Se debe precisar que por el principio de la derogación tácita de la ley cuando la materia de la anterior es íntegramente regulada por una ley posterior, a que se refiere el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, las causales de pérdida de la patria potestad contenidas en el artículo 462 de este último han sido derogadas por el artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes. En consecuencia, esta última disposición contiene los vigentes supuestos de pérdida de la patria potestad.
El régimen contemplado en el nuevo Código de los Niños y Adolescentes regula a la declaración judicial de abandono (inciso c), a la condena por delito doloso cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de los mismos (inciso d) y a la reiteración en la suspensión de la patria potestad por los hechos a que se refieren los incisos c), d), e) y f) del artículo 75, como casos de pérdida de la autoridad paterna.
A pesar de la mala técnica legislativa anotada, estos tres supuestos son casos de pérdida de la patria potestad, que implican la extinción de todos los derechos y deberes emergentes de ella, excepto la obligación alimentaria. Así, la declaración judicial de abandono es requisito previo para la adopción de menores de edad, de acuerdo con el artículo 117 del Código de los Niños y Adolescentes; por tanto, es la adopción y no un requisito previo exigido por la ley, lo que produce la extinción de la patria potestad. Por su parte, la condena por delito doloso en agravio de los hijos o en perjuicio de ellos y la reiteración en la suspensión de la patria potestad por hechos imputables a los padres, lo que genera es la no restitución de su ejercicio, pero no la extinción del derecho.
Téngase presente que la suspensión o pérdida de la patria potestad no libera al padre pernicioso del cumplimiento del deber de sostenimiento y asistencia de los hijos, conforme al artículo 94 del Código de los Niños y Adolescentes.
Como se observa, la pérdida de la patria potestad es una sanción impuesta para casos de extrema gravedad. El régimen del Código de los Niños y Adolescentes difiere del derogado del Código Civil, además que, en éste la pérdida de la patria potestad podía ser restituida; mientras que en aquél, la pérdida de la patria potestad es irreversible.
44.- PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (Art 465).
Como se ha explicado precedentemente, el sistema del Código Civil ha sido reformado íntegramente por el Código de los Niños y Adolescentes, sin que se indique expresamente las modificaciones.
Por ello, se debe precisar que por el principio de la derogación tácita de la ley cuando la materia de la anterior es íntegramente regulada por una posterior, a que se refiere el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, las causales de privación de la patria potestad contenidas en el artículo 463 de este último, han sido derogadas por el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes.
Más aún, la reforma del Código de los Niños y Adolescentes ha provocado tratar en un mismo artículo los casos de restricción al ejercicio de la patria potestad por eventualidades que de hecho impidan su ejercicio, sin que los padres lesionen el interés de sus hijos, con los supuestos de hecho que suponen incumplimientos imputables a los padres que lesionan los intereses de los hijos; recargando, con ello, inútilmente el trabajo judicial por cuanto los primeros no requieren ser evaluados, calificados o impuestos por el juez de familia.
Por ello, se postula un sistema en el que se distinga claramente los dos supuestos que restringen el ejercicio de la patria potestad y en el que se establezca que:
a) Todo incumplimiento de los atributos de la patria potestad, que sea imputable a los padres y lesione el interés de los hijos, provoca la privación de su ejercicio; y,
b) Toda eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la patria potestad, sin que se lesione el interés de los hijos, genera la suspensión de ese ejercicio. La privación será evaluada y establecida en sede judicial. La suspensión operará automáticamente.
Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por el incumplimiento de los deberes inherentes a ella son impuestas por el juez de familia, luego de evaluar y calificar los hechos producidos. Ello es así por el principio de que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en virtud del interés superior del niño (artículo 9, numeral 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño).
El sistema del Código Civil se refiere a los siguientes supuestos de privación de la patria potestad:
a) Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos. En general, en estos supuestos se incumplen los deberes de velar por el desarrollo integral, de dirigir el proceso educativo de los hijos y, principalmente, de darles buenos ejemplos de vida. Entre ellos, quedará comprendida toda conducta deshonrosa imputable a los padres que afecte directa o indirectamente a los hijos. Así, el que uno de los progenitores se dedique a la micro comercialización de drogas; a la delincuencia; a la trata de blancas, etc. De otro lado, también se abusa del aprovechamiento de los servicios de los hijos, perjudicando su educación. En el caso de dedicarlos a la mendicidad, se los expone o coloca en situaciones de peligro material o moral.
b) Por tratarlos con dureza excesiva. En este caso, se trasgrede el deber de corrección moderada de los hijos. Se trata de todos aquellos casos en que el hijo es víctima de la nocividad del medio familiar natural. Debe advertirse que el maltrato psicológico y todo otro supuesto de violencia familiar hacia los hijos también quedan comprendidos en el concepto genérico del numeral 1 del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
c) Por negarse a prestarles alimentos. Se incumple el deber de sostenimiento de los hijos y supone la sustracción voluntaria al cumplimiento del deber de asistencia material.
