Como tal, este derecho lo ejerce el padre que no goza de la tenencia de su hijo, de manera que se le faculta tenerlo en días y horas establecidas, siempre que no interfiera en sus horas de estudio, recreación o de relación con el progenitor con quien vive.
La denominación utilizada, régimen de visitas, se condice con el objetivo de la institución que es el de estar en contacto y plena comunicación con el menor, de allí que sea más conveniente denominarlo derecho a mantener las relaciones personales. Como dice, debe superarse el inconveniente conceptual con una denominación más real como es el derecho a la adecuada comunicación.
Los casos especiales, subsumidos dentro de este mal denominado derecho de visitas, son:
– La comunicación, que puede ser física o escrita, telefónica o epistolar.
– El padre debe velar por el desarrollo de su hijo, por lo que tiene la facultad de vigilar y enterarse de su educación, formación y desarrollo integral.
– El régimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al padre entrar y estar en el domicilio del menor, sino que también faculta al progenitor a externar al niño de dicho lugar, permitiendo una relación paterno-filial fluida y plena, espontánea e intensa, así como la correspondiente intimidad entre padres e hijos que no viven juntos.
La privación de las visitas solo debe tener lugar por causas graves, tomándose en consideración que tanto como un derecho de los padres es un derecho del hijo el estar con ellos, lo cual debe protegerse y, sobre todo, promocionarse.
6. Representación de los hijos
La minoría de edad implica de por sí la falta de capacidad para realizar actos jurídicos válidos, de allí que éstos deban ser realizados por los padres en nombre de sus hijos. De esta manera, los padres vienen a ser los representantes naturales y legítimos de sus hijos.
Por regla general y como un atributo propio de la patria potestad, el titular de la misma, es decir los padres, reemplazan al hijo en los actos que éste no puede realizar por su falta de capacidad. Sin embargo, a pesar de estar sometidos a este poder paternal, los hijos menores de edad están facultados para realizar actos jurídicos de manera directa y personal, sin necesidad de la intervención de sus padres, en los casos en que la ley expresamente se los permite.
Sin embargo en el tema de la representación existen excepciones. Estos son casos en los que no procede la representación ya que el carácter personalísimo del acto lo impide, por lo que deben ser ejercitados por los propios hijos. Puede darse el caso de que para su validez se requiera la autorización de los padres para:
– Contraer matrimonio.
– Reconocer a su hijo.
– Prestar su asentimiento para casos de adopción.
– La madre menor de edad puede solicitar la declaración judicial de su hijo.
– Ejercer derechos personales y decidir si adquiere a título gratuito.
– Contraer obligaciones o renunciar a derechos.
– El menor con discernimiento puede trabajar con autorización de sus padres.
– El menor con discernimiento responde por sus actos ilícitos.
– Decidir la administración de sus bienes.
– El mayor de 14 años puede recurrir al juez por los actos de su.
– El mayor de 14 años puede pedir la remoción de su tutor.
– Los padres menores de edad pueden ser tutores.
– Los menores no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida.
– El incapaz de ejercicio responde por los daños causados con discernimiento.
7. Administrar sus bienes
La minoría de edad no implica que el menor no pueda ser titular de derechos y de obligaciones. Su propia situación de ser humano lo califica como un sujeto de derecho, por lo que puede ser un agente activo o pasivo de relaciones jurídicas patrimoniales. En este sentido, puede comprar, vender, arrendar bienes así como obligarse frente a terceros, pero ello no lo realiza per se sino a través de sus padres, quienes administran sus bienes protegiendo intereses patrimoniales.
El patrimonio de los hijos, también llamado peculio, se divide en:
– Peculio profecticio, son los bienes adquiridos por el hijo por intermedio de los bienes del padre o por haber sido dados por éste.
– Peculio adventicio, son los bienes adquiridos por el hijo por su trabajo, herencia o donación.
– Peculio castrense, es el formado por los bienes adquiridos por el ejercicio de las armas.
– Peculio cuasi castrense, son bienes adquiridos por el hijo por el ejercicio de las ciencias, empleos públicos o dignidad eclesiástica.
En el orden económico la patria potestad presenta tres aspectos esenciales: la administración, el usufructo y disposición sobre el patrimonio de los hijos. Veamos, analizando este inciso, dos de ellos, la administración y la disposición.
A. Administración
Los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administración al padre que se encuentre en ejercicio de la patria potestad a pesar de que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera de los progenitores.
Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parámetros: – Los padres ejercen un mandato de representación legal.
– Deben practicarse actos de administración y conservación.
– Se prohíben los actos de disposición, salvo autorización judicial.
– Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto de los inmuebles.
– Existen actos que deben ser autorizados por el Juez.
De esta manera tenemos que los padres están limitados en su actuar, por lo que es imprescindible considerar que existen:
a) Actos prohibidos por los padres
– Contratar con el hijo.
– Celebrar convenios con sus hijos menores de edad.
– Enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los límites de la administración.
– Constitución de derechos reales sobre inmuebles.
De por sí entendemos que la ejecución de estos actos está sancionada con nulidad y no produce efecto legal alguno.
b) Actos para los que se requiere autorización
Si bien los padres están prohibidos de realizar determinados actos patrimoniales con los bienes de sus hijos, la ley permite su ejecución previa autorización judicial, cuando se demuestren la necesidad y utilidad del acto a celebrarse.
Los casos son según el artículo 448, los siguientes:
– Disposición de bienes, se refiere a los actos que implican una disminución o aumento del patrimonio, actos tales como: compra, venta, gravámenes.
– Arrendar sus bienes por más de tres años.
– Hacer partición extrajudicial.
– Transigir, estipular sometimiento a arbitraje.
– Renunciar a herencias, legados o donaciones.
– Celebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida.
– Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.
– Dar o tomar dinero en préstamo.
– Edificar, excediéndose de las necesidades de la administración. – Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas. – Convenir en la demanda.
c) Actos que se pueden ejecutar libremente
Se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el asentimiento del otro, en su defecto, éste puede oponerse. Los actos que se pueden realizar sin autorización del otro padre son actos de conservación, de mera administración y de defensa de los bienes del menor. En este sentido tenemos:
– Administración general, los padres pueden ejecutar libremente todo acto de administración y de conservación a efectos de preservar el patrimonio y hacer producir beneficios. Los casos más comunes dentro de la administración general son: efectuar gastos de conservación, contratar seguro, pagar tributos, percibir alquileres, tomar y despedir personal.
– Actos de conservación, son aquellos actos urgentes o ineludibles para mantener la integridad de los bienes que conforman el patrimonio.
– Representarlo en juicio.
d) Fin de la administración Por concluir la patria potestad.
-Por pérdida de la misma.
-Por decisión del consejo de familia cuando el padre o madre contraiga nuevo matrimonio.
– Por declaración de quiebra.
– Cuando el padre o madre se case sin solicitar la decisión del consejo de familia antes indicada.
– Cuando se entrega la administración a un curador.
– Por mala administración.
– Por quiebra.
Finalmente, es de señalar que la administración de los bienes de los hijos es un deber de los padres, quienes no pueden renunciar sin expresión de causa.
En definitiva, los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administración al padre que se encuentre en ejercicio de la patria potestad a pesar de que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera de los progenitores.
B. Disposición
El hecho de que los padres tengan la facultad de administrar los bienes de sus
hijos no implica que puedan disponer de ellos, ya que la administración como tal tiene límites e implica, esencialmente, la capacidad y atribución para cautelar efectivamente el patrimonio.
En este sentido, no se puede disponer (es decir enajenar ni gravar) de los bienes de los hijos ni contraer obligaciones que excedan de sus facultades, salvo motivos justificados debidamente autorizados por el juez. Se trata de una regla genérica, es decir, que incluye a todos los bienes de los hijos, sin excepción.
8. Usufructuar sus bienes
El usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y gozar de los bienes de sus hijos sujetos a patria potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligación de rendir cuentas, pero con cargo a invertirlos en el cumplimiento de los deberes legales. Se trata de una válida y justa contrapartida del deber de los padres.
