 1993 conservó el amparo. Pero incorporó reformas que perfeccionaron su configuración actual. Estableció que no procedía contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. Dispuso su regulación por ley orgánica y declaró que su ejercicio no se suspende durante los estados de excepción, en cuyo caso el juez deberá evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de los actos de ejecución contra derechos restringidos o suspendidos, sin que le competa pronunciarse sobre la oportunidad de la declaración del estado de emergencia o de sitio.

3.3.- ¿QUÉ PROTEGE LA ACCIÓN DE AMPARO?

La Acción de Amparo protege la situación jurídica normal del gobierno de las garantías, no protege, y no puede entrar el juez de Amparo a prejuzgar sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de los hechos, simplemente dice: aquí hay un acto, un hecho que me está produciendo molestias en mi situación jurídica subjetiva. Señor Juez, hágalo paralizar.

3.3.1.- DERECHOS PROTEGIDOS O DERECHOS TUTELADOS.

La Acción de Amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

– De la inviolabilidad de domicilio

– de no ser discriminado en ninguna forma, por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma,

– del ejercicio público de cualquier confesión religiosa, siempre que no ofenda la moral y buenas costumbres,

– de la libertad de prensa, información, comunicación y opinión, circulación o propalación por cualquier medio de comunicación,

– de la libertad de contratación,

– de la libertad de creación artística, intelectual y científica,

– de la inviolabilidad y secreto de los papeles privados y de las comunicaciones,

– de reunión,

– de asociación,

– de libertad de trabajo,

– de sindicación,

– de propiedad y herencia,

– de petición ante la autoridad competente,

– de participación individual o colectiva en la vida política del país,

– de nacionalidad,

– de jurisdicción y proceso en los términos señalados en la letra "l", inciso 20, artículo 2 de la Constitución,

– de escoger el tipo y centro de educación,

– de impartir educación dentro de los principios constitucionales,

– a exoneraciones tributarias en favor de las universidades, centros educativos y culturales.

– de la libertad de cátedra,

– de acceso a los medios de comunicación social en los términos del artículo 70º de la Constitución, y

– a los demás derechos fundamentales que consagra la Constitución.

Esta acción de garantía constituye el medio adecuado e idóneo para la protección efectiva ante la amenaza o violación de un derecho constitucional, ya sea por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, incluso cuando exista incompatibilidad entre una norma legal y la Constitución, es recurrible por esta vía de protección, declarándose en tal caso la inaplicabilidad de la norma en cuestión al caso concreto.

La Acción de Amparo tiene por fin proteger todos los derechos constitucionales, explícitos o implícitos. También están tutelados los derechos patrimoniales.

3.3.2.- DERECHOS NO PROTEGIDOS.

No dan lugar a la acción de Amparo los derechos a que se refiere la Undécima de las Disposiciones Finales y Transitorias de la Constitución de 1993, esto es, referido a las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos, los cuales se aplicarán progresivamente.

Tampoco están protegidos los derechos no consagrados en la Constitución ni los que tienen una vía suficientemente eficaz para su protección.

3.4.- REQUISITOS FACTICOS DE LA PRETENSIÓN PARA PROMOVER ACCIÓN DE AMPARO.

Origen constitucional inmediato de los derechos afectados.

Sustentarse en hechos concretos, describiendo las circunstancias fácticas del acto lesivo.

Elucubración respecto de las circunstancias que denuncia.

Pueden calificarse como amenaza de violación de un derecho constitucional, a que se refieren los artículos 1º y 2º de la Ley Nº23506, cuando esta es cierta e inminente.

Respecto del ejercicio de la facultad de control difuso o doctrinariamente concebido como el de inaplicabilidad de leyes por jerarquía respecto a la Constitución, no es posible ejercitarla a priori, sin que se dé el caso que el operador judicial se encuentre en la disyuntiva de preferir en un caso concreto, la norma constitucional.

3.5.- EL ACTO LESIVO A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.

La doctrina enseña que el acto lesivo de los derechos constitucionales puede clasificarse en actos pasados, presentes y futuros y de tracto sucesivo.

3.5.1.- CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS CONTRA LOS QUE PROCEDE EL AMPARO: ACTO LESIVO.

Se pueden discutir actos u omisiones de autoridad pública, provenientes de los poderes Ejecutivo o Legislativo, salvo que se tratase de "cuestiones políticas no justiciables".

La acción de Amparo procede contra:

* Actos de autoridad pública; y

* Actos de particulares

Entendiendo por lo demás, que estaba tácitamente incluido entre los derechos constitucionales no enumerados.

El Amparo no va sólo contra los actos de la Administración y de los órganos del Poder Público, va también contra los particulares.

Por su parte el inciso 2) del artículo 200º de la Constitución comparte esta clasificación al referirse a la acción de Amparo fundando la procedencia de ésta ante autoridad o funcionario o persona, es decir, en los dos primeros se refiere a que procede contra actos de autoridad pública y el último, contra actos de particulares.

3.5.2.- AGRESIÓN O VIOLACIÓN CONTRA UN DERECHO RECONOCIDO POR LA CONSTITUCIÓN.

La agresión debe estar referida directamente a un derecho consagrado en la Constitución; que los derechos que se protegen por medio de las acciones de garantía, son los que nacen a través de la Constitución y que afectan los valores fundamentales del ser humano; implicando que para declarar su procedencia es requisito esencial, que del análisis lógico jurídico que efectúa el juzgador de los de la materia, fluya con nitidez meridiana la existencia de elementos probatorios suficientes que permitan adquirir certeza positiva respecto de la ocurrencia de la violación o amenaza de derechos constitucionales consagrados para de ese modo disponer la reposición de las cosas al estado anterior.

3.5.3.- AMENAZA CONTRA UN DERECHO RECONOCIDO POR LA CONSTITUCIÓN.

Pueden calificarse como amenaza de violación de un derecho constitucional, a que se refieren los artículos 1º y 2º de la L. 23506, cuando esta es cierta e inminente.

La conducta objetable en la Acción de Amparo puede consistir también en una amenaza, que responda a un acto lesivo de "futuro próximo" y no de "futuro remoto". En todo caso, trátese de un acto, omisión o amenaza, debe revestir "arbitrariedad o ilegalidad manifiestas", es decir, tiene que resultar evidentemente notoria o groseramente inconstitucional o ilegal.

3.6.- CAUSALES DE PROCEDENCIA EN LA ACCIÓN DE AMPARO.

Procede contra el hecho u omisión, por parte cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los derechos protegidos por el Hábeas Data.

A. circunstancias fácticas.

Procede contra las circunstancias fácticas, sustentados en hechos u omisiones concretos que vulneran o amenazan un derecho constitucional.

Todos los Tribunales ampararán contra las circunstancias fácticas, el Juez de Amparo no puede declarar nunca nulidad total o parcial de ningún acto administrativo, porque no es de su competencia.

B. cuando no haya otro medio de tutela.

Procede cuando no haya otro medio de tutelar el derecho Constitucional vulnerado.

El promotor del Amparo debe demostrar, siquiera prima facie, que no tiene otros procedimientos útiles para proteger su Derecho Constitucional. El Amparo cumple, entonces, un papel supletorio, residual o subsidiario: no opera si hay otras rutas procesales idóneas para atacar la lesión o amenaza.

C. afectación de un derecho constitucional.

La Acción de Amparo se aplicará al caso concreto, en la situación que afecte un Derecho Constitucional, identificando el acto concreto.

Dada la naturaleza excepcional de la Acción de Amparo, este mecanismo constituye el medio adecuado e idóneo para la protección efectiva ante la amenaza o violación de un derecho constitucional, ya sea por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, incluso cuando exista incompatibilidad entre una norma legal y la Constitución, es recurrible por esta vía de protección, declarándose en tal caso la inaplicabilidad de la norma en cuestión al caso concreto. Ahora bien, se discute en doctrina si el Amparo tutela derechos de origen no constitucional, sino derivados de una ley o de un tratado internacional.

Una corriente extensiva lo admite, entre ellos se encuentra Saguez, el cual dice que, si se niega un derecho de base legal, se está privando al afectado de una facultad propia, contraviniendo el principio de que "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe." Por lo que esta corriente reconoce que el Amparo procede en cuanto se utilice para tutelar derechos emergentes de un tratado internacional como el derecho de réplica.

El Juez de Amparo tendrá como misión hacer cesar circunstancias de hecho que violenten los derechos y garantías contemplados por la Constitución.

D. contra la inaplicabilidad de normas legales que contravengan derechos reconocidos por la constitución.

Sí procede solicitar la inaplicación de una norma legal, de conformidad con el artículo 3º de la Ley Nº23506, en concordancia con el artículo 14º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que consagra la supremacía de la norma constitucional y el control difuso de la Constitución, siempre y cuando se trate de una norma que contravenga la Constitución vulnerando o amenazando derechos constitucionales, y que no exista otro remedio para su solución.

