La patria potestad – Perú

INTRODUCCIÓN

Con el desarrollo del presente tema se conocerá en forma breve lo relacionado con la Representación y Administración del Patrimonio del Menor sometido a Patria Potestad; se señalará que el Padre y la madre que ejercen la patria potestad representan en los actos civiles a sus hijos menores y aun simplemente concebidos, y administran sus bienes, como el concepto de Representación y Administración del patrimonio del menor, así como las atribuciones que tienen los padres para ello.

Igualmente se comentará sobre las Atribución del Poder de Representación de los Menores sometidos a Patria Potestad y Administración de los bienes de los menores sometidos a Patria Potestad, los principios fundamentales de los mismos, así como las excepciones. La extensión de los poderes de representación y administración.

Seguidamente se señalará los actos de administración que pueden efectuar los padres, los cuales pueden ser: actos de conservación o conservatorios; actos de simple administración y actos que exceden de ella, que a su vez existen varios criterios fundamentales sobre estos actos, los cuales son: a) Criterio de la naturaleza jurídica objetiva del acto; b) Criterios económicos; c) La consideración de la institución; d) Conclusiones.

Espero sea de su más completo agrado y que en la sustentación del trabajo pueda ser claro de manera que mis compañeros puedan comprender el tema.

EL AUTOR.

1.- DE LA PATRIA POTESTAD (art. 418)

DEFINICIÓN.

Es la Convención sobre los Derechos del Niño la que resalta la función tuitiva de la patria potestad al indicar que se ejerce en beneficio de los hijos: el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, impone a aquellos que la preocupación fundamental es el interés superior del niño. Por ello, se postula que en el ejercicio conjunto de la patria potestad, ambos padres atiendan al interés de los hijos.

Esta normativa revela la verdadera función de los poderes que se atribuyen a los padres en relación con sus hijos, pues como muestra la evolución histórica de la institución, esos poderes se otorgan para el cumplimiento de los deberes que se imponen a los padres y, por tanto, en beneficio del hijo. Aunque la actual regulación legal no expresa esa función en interés del hijo, la Convención sobre los Derechos del Niño completa el vacío.

Nuestro Código Civil, y en forma reiterativa el Código de los Niños y Adolescentes, enumeran los deberes y facultades de la patria potestad; los que se pueden resumir de la siguiente manera:

Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, corregirlos moderadamente, representarlos, administrar y usufructuar sus bienes.

En el modo de ejercer esas facultades también se tiene en cuenta la personalidad del hijo a través de la necesidad de considerar sus opiniones, en función de la edad y madurez.

Es importante también resaltar el contenido recíproco de la patria potestad, en cuanto a los deberes de los hijos; a quienes se les impone obedecer a sus padres y respetarles siempre; y, en la medida de sus posibilidades, cuidar a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad. Sobre el deber de obediencia, éste se impone solo a los menores de edad sujetos a patria potestad. Con relación a los deberes de respeto y cuidado, en cambio, se imponen a los hijos con independencia de que estén sujetos a la patria potestad, ya que han de tributar respeto y cuidados a sus padres siempre. No son, por tanto, los deberes de respeto y cuidado una manifestación de la patria potestad, sino un efecto permanente de la relación paterno-filial, que aunque tiene un carácter ético acentuado, no deja de tener sanciones civiles y penales.

En el orden civil las faltas graves de respeto y reverencia hacia sus padres cometidas por los hijos, así como abandonarlos encontrándose aquéllos gravemente enfermos o sin poder valerse por sí mismos, se constituyen como justas causas de desheredación cuando reúnan las características marcadas por la ley. En el orden penal, es constitutivo de una falta contra las personas, imponiéndose las correspondientes penalidades a los hijos de familia que falten al respeto y sumisión debidos a sus padres.

En el Derecho moderno estas facultades que integran la patria potestad se conceden, por tanto, en función de los deberes que emanan de la misma, siendo así la patria potestad una función tuitiva sobre el menor que se confía a los padres de acuerdo con el derecho natural de los mismos de educarlos y tenerlos en su compañía. Difiere, por este motivo, la patria potestad actual del sentido que tuvo en el primitivo Derecho Romano, en que se concebía como un derecho del padre, que llegaba a tener algunas manifestaciones contrarias a todo sentimiento natural de paternidad, como la posibilidad de venta y aun de muerte del hijo, facultades que sin duda estaban atenuadas por las costumbres y aun por exigencias legales, y que fueron incluso desapareciendo cuando el principio de la agnación, como base de la familia romana, fue sustituido paulatinamente por el de la cognición o vínculo de sangre.