Tiene como fundamento:
– Los padres deben resarcirse de los gastos de educación y mantenimiento de los hijos y,
– Los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar.
a) Definición
El Derecho moderno reputa que la función paterna es lucrativa y, por consiguiente, se atribuye al padre -o, en su caso, a la madre- el disfrute de los bienes de los hijos que están sometidos a su administración ministerio legis. El usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y gozar de los bienes de sus hijos sujetos a patria potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligación de rendir cuentas, pero con cargo a invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le son inherentes. Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina el derecho de goce legal de tal manera que los padres (usufructuarios legales) tienen el derecho de percibir las rentas de los bienes de su hijo (nudo propietario).
b) Fundamento
El fundamento del usufructo en el Derecho de Familia está basado en dos criterios: 1) en que los padres deben resarcirse de los gastos de educación y mantenimiento de los hijos y, 2) sobre la base de la solidaridad familiar, los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar.
La administración de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre mejorar la situación integral de la familia; en otras palabras los bienes del hijo enriquecen a la familia permitiéndole un bienestar general.
Asimismo, el usufructo se presenta como una institución igualitaria y tiene la ventaja de legalizar una situación de hecho: la ausencia de rendición de cuentas por parte de los padres.
c) Naturaleza jurídica
El usufructo como tal es una típica institución de los Derechos Reales, pues tiene como fin el uso y disfrute de un bien ajeno.
Tratándose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores refieren que se trata de un usufructo legal, es decir una figura típica de los Derechos Reales aplicada por ley a las instituciones del Derecho de Familia. Sin embargo, considerando los fines de la familia determinamos que en nuestro ordenamiento este tipo de usufructo tiene una naturaleza jurídica mixta, en general se trata de un usufructo especial en el que rigen las normas del Derecho de Familia y de los Derechos Reales, según sea el caso (artículo 423, inc.8, CC., artículo 74, inc. h e i, CNA).
Indiscutiblemente, se trata de un usufructo de naturaleza especial. d) Caracteres
El usufructo legal de los padres es propio de la patria potestad y su administración corresponde al ejercicio de la misma. Como institución legal cuenta con las siguientes características:
– Universal, abarca todos los bienes de los hijos, salvo excepciones establecidas por la ley (artículo 436, CC.).
– Legal, es establecido por las disposiciones del Código Civil de acuerdo con las reglas generales del Derecho de Familia y de manera especial por las normas de los Derechos Reales.
– Temporal, su duración no puede exceder del ejercicio de la patria potestad.
– Personal, corresponde exclusivamente al padre o la madre que ejerce la patria potestad.
– Intransferible, no es enajenable, ni gravable. Solo se puede renunciar a él (artículo 440, CC.). El Derecho Comparado indica que este criterio se da al estar de por medio el interés de la familia y no solo del padre.
e) Bienes exceptuados del usufructo
La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos los bienes de los hijos; sin embargo, según la doctrina y legislación, están exceptuados del usufructo legal los siguientes bienes.
– Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condición de que el usufructo no corresponda a los padres.
– Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado.
– La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido éstos desheredados.
– Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo, profesión o industria.
– Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres.
– Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos.
f) Cargas
Las cargas del usufructo legal son:
– Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar garantía.
– Los gastos de los hijos por concepto de alimentos (artículo 472).
El usufructo legal (artículo 439, CC) puede embargarse por hechos o por deudas de los padres, exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones alimentarias.
g) Cesación
El usufructo cesa por extinción de la patria potestad, normalmente cuando el hijo alcanza la mayoría de edad.
Dentro de los casos especiales tenemos:
– Por mala administración de los bienes de los hijos.
– Por nuevo matrimonio sin previa consulta al juez.
– Por quiebra del progenitor que ejerce la patria potestad.
El viudo(a), divorciado(a) o quien su matrimonio haya sido invalidado, así como quien tiene la potestad de un hijo extramatrimonial y se casa sin inventariar los bienes que administra de sus hijos.
7.- SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA (Art. 424)
La obligación de proveer al sostenimiento de los hijos es un deber de los padres que ejercen la patria potestad.
Esta obligación debería extinguirse conjuntamente con la terminación de la patria potestad. Sin embargo, siendo el sostenimiento de los hijos una obligación esencial y por demás natural, pues permite su desarrollo, ésta se prolonga y permanece, incluso luego de extinguida la patria potestad por la adquisición de la mayoría de edad de los hijos.
Este artículo, similar a su precedente 399 del Código de 1936, formula dos supuestos que determinan la obligación de sostenimiento de los hijos:
– A todos los hijos que estén siguiendo con éxito una profesión u oficio, este caso es lógico puesto que la obligación del padre incluye la educación superior que le ha de permitir al hijo ingresar al campo laboral y ejercer un trabajo digno. La frase utilizada por el artículo, que estén siguiendo con éxito una profesión u oficio, es meramente subjetiva y dependerá del grado de apreciación de los padres y del juez.
– A las hijas mujeres solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia, indiscutiblemente este artículo no se inspira en el derecho a la igualdad pues da preferencia a que la mujer sea atendida por el padre dado su estado civil y su falta de capacidad para subsistir por sí misma.
Los hijos a los que hace referencia la norma tienen plena capacidad, son mayores de 18 años, por lo que es conveniente situar este artículo en el capítulo correspondiente a alimentos, puesto que estos hijos ya no se encuentran dentro de los alcances de la patria potestad.
8.- BIENES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN LEGAL (Art. 425)
1. Generalidades
La regla considerada en el inciso 7 del artículo 423 del Código Civil (a cuyo análisis integral nos remitimos) es que los padres tienen el deber-derecho de administrar los bienes de sus hijos. Ello es reconocido unánimemente en el Derecho comparado nacional, cuya fuente la tenemos en el artículo 415 del Código de 1936 así como en el Código Civil alemán y en el español.
Es así que los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administración al padre que se encuentre en ejercicio de la patria potestad a pesar de que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera de los progenitores.
Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parámetros:
– Los padres ejercen un mandato de representación legal.
– Deben practicarse actos de administración y conservación.
– Se prohíben los actos de disposición, salvo autorización judicial.
– Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto de los inmuebles.
– Existen actos que deben ser autorizados por el juez.
2. Bienes excluidos de la administración legal
La excepción a esta regla que los padres tienen el deber-derecho de administrar los bienes de sus hijos, la establece el artículo en análisis al excluir de la administración legal de los padres los siguientes bienes:
– Aquellos donados a los hijos bajo la condición de que los padres no los administren.
Los bienes dejados por testamento con igual condición.
Los adquiridos por los hijos mediante su trabajo, profesión o actividad empresarial (en vez del término industria).
Los bienes que los padres han entregado a sus hijos para el desarrollo de un trabajo, profesión o industria.
Respecto de los bienes dejados en testamento a los hijos con la condición de que sus padres no los administren, la condición solo será válida en la medida en que se trate de un legado o herencia voluntaria, mas no en el caso de la herencia legitimaria, en virtud de lo preceptuado en el artículo 733 del Código Civil, el cual señala que el testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aquélla gravamen, modalidad, ni sustitución alguna.
8.- GARANTIAS PARA EL EJERCICIO DE LA ADMINISTRACIÓN LEGAL (art 426).
Los padres deben actuar como mandatarios generales con el fin de velar por el patrimonio de sus menores hijos.
Esta facultad de administrar que les corresponde a los padres que ejercen la patria potestad debe realizarse dentro de los límites que exige el buen manejo de los bienes. Esta administración proporciona a los padres todos los derechos y acciones para un adecuado manejo, prohibiendo cualquier acto que exceda de los límites.
Nuestro actual Código, al igual que lo hizo el Código Civil de 1936 en su artículo 407, considera como principio que los padres no tienen la obligación de establecer ningún tipo de garantía para asegurar la responsabilidad de su administración. Sin embargo, esta regla tiene una excepción, de manera que si bien la ley estipula que no es su obligación, tampoco lo prohíbe, dejando la posibilidad de que los padres la otorguen de acuerdo a su conveniencia o tranquilidad. Esto se debe a que cualquier acción que los padres tomen en beneficio del menor se encuentra de acuerdo con la ley.
Por otro lado la propia ley establece algunas excepciones a la regla y se dan cuando, por solicitud del consejo de familia, el juez resuelva que es necesario constituir garantía suficiente que sirva para cubrir:
El importe de los bienes muebles,
El monto de las rentas anuales de los bienes del menor y,
Las utilidades anuales que pueda producir cualquier empresa que forma parte del patrimonio del menor, siempre y cuando los bienes estén excluidos del usufructo legal.
Estos tres casos considerados de manera expresa por la ley se justifican básicamente por su valor y rentabilidad. Es por ello que la ley toma la previsión correspondiente a efectos de que los padres deban constituir una garantía. Téngase en cuenta que este pedido lo hace el consejo de familia, siendo la decisión final la del juez, quien en definitiva puede o no aceptar la pretensión correspondiente.