De declararse judicialmente la restricción, se impide al padre afectado continuar ejerciendo los derechos de la patria potestad, mientras que el otro progenitor los ejercerá exclusivamente.
45.- AUTORIZACIÓN JUDICIAL A LOS HIJOS PARA VIVIR SEPARADOS DE SUS PADRES (Art 465)
Esta disposición siempre generó controversia en torno a la condición bajo la cual el tercero asume el cuidado de los menores.
Debe apreciarse que el juez solo autoriza a los hijos para vivir separados del padre o de la madre que contrajo matrimonio. Vale decir, que los demás atributos de la patria potestad, diferentes a la custodia y tenencia, seguirán siendo ejercidos por los padres, quienes no sufren ninguna restricción en el ejercicio de la patria potestad. En consecuencia, no se trata de un caso de tutela por el que se encarga el cuidado de la persona y bienes del menor, con mayor amplitud que la sola custodia y tenencia.
Por ello que, ubicando el supuesto del artículo 465 del Código Civil dentro de la normatividad vigente, se trata de un caso de colocación familiar de acuerdo con las disposiciones del Código de los Niños y Adolescentes. Al respecto, debe recordarse que, conforme al artículo 104 de este último cuerpo de leyes, por la colocación familiar un niño o adolescente es acogido por una persona, familia o institución para que se haga responsable de él transitoriamente.
Dispuesta la colocación familiar, el juez fijará las atribuciones del responsable de la persona de los menores.
Por no tratarse de una restricción del ejercicio de la patria potestad, por cuanto los demás atributos de ésta, seguirán siendo ejercidos por los padres, se comprueba que las "causas graves" no están referidas a los supuestos que provocan la pérdida, privación o suspensión de la autoridad paterna. Deben tratarse de circunstancias que, sin constituir casos de restricción del ejercicio de la patria potestad, evidencian la inconveniencia de que el menor continúe conviviendo con el padre o la madre que contrajo matrimonio. En ese sentido, más apropiado es indicar en la norma "causas justificadas".
46.- CAUSALES DE SUSPENSIÓN DE PATRIA POTESTAD (Art 468).
Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por eventualidades que de hecho impidan su ejercicio, sin que los padres lesionen el interés de sus hijos, no requieren ser evaluadas, calificadas o impuestas por el juez de familia. Ello es así en atención al principio de que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (artículo 9, numeral 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño).
El sistema del Código Civil, tratando este tipo de restricción, se refería a la suspensión de la patria potestad (artículo 466, C.C.). Por su parte, el Código de los Niños y Adolescentes, derogando tácitamente el sistema indicado, reúne las causales previstas para este caso con los supuestos de hecho que suponen incumplimientos imputables a los padres que lesionan los intereses de los hijos, bajo el título único de suspensión de la patria potestad; y, erróneamente, establece que las restricciones al ejercicio de la patria potestad por eventualidades que de hecho impidan su ejercicio, sean establecidas en sede judicial, recargando inútilmente el trabajo judicial (artículo 79 C.NA).
Por ello, se postula un sistema en el que se distingan claramente los dos supuestos que restringen el ejercicio de la patria potestad y en el que se establezca que:
a) Todo incumplimiento de los atributos de la patria potestad, que sea imputable a los padres y lesione el interés de los hijos, provoca la privación de su ejercicio y
b) Toda eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la patria potestad, sin que se lesione el interés de los hijos, genera la suspensión de ese ejercicio. La privación será evaluada y establecida en sede judicial. La suspensión operará automáticamente.