Por ello, la patria potestad es una función reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son menores de edad, reconociéndola como institución establecida en beneficio de éstos. En ella están estrechamente conexos el interés del Estado y el de la familia, por lo que la misión encomendada al padre asume un carácter de importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden público que revisten las normas sobre patria potestad, cuyo contenido no puede ser objeto de pactos privados, dirigidos a modificar las relaciones, las atribuciones y los efectos y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a ellos conferido por la ley.

2.- EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD (art. 419)

En la actualidad coexisten los siguientes sistemas en orden a la autoridad o patria potestad sobre los hijos comunes:

a) Potestad paterna y solo subsidiariamente de la madre: Era el sistema del Código Civil español hasta la Ley del13 mayo de 1981. El padre ejerce por sí solo la potestad sobre los hijos, y en su defecto la ejerce la madre.

b) Potestad paterna y coparticipación de la madre: Este sistema, aunque reconoce a la madre una coparticipación en la dirección de los hijos, otorga el predominio en la autoridad sobre ellos al padre, quien ostenta la jefatura familiar. Era el sistema que instauró en Francia la Ley de 22 de septiembre de 1942 y 13 de julio de 1965, que suprimieron el sistema de autoridad marital, pero confiaron al marido la jefatura de la familia como función que se ejerce en interés común del matrimonio y de los hijos. Pero este sistema ha sido ya derogado, aunque fue seguido por el Código portugués de 1966.

c) Potestad conjunta, con poder decisorio paterno: En este sistema se conceden a ambos cónyuges los poderes de autoridad sobre los hijos comunes conjuntamente, teniendo que actuar de común acuerdo, pero en caso de disidencia se otorga al padre el poder decisorio, si bien contrarrestado con la finalidad para la madre de acudir a la vía judicial cuando estime contraria al interés familiar la decisión del padre. Es el sistema instaurado en Alemania por la ley de equiparación jurídica del marido y de la mujer de 18 de junio de 1957, y en Holanda por el Libro Primero del nuevo Código Civil de 1970.

d) Potestad conjunta, con recurso judicial en caso de desacuerdo: Partiendo de una completa equiparación de los cónyuges, se concede a ambos conjuntamente el poder paterno sobre los hijos, y en caso de desacuerdo se hace preciso el recurso directo a la vía judicial. Este sistema es seguido en Francia por la Ley de 4 de junio de 1970 que reformó el Código Civil, dando una nueva ordenación a la patria potestad, ahora denominada autoridad de los padres (autorité parentale), que implanta el sistema de autoridad conjunta de ambos. En Italia, la ley de 19 de mayo de 1975, de reforma del Derecho de Familia, ha introducido este sistema después de lentos trabajos preparatorios sobre dicha reforma, que viene a sustituir a la jefatura marital del Código de 1942, bajo la denominación de potestad de los padres (en vez de patria potestad).

Nuestro Código Civil sigue este último sistema; sin embargo, conserva el ejercicio de la patria potestad discriminando sobre el origen de la filiación -como se observa del artículo 419 -, en contravención al principio constitucional que impone lo contrario. De otro lado, mantiene el usufructo paterno sobre los bienes de los hijos, rezago del Derecho Romano; figura que afecta gravemente el derecho de propiedad de estos últimos. Finalmente y por imperio de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el Código de los Niños y Adolescentes se destaca la personalidad del menor en el ejercicio de la patria potestad y en la posibilidad y lo que por ley pueda realizar de acuerdo con su edad y madurez (artículo 11).

3.- EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD (Art. 420)

1. antecedentes

Se regula aquí el ejercicio unilateral de la patria potestad del hijo matrimonial por uno de los padres, en contraposición a su ejercicio conjunto, y la suspensión de la patria potestad.

La fórmula del artículo 393 del Código Civil de 1936 mostraba mayor brevedad al indicar que "en caso de divorcio o de nulidad de matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos". No se especificó en el mismo artículo cómo quedaba la patria potestad del padre o a la madre a quien no se confiaban los hijos menores, aunque la respuesta se hallaba por la vía de la interpretación sistemática.