9.- RENDICIÓN DE CUENTAS SOBRE LA ADMINISTRACIÓN LEGAL (Art. 427).
Si bien hemos señalado en el artículo anterior que los padres que ejercen la patria potestad deben actuar como mandatarios generales, podríamos considerarlos como una forma sui géneris de mandatarios, puesto que a diferencia de los mandatarios, tal como lo señala el presente artículo, los padres no están obligados a dar cuenta de su administración sino al terminar ésta, siendo ella una obligación fundamental de los mandatarios recogida en el artículo 1793 inciso 3°, el que a tenor dice lo siguiente: "el mandatario está obligado… 3) A rendir cuentas de su actuación en la oportunidad fijada o cuando lo exija el mandante".
Utilizando el mismo razonamiento que empleamos para interpretar el artículo anterior, resulta válido explicar que, a diferencia de lo que ocurre con los administradores de bienes ajenos, los padres no se encuentran obligados a rendir cuentas de su delegación, sino al terminar ésta.
Es decir, la regla es:
No hay obligación de rendir cuentas de la administración en tanto se esté ejerciendo, sino al terminar la misma.
La excepción
Hay obligación de rendir cuentas en tanto se esté ejerciendo la administración cuando es declarada por el juez a solicitud del consejo de oficio.
La excepción es determinada solo por solicitud del consejo de familia, quien tiene la legitimación, pero deberá ser declarada por el juez, quien de creerlo conveniente solicitará la rendición de cuentas de la administración realizada por los padres. Todo esto se sustenta en el principio de la mejor conveniencia para el menor.
¿Qué se debe entender por cuenta final?
La cuenta final viene a ser una expresión formal y detallada de la labor realiza
da por el padre respecto de la administración de los bienes de sus hijos. Esta cuenta deberá contener:
Inventario valorizado de los bienes, tanto de los existentes antes de la administración como de los que queden, y Detalle y justificación de los actos de administración más importantes.
10.- MODIFICACIÓN O SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS Y RENDICIÓN DE CUENTAS (Art. 428)
El Código vigente, al igual que lo hizo el Código Civil de 1936 en su artículo 412 que toma como base la legislación germana, plantea que el juez se encuentra en la posibilidad de modificar o suspender en cualquier tiempo las medidas que hubiese dictado con respecto a la administración que vienen realizando los padres que poseen la patria potestad sobre los bienes de sus hijos, siempre y cuando sea a pedido del consejo de familia.
Este artículo es el sustento legal de los artículos anteriores, ya que faculta al juez para que modifique o suspenda la gestión que vienen realizando los padres. Esta potestad que la ley le confiere al juez solo podrá ser ejercida a pedido del consejo de familia, por lo que el juez de oficio no puede modificar ni suspender la administración de los padres.
Como puede apreciarse, ésta es una norma de orden netamente procesal, justificada su ubicación en el Código Civil por el origen e importancia de la institución de la rendición de cuentas y la garantía.
De esta manera, podemos decir, que a partir del principio ad maiorís ad minus, si el consejo de familia puede pedirle al juez que se constituya una garantía o que se dé cuenta de la administración, con mayor razón podrá solicitar la modificación o suspensión de cualquiera de estos actos. Este razonamiento lógico, por el contrario, no ha sido tomado en consideración por la ley y ha preferido incidir literalmente en el tema.
11.- LIMITACIÓN EN LA CELEBRACIÓN DE ACTOS JURIDICOS ENTRE PADRES E HIJOS (Art. 429)
La rendición de cuentas y la correspondiente aprobación de la cuenta final son actos fundamentales en el momento en que concluye la administración de los bienes de los hijos, esto a efectos de establecer la responsabilidad en el actuar de los padres.
Es así que esta norma condiciona la validez de los actos jurídicos que celebre el hijo con sus padres, a que la cuenta final de la administración haya sido debidamente aprobada por el juez o que se cuente con dispensa judicial, caso contrario el acto jurídico sería inválido, pues no se ha cumplido con las exigencias formales para su validez.
Los supuestos que la norma indica son:
– Que el hijo sea mayor de edad,
. Que la administración haya concluido y,
– Que exista una cuenta final aprobada por el juez o, en su defecto, autorización judicial expresa.
Aunque el artículo es claro en su finalidad, no precisa legalmente los efectos de su incumplimiento. Efectivamente, utiliza frases poco efectivas, "no puede celebrar"… "tampoco tiene efecto", para indicar que se trata de actos inválidos al no haber respetado los supuestos legales. Sin duda, estas frases negativas se sustentan en el aforismo latino que dice Particula negativa praeposita verbo potest, tollit potentiam juris el facti (La partícula negativa antepuesta al verbo poder, quita eficacia de hecho y de derecho).
No obstante, si bien el artículo no sanciona de manera expresa sus efectos, debe aplicarse el criterio general de la nulidad virtual (artículo V del Título Preliminar y artículo 219, inc. 8. CC) para invalidar los actos contrarios a esta norma que es de orden público.
La Subcomisión de Familia ha sugerido derogar este artículo. No obstante ello, consideramos que se trata de una norma necesaria, pues protege el patrimonio de los hijos. Es más, como regulación es fundamental, a pesar de haberse aligerado su origen legislativo dado en los artículos 410 Y 536 del Código de 1936, que tomó la esencia de la legislación francesa.
12.- SALDO DEUDOR DE LA CUENTA FINAL (Art. 430)
Si de dicha cuenta final se llega a determinar que existe un saldo contra los padres, es decir que adeudan o deban, no puede perjudicarse el patrimonio del menor de manera tal que esta deuda debe ser resarcida rápida y oportunamente. En este sentido, el Código establece que los padres deben pagar una suma adicional de dinero por la deuda que se tiene, aplicándose, para tal efecto, los intereses legales desde el momento en que se produce la terminación de la patria potestad, sin necesidad de requerimiento (interpellatio).
Esta norma funciona como una garantía a favor del patrimonio del hijo a tal punto que la obligación (en este caso de dar suma de dinero) es solidaria, es decir responden tanto el padre como la madre por el íntegro de la deuda resultante del saldo de la cuenta final por la administración de los bienes de sus hijos.
13.- SALDO ACREEDOR DE LA CUENTA FINAL (Art. 431)
Si de dicha cuenta final se llega a determinar que existe un saldo a favor de los padres, es decir una acreencia, no puede perjudicarse su patrimonio de manera tal que esta acreencia debe ser resarcida. En este sentido, el Código establece que se ha de pagar a los padres una suma adicional de dinero por la deuda que se tiene aplicándose, para tal efecto, los intereses legales desde el momento en que el hijo recibe los bienes.
Es así que esta norma funciona como una garantía a favor del patrimonio de los padres (faavor pater) y del hijo (faavor filil). Se presenta como una norma retributiva por la labor de los padres y por el valor del propio dinero.
Esta norma aplicada en especial al saldo acreedor que resulte en la cuenta final de la administración por los padres de los bienes del hijo, no tenía una referencia exacta en el Código de 1936.
14.- EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN RECÍPROCA DE PAGO (Art. 432)
Este artículo no es aplicable a la acción relativa al pago del saldo que resulte de dicha cuenta, la cual prescribe dentro del plazo señalado para la acción personal.
Éste es un artículo de contenido netamente procesal en el que se confiere al titular de la relación jurídica familiar que emerge de la patria potestad, es decir al padre y al hijo, la facultad de recurrir a la función jurisdiccional a efecto de hacer prevalecer sus derechos dentro de determinado plazo, transcurrido el cual prescribe la acción pero no el derecho.
De esta manera, la norma indica los plazos de prescripción:
1. Las acciones generales derivadas del ejercicio de la patria potestad prescriben a los 3 años.
2. Las acciones de cobro de saldo de la cuenta final prescriben a los 10 años.
Considérese que existe un error en la primera parte de este artículo, pues éste utiliza la expresión "se extinguen" siendo "prescriben" el término más adecuado.
15.- ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS EN CASO DE NUEVO MATRIMONIO (Art. 433)
El actual Código utiliza la misma fórmula que propuso el Código Civil de 1936 en su artículo 418, pues pone como condición para el padre o la madre que desee contraer nuevas nupcias, que el consejo de familia, previa convocatoria del juez, decida si es conveniente que éstos prosigan con la administración de los bienes del hijo del matrimonio anterior.