Dada la naturaleza excepcional del Amparo, este mecanismo constituye el medio adecuado e idóneo para la protección efectiva ante una amenaza o violación de algún derecho constitucionalmente reconocido, ya sea por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, incluso cuando exista incompatibilidad entre una norma legal y la Constitución, es recurrible por ésta vía de protección, declarándose en tal caso la inaplicabilidad de la norma en cuestión al caso concreto.

Es posible interponer una acción de Amparo contra el acto concreto de aplicación por parte de la Administración que pretende hacer efectivo el cobro de un impuesto en una norma incompatible con la Constitución, por ejemplo. Vale decir contra la aplicación de una norma inconstitucional, que se concreta en la realidad mediante la emisión de las Órdenes de Pago, por ejemplo, las cuales pretenden ser objeto de cobranza coactiva mediante embargo en forma de retención.

Procede cuando el objeto del petitorio se refiere a la inaplicabilidad de una norma legal (Decreto Supremo.-reglamento del I.S.C.-, por Ej.) que por ser auto aplicativa no requiere ser ejecutada para producir sus efectos lesivos, por cuanto por su sola promulgación -la que debe demostrarse debidamente- estaría afectando a un grupo determinado de personas, importando para el actor una amenaza latente y continua de violación constitucional de sus derechos.

F. procedencia en estados de excepción.

Durante los Estados de Excepción -Estado de Emergencia y de Sitio- puede utilizarse los procesos de Hábeas Corpus y Amparo, respecto a los derechos objeto de suspensión, para verificar la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción operada.

3.7.- CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LA ACCIÓN DE AMPARO.

El Juez declara su improcedencia si la omisión o defecto es de un requisito de fondo.

3.7.1. Causales previstas por el artículo 427º del Código Procesal Civil:

a. Demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar.

b. Demandante carezca manifiestamente de interés para obrar.

c. Advierta la caducidad del derecho.

d. El Juez carezca de competencia.

e. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio.

f. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible.

g. Contenga una indebida acumulación de pretensiones.

3.7.2. CAUSALES PREVISTAS POR EL ARTÍCULO 6º DE LA LEY Nº 23506.

a. Cese e irreparabilidad de la lesión.

b. Procedimiento regular.

c. Opción por vía paralela.

d. Actos regulares de Poderes del Estado y Órganos Constitucionales.

3.7.3.- CUANDO NO SE HA VULNERADO DERECHO CONSTITUCIONAL ALGUNO.

No procede cuando no se ha vulnerado derecho constitucional alguno al accionante por cuanto solamente discrepa respecto al monto de la pensión de cesantía que le ha sido recortada por el Banco de la Nación, por ejemplo.

Cuando no es arreglada al texto constitucional citado, careciendo de razonabilidad y legalidad pertinentes, más aún cuando no se corrobora esto mediante resolución debidamente fundamentada en donde se detallan razones que permitan arribar al cese del actor, la valoración de las pruebas y las normas jurídicas aplicadas, por ejemplo.

No procede cuando, la pretensión incoada no resulta de orden constitucional ya que la Acción de Amparo es una garantía de carácter excepcional donde no se admiten pruebas, y que sólo es procedente en los casos citados por la ley.

3.7.4.- CUANDO LOS HECHOS SON CONTROVERTIBLES.

No procede cuando, los hechos expuestos en la demanda, son controvertibles, requiriéndose de probanza sin dilucidación, lo que no cabe ser resuelto en vía de acción de garantía constitucional porque ésta -como señala el artículo 13º de la Ley Nº 25398- carece de estación probatoria, dejándose a salvo el derecho del accionante para que acuda a la vía ordinaria o pertinente.

Cuando la situación discutida correspondería merituarse en un procedimiento que cuente con etapa probatoria, como ocurre con la acción contencioso administrativa, por ejemplo, es decir, un proceso abreviado.

Cuando, consecuentemente la pretensión de la empresa accionante debe ser apreciada en una vía más lata en la que puedan apreciarse y evaluarse diversas pruebas, necesarias para crear convicción en el Juzgador sobre la procedencia o improcedencia de su propósito.

Si el hecho investigado requiere mayor debate o prueba que el posible en la acción de Amparo, para constatar su antijuricidad, el Amparo será inadmisible.

3.7.5.- CUANDO HA CESADO LA VIOLACIÓN O AMENAZA.

Cuando a la fecha de interposición de la acción de Amparo han cesado los efectos que vulneran o amenazan los derechos constitucionales, es decir, cuando no haya qué amparar. Ejemplo, cuando es derogada una ley o norma que viola supuestamente los derechos del demandante.

3.7.6.- CONTRA ACTOS LESIVOS INEXISTENTES.

No procede contra el pedido de dejar sin efecto cualquier acción administrativa que se pudiera tomar en consecuencia de un decreto de urgencia, por ejemplo; debiéndose desestimar toda vez que la acción de garantía no puede estar destinada a un supuesto acto de amenaza de una norma aún inexistente.

3.7.7.- CUANDO NO SE HA AGOTADO LA VÍA PREVIA.

El demandante debe haber cumplido con acreditar de manera cierta e inequívoca el acto administrativo realizado por la demandada para hacer efectivo el pago del impuesto que se considera lesivo a los derechos constitucionales invocados, no siendo las declaraciones juradas que se recaudan con la demanda documentos suficientes, en la medida en que se trata de un acto administrativo practicado por las demandantes y no por la demandada.

3.7.8.- CONTRA NORMAS LEGALES.

La acción de Amparo no puede dirigirse contra una norma legal, puesto que esto es regulado en la Constitución art. 200 inc.2.

Es causal de inadmisibilidad la prohibición de "discutir" en el Amparo, la inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. Sin embargo, la Corte Suprema Argentina ha dicho que si la inconstitucionalidad de una norma es evidente, ello puede así declararse en el Amparo.

3.7.9.- CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES EMANADAS DE UN PROCEDIMIENTO REGULAR.

3.8.- CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE AMPARO.

3.8.1.- VÍA O ACCIÓN EXCEPCIONAL. El Amparo es una acción excepcional. La acción de Amparo es una vía excepcional; último remedio de protección contra la violación de un derecho constitucional. El Amparo es una acción excepcional. Sólo para casos excepcionales.

Ha ilustrado la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público que, "la Acción de Amparo constituye una garantía a cuyos procedimientos especialísimo y sumarísimo únicamente se recurre de manera residual, esto es, cuando no existe otro camino procesal para acceder a la pretensión jurídica y siempre y cuando se trate de lograr la reposición de un derecho constitucional transgredido o amenazado, pues la ACCIÓN DE AMPARO no es declarativa de derechos, sino restitutiva de aquellos."

3.8.2.- MEDIO DE CONTROL CONSTITUCIONAL. La Acción de Amparo es un medio de control constitucional la cual protege el texto de la carta política de todo acto que lo lesione. Esto es, cuando en una acción de Amparo un sujeto con legítimo interés impugna actos que amenazan o lesionan alguno de sus derechos constitucionales, el propósito inmediato de hacer que cese la amenaza o de evitar la violación ilegítima de derechos constitucionales está supeditado a un propósito más amplio que es el de tutelar la propia constitución que es de donde emana el derecho o interés protegido por la acción de garantía

El amparo es un capítulo de la jurisdicción constitucional vale decir, que cuando el Juez entra a conocer un amparo, deja de ser Juez de Instancia y se convierte en Juez Contralor de unos hechos que violentan el goce y disfrute de los derechos y garantías ciudadanas.

3.8.3.- MECANISMO DE PROTECCIÓN. La Acción de Amparo es un mecanismo de protección al ciudadano contra la arbitrariedad incurrida por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, que resultan lesivos a la norma constitucional, bien sea por amenaza o violación, constituyendo por ende un proceso extraordinario de efectiva tutela cuando es evidente la afectación aludida; cuya finalidad es reponer las cosas al estado anterior al acto cuestionado.

3.8.4.- AMPARO COMO GARANTÍA. El Amparo puede ser ubicado en el derecho comparado como la garantía, vale decir, el mecanismo que la constitución otorga a los ciudadanos para hacer cesar un acto perturbador de su disfrute a un derecho o garantía ciudadana.

El Amparo no es un recurso, es una garantía y eso tiene una importancia especial.

Porque en el fondo, si el Amparo es un derecho como sostienen algunos, el derecho es a que me reconozcan que tengo una acción que ejercer ante los tribunales para salvaguardar un derecho y nada más.

3.8.5.- CARÁCTER RESIDUAL. También llamado acción residual. Únicamente se recurre a esta vía de manera residual, esto es cuando no existe otro camino procesal para acceder a la pretensión jurídica y siempre que se trate de lograr la reposición de algún derecho constitucional transgredido o amenazado, pues la Acción de Amparo no es declarativa de derechos, sino restitutiva de aquellos.