En efecto, el artículo 434, sobre las causales de suspensión de la patria potestad, señalaba en su inciso 4) que ésta, la patria potestad, se suspendía en el caso señalado por el artículo 255 (sobre los efectos del divorcio), confiándose los hijos al cónyuge que obtuvo el divorcio, a no ser que el juez determine una fórmula diferente, por el bienestar de los hijos.

Según el artículo 256, si ambos cónyuges eran culpables del divorcio, los hijos varones mayores de siete años quedarían a cargo del padre y las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. Debía entenderse que los hijos menores de siete años también estarían a cargo de la madre.

Por otro lado, en materia de nulidad de matrimonio, el artículo 155 ordenaba al juez que, al declarar dicha nulidad, determinara lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, sujetándose a lo establecido para el divorcio. Según el artículo 157, el matrimonio declarado nulo producía efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos, si se había contraído de buena fe. La mala fe en uno de los cónyuges perjudicaba su situación, por lo que el matrimonio no produciría efectos a su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos.

Conforme al artículo 272 del referido Código Civil de 1936, en el caso de separación por mutuo disenso, el juez debía fijar lo concerniente a la patria potestad.

2. Panorama interpretativo

La regulación de la patria potestad ha reflejado, según destacan CORNEJO CHÁVEZ, D'ANTONIO, TOULLlER, un fenómeno modelado por la propia naturaleza, que se revela como anterior a las leyes y a las convenciones. Ella impone el milagro del potencial que tiene el ser humano sobre otros seres vivos pero, al mismo tiempo, evidencia las limitaciones que por un período afectan a la persona para sobrevivir y evolucionar apropiadamente sin ayuda externa. Es menester reconocer que en ese período, asiste a los padres la tarea de brindar asistencia, protección y representación de sus hijos menores.

Para CORNEJO CHÁVEZ la doctrina jurídica contemporánea habría acogido una tendencia ecléctica por la que la patria potestad no puede ser considerada ni como un derecho de los padres frente a los hijos ni solo como un derecho de los hijos frente a los padres, sino más bien como un complejo de derechos y obligaciones recíprocos que impone a los padres la responsabilidad por velar por la persona y los bienes de sus hijos menores, y les permite también aprovechar los servicios de éstos y usufructuar a veces sus bienes e imprimir orientación a su personalidad.

Se enlaza este tratamiento nacional con instrumentos como la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declaraciones y reglas mínimas que buscan garantizar o reforzar los derechos de los niños y adolescentes como Derechos Humanos.

3. Las hipótesis y las consecuencias del artículo 420 del Código Civil

La asignación de la titularidad y, por esa vía, del ejercicio de la patria potestad, tienen en el caso del artículo 420 un origen natural, derivado de la procreación y del matrimonio de los padres.

Los supuestos de dicho artículo están referidos a una situación de conflicto: el resquebrajamiento del matrimonio sea por la separación de cuerpos, el divorcio o la invalidación del vínculo matrimonial de los padres.

La respuesta del legislador, consagrada en el artículo 420 del Código Civil, son: a) fijar la patria potestad a favor del padre o de la madre a quien se confían los hijos; y, b) suspender mientras tanto a la otra, en el ejercicio de la potestad que le correspondía de manera conjunta.

La determinación del padre o la madre a quien se confían los hijos menores, orienta, por mandato expreso de la ley, el ejercicio de uno y la suspensión del otro en el ejercicio de la patria potestad.

Los hijos se confían a quien obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno, el otro cónyuge, o, si hay motivo grave, una tercera persona (que ejercerá tutela). La designación se aplica por su orden, según la posibilidad y conveniencia, "en alguno de los abuelos, los hermanos o tíos". en cuanto al divorcio o la separación de cuerpos, genera la aplicación de una añeja fórmula que incide en la determinación de la patria potestad: los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad y los hijos menores de siete años, con la madre, salvo que el juez determine otra cosa.

La separación convencional supone una situación particular en tanto hay un concierto de voluntades para alcanzar la situación legal de la separación y según el caso, el divorcio ulterior. El artículo 345 del Código Civil actual mantiene la propuesta normativa de su antecesor, especificando que el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, para lo cual observa, en cuanto sea conveniente, lo que ambos cónyuges acuerden. Agrega este artículo, de manera diferente de lo que expresaba el artículo 272 del Código de 1936, que serán de aplicación a la separación por mutuo disenso, las disposiciones contenidas en el último párrafo de los artículos 340 y 341 ya explicados.