Ahora bien, partiendo de esta premisa y con un matrimonio disuelto, el padre o madre a que se refiere este artículo es aquel al que el juez le confió el ejercicio de la patria potestad, por lo que si va a casarse debe pedir necesariamente opinión respecto a su continuidad en la administración de los bienes de sus hijos del primer matrimonio.
La norma reconoce el derecho que posee el padre de renunciar a la administración de los bienes de su hijo, en cuyo caso o cuando la respuesta por parte del consejo de familia sea negativa, este último se encargará de nombrar un curador.
La sanción civil que se aplica, en caso de incumplimiento de los supuestos considerados en este artículo, determina que el padre o la madre pierdan la administración y el usufructo sobre los bienes de sus hijos (artículo 444, CC).
16.- CURATELA DE LOS BIENES DE LOS HIJOS (Art. 435)
Esta norma, cuyo precedente lo encontramos en el artículo 421 del Código de 1936, reconoce una amplia facultad en el juez ya que, de creerlo conveniente, cuando uno de los padres sea el encargado de la administración de los bienes de su hijo, puede confiar la administración a un curador, siempre y cuando se dé uno de estos dos supuestos:
a) Cuando lo pida el mismo padre indicando la persona del curador.
b) Cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez estimare conveniente esta medida.
En el primer caso, el padre está renunciando a la administración de los bienes del hijo y designa en su reemplazo a un curador, el cual asistirá a las reuniones del consejo de familia.
En el segundo caso, el curador ha sido nombrado por el otro padre en su testamento, y luego de su muerte y posterior apertura del testamento, el juez aceptará esta designación del curador.
En una futura reforma al Libro de Derecho de Familia es conveniente modificar la terminología utilizada, de manera tal que, en vez de utilizar el término curador debiéramos referimos al nombramiento de un administrador que es, en sentido técnico, lo que correspondería en estos casos. Como está el artículo implica una desnaturalización de la curatela. Asimismo, en ambos supuestos (es decir en los inc. 1 Y 2) el nombramiento puede recaer en una persona jurídica, esto implica una modernización con la corriente actual del Derecho Familiar moderno.
Sería adecuado, por otro lado, incluir un supuesto adicional que le permita al juez, según su criterio, nombrar al administrador cuando el interés del hijo así lo exija.
17.- BIENES EXCEPTUADOS DEL USUFRUCTO LEGAL (ART. 436)
Están exceptuados del usufructo legal los siguientes bienes:
1. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condición de que el usufructo no corresponda a los padres.
Esta norma radica en el principio de que el donante o testador puede por su propia decisión determinar expresamente la persona a quien otorga su liberalidad. El hecho de que se excluya de manera expresa a los padres del usufructo legal de los bienes de sus hijos debe estar establecido de manera expresa en la donación o testamento, que son actos jurídicos que admiten modalidad.
2. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado.
La base de este dispositivo está en el principio de que el donante o testador puede por su propia decisión determinar los fines, condición o modo como ha de aplicarse su voluntad. Es el caso de que los padres no gozaran del usufructo de los bienes de sus hijos cuando los mismos fueron cedidos bajo la indicación de la forma o modo como deben destinarse los frutos o rentas, los cuales podrán ser aplicados a inversiones fijadas por el autor de la liberalidad.
3. La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido éstos desheredados.
Cuando los padres pierden su herencia por indignidad o desheredación, los bienes que la conforman pasan a sus hijos vía las reglas de la representación sucesoria, no pudiendo estos gozar del usufructo de dichos bienes.
La restricción para participar de una herencia por indignidad o desheredación es total y absoluta, es decir existe una limitación integral a participar de I~ masa hereditaria, de manera tal que mal podría el indigno o desheredado usufructuar los bienes que sus hijos han adquirido de ellos vía representación sucesoria.
4. Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo, profesión o industria.
Aquí, en este inciso se salvaguardan de manera eficiente y directa los intereses y bienes del menor que hayan sido entregados por sus padres como inversión, esto con el fin de que puedan realizar y ejercer su actividad profesional o laboral.
5. Los adquiridos por los hijos por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres.
Los bienes que forman parte del peculio de los hijos son aquellos que adquieren por su trabajo, empleo, profesión o industria, y así como tienen la libre administración de los mismos gozan también de sus frutos y rentas.
6. Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos.
Tómese en cuenta que el tipo de sumas que constan en cuentas de ahorros a nombre de los hijos son aquellas que han sido depositadas por terceros (hermanos, abuelos, tíos, sobrinos, primos, demás familiares u otras personas) y son las que se encuentran excluidas del usufructo legal. Las sumas depositadas por los padres en dichas cuentas de ahorro, por el contrario, sí forman parte del usufructo legal.
18.- CARGAS DEL USUFRUCTO LEGAL (Art. 437)
Las cargas del usufructo son aquellas situaciones jurídicas por las cuales se comprometen los bienes materia del usufructo por los padres, de manera tal que, con ellos, se cubren las obligaciones asumidas y gastos generados.
Las cargas son:
1. Cargas ordinarias, las obligaciones propias del usufructuario
Entre este tipo de cargas, conocidas también en la doctrina como comunes, tenemos:
– Realizar el inventario y tasación judicial de los bienes muebles antes de ejercer el usufructo.
– Pagar tributos, mejoras, rentas, reparaciones, garantías y demás gastos propios del bien.
No es obligación de los padres garantizar los bienes usufructuados de sus hijos ya que la misma ley impide los actos de disposición o administración excesiva y se entiende que tienen especial interés en preservar los bienes del hijo.
2. Cargas extraordinarias, los gastos de subsistencia y educación de los hijos
Si bien la obligación alimentaria es independiente de que el hijo tenga o no patrimonio e incluso se prolonga más allá de la adquisición de su capacidad y del ejercicio de patria potestad sobre él, los gastos de subsistencia en general son una carga expresa del usufructo legal de los padres. Y es lógico que así sea pues, si el menor tiene bienes éstos deben servir para beneficiar en toda su expresión y magnitud al menor y no a terceros.
La imposición expresa de esta carga debe entenderse bajo los siguientes supuestos:
Debe diferenciarse la obligación alimentaria que emerge de la patria potestad de la carga. Los padres sean o no usufructuarios deben alimentos a sus hijos.
Los padres no pueden beneficiarse de los frutos o rentas de los bienes de los hijos en tanto no cubran sus necesidades.
Los acreedores de los padres no podrán embargar el usufructo sino una vez cubiertos las cargas.
19.- COMPENSACIÓN DE LAS PÉRDIDAS DE EMPRESA SUJETA A USUFRUCTO LEGAL (Art. 438)
Dentro del patrimonio de un hijo puede existir una sociedad, es decir que el menor puede ser accionista o socio de una persona jurídica estando debidamente representado en la titularidad por sus padres.
En este sentido, son los padres los que administran la sociedad, y si ésta deja pérdida algún año la misma debe ser cubierta, considerándose que de existir utilidad la misma debe compensar de manera inmediata el desmedro patrimonial sufrido por el menor.
Se ha sugerido derogar este artículo. Discrepamos de la Subcomisión de Familia, pues a nuestro entender la norma es conveniente para el amparo, protección y cautela del patrimonio de los hijos. Ello ha sido corroborado en su aplicación con la legislación anterior, artículo 403 del Código de 1936 y por el Derecho Comparado, en especial la legislación alemana.
20.- EMBARGO DE BIENES DEL USUFRUCTO LEGAL (Art. 439)
Como se sabe, el usufructo legal paterno es el derecho de los padres de usar y disfrutar, personalmente y sin cargo, de los bienes de sus hijos y de percibir para sí los frutos y productos provenientes de tales bienes, luego de atender las cargas de ese usufructo legal. Es un rezago de la patria potestad romana.
El artículo 437 del Código Civil enumera las denominadas cargas del usufructo, es decir los pagos que deben ser atendidos y las obligaciones que entraña su goce.
Este usufructo legal puede ser embargado por hechos o por deudas de los padres, exceptuándose lo necesario para atender a las cargas indicadas (artículo 439). Se trata del embargo de los frutos y productos de los bienes de los hijos por deudas de los padres, exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones señaladas en el artículo 437. De manera que los acreedores del padre solo pueden embargar el remanente del usufructo una vez cumplidas las cargas que lo gravan. En cuanto a los acreedores del hijo, en principio no tienen derecho de embargar el usufructo, que no pertenece a su deudor. Sin embargo, si se trata de acreedores por obligaciones comprendidas en las cargas del usufructo, tienen derecho de embargarlo e inclusive preferencia sobre los acreedores del padre.