Ha ilustrado la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público que, "la Acción de Amparo constituye una garantía a cuyos procedimientos especialísimo y sumarísimo únicamente se recurre de manera residual, esto es, cuando no existe otro camino procesal para acceder a la pretensión jurídica y siempre y cuando se trate de lograr la reposición de un derecho constitucional transgredido o amenazado, pues la ACCIÓN DE AMPARO no es declarativa de derechos, sino restitutiva de aquellos."

3.8.6.- PROCESO SUMARÍSIMO. Proceso sumarísimo o trámite sumario, ágil, breve, sui generis e inmediato. Es el mecanismo más rápido en la obtención de la justicia.

Ha ilustrado la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público que, "la Acción de Amparo constituye una garantía a cuyos procedimientos especialísimo y sumarísimo únicamente se recurre de manera residual, esto es, cuando no existe otro camino procesal para acceder a la pretensión jurídica y siempre y cuando se trate de lograr la reposición de un derecho constitucional transgredido o amenazado, pues la ACCIÓN DE AMPARO no es declarativa de derechos, sino restitutiva de aquellos."

3.8.7.- PROCEDIMIENTO ELÁSTICO. El cual puede adecuarse, por la vía de la interpretación jurisdiccional, a las necesidades finales de la acción cuales son la de investigar sumariamente la existencia o inexistencia de la violación de las cosas al estado anterior a la agresión.

3.8.8.- NO EXISTE TERMINO PROBATORIO. Por ello el derecho invocado por el demandante debe estar expresamente reconocido en la Constitución de manera inequívoca y expresa, ya que el fin del Amparo es proteger los derechos constitucionales, explícitos e implícitos. El proceso de acción de Amparo no tiene, por tanto, etapa probatoria.

3.8.9.- NO DEBE SUPONER LA PROBANZA DE CAUSAS. El petitorio de la demanda no debe suponer la probanza de causas porque dicho hecho desnaturalizaría la esencia de la acción de Amparo por la consecuente razón de ser ésta una vía sumarísima que no tiene instancia probatoria.

3.8.10.- ACCION ESPECIALISIMA. Uno de los principios fundamentales que propugna la Acción de Amparo es la de ser una acción especialísima en la cual el actor no necesita ni está obligado a probar -como si lo está en un proceso ordinario- el derecho invocado, pues este tiene que ser apreciado por el Juez sólo de su simple confrontación de los hechos expuestos en la demanda, con la norma de derecho material invocada como fundamento. Sobre el particular, sostiene Saguez: "En su consecuencia, el inciso obliga al magistrado interviniente a realizar un cuidadoso análisis: se trata de averiguar, como requisito para admitir una acción de Amparo los procedimientos regulares (sean judiciales o administrativos), resultan idóneos, suficientes, aptos o eficaces para atender el problema planteado.

No basta que haya una vía procesal (de cualquier índole), para desestimar un pedido de Amparo: hay que considerar, inexcusablemente, si tal trámite es automáticamente operativo para enfrentar el acto lesivo. Resultaría harto fácil ( y a la vez, farisaico), rechazar una demanda de Amparo por la simple razón de existir razones judiciales y administrativos que contemplan el problema litigioso, ya que con tal criterio, todo Amparo resultaría prácticamente desechable. Lo que debe determinarse, es si tales caminos son efectivamente útiles para lograr la protección del derecho o garantía constitucional que se trate."

3.8.11.- CARÁCTER BILATERAL. Esto, dado que, aun cuando el demandado no conteste la acción el juez continúa con el trámite y dicta la sentencia apreciando en este caso los fundamentos sobre la procedencia de la acción incoada. No es preciso en la garantía decretar formalmente la rebeldía del demandado. Su sola ausencia del proceso en el momento oportuno, lo priva de participar en dicha etapa del mismo.

La falta de contestación no conlleva en los casos del procedimiento constitucional, la sanción procesal de tener por ciertos los hechos expuestos en la demanda y la necesaria sentencia favorable del juez (…)". Tratándose del Derecho Constitucional estos supuestos no corren y el juez debe de analizar en la acción de Amparo la conformidad o disconformidad de lo planteado en la demanda con la realidad y con el derecho. En consecuencia puede darse el caso de una acción de Amparo que, sin contestación, es declarada infundada o improcedente por el juez.

Ha ilustrado la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público que, "la Acción de Amparo constituye una garantía a cuyos procedimientos especialísimo y sumarísimo únicamente se recurre de manera residual, esto es, cuando no existe otro camino procesal para acceder a la pretensión jurídica y siempre y cuando se trate de lograr la reposición de un derecho constitucional transgredido o amenazado, pues la ACCIÓN DE AMPARO no es declarativa de derechos, sino restitutiva de aquellos."

Echaiz E. La Acción de Amparo no es un proceso subsidiario en nuestro ordenamiento procesal constitucional, al que debamos acudir (como sucede en Argentina, por ejemplo) cuando no haya instancia judicial idónea donde se pueda dilucidar la violación de nuestros derechos constitucionales; sino, una vía autónoma y paralela a los procesos judiciales ordinarios, limitada únicamente, en caso de optarse por ventilar la violación del derecho constitucional a través del Amparo, porque la misma cuestión no sea sometida a conocimiento de un proceso distinto de éste.

3.8.12.- NO FORMA COSA JUZGADA SI ES DESFAVORABLE AL DEMANDANTE.

– No forma cosa juzgada para el perdedor o desamparado.

– Todavía no se ha definido si la sentencia pronunciada en el Amparo tiene carácter de cosa juzgada respecto al Amparo.

– En las acciones de garantía la resolución final constituye cosa juzgada únicamente si es favorable al recurrente.

– La resolución final constituye cosa juzgada únicamente si es favorable al recurrente. Puede oponerse a quien pretendiera ejecutar o ejecutarse igual agresión.

3.8.13.- ACCION AUTONOMA. Es una acción autónoma con una serie de elementos constitutivos.

3.8.14.- PERMITE EL DISFRUTE DE (O DEL DERECHO A) LA IGUALDAD. La Acción de Amparo es un mecanismo que permite perfectamente disfrutar de mi igualdad.

3.8.15.- ES RESTITUTIVA DE DERECHOS. La Acción de Amparo no es declarativa de derechos, sino restitutiva de aquellos.

La Acción de Amparo por su peculiaridad, no tiene como fin crear o reconocer derechos, únicamente proteger los virtuales y evidentes.

3.9.- FINALIDAD.

3.9.1.- EVITA QUE EL ACTO LESIVO SE CONSUME.

No se debe tener en cuenta el artículo 27º de la Ley Nº23506, referente al agotamiento de las vías previas para que proceda la Acción de Amparo, en razón que la finalidad que persigue es, precisamente, evitar que el acto lesivo se consume con el pago efectivo previsto en una orden de pago.

3.9.2.- REPONER LAS COSAS AL ESTADO ANTERIOR.

Como señala el Art. 1º y 2º de la Ley Nº23506, la finalidad es también, reponer las cosas al estado anterior de ocurrido la violación o la amenaza de violación de un derecho constitucional consagrado.

Estas acciones proceden incluso si la violación o amenaza se basa en una norma que sea incompatible con la Constitución, en cuyo caso, "la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo procedimiento"

La finalidad última del amparo es el restablecimiento de la situación lesionada o infringida, notas que caracterizan a las acciones cautelares.

3.9.3.- BUSCA LA TUTELA JURISDICCIONAL DE UNA PRETENSION MATERIAL DE MANERA EFICAZ.

La acción de Amparo persigue la tutela jurisdiccional de una pretensión material mediante un proceso eficaz, es decir, sumario y expeditivo; y son ajenos a él hechos que exigen probanza material o cuestiones jurídicas opinables, cuya dilucidación resulte incompatible con la sumariedad del procedimiento.

El fin del Amparo es hacer posible que el hombre tenga un acceso inmediato que le garantiza su condición de titular de derecho público subjetivo otorgado por la Constitución.

3.9.4.- MANTIENE EL EQUILIBRIO ENTRE EL PODER DE LA AUTORIDAD Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL QUE LE ASISTE AL CIUDADANO.

Esta acción de garantía tiene por finalidad resguardar y mantener el equilibrio entre el poder de la autoridad y el derecho constitucional que le asiste al ciudadano, a fin de mantenerse la seguridad jurídica entre el gobernante y la sociedad.

3.10.- VIAS PREVIAS.

3.10.1.- AGOTAMIENTO DE LAS VÍAS PREVIAS.

Según el artículo 27º de la Ley Nº23506, sólo procede la acción de Amparo cuando se hayan agotado las vías previas, excepto cuando dicho agotamiento convertirá en irreparable la agresión.