La propuesta normativa, sin embargo, ha sido modificada por el Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Ley N° 27337, fijándose criterios sobre la patria potestad respecto de la tenencia, el régimen de visitas y otros de la relación paterno-filial. No creemos que se haya procurado una adecuada armonización entre las reglas del Código Civil y las del citado Código de los Niños y Adolescentes.

Resulta claro, en todo caso, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 del Código de los Niños y Adolescentes, en los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. Este último, al ser posterior al Código Civil, ha modificado la aplicación del segundo párrafo del mencionado artículo 345, el cual admitía la suspensión de la patria potestad.

4. Alcances del ejercicio unilateral y suspensión de la patria potestad en el artículo 420 del Código Civil

La taxativa precisión que realiza el Código de los Niños y Adolescentes en cuanto a considerar que solo están excluidos de la suspensión de la patria potestad y, por esa vía, del ejercicio unilateral, los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ratifica la indudable aplicación de tales figuras para los demás supuestos previstos en el artículo 420 del Código Civil.

Para algunos, el ejercicio unilateral y la suspensión de la patria potestad se sustentan cuando hay separación de cuerpos o divorcio por causa específica como en la invalidación del matrimonio, en la aplicación de una sanción contra quien, evaluado en el respectivo proceso judicial, no ha merecido que se le confíen los hijos.

Se basaría este análisis en las características reconocidas a la institución, las cuales además de ser utilizadas conforme a la finalidad para la cual le han sido conferidas, constituyen también un derecho del padre y la madre para atender, sobre todo, al desarrollo y futuro de aquellos que trajeron al mundo y con quienes tienen lazos de afecto filial.

Si hay elementos para que el juez la suspenda por hallar repudiable un comportamiento de uno de los padres, es lógico suponer que será esta circunstancia la que sustentará por sí misma la suspensión y la concesión de su ejercicio unilateral a favor de uno de los padres.

Si el ejercicio conjunto de la patria potestad en una normal convivencia del marido y la mujer, involucra discrepancias, es previsible que la invalidación o la separación o el divorcio por causa específica, produzcan un distanciamiento físico y/o emocional de los padres, susceptible de afectar la deliberación compartida.

Las decisiones, en todos los casos, deben adoptarse respetando el principio del interés superior del niño y/o adolescente.

La suspensión con la atribución correlativa de la patria potestad a uno de los padres de hijos matrimoniales, se aplica indudablemente, por mandato legal expreso pero no en todos los casos, a título de sanción sino de respuesta a una situación que, de hecho, genera obstáculos para el normal ejercicio.

JOSSERAND aludía a la influencia de lo que él llamaba "ciertas eventualidades excepcionales" sobre la atribución de la patria potestad, para resaltar que si el hogar ha dejado de existir, subsiste sin duda el lazo de sangre que es más fuerte y resiste a la prueba. Pero incumbe al legislador y al juez proceder de tal suerte que los hijos sufran lo menos posible en razón de la situación anormal en que se encuentran.

Por una cuestión de técnica legislativa, convendría que se dictaran normas que armonicen los artículos del Código Civil con los del Código de los Niños y Adolescentes con relación a la figura del ejercicio unilateral de la patria potestad y la suspensión.

Aunque se pretendería destacar que estamos ante el régimen aplicable a los hijos matrimoniales, este hecho ya se destaca al detallar supuestos jurídicos propios de una relación matrimonial, como son la separación de cuerpos, el divorcio y la invalidación. Consideramos que el término de "cónyuge" debería ser reemplazado por la referencia al padre o a la madre a quien se confíen los hijos.

4.- PATRIA POTESTAD DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES (Art. 421)

Criticando el sistema actual, de entrada no es admisible referir el ejercicio de la patria potestad al origen de la filiación, por cuanto se contraviene la disposición constitucional de no discriminación de los hijos por razón del nacimiento. Las normas deben estar dirigidas a regular el ejercicio de la patria potestad de los padres, con prescindencia de si son o no casados.

En tal virtud y en situación normal de convivencia, basta con reconocer que en el ejercicio conjunto de la patria potestad, los padres deberán tener en cuenta las opiniones de sus hijos en función de su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que les afecten; sean éstos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos.