Como se ha explicado, el usufructo legal paterno es un rezago del viejo sistema de patria potestad establecido en función del interés de los padres. Es evidente que el usufructo paterno lesiona el derecho de propiedad de los hijos sobre sus bienes y los frutos y productos de éstos. Ello se comprueba cuando se dispone: que los padres percibirán los frutos provenientes de los bienes de sus hijos; que tales frutos están dirigidos a atender, en primer lugar, las obligaciones legales de los padres como usufructuarios; y, en segundo lugar, que los acreedores de los padres pueden embargar y ejecutar los frutos y productos generados por los bienes de los hijos. Por estas razones, se postula la derogatoria del usufructo paterno y, en su lugar, se sugiere establecer la obligación de los padres de destinar los frutos y productos de los bienes de sus hijos al cuidado de estos mismos y de la familia, debiéndolos entregar a la conclusión de Ia patria potestad.
21.- INTRANSMISIBILIDAD y RENUNCIA DEL USUFRUCTO LEGAL (Art. 440)
El usufructo es un derecho personalísimo, pues corresponde exclusivamente al padre o la madre que ejerce la patria potestad. Esta esencia es lo que determina que no se pueda transmitir.
Pero veamos que el término transmitir tiene un sentido amplio, implica actos de disposición en general, como enajenar, vender, donar, permutar, adjudicar en pago, ceder, legar o gravar. De allí que existan las limitaciones correspondientes.
El usufructo solo puede ser materia de renuncia. Este criterio se da por la razón que el usufructo existe tanto en beneficio del interés familiar como en interés del padre. Los casos más comunes de renuncia se dan porque el usufructo es innecesario, inútil o de imposible ejercicio.
La Subcomisión de Familia sugiere derogar este artículo. Nosotros discrepamos, ya que creemos que la norma es importante para la protección, cautela y resguardo del patrimonio de los hijos. Ello ha sido corroborado en su aplicación con la legislación anterior y por el derecho comparado, en especial la legislación alemana.
22.- INVENTARIO JUDICIAL DE BIENES DE LOS HIJOS POR DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO (Art. 441)
La disolución del matrimonio (sea por muerte o divorcio) implica una nuevo estado civil del padre o de la madre. Aquel que fue casado pasa a ser viudo o divorciado, lo que implicará nuevos derechos y obligaciones. Es por ello que esta norma busca proteger el patrimonio de los hijos sujetos a patria potestad respecto a aquel progenitor que ejerce la patria potestad al contraer nuevo matrimonio, pues esto podría comprometer los bienes de sus hijos. Es por ello que se exige el inventario correspondiente. El incumplimiento de esta regla implicará la pérdida del usufructo legal.
Nótese que además de la pérdida del usufructo legal, se establece una restricción a aquel padre que no realiza el inventario, cual es el no poder matrimoniarse. Éste es un caso de impedimento impediente (artículo 243, inc.2) y, en especial, dentro de la teoría de la invalidez del matrimonial se conocen actos jurídicos matrimoniales ilícitos pero válidos.
Este tipo de matrimonios no cuentan con vicios que determinen su nulidad o anulabilidad, sino que al haber infringido uno de los cónyuges disposiciones legales protectoras de instituciones familiares comprometidas con el futuro matrimonio (caso de la tutela, curatela o usufructo legal), se sanciona de manera personal al cónyuge incumplidor de la ley. Como se ve, el acto matrimonial no se ve afectado, solo la persona de uno de los cónyuges es pasible de sanción.
El artículo bajo comentario indica la consecuencia generada por el incumplimiento del presupuesto considerado en el artículo 243. inc. 2), que es que: el viudo(a) o divorciado(a) que desee casarse debe acreditar la existencia de un inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, respecto de los bienes que esté administrando pertenecientes a sus hijos. La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos.
23.- RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS BIENES DADOS EN USUFRUCTO (Art. 442)
La responsabilidad de los padres frente a los actos y bienes de sus hijos es amplia, dado que éstos asumen las consecuencias del daño, a no ser que se pruebe la capacidad del hijo y, en el caso de los bienes, responden por la propiedad y por la utilidad que ésta genera.
Dado que los padres tienen la facultad de disfrutar de los bienes de sus hijos por el hecho propio de administrarlos, asimismo asumen una responsabilidad en caso de desmedro, deterioro o pérdida de los mismos, pero solo responderán por la propiedad, es decir por el bien en sí, no por los frutos, rentas o intereses ya que éstos operan como beneficio o ganancia de los padres, siendo incoherente responder por los bienes de uno mismo.
24.- CESE DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL USUFRUCTO LEGAL POR QUIEBRA (Art. 443).
Quiebra es sinónimo de falencia, de allí que el quebrado está imposibilitado de administrar los bienes de otro. La norma en análisis se sustenta en la quiebra del progenitor e implica una forma especial de terminar con la administración y el usufructo legal de los bienes de los hijos.
De esta manera, el dinero que produzca los bienes, luego de decretada la insolvencia del padre deudor, no pueden ser perseguidos por sus acreedores al haberse extinguido las atribuciones de orden patrimonial con respecto a los bienes de sus hijos.
Una redacción más acorde con la nueva estructura jurídica de la legislación de reestructuración patrimonial es: la administración y el correspondiente usufructo legal cesan por la declaración de insolvencia.
25.- PÉRDIDA DE ADMINISTRACIÓN Y DEL USUFRUCTO POR NUEVO MATRIMONIO SIN PREVIA CONSULTA DEL JUEZ (Art. 444).
Los supuestos de los artículos 433 y 434 declaran que el padre o la madre que ejerce la patria potestad y quiera contraer nuevo matrimonio, debe pedir al juez que convoque al consejo de familia y sea éste el que determine la conveniencia de la continuidad de la administración sobre los bienes de los hijos. El incumplimiento de esta obligación implica la pérdida de la administración y del usufructo de los bienes de los hijos, siendo los nuevos cónyuges solidariamente responsables como los tutores.
La regla es obvia ya que el nuevo matrimonio puede implicar oposición de intereses respecto a los bienes de los hijos del primer matrimonio, siendo la institución de salvaguarda genérica, el consejo de familia, el que decida la conveniencia o no de continuar con la administración. En este caso el consejo de familia evaluará si el padre o madre, así como su cónyuge (quienes actúan conjuntamente), velarán eficientemente por los intereses de los bienes del menor.
26.- RESTITUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL USUFRUCTO POR DISOLUCIÓN DEL NUEVO MATRIMONIO (Art. 445)
La disolución o invalidez del nuevo matrimonio permite al padre o madre que lo contrajo recobrar estas dos atribuciones de orden patrimonial, la administración y el usufructo, con respecto a los bienes de sus hijos.
El artículo es muy claro al presuponer que los probables conflictos de intereses del padre o madre, que contrajo segundas nupcias, se han extinguido y que ahora actúa plenamente, y de manera individual, en la protección integral del patrimonio de sus hijos.
27.- PÉRDIDA DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL USUFRUCTO POR GESTIÓN RIESGOSA (Art. 446)
Esta norma busca defender el patrimonio de los hijos. Efectivamente, la cautela y buena gestión en la administración y usufructo de los bienes permiten el acrecentamiento, continuidad y mantenimiento regular del patrimonio de los hijos, de manera tal que los actos que atentan contra dicha gestión y ponen en peligro el destino patrimonial, implican la extinción de estas atribuciones sobre los bienes de los hijos, esto es de la administración y del usufructo.
Es claro que la pérdida, como supuesto subjetivo, debe ser probada y determinada por el juez en el proceso iniciado por el curador contra los padres. Para estos efectos, la curatela se rige por los artículos 467 y 468, respectivamente.
En términos estrictamente jurídicos, no podemos referimos a la pérdida de la administración y del usufructo sino a la privación de los mismos, pues estas atribuciones pueden ser perfectamente recobradas.
28.- LIMITACIÓN A LA DISPOSICIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS (Art. 447).
La facultad de administrar los bienes de los hijos permite a los padres poder disponer de ellos dentro de los límites que establece la ley.
De forma indicativa, esta norma establece una limitación a la autoridad de los padres sobre el patrimonio de los hijos, de manera tal que éstos no pueden:
– Enajenar,
– Gravar, ni
– Contraer obligaciones que excedan los límites de su administración.