No se debe tener en cuenta el artículo 27º de la Ley Nº23506, referente al agotamiento de las vías previas para que proceda la Acción de Amparo, en razón que la finalidad que persigue es, precisamente, evitar que el acto lesivo se consume con el pago efectivo previsto en una orden de pago.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional al afirmar que: "la no satisfacción del principio solve et repete previsto en el (…) D.Leg. 773, no puede considerarse como omisión de agotamiento de la vía previa que el Art. 27 de la L.23506 exige". El actual Código Tributario, aprobado por Decreto Legislativo Nº816, mantiene vigente el requisito del pago previo para la impugnación en la vía administrativa de las Ordenes de Pago. Por ello, consideran que continúa siendo aplicable el criterio sostenido por el T.C:, según el cual en el presente caso no cabe exigir el agotamiento de la vía administrativa (vía previa).

Que se hayan agotado las vías previas.La Acción de Amparo sólo procede siempre que se hubiera cumplido con agotar los procedimientos administrativos, con el objeto que la propia administración corrija el acto lesivo si lo hubiera, y la norma no sólo exige que se trámite la vía previa, sino que además se agote (haciendo uso de algún recurso impugnativo contra órdenes de pago, por ejemplo), salvo excepciones previstas por ley.

Un presupuesto fundamental de procedibilidad en toda Acción de Amparo lo constituye el agotamiento de la vía previa, en este caso, la vía administrativa. Esta vía Administrativa tiene por objeto posibilitar a la Administración Pública, cuando esta es demandada, de enmendar sus decisiones al resolver sobre intereses, obligaciones o derechos de las entidades administrativas o de los particulares respecto de ellas, conforme lo establece el artículo 113 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, salvo que el actor acredite estar en cualquiera de los supuestos de inexigibilidad señalado en el artículo 28º de la Ley Nº 23506.

3.10.2.- ACERCA DEL NO AGOTAMIENTO DE LAS VÍAS PREVIAS: EXCEPCIONES.

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 27º de la Ley Nº23506, la demanda de Amparo procede una vez que se hubieran agotado las vías previas. Sin embargo, el artículo 28º de la referida ley establece algunas excepciones, entre las cuales señala:

"No será exigible el agotamiento de las vías previas si:

" Por el agotamiento de la vía previa pudiera convertirse en irreparable la agresión."

En el caso de que la vía previa que correspondería agotar sería el procedimiento contencioso tributario regulado por el artículo 124º y siguiente del Código Tributario, referido a los medios impugnatorios de reclamación y apelación. Al respecto debemos señalar que, conforme al segundo párrafo del artículo 136º del referido Código, en los casos en que se interponga un medio impugnatorio contra una Orden de Pago constituye requisito indispensable para poder iniciar el procedimiento administrativo, cumplir con el pago previo de la deuda.

El artículo 136º del Código Tributario establece el principio solve et repete, por el cual se condiciona el agotamiento de la vía previa al pago del íntegro de la deuda tributaria, es decir que, mediante la aplicación de dicho principio, la Administración ejecuta la obligación tributaria pese a no haberse establecido aún, de manera definitiva, si la misma es o no procedente. Es decir, el agotamiento de la vía previa administrativa implicaría consumar el acto lesivo a nuestros derechos constitucionales, razón por la cual no puede exigírsele el agotamiento de la vía previa.

3.10.3.- LA CADUCIDAD EN LA ACCION DE AMPARO.

a.- LA CADUCIDAD DE LA UTILIZACION DE LA ACCION DE AMPARO Y NO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL TUTELADO.

"La caducidad no se refiere al derecho constitucional, sino a la utilización de este instrumento procesal urgentísimo. El derecho constitucional seguirá siendo el que prime y su restauración deberá de producirse aún en la eventualidad de la caducidad de la acción de Amparo ya a través de un procedimiento en la vía ordinaria, ya a través de cualesquiera otra acción que haya precisado la ley común y que sea aplicable dada la naturaleza del derecho transgredido."

b. PRESUNCION DE AUSENCIA DEL ACTO LESIVO.

La no utilización por parte del agraviado puede llevar a concluir que el mismo no estima como fundamental su derecho y que al no encontrarse el perjudicado urgido de una pronta resolución no hay porque poner en marcha este procedimiento de excepción que acelera el movimiento del aparato jurisdiccional.

c. LA SEGURIDAD JURIDICA.

A esto hay que agregar la razón de la seguridad jurídica, puesto que a diferencia de lo que acontece en los casos que defiende el Hábeas Corpus, en aquellos que la acción de Amparo cautela, una vez producida la agresión pueden constituirse nuevas relaciones de Derecho en las que participen personas que no han tenido nada que ver con la original violación de la norma fundamental.

3.10.4.- NATURALEZA DEL PLAZO DE CADUCIDAD.

La naturaleza del plazo de caducidad es la de ser concluyente e improrrogable aunque existiera acuerdo de las partes para alargar la vigencia del término. Esto implica que el juez pueda declarar caducada la acción aun cuando las partes no hubiesen alegado el paso del tiempo como causal de iniciación de la acción. Las partes no pueden prorrogar el plazo porque su vigencia interesa al orden público y a terceras personas que no están representadas en la acción.

3.10.5.- INAPLICACION DEL PLAZO DE CADUCIDAD: ACTO LESIVO DE CARÁCTER CONTINUADO.

Si la agresión denunciada tiene carácter de continuada resulta aplicable el Art. 26º de la L.25398, debiendo computarse el plazo de caducidad desde la última fecha en que se realizó la agresión.

El cómputo del plazo es desde el momento en que se produce la afectación.

3.10.6.- PLAZO DE CADUCIDAD.

Para verificar que la Acción de Amparo no haya caducado, la interposición de la acción debe haberse producido dentro de los 60 días hábiles desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad, y siempre que, el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la acción. Si se demuestra que no se hallaba en dicho supuesto, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.

3.11.- LA SENTENCIA FIRME.

La sentencia como acto principal del proceso debe señalar, primero su contenido mandatorio, casi podríamos decir ejecutivo, y en segundo lugar, cuando define su carácter provisional como sentencia, ya que no produce cosa juzgada material, sino exclusivamente formal.

3.11.1.- PRODUCE COSA JUZGADA FORMAL.

Los efectos de la sentencia de Amparo no producen sino cosa juzgada formal; quiere decir que, resuelto el problema por la sentencia firme de Amparo, no se puede discutir en ese mismo proceso, ni el juez que dictó la sentencia que ha adquirido firmeza, porque fue confirmada por la instancia Superior aunque no fue apelada, ya que tal firmeza puede venir por la vía de la consulta, ese juez que dictó esa sentencia que adquirió firmeza no puede revisar su decisión, porque para él es obligatoria y también para las partes que intervinieron en ese proceso; pero ciertamente que los efectos formales obligatorios de esa decisión no impiden a las partes ejercer otras acciones o recursos que legalmente le corresponde.

3.11.2.- LOS EFECTOS FORMALES.

Ese juez que dictó esa sentencia que adquirió firmeza no puede revisar su decisión, porque para él es obligatoria y también para las partes que intervinieron en ese proceso; pero ciertamente que los efectos formales obligatorios de esa decisión no impiden a las partes ejercer otras acciones o recursos que legalmente le corresponde. Aquí en esta última precisión que hace el legislador de que la sentencia firme de Amparo no impide a las partes ejercer otras acciones que legalmente le puedan corresponder, ahí está el fondo de la cuestión. Es decir, la Ley de Amparo no resuelve la litis, puesto que hay otras vías para lograr la solución. Aquí está la clave en mi concepto, para que procesalmente pueda calificarse a la acción de Amparo como una Acción Cautelar, sea que se ejerza autónomamente, o sea, que se acompaña con una presección accesoria a otra principal.

3.11.3.- LA SENTENCIA NO TIENE EFECTOS ANULATORIOS CONTRA ACTOS NORMATIVOS Y ADMINISTRATIVOS.

Las acciones autónomas de Amparo contra actos normativos, contra actos administrativos, dado que por tratarse de una protección constitucional de restablecimiento, la acción de amparo no tiene efectos anulatorios.

3.11.4.- IMPIDE LA REALIZACIÓN DE EFECTOS PERJUDICIALES O QUE ESTOS CONTINÚEN.

Con el Amparo no se persigue la nulidad de ninguna ley, ni de un acto administrativo, y mucho menos de un contrato privado o de un acto particular, sino que se impida sus efectos perjudiciales o que no se sigan produciendo, de manera que no veo por qué no se tuvo presente algunos precedentes de sometimiento al acto de caducidad bajo pena de decadencia o decaimiento de la medida a estos tipos de acciones autónomas de amparo contra actos administrativos o contra actos de particulares.

3.11.5.- CONTENIDO DE LA SENTENCIA.

La sentencia de Amparo, no solamente se resume en la mención concreta de la autoridad de ente privado de la persona en contra de la cual procede el Amparo, y no solamente se concreta en la orden precisa a cumplir, sino también con las especificaciones necesarias para su ejecución.

3.11.6.- LA SENTENCIA ES RESTITUTIVA DE DERECHOS.