Admitiéndose, en este sistema, que la actuación conjunta de ambos padres puede ocasionar dilaciones, cabe distinguir los casos de actuación separada para cuando se trata de atender las necesidades ordinarias o urgentes de los hijos. Siendo así se debe contemplar que la patria potestad pueda ser ejercida, en esos casos, por uno solo de los padres con el consentimiento expreso o tácito del otro.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los padres podrá acudir al juez de familia, quien, después de escuchar a ambos y al hijo, de acuerdo con su edad y madurez, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre, resolviendo lo que sea conveniente al interés del hijo. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, el juez podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Sobre estas posibilidades, cabe anotar las siguientes connotaciones:

a) El juez escuchará a ambos padres, lo que puede plantear la dificultad de que no sea posible por su incomparecencia oír al que no solicitó la intervención judicial, dificultad que debe resolverse de forma no obstaculizante de la decisión judicial.

b) En cuanto a la audiencia del hijo, es un punto controvertido si resulta o no adecuada; en todo caso, la Convención sobre los Derechos del Niño impone escuchar a los menores y tomar en cuenta sus opiniones sobre todo aquello que los afecte.

c) La decisión judicial deberá ser adoptada directamente, sin pretender compeler a los padres a que logren el acuerdo entre ellos, ni tampoco dar preferencia al padre. Criterio que parece más eficaz y respeta, por otra parte, el principio de equiparación plena entre los cónyuges.

De otra parte, en este sistema se admite el ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno de los padres, cuando el otro se halla impedido de hecho para ejercerla o ha sido privado total o parcialmente de su ejercicio por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a ella.

Por su parte, la Ley N° 27201 -que admite el reconocimiento del hijo extramatrimonial por quien tenga por lo menos catorce años cumplidos-, al modificar el artículo 46 del Código Civil establece que tratándose de personas mayores de catorce años, cesa la incapacidad relativa de ejercicio, a partir del nacimiento de su hijo y solamente para realizar los siguientes actos: reconocer al hijo extramatrimonial, reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto, y demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.

La Ley N° 27201 al referirse a la edad de 14 años, evita pronunciarse sobre una realidad social insoslayable: las madres-niñas, es decir aquellas menores de 14 años que efectivamente procrean a un hijo. La información del Ministerio de Salud registra partos de menores de entre 10 Y 12 años.

Siendo así y en atención al carácter personalísimo de los derechos a reconocer a los hijos extramatrimoniales y a ejercer sobre ellos la patria potestad, nuestro sistema debe prever expresamente su ejercicio. En tal virtud, se postula que el menor ejerza la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres o responsables; y, en casos de desacuerdo o de imposibilidad, con la del juez de familia.

Esta propuesta permitirá al menor asumir una paternidad o maternidad responsable y ejercer el poder paterno sobre sus hijos con la asistencia de quienes integrarán su propia capacidad. Además, otorga al juez de familia resolver los casos de desacuerdo o de imposibilidad, en atención al interés del hijo.

5.- RELACIONES PERSONALES CON HIJOS NO SUJETOS A PATRIA POTESTAD (Art. 422)

Como se ha explicado, además de la imposibilidad, transitoria o duradera, de un padre o de su privación del ejercicio de la patria potestad, puede ocurrir que los progenitores vivan separados; sea porque los padres están separados judicialmente o de hecho, están divorciados o se ha invalidado el matrimonio. En estos últimos supuestos, se ha indicado que se permite o la atribución del ejercicio a aquel con quien conviva el hijo o la decisión judicial sobre ejercicio conjunto o distribuido entre el padre y la madre de sus funciones inherentes, considerando lo que acuerden ambos y el interés del hijo. En cualquiera de estas soluciones, se confiará la tenencia de los hijos a uno de los progenitores.

La asignación de la tenencia de los hijos a uno de los progenitores no supone para el otro una sanción, ni constituye motivo de pérdida o supresión del derecho de patria potestad, ya que el problema de la guarda ha debido resolverse forzosamente a favor de uno de ellos. Por ello, es natural que el progenitor que no tiene a los hijos en su compañía, tenga derecho a visitarlos.

Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a móviles tan humanos y respetables, que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstáculo para que no se lo reconozca. Es razonable que así sea, ya que resultaría contrario al interés del hijo fracturar sus vínculos familiares. De esto se aprecia que, no solo la relación padre-hijo es la que debe procurarse conservar, sino también todas aquellas otras relaciones familiares vinculadas directamente con los menores. En este sentido amplio, el derecho de visitar corresponde a todos quienes pueden invocar un legítimo interés moral basado en lazos de parentesco. Tal sería el caso del derecho de visitas de los abuelos y demás ascendientes, hermanos y medio hermanos, tíos, etc. y también de terceros no parientes, como los padrinos de bautismo O de confirmación, etc. Por tanto, el denominado "derecho de visitas" es el derecho a conservar relaciones personales con el menor con quien no se convive.

Es la Convención sobre los Derechos del Niño la que refiere directamente al hijo este derecho. Así, en su artículo 9, numeral 3, reconoce el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. A pesar de ello, el Código de los Niños y Adolescentes (artículo 88), antes de seguir este postulado, siguió manteniendo este derecho como establecido a favor de los padres; de la misma forma que lo hace el Código Civil en su artículo 422.

El derecho a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular, implica el derecho de vigilancia del cuidado y educación del hijo, el derecho de sostener todo tipo de comunicación adecuada con el mismo, el derecho de visitarlo en su lugar de residencia habitual y el derecho de retirarlo del lugar donde vive para guardar con él un trato más pleno, en un ambiente de privacidad.

Para el establecimiento judicial de un régimen que permita el ejercicio del derecho, debe acreditarse el cumplimiento actual de la obligación alimentaria; salvo que se demuestren las razones no imputables que impiden su atención (artículo 88). Se trata de un requisito de admisibilidad y evidencia la legitimación activa del demandante. Se dispone que deba acreditarse con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de la obligación alimentaria. Lo primero, queda acreditado con las consignaciones judiciales, en procesos contenciosos o no contenciosos, o con las constancias de entregas voluntarias de alimentos que realice el obligado. Lo segundo, queda acreditado con la certificación médica de los impedimentos físicos o de cualquier otra naturaleza, así como cualquier otra circunstancia que imposibilite el cumplimiento de la obligación alimentaria

El juez de familia establecerá el régimen considerando las circunstancias personales de los hijos, tales como edad, sexo, estado de salud, nivel de estudios, etc.

Por otro lado y siempre que las circunstancias determinantes al momento de su fijación varíen en el transcurso del tiempo, el régimen establecido puede ser modificado.

6.- DEBERES Y DERECHOS QUE GENERA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD (Art. 423)

Actualmente, la patria potestad no implica una relación de familia vertical (padre-hijo) sino una de relación de familia horizontal (padre-hijo) en la que tanto que se ocupa de regular esta misma materia uno como el otro tienen derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toman en cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es permitir que los padres busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos.

La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades, se presenta como una institución de amparo y defensa del menor que no se halla en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad.

Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la integralidad de la vida de los hijos, sea aquella sicosomática (salud, educación), social (recreo, diversión) y patrimonial (pecuniaria).

La patria potestad satisface el proceso biológico de la procreación, el que no se agota en el hecho biológico de procrear, sino que se desarrolla en el tiempo hasta que, por presunción de ley, los hijos adquieren la plena capacidad de obrar. En otras palabras, la patria potestad complementa legalmente las consecuencias de la procreación a través de la protección y educación de la descendencia.

Es de citar que, de acuerdo con la nueva estructura del Derecho Familiar moderno, la patria potestad se ejerce en interés de la familia en general y de la sociedad, ya no solo en beneficio directo del hijo (como lo fue hasta hace poco) o exclusivo del padre (como fue en Roma). Hoy ha de tenerse en cuenta el interés del grupo familiar ya que es en la familia y por ella que se busca el desarrollo integral de la persona.

• 1. Sostenimiento y educación.

a) Sostenimiento

Hablar de sostenimiento es referirse a la asistencia. Ésta es recíproca, es decir es debida de padres a hijos y de hijos a padres. En su sentido genérico, implica cuidado, resguardo y atención en la persona y bienes del asistido. En su sentido especial, la asistencia se ha vinculado con la institución de los alimentos.

Es importante señalar que el deber de sostenimiento o asistencia no cesa por la adquisición natural o especial de la capacidad, sino que se prolonga a la consecución exitosa de estudios profesionales o técnicos.