Si bien la referencia es expresa respecto a la limitación a dichos actos jurídicos, debemos establecer que la ratio es en sí de la norma es restringir los actos de disposición en general, es decir actos de transferencia, enajenación (venta), adquisición (compra), gravamen (hipoteca, prenda, anticresis, derecho de retención), cesión u otro acto de disposición, directa o indirecta, de bienes del patrimonio de los hijos, a efecto de proteger la integralidad de peculio de la descendencia y evitar un ejercicio abusivo de la autoridad o un beneficio indebido por parte de los padres.
El propio artículo reseñado establece una excepción en el sentido de que estos actos pueden ser realizados, y por tanto serán válidos cuando se compruebe la necesidad y utilidad de su realización, es decir cuando los actos de disposición sean, en última instancia, un beneficio para el hijo.
Para ello, debe solicitarse autorización al juez mediante solicitud en la que indique:
– Causa y fundamentación del pedido – Individualización del bien a disponer, y – Valor del mismo.
Con ello el juez evaluará la pretensión y otorgará la autorización judicial en beneficio del interés del hijo.
Debemos diferenciar los actos de administración de los actos de disposición, en el sentido de que, normalmente, los primeros buscan la conservación, mientras que los segundos, la salvaguarda o acrecentamiento del patrimonio.
El hecho es que, mediante esta norma, los padres ejerzan la amplia facultad de administrar los bienes de sus hijos, pero la facultad restringida para disponer de ellos, ya que la administración como tal tiene límites e implica, fundamentalmente, la obligación de cautelar efectivamente el patrimonio de los hijos.
Lo que sí estimamos inadecuado o poco eficiente para las operaciones financieras actuales es que el juez pueda disponer que la venta se haga previa tasación y pública subasta. En todo caso podría proponerse que el juez, cuando lo requieran los intereses del hijo, apruebe la venta de los bienes a precio de mercado, analizado las cotizaciones que las partes presenten
29.- AUTORIZACION JUDICIAL PARA CELEBRAR ACTOS JURIDICOS EN NOMBRE DE MENORES (Art. 448)
Y es que sobre la base del principio de máxima protección de los intereses del menor funciona la taxatividad de los actos que requieren, también, autorización judicial.
Originariamente esta norma se encontraba regulada en la institución de la tutela (artículo 522, CC. de 1936) y la remisión a ella se hacía al tratar el tema de la patria potestad. Indiscutiblemente, la esencia de la norma es propia de la función y autoridad de los padres, por eso mal puede ser tratado el tema de la prohibición de disposición de los bienes de los hijos en una institución de protección auxiliar (supletoria) como es la tutela, debiendo ser regulado por la institución genérica (principal), como es la patria potestad.
La razón de considerar expresamente y en especial algunos actos jurídicos se da por el hecho de que éstos generan efectos cuasi determinantes para el patrimonio de los hijos, de allí que como cautela del destino y amplia administración de los bienes se dicta este dispositivo. Sin embargo, la protección no es plena para los intereses del menor pues pueden existir otros actos jurídicos que indirectamente comprometan su hacienda y demás bienes.
30.- INTERVENCIÓN DE MENORES EN CASO DE DISPOSICIÓN DE SUS BIENES (Art. 449).
Este artículo establece dos principios fundamentales:
1. La protección jurisdiccional del menor.
La intervención del juez para aquellos actos en los que existen intereses de un menor es esencial a efectos de preservar el patrimonio del mismo. Es así que:
– Si uno de los copropietarios es incapaz, la partición convencional debe ser aprobada por el juez.
– Toda transacción debe ser aprobada por el juez, previo dictamen del fiscal y opinión del consejo de familia.
– El mutuo debe ser aprobado por el juez, previo dictamen del fiscal y opinión del consejo de familia.
2. El derecho del menor de ser oído.
El mayor de 16 años (ya adolescente) tiene derecho a opinar libremente respecto de aquellos asuntos que le conciernan o afecten, expresando libremente su opinión, la que se tendrá en cuenta en cuestión de su edad y madurez. Es así que el menor contará con el derecho de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte su interés, tomándose como fuente el artículo 12, 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Téngase en cuenta que las normas procesales aplicables son las disposiciones generales establecidas para el proceso único contempladas por el Código de los Niños y Adolescentes y de manera especial por las normas del Código Procesal Civil.
31.- TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE LOS ACTOS CELEBRADOS (Art. 450).
La disposición de los bienes de los hijos, celebración de actos jurídicos en nombre de menores, realización de partición convencional, celebración de transacción o mutuo requieren para su validez de una autorización judicial; asimismo debe respetarse el derecho del menor a ser oído en caso de disposición de sus bienes.
El incumplimiento de estos supuestos implica que pueda demandarse la nulidad de los actos practicados por haberse infringido los principios rectores de protección de los bienes del menor.
Este artículo faculta al hijo, a sus herederos y a su representante legal a solicitar la nulidad de los actos practicados por los padres con infracción de las normas protectoras.
De esta manera, se restringe la legitimación activa a estas personas a diferencia de la regla planteada en el artículo 220 que establece una legitimación amplia al facultar al juez, al fiscal o a quien tenga legítimo interés para poder accionar la nulidad porque debería ser, más bien, de anulabilidad.
32.- COLOCACIÓN DEL DINERO DEL MENOR EN INSTITUCIONES DE CRÉDITO (Art 456).
El artículo es preciso y por demás claro. Tiende a cautelar el patrimonio conformado por dinero en efectivo de propiedad del hijo, el que puede tener dos destinos:
– Ser invertido en la adquisición de predios o cédulas hipotecarias (referencia del artículo 453), o
– Ser depositado en instituciones de crédito (sean bancarias o financieras) a nombre del menor (que es lo considerado en este artículo).
Téngase en cuenta que la norma es clara en establecer que la inversión debe ser "en condiciones apropiadas", es decir que generen una rentabilidad al capital del menor, sea en intereses u otras ganancias adicionales que impliquen una retribución por la utilización del dinero. Actualmente, las promociones del sistema bancario son muy variadas (cuentas de ahorro a plazo fijo, fondos mutuos); depende, en este caso, del criterio de los padres.
La redacción de este artículo es bastante genérica e inaplicable por su desfase, pues existen otras formas de inversión que pueden ser más rentables y seguras que las dos mencionadas que han surgido últimamente.
33.- RETIRO DE DINERO DEL MENOR AUTORIZADO JUDICIALMENTE (Art. 452)
Con el mismo propósito de cautelar el patrimonio del hijo menor, todo dinero depositado en instituciones de crédito deberá ser retirado con autorización judicial. En este proceso judicial se deberá comprobar fundamentalmente la necesidad o utilidad que la operación de retiro del dinero es en beneficio exclusivo de los intereses del menor.
Debemos aclarar que cuando se habla de este dinero el Código no se está refiriendo a los frutos del capital, ya que tales frutos corresponden al titular del usufructo legal, en este caso a los padres.
34.- INVERSIÓN DEL DINERO DEL MENOR (Art 456)
El dinero del menor, cualquiera fuere su procedencia, será invertido en predios o en cédulas hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres necesitan autorización judicial. Esta autorización será otorgada cuando lo requieran o aconsejen los intereses del hijo.
Como es lógico, el patrimonio del hijo puede estar conformado por bienes, muebles o inmuebles, y dinero en efectivo. Para el caso de los primeros existe una limitación especial (artículo 447, CC) que determina una restricción a los padres para disponer de los bienes de sus hijos. Respecto del dinero de los hijos, como lo señala la norma aquí analizada, los padres no pueden disponer libremente de él, pues no existe el denominado cuasi-usufructo legal.
En este último caso el dinero será invertido exclusivamente y sin restricción en propiedades prediales o en cédulas hipotecarias, y en tanto se realicen estas operaciones, será depositado en instituciones de crédito a nombre del menor. Cualquier otra inversión o retiro del dinero deberá ser aprobada por el juez tomándose en cuenta los intereses del menor.
Como se menciona al comentar el artículo 451, también la redacción de este artículo es bastante genérica e inaplicable por su desfase, pues existen otras formas de inversión que pueden ser más rentables y seguras que las dos mencionadas que han surgido últimamente.
35.- OBLIGACIONES DE LOS HIJOS (Art 456)
Este artículo es una declaración de principios que como deber legal resume todo lo referente a la relación existente entre los hijos y sus padres. El antecedente legal lo tenemos en los artículos 397 del Código Civil de 1936.