La sentencia en la acción de Amparo no resuelve la litis, sino restablece una situación pero sin llegar a resolver el problema de fondo de constitucionalidad o de legalidad o de violación de un derecho privado.

La Acción de Amparo no es declarativa de derechos, sino restitutiva de aquellos.

La Acción de Amparo por su peculiaridad, no tiene como fin crear o reconocer derechos, únicamente proteger los virtuales y evidentes.

La sentencia no es declarativa o cognoscitiva sino ejecutiva.

La sentencia de Amparo como un mandamiento de tipo ejecutivo más que una sentencia de corte cognoscitivo o declarativo despojado de todas las formalidades propias de una sentencia tradicional.

3.11.7.- EFECTOS SINGULARES ENTRE LAS PARTES.

Ese juez que dictó esa sentencia que adquirió firmeza no puede revisar su decisión, porque para él es obligatoria y también para las partes que intervinieron en ese proceso; pero ciertamente que los efectos formales obligatorios de esa decisión no impiden a las partes ejercer otras acciones o recursos que legalmente le corresponde.

Las sentencias que declaran fundada una Acción de Amparo tienen consecuencias únicamente singulares que sólo benefician a los actores. Sólo generan efectos para el demandante o demandantes, reponiendo el derecho lesionado al estado anterior en que se encontraba.

3.11.8.- EFECTO O CARÁCTER RETROACTIVO.

Pero lo más importante reside en su efectividad, ya que esta se retrotrae a la fecha en que se produce la afectación de los derechos. Sólo generan efectos para el demandante o demandantes, reponiendo el derecho lesionado al estado anterior en que se encontraba.

Las consecuencias son para el demandante.

Pero, cabe advertir que las consecuencias son para el demandante, y que bien puede la sentencia ordenar un acto u obligación de hacer por parte del demandado, como por ejemplo la devolución de lo pagado de más en materia de impuestos, o una abstención por parte de la administración (demandado). (¿En serio, puede?)

3.12.-. EJECUCION DE LA SENTENCIA FIRME.

3.12.1.- LA EJECUCION DE SENTENCIA ES UNA FASE DENTRO DE LA ACCION DE AMPARO.

Lo relativo a la ejecución de sentencia como una fase del juicio de Amparo, manteniendo el principio de la unidad procedimental del poder jurisdiccional y del poder de ejecución de la sentencia en el mismo juez.

3.12.2.- CONTENIDO DE LA SENTENCIA DE AMPARO PARA UNA EFICAZ EJECUCION.

La sentencia de Amparo, no solamente se resume en la mención concreta de la autoridad de ente privado de la persona en contra de la cual procede el Amparo, y no solamente se concreta en la orden precisa a cumplir, sino también con las especificaciones necesarias para su ejecución.

3.12.3.- LA EJECUCION DEBE SER COMPATIBLE CON LA NATURALEZA DE LA ACCION DE AMPARO.

El artículo 27º de la Ley Nº 25398 establece que, la ejecución de las sentencias firmes derivadas del trámite de procesos de garantía constitucionales -entre ellos la Acción de Amparo- se sujetará a las normas del Código Procesal Civil, esto debe producirse, en tanto tal ejecución resulte compatible con la naturaleza del Proceso Constitucional.

3.12.4.- LA SENTENCIA EN LA ACCION DE AMPARO TIENE CARACTER DECLARATIVO DE DERECHOS.

La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema declaró fundada la Acción de Amparo y ordenó que la demandada cumpla con restituir al actor la pensión que legalmente le corresponde, con lo demás que contiene.

Pero, resulta que el A-quo al emitir la Resolución de alzada, no ha tenido en consideración de una parte que, la ejecutoria referida tiene carácter declarativo del derecho; que no es posible pretender ejecutarla dentro del marco del presente proceso, toda vez que no cuenta con el acervo documentario para poder determinar la corrección de las autoliquidaciones propuestas por ser evidente la "ausencia de proceso"; por ello se impone el actor, con la prevalencia de ejecutoria judicial, proponga el pertinente trámite administrativo ante la entidad que controle el correspondiente acervo documental para el fin.

3.12.5.- LA EJECUCION QUE CONTEMPLA LIQUIDACIONES PARA EFECTUAR PAGOS DEVIENE EN NULA.

Lo que permite concluir que en el presente trámite de ejecución se vulnera principios de legalidad contemplados como de nulidad en los incisos octavo, noveno y decimotercero del artículo 1085º del Código de Procedimientos Civiles de aplicación ultractiva a estos autos.

Por lo que, con la facultad del artículo 1087º del Código de Procedimientos Civiles, debe declarase NULA E INSUBSISTENTE cualquier resolución que declare la ejecución de pagos; dejando a salvo el derecho del actor para que lo haga valer en la forma de Ley.

3.13.- EL RECURSO EXTRAORDINARIO EN LA ACCION DE AMPARO.

El Tribunal Constitucional conoce únicamente del Recurso Extraordinario que pueda interponer en última y definitiva instancia la parte demandante, llámese actor, Ministerio Público o Defensor del Pueblo, contra las resoluciones denegatorias de las acciones de Amparo, conforme al Art. 41º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional -Ley Nº 26435-.

3.14.- OTRAS FORMAS DE CONCLUSION DE PROCESO DE ACCIÓN DE AMPARO.

3.14.1.- CUANDO EL CONFLICTO DE INTERESES DEJA DE SER UN CASO JUSTICIABLE. (Sustracción de la materia)

Cuando lo que se peticiona es la inaplicabilidad de una ley (Decreto Supremo, p.ej.) y durante el transcurso del proceso se promulgó una ley que derogaba la Ley materia de Amparo, cuyo cuestionamiento dio origen al proceso. Y siendo ello así, resulta aplicable lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 321º del Código Procesal Civil, mediante el cual se concluye el proceso sin declaración sobre el fondo, en razón de que ante la disposición legal anteriormente mencionada el conflicto de intereses dejó de ser un caso justiciable como se advierte del petitorio de la demanda, por lo que no es posible continuar con el proceso dado que la pretensión se ha sustraído del ámbito jurisdiccional ni emitir un pronunciamiento. Por lo que debe declararse CONCLUIDO el presente proceso.

3.14.2.- DESISTIMIENTO EN LA ACCION DE AMPARO.

En aplicación supletoria del Código Procesal Civil, de conformidad con los artículos 340º y siguientes, se puede desistir el demandante de la solicitud de medida cautelar y del proceso, para lo cual deben cumplir con legalizar su firma ante el secretario cursor, para que éste la certifique.

Conforme a lo establecido por el artículo 342º del Código Procesal Civil, norma de aplicación supletoria a las acciones de garantía; el juez debe poner el escrito de desistimiento a conocimiento de la parte demandada por el término de 3 días para que exponga lo conveniente o en su rebeldía.

CAPÍTULO IV

Acción popular

4.1.- CONCEPTO Y OBJETO

La acción popular es la garantía constitucional que procede interponer contra las normas de menor jerarquía, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, que contravegan la Constitución o las leyes por la forma o por el fondo (Gonst., arto 200 inc. 5; Ley N° 24968, arto 1), con la finalidad de hacer efectivo el control de la constitucionalidad y legalidad, por lo que en tal caso, la norma impugnada quedará sin efecto para el futuro (irretroactivamente) y con alcances generales (Ley N° 24968, arts. 1, 2 Y 22).

4.2.- CASOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA

Como ha quedado expuesto, la acción popular procede contra las normas de menor jerarquía que contravienen la Constitución o las leyes, expedidas por cualquier autoridad del Poder Ejecutivo, gobiernos regionales y locales, y demás personas de Derecho Público. Dichas normas que eventualmente pueden resultar inconstitucionales, son las siguientes (Const., arto 200 inc. 5, y Ley N° 24968, arto 1):

– Los reglamentos.

– Las normas administrativas.

– Las resoluciones de carácter general.

– Los decretos de carácter general.

De otro lado, también procede la acción popular contra las normas formalmente aprobadas que no han sido aún publicadas oficialmente, siempre que del conocimiento extraoficial de las mismas se prevea que lesionan o amenazan con lesionar el orden constitucional y/o legal o contravenir el principio de jerarquía normativa. La subsanación del contenido de la norma, efectuada antes de su publicación, deja sin efecto la demanda (Ley N° 24968, arto 5).

Cabe señalar que las normas en cuestión se consideran inconstitucionales y/o ilegales, total o parcialmente, por razones de fondo cuando contravienen la Constitución y/o las leyes, y también por razones de forma cuando no han sido expedidas o publicadas de acuerdo a lo prescrito por la Constitución y/o las leyes, según el caso (Ley N° 24968, arto 9).

4.3.- CASOS DE IMPROCEDENCIA

La acción popular no procede en los siguientes casos:

– Cuando es interpuesta después de transcurridos cinco años contados a partir de la fecha de publicación de la norma impugnada, cuando se trata de normas violatorias de la Constitución; es decir, cuando la acción ha prescrito (Ley N° 24968, arto 6 inc. 1).