Es así que los alimentos comprenden la satisfacción de las necesidades fundamentales que permiten el desarrollo integral de la persona y se deben proveer no obstante el mal comportamiento del hijo o de conducta inmoral que lo haya llevado a carecer de aptitud de atender a su subsistencia. Por ello en forma muy acertada el Código de 1984 utiliza la expresión genérica "proveer al sostenimiento" en vez de la expresión "alimentarlos", utilizada por el Código Civil de 1936. Este inciso se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el artículo 14 del nuevo Código de los Niños y Adolescentes, en el cual se consagra el derecho que tienen los niños y adolescentes a la educación, por lo que podemos concluir que no solo es un deber de los padres sino que primordialmente es un derecho de los hijos ser atendidos en su formación educativa, cultural y emocional.

b) Educación

La educación indiscutiblemente es, dentro del sinnúmero de obligaciones que tienen los padres, la más importante pues, en cierta manera, subsume a todas las demás, o en su defecto las complementa con sus características. En la educación hay que tomar en cuenta como ecuación el hecho de que los medios y condición de los padres tiene que estar relacionada con la vocación y aptitudes del hijo.

La educación es la formación física, espiritual y moral que permitirá al menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad. Educar es cultivar las virtualidades positivas y desalentar las negativas. La educación comprende la escolar y la superior, incluyéndole universitaria o tecnológica. Como se verá más adelante, la facultad de corrección es correlativa del deber de educación.

En cuanto a la educación religiosa se señala que debe velarse por la autonomía de conciencia del hijo y que son nulas las convenciones que limiten la libertad del hijo y, en todo caso, a los 16 años éste tendrá el derecho por sí mismo a elegir su religión. De este modo, la prerrogativa de los padres queda desplazada si los hijos, alcanzando su discernimiento, optan por participar o profesar otra religión o culto.

2. Dirigir la educación y capacitación para el trabajo

Los padres tienen el deber de dirigir el proceso educativo de sus hijos, es decir la formación académica, física, espiritual y moral que permita al menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad con un trabajo digno.

Habría que agregarse que es indispensable tener en cuenta la vocación y aptitudes del hijo, pues se dan muchos casos en que éstos son obligados a seguir determinadas profesiones u oficios contra su voluntad, ello en aquellas familias en las que quiere mantenerse una tradición (abogados, militares, sacerdotes).

3. Corregir

El Código de Quebec, como es común en otros muchos códigos, indica que cada niño, sin tener en cuenta la edad, debe el respeto a su padre y madre (artículo 597). Más que una obligación es un deber de los hijos. Este deber de los hijos reside en respetar, obedecer y honrar a sus padres. Es un deber de orden ético y moral (Cuarto mandamiento) y también legal (artículo 454) y su incumplimiento puede acarrear medidas disciplinarias legítimas como la corrección o aplicarse las causales de desheredación.

La corrección implica garantizar y establecer la autoridad de los padres sobre los hijos.

Obediencia y corrección son derechos-deberes correlativos. La desobediencia del hijo conlleva a que el padre pueda corregirlo (forma directa) y si es incorregible puede, incluso, solicitar su internamiento (forma indirecta).

No hay que confundir el derecho de infligir a los hijos ligeros castigos corporales y el derecho calificado de derecho de corrección, ya que éste es un medio dado a los padres para obligar a sus hijos a la obediencia.

Existen infinidad de formas de corregir a los hijos, siendo la más extrema los castigos físicos. De esta manera, el diálogo, las reprimendas, la reflexión en común, las advertencias y amonestaciones suelen ser las formas más adecuadas de corregir a los hijos.

El Derecho Comparado ha llegado a determinar ciertos límites al derecho de corrección:

– La viuda para solicitar el internamiento de su hijo requiere el consentimiento de los dos parientes más próximos y se basa en el acuerdo unánime del consejo de familia.

– Si el hijo ejerce profesión u oficio, se requerirá opinión del juez.

El Código señala que los padres tienen el deber-derecho de corregir moderadamente a los hijos, lo cual es correlativo a los deberes de respeto y obediencia de los hijos. No estamos frente a un deber-derecho ilimitado, pues el Código restringe la corrección utilizando el término "moderadamente", ya que de lo contrario se estaría incurriendo en un caso de violencia familiar contemplado en el artículo 2 de la Ley N° 26260, modificado por la Ley N° 26763, la cual define como violencia familiar cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción grave que se produzca entre ascendientes y descendientes, entre otros, además de incurrir en una causal de restricción de la patria potestad.