Es una norma amplia dado que resulta imposible especificar todas y cada una de las obligaciones que tienen los hijos, sea en el aspecto doméstico como en el aspecto social de la vida de la familia.
Jurídicamente esta norma podría presentarse de la siguiente manera: Son deberes de los hijos:
– Obedecer a sus padres o responsables, siempre que sus órdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes;
– Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad;
– Prestar su colaboración en el hogar, de acuerdo con su edad;
El incumplimiento de esta obligación determina el surgimiento de las causa es de desheredación.
El Código de los Niños y Adolescentes ha dictado una norma mucho más amplia que la del Código Civil, en el sentido siguiente:
Artículo 24.- Deberes.- Son deberes de los niños y adolescentes:
a) Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que sus órdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes;
b) Estudiar satisfactoriamente;
c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad;
d) Prestar su colaboración en el hogar, de acuerdo con su edad;
e) Respetar la propiedad pública y privada; f) Conservar el medio ambiente;
g) Cuidar su salud personal;
h) No consumir substancias psicotrópicas;
i) Respetar las ideas y los derechos de los demás, así como las creencias religiosas distintas de las suyas; y
j) Respetar a la Patria, sus leyes, símbolos y héroes.
36.- DERECHO DEL MENOR PARA ACEPTAR BIENES A TÍTULO GRATUITO (Art 456)
1. El derecho del hijo de aceptar actos jurídicos Gratuitos puros y simples
En este sentido, la norma en comentario permite que el menor capaz de discernimiento pueda por sí mismo, sin la intervención ni consentimiento de sus padres, aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que tengan las características de ser puras y simples, es decir que no estén sujetos a modalidad, llámese condición, plazo o cargo.
Los supuestos de la norma son:
a) Un menor con discernimiento, no se establece la edad solo que goce de la facultad para distinguir entre lo benéfico o perjudicial. Acorde con las normas del Código de los Niños y Adolescentes, sería conveniente referirnos al adolescente (desde los 12 años).
b) Con derecho propio a aceptar, lo que implica, con un razonamiento a parí que si bien el menor tiene derecho a aceptar los actos jurídicos señalados, esto implica que pueda, también, renunciar a ellos, lo que está legitimado por su capacidad de discernimiento.
c) Los actos jurídicos gratuitos permitidos están expresamente establecidos, y no deben ser modales, es decir solo deben presentar los elementos esenciales del acto, no los accidentales.
La permisibilidad y validez de estos actos jurídicos están en el hecho de que su celebración en nada perjudica al menor, por el contrario lo beneficia.
2. El derecho de ejercer sus derechos personales
Esta facultad permite al hijo ejercer sus derechos personales, es decir aquellos derechos que le son innatos y concernientes de manera intrínseca a su calidad de sujeto de derecho y a su estado civil de hijo.
Es importante rescatar la palabra estrictamente -adverbio de modo- utilizada para calificar los derechos que el hijo puede ejercer, en este sentido debe entenderse que se refiere a aquellos derechos que solo pueden ser realizados por el mismo menor, por ejemplo:
Declaración para contraer matrimonio.
– Asentimiento para ser adoptado
– Reconocimiento
– Derecho de la madre a investigar judicialmente la paternidad de su hijo
– Velar por su interés personal y patrimonial.
– Celebrar contratos.
37.- FACULTAD DEL MENOR PARA OBLIGARSE O RENUNCIAR A DERECHOS (Art 456)
Considera un hecho claro y predefinido en la estructura de la capacidad de ejercicio (personas, acto jurídico, contratos) y de la patria potestad (familia), esto es para que el menor contraiga obligaciones o renuncie derechos requiere la autorización (expresa o tácita) de los padres o en todo caso de su ratificación, lo contrario implicaría la invalidez del acto realizado. En definitiva, la autorización previa o ratificación posterior de los padres respecto del acto realizado por su menor hijo equivale a que ellos lo hubiesen practicado en nombre del menor, en ejercicio de las facultades conferidas por la patria potestad.
Aplicando una regla, asimismo general, se establece que el menor que realiza los actos indicados con dolo responde por los daños y perjuicios que cause.
Este artículo tiene que ser concordado con el artículo 65 del Código de los Niños y Adolescentes que parte del principio de la capacidad jurídica del adolescente para celebrar actos o contratos relacionados con su actividad laboral y económica.
Problema aparte puede presentarse si se discutiera la correcta ubicación del supuesto considerado en este artículo. Indiscutiblemente, tratándose de una forma de adquirir capacidad, es mejor que el tema sea regulado en una futura reforma por el Libro de Derecho de las Personas.
38.- AUTORIZACIÓN PARA EL TRABAJO DEL MENOR (Art 457)
Para que el hijo menor pueda trabajar requiere la autorización de sus padres, caso en el cual podrá realizar los actos jurídicos necesarios para el ejercicio regular de la actividad, administrar los bienes relacionados con la misma, usufructuarIos o disponer de ellos. Este artículo otorga una libertad plena del hijo solo sobre los bienes de su peculio adventicio.
La autorización para trabajar dada por los padres puede ser revocada por razones justificadas. En este último caso deberá cesar en sus actividades o recurrir al juez si considera que tal decisión revocatoria carece de fundamento o es injustificada.
Esta norma ha sido complementada por el Código de los Niños y Adolescentes en el sentido principal de que:
– Los adolescentes requieren autorización para trabajar, salvo el caso del trabajador doméstico y del trabajador familiar no remunerado.
– Las edades requeridas para autorizar el trabajo del adolescente son: 15 para labores agrícolas no industriales, 16 para labores industriales, comerciales o mineras, 16 para labores de pesca industrial y, para el caso de las demás modalidades de trabajo, 12 años.
– Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para trabajar, cuando habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mismos.
– La autorización para el trabajo requiere:
a) Que el trabajo no perturbe la asistencia a la escuela,
b) Certificado médico que acredite la capacidad física, mental y emocional para las labores que deberá realizar,
c) Ningún adolescente podrá ser admitido al trabajo sin la debida autorización.
– El trabajo de los adolescentes entre los 12 y 14 años no excederá de cuatro (4) horas diarias ni de veinticuatro (24) horas semanales.
– El trabajo de los adolescentes entre 15 y 17 años no excederá de seis (6) horas diarias ni de treintiséis (36) semanales.
– Se prohíbe el trabajo nocturno (entre las 19:00 y las 7:00 horas), salvo autorización judicial para quienes tienen 15 o 18 años, siempre que éste no exceda de 4 horas diarias.
– Se prohíbe el trabajo en subsuelo, en labores en que se manipulen pesos excesivos y en actividades en las que su seguridad o la de otras personas esté sujeta a la responsabilidad del adolescente (artículo 58 del CNA).
– La remuneración no podrá ser inferior a la de los demás trabajadores de su misma categoría para trabajos similares. No se podrá pactar el pago de la remuneración por obra, por pieza, a destajo o por cualquier otra modalidad de rendimiento (artículo 59 del CNA).
Los adolescentes trabajadores contarán con las facilidades para su asistencia regular a la escuela (artículo 61 del CNA).
– El derecho a vacaciones remuneradas pagadas se concederá en los meses de vacaciones escolares (artículo 61 del CNA).
– Los adolescentes trabajadores gozan del derecho a la seguridad social obligatoria (artículo 64 del CNA).
-Reconócese a los adolescentes capacidad jurídica para celebrar actos y contratos relacionados con su actividad laboral y económica. Podrán reclamar ante las autoridades competentes administrativas y judiciales el cumplimiento de todas las normas jurídicas relacionadas con su actividad económica, sin necesidad de apoderado (artículo 65 del CNA).
39. – RESPONSABILIDAD DEL MENOR POR ACTOS ILÍCITOS (Art. 458)
Si bien es cierto que los padres son responsables por los actos de sus hijos, esta responsabilidad no es absoluta o plena ya que los hijos, incluso menores de edad, asumen las consecuencias de sus actos cuando la ley así lo determina.
En el caso de la responsabilidad de los padres, es de señalar que ésta es una de tipo in vigilando, por lo cual los padres están obligados a indemnizar a terceros por los actos realizados por sus hijos.
Debe tenerse en cuenta lo siguiente:
– Si el hijo convive con los padres, siendo ambos los que ejercen la patria potestad, la responsabilidad es solidaria del padre y la madre.
– En caso de que los padres no convivan, la responsabilidad será del padre que ejerce la patria potestad. No obstante, el otro responderá por los actos cometidos por el hijo en el tiempo en que estuviere a su cuidado.