– Cuando es interpuesta después de transcurridos tres años contados a partir de la fecha de publicación de la norma impugnada, cuando se trata de normas violatorias de leyes; es decir, cuando la acción ha prescrito (Ley N° 24968, arto 6 inc. 2).

– Cuando se interpone acción popular contra una norma respecto de la cual ya hubo una acción semejante, basada en la misma infracción, y que ha sido objeto de sentencia denegatoria (Ley N° 24968, arto 26 párr. 1°).

4.4.- TITULARES DE LA ACCIÓN

La acción popular puede ser interpuesta por las siguientes personas (Ley N° 24968, arto 4):

– Los ciudadanos peruanos en ejercicio pleno de sus derechos.

– Los ciudadanos extranjeros residentes en el Perú.

– Las personas jurídicas constituidas o establecidas en el Perú, a través de sus representantes legales.

– El Ministerio Público.

Por último, cabe señalar que el defensor del pueblo está facultado, en el ejercicio de sus funciones, para interponer la acción popular en tutela de los derechos constitucionales y fundamentales de cualquier persona (Ley N° 26520, arto 9 inc. 2).

4.5.- COMPETENCIA

La competencia para conocer la acción popular corresponde exclusivamente al Poder Judicial, de la siguiente manera (Ley N° 24968, arto 10):

– Cuando la norma impugnada es de carácter regional o local, es competente la Sala de turno que corresponde, por razón de la materia, de .la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor.

– En los demás casos es competente la Sala de la Corte Superior de Lima que corresponda. Así, por ejemplo, son competentes para conocer la acción popular en materia laboral las Salas Laborales (Ley N° 26636, arto 4 inc. 1.a, modificado por la Ley N° 27242).

4.6.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN

La acción popular se tramita conforme a las disposiciones pertinentes de la Ley Procesal de la Acción Popular (Ley N°24968, arts. 11 a 21).

El trámite es el siguiente:

a) Interposición de la demanda:

La demanda de acción popular debe reunir los siguientes requisitos (Ley N° 24968, art. 11):

– La designación de la Sala ante la cual se interpone.

– El nombre y el número de documento de identidad del demandante y su domicilio. Si se trata de persona jurídica se deberá indicar los datos registrales de la misma y adjuntar el poder de su representante legal.

– La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la norma materia de la demanda.

– La expresión de la norma objeto de la demanda. Si ha sido publicada se indica día, mes y año de la publicación y se acompaña copia simple de la misma. Si aún no ha sido publicada se expresa la forma en que el demandante ha tomado conocimiento de ella.

– La indicación de la norma o normas constitucionales y/o legales que se suponen contravenidas por la que es objeto de la demanda.

– La exposición de motivos en que se sustenta la acción.

A la demanda se deben acompañar copias suficientes de la misma y de los documentos que se adjuntan, así como los recaudos que exige la ley.

b) Admisibilidad y traslado de la demanda:

Una vez interpuesta la demanda, la Sala correspondiente se pronuncia sobre la admisibilidad de la misma, dentro de un plazo máximo de cinco días. En caso se resuelva la inadmisibilidad de la demanda, procede el recurso de apelación, el mismo que se interpondrá dentro de los tres días posteriores a la respectiva notificación (Ley N° 24968, art. 12).

Si la demanda es admitida a trámite no se suspende la vigencia de la norma impugnada (Ley N° 24968, art. 8), debiendo la Sala correspondiente correr traslado a los siguientes órganos (Ley N° 24968, arts. 13 y 14):

– Al órgano emisor de la norma objeto de acción popular. Si dicha norma ha sido expedida con participación de más de un órgano emisor, se notifica al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de igual nivel jerárquico, la notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hará por intermedio del Ministro que la refrenda; si fuesen varios, por el que haya firmado en primer término. Si el órgano emisor ha dejado de operar, corresponde notificar al órgano que asumió sus funciones.

– Al Fiscal respectivo, a quien se remite, bajo cargo, copia de la demanda y de los recaudas que la acompañan.

El auto admisorio se publica por una sola vez en el diario oficial El Peruano si la acción se promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad que corresponda si aquella se promueve en otro distrito judicial.

Asimismo, la Sala puede, de oficio, ordenar en el auto admisorio, que el órgano emisor remita, junto con la contestación, el expediente conteniendo los informes y documentos que dieron origen a la norma cuestionada, dentro de un plazo no mayor de diez días improrrogables, contados a partir de la fecha de notificación de dicho auto con el que se corre traslado de la demanda, bajo responsabilidad. La Sala dispondrá las correspondientes medidas de reserva pertinentes para los documentos que así lo requieran (Ley N° 24968, arto 15).

c) Contestación y dictamen fiscal:

El plazo para contestar la demanda es de diez días, contados a partir de la fecha de notificación de la misma al órgano emisor. Vencido el término, con contestación o sin ella, la Sala cursará oficio al fiscal que interviene en el proceso, para que dentro de un plazo no mayor de diez días a partir de su fecha de recepción, emita el dictamen pertinente, sin desplazamiento del expediente y bajo responsabilidad (Ley N° 24968, arto 16).

d) Vista de la causa y sentencia:

Absuelto el traslado o en rebeldía y luego de la evacuación del dictamen fiscal, la Sala señalará día y hora para la vista de la causa dentro de los cinco días posteriores a la recepción del dictamen. En la vista de la causa, las partes o sus abogados pueden formular informes orales o alegatos escritos; en este último caso se leerá el documento en la audiencia (Ley N° 24968, arto 17).

Luego de ello, la Sala emite sentencia dentro de los diez días posteriores a la fecha de la vista. Contra la sentencia de la Sala procede el recurso de apelación que se interpondrá dentro del tercer día, ante la Sala de la Corte Suprema que conoce de los asuntos contencioso-administrativos. Si no se interpone recurso de apelación contra la sentencia que ampara la demanda, los autos se elevan en consulta obligatoria a la Corte Suprema, la misma que la absolverá dentro de los cinco días posteriores a la recepción del expediente (Ley N° 24968, arto 18).

e) Segunda instancia:

Recibidos los autos por la Sala de la Corte Suprema, esta los pondrá a disposición de las partes por el plazo de cinco días simultáneos; vencido este, se remitirán al fiscal correspondiente para que emita dictamen en un plazo no mayor de diez días, bajo responsabilidad. Emitido el dictamen, la Sala señalará día y hora para la vista de la causa dentro de los cinco días posteriores a la recepción del mismo. En dicho acto, las partes o sus abogados pueden formular informes orales (Ley N° 24968, arto 19).

La Sala de la Corte Suprema dictará sentencia dentro de los diez días posteriores a la vista de la causa, no procediendo contra aquella recurso impugnatorio alguno. Esta sentencia será publicada íntegramente al día siguiente de su expedición en el mismo medio de comunicación en el que se publicó el auto admisorio. Dicha publicación sustituye a la notificación de las partes (Ley N° 24968, arto 20).

4.7.- EFECTOS DE LA SENTENCIA

– Eficacia e inaplicación.- La sentencia que ampara la acción popular determina la inaplicación total o parcial, según corresponda y con efectos generales, de la norma impugnada, a partir de la fecha en que quedó consentida o ejecutoriada. La sentencia tiene valor desde el día siguiente de su publicación (Ley N° 24968, arto 22).

– Cosa juzgada e irretroactividad.- Las sentencias recaídas en los procesos de acción popular tienen valor de cosa juzgada; no tienen efecto retroactivo y no permitirán revivir procesos fenecidos (Ley N° 24968, arto 25).

– Extensión.- La sentencia que declara la inconstitucionalidad o ilegalidad de los preceptos impugnados, declarará igualmente la de aquellos otros a los que debe extenderse por conexión o consecuencia (Ley N° 24968, arto 23).

– Nuevas acciones.- La sentencia denegatoria de la acción popular impide la interposición de una nueva acción fundada en la misma infracción (Ley N° 24968, arto 26 párr. 1°).

– Nuevas normas.- Las sentencias recaídas en los procesos de acción popular constituyen normas prohibitivas para que cualquier órgano del Estado, bajo responsabilidad, emita nueva norma con contenido parcial o totalmente idéntico a la derogada por mandato judicial, en tanto no sea derogada o modificada la norma constitucional o legal infringida (Ley N° 24968, arto 26 párr. 2°).

– Inconstitucionalidad e ilegalidad por infracciones no invocadas. La declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad que efectúe la Sala competente para conocer la acción popular, puede fundarse en la infracción de cualquier norma constitucional o legal, aunque esta no haya sido invocada expresamente en la demanda o durante el proceso. (Ley N° 24968, arto 24).