Téngase presente que esta corrección puede ser ejercida:

– De forma directa, ejercida por sus padres, o

– De forma indirecta a solicitud de ellos por la autoridad pertinente.

4. Valerse de los servicios de sus hijos

La prestación de servicios es un derecho-deber derivado de la guarda que

Consiste en recibir ayuda y aprovechar los servicios de los hijos, con la limitación correspondiente a su edad y condición; sin perjudicar su educación y atención

Como el valerse de la prestación de servicios de los hijos implica inculcarles hábitos en el trabajo, esta situación se vincula con el deber-derecho de los hijos a la educación, ya que se les prepara para el futuro de una manera directa.

Se trata de una relación netamente familiar, sin contenido laboral, de allí que se tome en cuenta de manera esencial que la labor sea beneficiosa y que no perjudique el desarrollo del menor.

El Código plantea que los padres puedan aprovechar los servicios de los hijos, entendidos éstos como recibir la ayuda o colaboración por parte de ellos con la limitación correspondiente a su edad, condición y sin perjudicar su educación. Debe tenerse presente que se trata de una relación netamente familiar, sin contenido laboral.

5. Tenerlos en su compañía

Esto es lo que se conoce dentro del régimen familiar general (no tuitivo) como la guarda.

En este sentido el ejercicio de la patria potestad requiere de manera fundamental la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo. Este derecho se consagra en el artículo 423, inc. 5, del Código Civil, y en el artículo 74, inc. e del Código de los Niños y Adolescentes.

Esta facultad también incluye la posibilidad legal de recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, incluso recurriendo a la autoridad si es necesario para recuperarlos.

Esta norma tiene cierta relación con el artículo 602 del Código Civil de Quebec en el sentido de que, además, ningún incapaz menor puede dejar su domicilio sin el consentimiento de la persona que tiene la autoridad paternal.

Al referimos a esta facultad de los padres debe tenerse en cuenta que es recíproca al hijo, es decir que ellos tienen el derecho natural, también, de estar con sus padres.

Este estar en compañía mutua padre-hijo puede ser total, que se da en las familias establecidas, es decir que viven juntas, o puede ser parcial, caso que se suscita en las familias separadas. Para este segundo caso, es de lógica aplicación esta facultad para aquellos padres que no convivencian ni gozan día a día de sus hijos, en otras palabras que no tienen la tenencia de sus hijos. Para ello la ley reconoce el denominado derecho de visitas, que está especialmente considerado en el artículo 422.

En este sentido, es de importancia referirnos a dos instituciones fundamentales:

a) Tenencia, es la facultad que tienen los padres separados de hecho de determinar con cuál de los dos se ha de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre ellos, la tenencia será determinada por el juez tomando en cuenta lo más beneficioso para el hijo, así como su parecer (artículo 81 y ss., CNA). Como es de verse, el hijo convivirá con uno de los padres, en tanto que el otro tendrá derecho a un régimen de visitas que podrá ser decretado de oficio por el juez si se acredita el cumplimiento de la obligación alimentaria tomando en cuenta el interés superior del niño, si así lo justifica (PODER JUDICIAL DEL PERÚ: Pleno Jurisdiccional de Familia, 1997).

b) Régimen de visitas, sea el padre o la madre quien de manera individual goce del ejercicio de la Patria Potestad, el otro tiene el derecho de mantener las relaciones personales con el hijo (artículo 422, CC.) que le permitan participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral.

El régimen de visitas es el derecho que permite el contacto y comunicación permanente entre padres e hijos, determinando el desarrollo emocional y físico así como la consolidación de la relación paterno-filial. Visitar implica jurídicamente estar, supervisar, compartirse, en fin, responsabilizarse plenamente, por lo que es más conveniente referirnos, de manera integral, al régimen de comunicación y de visita.

Especial mención merece el incidir que se trata de un derecho familiar subjetivo, pues reconoce el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con él, así como, recíprocamente, del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras palabras no es una facultad exclusiva del progenitor sino es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral. Incluso el derecho de visitas se hace extensivo, cuando el interés del menor lo justifique, a todos los familiares que conforman el entorno del menor (hermanos, abuelos, tíos, primos, etc.) e incluso a no familiares.