– La responsabilidad de los padres se deriva a un tercero cuando el hijo es puesto en un establecimiento que ejerza la guarda del mismo (ejm.: colegio), siempre que los actos se realicen estando bajo dicho control.
Sin embargo, existe la responsabilidad del hijo de responder por sus actos ilícitos (artículo 458, CC).
El texto original del Código Civil establecía que "el menor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios causados por sus actos ilícitos"; con la reforma se elimina el hecho de que la causa de los daños sea producto de un acto ilícito, precisamente para permitir aquellas responsabilidades que nacen aun cuando el daño resulte del ejercicio regular de un derecho, lo que amplía la responsabilidad del menor.
Sin embargo, la razón más que técnica es dogmática ya que la doctrina del acto ilícito prevaleció en nuestro sistema jurídico hasta el Código Civil de 1936 (artículo 1136), siendo reemplazada por la doctrina de la responsabilidad extracontractual (artículos 1969 a 1988, CC de 1984), lo que determina la actualización de los principios de la teoría de la responsabilidad.
Es así que es mejor referirnos a responsabilidad por actos en general, pudiendo estos ser derivados de una relación contractual o no.
Este artículo debe ser interpretado en concordancia con las normas generales de la responsabilidad civil que establecen claramente lo siguiente:
El incapaz de ejercicio que actúa con discernimiento responde por el daño causado. Su representante legal es solidariamente responsable (artículo 1975, CC).
El incapaz que carece de discernimiento no responde por los daños causados, quien responde es su representante legal (artículo 1976, CC).
El incapaz como autor directo de un daño deberá pagar, a criterio del juez, una indemnización equitativa cuando la víctima no ha podido obtener reparación de su representante legal (artículo 1977, CC).
40.- CONSULTA AL MENOR SOBRE ADMINISTRACIÓN DE BIENES (Art 465)
La regla general es que los bienes del menor son administrados por los padres, debiendo aplicarse en cuanto al ejercicio de esta administración las normas ya examinadas sobre la actuación conjunta de los dos progenitores y la decisión judicial en caso de desacuerdo.
La administración paterna tiene por objeto no solo la custodia y conservación de los bienes, sino también procurar un incremento normal del patrimonio por medios prudentes que eviten, en lo posible, todo riesgo. Por ello, se impone a los padres durante el tiempo que dura su administración el deber de diligencia, y al cesar, la obligación de entregar los bienes al menor y de rendir las cuentas de la administración.
Precisamente, para evitar los manejos inescrupulosos o arriesgados, se reglamentan minuciosamente las facultades de los padres, ya sea permitiendo la realización de ciertos actos (por lo común, actos de mera conservación o de administración ordinaria), ya sea requiriendo la autorización del juez para la celebración de determinados actos (por lo general, actos de administración extraordinaria o de disposición), ya sea prohibiendo de manera absoluta o relativa la verificación de otros actos (de enajenación y gravamen).
Cabe anotar que las restricciones a los actos de disposición (artículo 448 del Código Civil) y las prohibiciones a los de enajenación y gravamen (artículo 447 del
Código Civil) pueden dispensarse por decisión judicial en forma excepcional y por razones de necesidad o utilidad para los hijos.
Justamente para los casos en que excepcionalmente se permiten practicar actos de disposición, enajenación y gravamen, se dispone que el juez de familia deba oír, de ser posible, al menor que tuviere dieciséis años cumplidos, antes de prestar su autorización (artículo 449 del Código Civil).
En tales supuestos, la autorización judicial y, en su caso, la intervención del hijo a partir de los dieciséis años, constituyen necesarias formas habilitativas para la validez del acto; sin cuya observancia se sancionan con nulidad los actos celebrados de esa manera por los padres (artículo 450 del Código Civil).
El asentimiento del menor que tuviere dieciséis años cumplidos, que trata el artículo 459, está referido para los actos de administración; en los que, por regla general, existe libre ejecución.
Como se sabe, los actos de administración tienen como finalidad la explotación, conservación, mantenimiento, uso, usufructo de los bienes muebles e inmuebles, para evitar su extinción o pérdida.
No obstante el asentimiento del menor, los padres no se eximen de responsabilidad por los daños que se puedan ocasionar a los intereses de aquél o de terceros.
Al respecto, es de apreciarse que es la Convención sobre los Derechos del Niño la que destaca la personalidad del menor en el ejercicio de la patria potestad y en la posibilidad y lo que por ley pueda realizar de acuerdo a su edad y madurez (artículo 11). Por ello, se impone contemplar en el régimen de patria potestad la regla de que los padres deberán tener en cuenta las opiniones de sus hijos niños y adolescentes, en función de su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que les afecten.
41.- CURATELA ESPECIAL POR OPOSICIÓN DE INTERESES ENTRE PADRES E HIJOS (Art 465)
La regla primaria de la patria potestad es la protección y reciprocidad que se sustenta en un interés común, el beneficio de los hijos conseguido por la obligación natural de los padres de cuidarlos.
La oposición de intereses, sean personales o económicos, entre los hijos y sus padres, implica que la patria potestad pierda su verdadero objetivo, cual es otorgar la guarda y protección de la persona y bienes de los hijos, ya que los padres pueden preferir vigilar y cautelar sus pertenencias en lugar de la de sus hijos (incumplimiento de las cargas del usufructo), obtener un beneficio del patrimonio de estos últimos (administración excesiva), desconocer las relaciones personales derivadas de la relación paterno-filial (incumplimiento de obligación alimentaria). Asimismo, se presentan otros casos en los cuales es palpable el interés opuesto: impugnación de la paternidad, nulidad de reconocimiento, entre otros.
Esto es lo considerado en el artículo bajo comentario, de manera tal que a fin de evitar que la patria potestad exista como una relación jurídica familiar meramente referencial en caso de oposición de intereses, es que se ha establecido la entrada en vigencia de la curatela, de la tutela o del consejo de familia, según sea el caso exclusivamente en pro del hijo.
Debería existir una fórmula más amplia, de manera tal que en caso de oposición de intereses se le nombrará al hijo un defensor que lo represente, salvando la limitación del texto expreso.
42.- EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (Art 465)
La patria potestad como derecho se extingue por la muerte de ambos padres o del hijo, por llegar el hijo a la mayoría de edad o cesar en su incapacidad relativa, y por la adopción, respecto de los padres originarios.
De acuerdo a ello, en el artículo 461 del Código Civil falta referirse al supuesto de la adopción.
Concordantemente, los incisos a), b) y f) del artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes también se refieren a las mismas causales de extinción de la patria potestad reguladas en el artículo 461 del Código Civil; con la misma omisión de no contemplar a la adopción.
Sin embargo, en el mismo artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes también se han regulado los casos en que se pierde la patria potestad; lo que no responde a una buena técnica legislativa, por poder provocar interpretaciones erróneas sobre la naturaleza de cada caso.
Tales casos de pérdida de la autoridad paterna son la declaración judicial de abandono, la condena por delito doloso cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de los mismos y la reiteración en la suspensión de la patria potestad por hechos imputables a los padres.
Debe tenerse presente que la extinción de la patria potestad produce el cese de todas las atribuciones que ella implica. Por tanto, los actos que los padres realicen en nombre y representación de sus hijos tienen como ámbito temporal de vigencia el tiempo de duración del instituto. Los padres no podrán obligar a los hijos más allá de terminada la patria potestad. Los actos practicados en contravención de esta regla, serán ineficaces frente a los hijos mayores de edad.
43.- PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD (Art 465)
El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad evidencia la inconveniencia de que los padres sigan ejerciéndola, por afectarse con ello el interés de los hijos. Pero también puede presentarse alguna eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la patria potestad, sin que los padres lesionen el interés de sus hijos. En las circunstancias expuestas se producirán restricciones al ejercicio de la patria potestad.
Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por el incumplimiento de los deberes inherentes a ella son impuestas por el juez de familia, luego de evaluar y calificar los hechos producidos. Ello es así, por el principio de que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (artículo 9, numeral 1 , de la Convención sobre los Derechos del Niño). Así ocurre en los casos de abandonar a los hijos, negarse a prestarles alimentos, tratarlos con dureza, etc. En estos casos y una vez impuesta la restricción, se impide al padre afectado continuar ejerciendo la patria potestad; mientras que, el otro progenitor ejercerá exclusivamente la patria potestad.
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