CAPÍTULO V

El proceso de cumplimiento

5.1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

La institución que más se asemeja a la Acción de Cumplimiento es el "writh of mandamus", remedio jurídico contra el abuso del poder estatal que se niega a ejecutar o hacer algo de su competencia, en este caso, la Corte Suprema de los Estados Unidos se encuentra facultado para dictar mandatos contra cualquier autoridad o funcionario estatal (un ejemplo se puede ver en el célebre caso Marbury vs. Madisond).

En la constitución de Brasil de 1998 en su artículo quinto inciso LXXI, se consagró el mandato de Injuncao, que se concede en defensa de derechos y libertades fundamentales afectados por la falta de norma reguladora, que convierte en inviable el ejercicio de los derechos fundamentales y las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, soberanía y ciudadanía.

La Acción de Cumplimiento es una acción de garantía totalmente nueva para el Perú; el antecedente latinoamericano más cercano de ésta institución se encuentra en la Constitución Colombiana de 1991, que en su artículo 87 señala, que la Acción de Cumplimiento procede para ser efectivos una ley o un acto administrativo.

El grupo hace mención, de que todo abogado no se debe de olvidar, más lo contrario siempre debe de recordar que en los últimos 20 años, en América Latina, hemos asistido a un proceso cada vez más creciente, y al parecer irreversible, de fortalecimiento de los mecanismos e instituciones de defensa de la Constitución. Al establecimiento de Tribunales Constitucionales, o de Salas Supremas Especializadas al interior del Poder Judicial, se ha observado una paulatina constitucionalización de diversos institutos procesales, tales como la Acción de Inconstitucionalidad, el Habeas Data, el conflicto entre órganos constitucionales, etc.

Uno de los más novedosos y que el grueso de la doctrina ha entendido en esta expansión de la justicia constitucional, es aquel que las constituciones de Colombia y Perú se ha venido en denominar "Acción de Cumplimiento". En términos generales este es un proceso muy innovador que repara agravios de derecho e intereses subjetivos derivados de la renuencia de las autoridades o funcionarios públicos.

Sin embargo, su introducción no ha sido pacífica y exenta de problemas, en especial en aquellos países en donde también se ha incorporado el Proceso de Amparo; en el ámbito teórico, por ejemplo, se ha destacado que su introducción habría sido innecesaria, pues su objeto estaría en cierta forma cubierto por el Proceso de Amparo, al que como se sabe, tiene como finalidad proteger derechos constitucionales en los casos que se violen o amenacen de violarse ya sea por acciones u omisiones de funcionarios, autoridades o particulares.

Por cierto, no sólo se ha emparentado con el Proceso de Amparo por omisión; otro se ha hecho con la Acción de Inconstitucionalidad por omisión, proceso constitucional existente en el ordenamiento de Portugal y Brasil, que en determinado momento se ha pretendido subsumir en el ámbito de la Acción de Cumplimiento.

La incertidumbre teórica sobre los contornos de la Acción de Cumplimiento, como era esperarse, se ha extrapolado al ámbito jurisprudencial, donde se ha podido observar la reproducción de tales problemas a los que se han sumado otros tópicos de no menor interés.

Ciertamente con el transcurrir del tiempo el estado de confusión sobre el significado, el ámbito de protección y un sin número de cuestiones conexas con la Acción de Cumplimiento, no sólo tiene su origen en el tratamiento dispar que se le ha brindado a nivel jurisprudencial o doctrinal. Ha contribuido en mucho la Constitución de 1993, que ha introducido en el Título relativo a las garantías constitucionales, que la Acción de Cumplimiento no tiene por objeto resolver controversias derivadas de aplicación y vigencia de la Constitución.

5.2.- GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

Para tener una mejor visión, o un mejor entendimiento sobre el proceso de cumplimiento, primeramente, el grupo ha optado por definir la concepción de garantías constitucionales; como regla general, sabemos que la acción de Cumplimiento es una garantía de orden constitucional. Siguiendo esta línea de pensamiento, señalamos que el término de Garantías Constitucionales tiene en Perú y en gran parte de América Latina un doble significado:

El primero significado es el referente clásico y hoy anticuado que lo hace equivalente a normas generales, principios o derechos de las personas, provenientes de la tradición francesa, filtrados por el constitucionalismo español.

El segundo significado es el moderno, el cual entiende como garantía algo accesorio, de carácter de instrumental y en consecuencia relacionado con la parte procesal del derecho, en ese caso, del derecho constitucional.

Con la Constitución de 1979 se ingresó a una era de modernización doctrinaria en donde se distinguen nítidamente los instrumentos procesales, a los que se denominó "Garantías Constitucionales", de los derechos fundamentales de la persona en la constitución.

Por lo tanto las Garantías Constitucionales son el procedimiento legal de protección de los derechos fundamentales del ser humano, que nuestra constitución recoge con la finalidad de ofrecer al ciudadano la garantía legal tanto mínima como máxima en el cumplimiento justo de la normatividad vigente ya sea desde un punto de vista subjetivo u objetivo con relevancia y efectos jurídicos. Nuestra actual Constitución Política de 1993 establece como Garantías Constitucionales a las siguientes acciones de orden constitucional: Habeas Corpus, Acción de Amparo, Habeas Data , Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular y Acción de Cumplimiento; las cuales se encuentran contempladas dentro del título XXIII Art. 200, incisos del 1 al 6. ; cabe mencionar que el grupo se encargara de desarrollar la última acción ya mencionada, que vendría a ser la Acción de Cumplimiento.

5.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DOCTRINARIOS DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

Según Díaz Zegarra los fundamentos jurídicos que la doctrina reconoce son los siguientes:

La validez constitucional de las leyes.- En un ordenamiento jurídico coherente opera la presunción constitucional de validez de las leyes que expide el congreso, o el Poder Ejecutivo, por medio de la delegación de facultades. Ello indica que aquella persona, funcionario o autoridad que incumple lo establecido en la ley lesiona y vulnera la Constitución y, por ende, el principio de supremacía constitucional.

La validez de los actos administrativos.- En la misma línea de enfoque en un ordenamiento jurídico coherente se presume que los actos administrativos son válidos, salvo demostración en contrario. Ellos nos permiten afirmar que aquella persona, autoridad o funcionario que incumple un acto administrativo y, por ende, el principio de legalidad y constitucionalidad.

Un presupuesto básico para resolver una Acción de Cumplimiento es la inactividad administrativa, es decir, una situación de omisión lesiva. La Acción de Cumplimiento tiene por finalidad controlar las omisiones, inacciones, perezas u ocios que provengan de los órganos administrativos y, en esa medida, pueda decirse que así como el contencioso administrativo tiene por objeto someter a control judicial la actuación administrativa mediante la Acción de Cumplimiento se procura controlar jurisdiccionalmente la inactividad administrativa.

El silencio administrativo negativo o inactividad formal de la administración no es un presupuesto para la Acción de Cumplimiento, más bien resulta una garantía procesal de los particulares que tiene por objetivo evitar que la administración eluda el control jurisdiccional, a través de una acción contenciosa administrativa, entonces el administrado no queda en un estado de indefensión.

En cambio, si procede cuando existe una inactividad material cuando en un procedimiento administrativo o ante una petición promovida por un particular, los órganos o autoridades competentes no realizan, desarrollan o ejecutan los mandatos impuestos por la ley o un acto administrativo. Se trata de una suerte de omisiones ilegales, para los cuales no existe un procedimiento en el cual pueda instarse su actividad; para ello debe existir el deber legal de actuar.

5.4.- ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

Acción de cumplimiento es un proceso de orden ejecutivo ante cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo teniendo las facultades y el poder para hacerlo, estando orientado a que dicha autoridad o funcionario cumpla con la normatividad convirtiéndose así en un derecho fundamental de los ciudadanos ante la vigencia del orden jurídico. Así cabe mencionar, que dicha garantía constitucional, actualmente es objeto de controversia, puesto que para unos no es una garantía y para otros si lo es. Ante ello para tener un mejor enfoque sobre el proceso de Cumplimiento, el grupo da a conocer las siguientes concepciones sobre dicha institución constitucional.

Cesar Landa detalla como concepto que "La Acción de Cumplimiento es una Garantía Constitucional que presupone fundamentalmente la vigencia de dos derechos constitucionales objetivos: Primero, la constitucionalidad de los actos legislativos y Segundo, la legalidad de los actos administrativos."

Marcial Rubio señala que "Se supone que el derecho que se ejercita a través de la acción de cumplimiento es actual y probado, actual porque ya se tiene y probado a la demanda de acción de cumplimiento deberá adjuntarse la documentación que lo acredita. Si el derecho que está en discusión o si le faltan elementos para quedar perfeccionado, o si la situación de actualidad no puede quedar fehacientemente probada, entonces no será posible declarar fundada la demanda.

Edgar Carpio señala que la Acción de Cumplimiento es un proceso mediante el cual los particulares puedes reparar agravios de ciertos derechos e intereses subjetivos derivados del incumplimiento, por parte de las autoridades o funcionarios públicos, de mandatos establecidos en normas con rango de ley o en actos administrativos.

La primera discusión que debemos de tener al tratar de la acción de cumplimiento, es respecto a la naturaleza de garantía constitucional que la misma tiene. ¿Es o no una garantía constitucional? Desde una perspectiva estricta la naturaleza de garantía de la Acción de cumplimiento está entre dicho.

Podría considerarse garantía sólo desde la muy amplia consideración de que resulta constitucional la vigencia en general del estado de derecho y, en consecuencia, de la obligatoriedad de todas las normas jurídicas cualquiera sea su rango y de la exigibilidad inmediata de las mismas a los funcionarios del Estado o de los entes del poder público. Obviamente todos están en la obligación de cumplir con las disposiciones legales en el tiempo más breve y sin condiciones.

La garantía constitucional sirve para privilegiar la defensa de los derechos constitucionales subjetivos que son amenazados o transgredidos. Por el contrario, la Acción de Cumplimiento tal como está planteada surge solamente para garantizar la vigencia del sistema jurídico en general. En efecto, no sólo se trata de derechos que tienen su origen en el texto constitucional de 1993, sino también en normas jurídicas de menor jerarquía; el texto constitucional se refiere a normas legales, habla incluso de actos administrativos.

Carlos Torres y Torres Lara en su obra La Nueva Constitución del Perú explica lo que han entendido por Acción de Cumplimiento, "su importancia puede ser resumida según el Doctor Constitucionalista Colombiano Luis Carlos Sachica, quien señala que toda la Constitución se cambiaría por el mecanismo de cumplimiento; dicho Doctor señala tales palabras en base a que en el Perú tenemos muchas leyes, pero el problema es que no se cumple. En efecto, en el Perú aproximadamente existen unas 25 mil leyes pero falta una que diga que las 25 mil se cumplan, porque el problema es que hay una infinidad de normas pero incumplimiento permanente.

La creación de este nuevo instituto constitucional es más importante que cualquier otra norma de la constitución, porque permitirá que cuando obtengamos una resolución o exista una disposición que debe cumplirse y que generalmente nuestro país no se cumple, tengamos un procedimiento ágil, de exigencia, de cumplimiento de la norma, bajo responsabilidad.

Queda claro entonces, de la exégesis del documento constitucional del 1993, que no sólo está referida al incumplimiento de la constitución, sino a cualquier otra norma u acto administrativo.

El doctrinario César Landa se inclina por pensar que inclusive las ordenanzas municipales o las normas de carácter regional caen dentro de la acción de cumplimiento.

En realidad, podría decirse que la idea de la Acción de Cumplimiento tal como está formulada, es la de tratar de emparejar el desequilibrio que existe entre la persona natural y la autoridad en cuanto a las consecuencias por el incumplimiento de una obligación. Trata de buscar formas más expeditivas para que los funcionarios no escapen a su deber de cumplir con el orden jurídico.

No debemos olvidar que el profesor Francés André Haurio señala que una de las grandes trabas con que se encuentra el Derecho Constitucional es con el poder que poseen los actores principales del mismo, que lleva que resulte difícil combinarlos coercitivamente a la realización de determinadas acciones.

La Acción de Cumplimiento pretende generar una atmósfera de necesidad de cumplimiento inmediato de las normas también por parte de las autoridades. Claro está que si los jueces actúan con la obsecuencia y con el temor con que han actuado en las primeras acciones de cumplimiento que se han presentado, la acción referida sólo será un motivo más de burla o una demostración más de la inutilidad del derecho en nuestro país cuando se confronta con el poder.

Los profesores que abordaron el estudio de esta institución constitucional desde el momento mismo en que se incorporó la legislación pusieron reparo en cuanto a su naturaleza de garantía; señalando que más que garantía constitucional vendrái a ser un mecanismo procesal; ante ello Jorge Danós señala que "la dificultad en precisar los derechos protegidos por esta acción se deriva de que se trata en verdad de un mecanismo procesal referido esencialmente al control jurisdiccional (objetivo) de la administración, que en lugar de estar consignado en el capítulo de las garantías destinadas a la protección de los derechos naturales, bien pudo ser considerado como una modalidad especial de la Acción Contenciosa Administrativa".

Lo que si es cierto que la ilusión de estar más protegidos, en realidad puede llevarnos a un desamparo; demás está decir entonces, que siguiendo la lógica de Torres y Torres Lara mientras no exista lo que Honrad Hesse llama la "la voluntad de constitución", vamos a tener que crear un nuevo procedimiento para que se cumpla con la acción de cumplimiento.

5.5.- NATURALEZA JURÍDICA

Su ubicación en la Constitución, dentro del capítulo reservado a las garantías constitucionales, a diferencia de lo que sucede con os demás proceso que allí se han establecido, sugiere la pregunta sobre la naturaleza jurídica del proceso de cumplimiento. Es decir, si se trata no de un proceso constitucional.

La respuesta pasa por desentrañar, del texto de la constitución la finalidad asignada al proceso, es decir que es lo que trata de defender, preservar o mantener. La respuesta a esta pregunta nos dirá si comparta la misma naturaleza que el resto de "garantías constitucionales" o si se diferencia de ellas y en qué grado.

En puridad, los procesos constitucionales tienen por objeto específico la resolución de controversias en materia constitucional como nota característica, poseen además entidad propia como instrumento autónomo y por último se hallan consagrados al interior del texto de la constitución.

Según Edgar Carpio Marcos y Fernando Velezmoro Pinto, el Proceso de Cumplimiento peruano se halla consagrado autónomamente como proceso al interior del texto de nuestra constitución. Con ello se han satisfecho dos requisitos para reconocerle su naturaleza como proceso constitucional. En cuanto al tercero, el objeto, es necesario tener presente que el Art. 200º Inc. 6º, refiere a la renuencia para acatar una ley o acto administrativo. No alude a la protección de algún derecho fundamental, como si lo hace en relación al Habeas Corpus, Amparo y habeas Data; tampoco busca proteger jerarquía normativa ni mucho menos la supremacía constitucional sobre las normas legales y de esta sobre las de rango inferior.

En rigor, no estamos ante un proceso constitucional. Controla la omisión al mandato contenido en una ley o en un acto administrativo por parte de una autoridad o funcionario lo que se traduce en una violación de su eficacia, cuya resolución por cierto siempre se ha considerado como un tema propio del derecho administrativo o si se quiere, del derecho procesal administrativo.

La eficacia de una norma legal o un acto administrativo es ámbito propio del derecho administrativo, por cuanto el régimen jurídico de las leyes (en tanto mandatos a la administración pública) y de los actos administrativos (manifestaciones de voluntad en la administración pública) son tutelados por normas de derecho administrativo. El hecho de que sea consagrado constitucionalmente solo reafirma la tesis de que se trata de un proceso "constitucionalizado" al igual que el contencioso administrativo.

5.6.- OBJETO DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

Establecido en el artículo 200º, inciso 6) de la Constitución y en el Título V del Código Procesal Constitucional, procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, por lo que el objeto de este proceso es que:

Se dé cumplimiento, en cada caso concreto, a una norma legal, o ejecute un acto administrativo firme.

Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución o dictar un reglamento. Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública.

El Objeto del proceso de cumplimiento es ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente de cumplimiento a una norma legal, que ejecute un acto administrativo firme o cuando las normas legales le ordenen emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.

La acción se encuentra encaminada a la inconstitucionalidad que se pudiera presentar por omisión en el cumplimiento de un deber o de la ley, a los que están vinculados los funcionarios.

Todo el proceso de cumplimiento se encuentra legislado por el Código Procesal Constitucional, de amanera especifica en el Título V, desde el artículo 66° al 74°, complementariamente y en todo aquello que no se encuentre específicamente en este título, se debe referir a lo concerniente al proceso de amparo y a su vez a las disposiciones generales del código.

5.7.- CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO.

La Acción de Cumplimiento presenta las siguientes características:

Es una garantía constitucional

Es de naturaleza procesal.

Es de procedimiento sumario.

Sirve para hacer acatar la ley o un acto administrativo a las autoridades o funcionario renuente.

5.8.- REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO.

De conformidad con el Articulo 67 del Código Procesal Constitucional, cualquier persona puede iniciar el proceso de cumplimiento, frente a normas con rango de ley y reglamentos. En el caso de interponer dicho proceso para el cumplimiento de un acto administrativo, solo lo podrá interponer la persona a cuyo favor fue expedido el acto. En el caso de intereses difusos lo puede interponer cualquier persona, si la Defensoría del Pueblo desea, también puede interponer el proceso.

En lo que se refiere a la Legitimación Pasiva, la demanda se dirige contra la autoridad o funcionario renuente de la administración pública, para que corresponda en el cumplimiento de una norma legal o ejecución de acto administrativo. En el caso de que el demandado no sea la autoridad obligada, el demandante deberá indicar a la autoridad a quien se le debe ordenar el cumplimiento.