El sistema del Código Civil se refiere a los siguientes casos de suspensión de la patria potestad:
a) Por la intención del padre o de la madre originada en causa de naturaleza
civil. Al efecto, se consideran los supuestos en que procede declarar la incapacidad de las personas, previstos en el artículo 564 del Código Civil: la privación de discernimiento; la sordomudez (que incluye a los ciego sordos y ciego mudos), mientras no se pueda expresar la voluntad de manera indubitable; el retardo mental; el deterioro mental, que impide expresar libremente la voluntad; la prodigalidad; la mala gestión; la ebriedad habitual, la toxicomanía; y la condena con pena que lleva anexa la inhabilitación para ejercer la patria potestad.
b) Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre. Por la previsión genérica del numeral 1 del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño quedan comprendidos los casos de desaparición y de abandono del hogar ignorándose el paradero, pues en ambas circunstancias también se comprueba el fundamento para admitir a la ausencia como causa de suspensión de patria potestad: la imposibilidad para atender las obligaciones paterno filiales. Como se aprecia, se trata de un hecho imputable a uno de los progenitores, por lo que ello se configura aun cuando los hijos queden bajo la tenencia o sean recogidos por el otro progenitor o por un tercero.
c) Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de hecho para ejercerla. Por su carácter genérico, todo supuesto que de hecho impida el ejercicio de la patria potestad es comprendido: el viaje por motivos de trabajo o de estudio de uno de los padres fuera del domicilio en el que residen los hijos; el internamiento temporal en un centro hospitalario como consecuencia de un accidente o enfermedad; etc.
d) En el caso del artículo 340. Se refiere a los casos de separación de cuerpos o divorcio por causal; involucrándose, también, a la invalidez del matrimonio. No se comprende a la separación convencional y el divorcio ulterior, por disponerse que en este caso ambos padres continúan ejerciendo la patria potestad.
47.- NOMBRAMIENTO DE CURADOR PARA REPRESENTAR AL HIJO EN JUICIO (Art 468)
Craso error contiene este artículo.
Efectivamente, partamos en principio que jurídicamente lo que corresponde es el nombramiento de un tutor ya que éste procede en los casos en que un menor no está bajo la patria potestad (artículo 502 del CC), situación que se da en los casos de restricción de la misma. Técnicamente, el nombramiento de un curador no es adecuado, ya que como sabemos ésta se instituye básicamente para los incapaces mayores de edad (artículo 565, inc.1 y artículo 576 del CC). Esta situación debe ser tomada en cuenta en una futura reforma.
Por lógica normativa aquellos procesos judiciales referidos a la pérdida de la administración y usufructo de los bienes del hijo (artículo 446 del CC), privación (artículo 463 del CC) y suspensión de la patria potestad, el consejo de familia en ejercicio legítimo y propio de sus funciones (como institución de supervigilancia de los intereses de los hijos que carecen de padres o que teniéndolos están incapacitados de ejercer la patria potestad) se encargará de nombrar un curador a efecto de que vele por los intereses del menor en los procesos judiciales correspondientes.
Sin embargo, la responsabilidad expresa detallada en este artículo resulta diminuta si consideramos que el curador debe brindar una protección integral al incapaz, velando por su restablecimiento, por su colocación en un establecimiento adecuado y representándolo o asistiéndolo, según el grado de la incapacidad, en sus negocios (artículo 576 del CC). De allí, que su función no esté limitada exclusivamente a velar por sus intereses en los procesos judiciales entablados sino por su desarrollo y bienestar general.
48.- NOMBRAMIENTO JUDICIAL DE CURADOR (Art 468)
Este artículo funciona como un complemento del artículo anterior.
De manera tal que, si el consejo de familia no cumple con sus funciones de nombrar un curador que proteja los intereses del menor en los procesos judiciales correspondientes o que nombrado resulte su decisión perjudicial, el nombramiento del curador será judicial, promovido por el juez de oficio o, caso contrario, a solicitud de parte.
Incuestionablemente, prima la protección del menor frente a las funciones del consejo de familia cumpliendo el juez un rol fundamental en la defensa de los intereses del menor.
Mantenemos nuestra posición en que debe proceder técnicamente nombrar un tutor en vez de un curador (vid. primer párrafo del comentario del artículo anterior), así como la referencia al consejo de familia en el comentario del artículo 467.
En lo concerniente al aspecto procesal, es obvio que la remisión que se hace en el dispositivo debe entenderse referida a las normas pertinentes del Código Procesal Civil en actual vigencia. Particularmente es aplicable el inciso 2 del artículo 749, ubicado en la sección sobre procesos no contenciosos, según el cual se tramita en esta vía el proceso sobre la administración judicial de bienes, así como los artículos 769 a 780 que regulan en detalle el mencionado procedimiento.
49.- EFECTOS DE LA RESTRICCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (Art. 469)
1. Fundamento jurídico.
El precepto enunciado encuentra su sustento en que "carecería de sentido que, acreditada la ineptitud paterna para guardar a los hijos ya nacidos, se le acordara esa guarda respecto de los sobrevinientes, cuando no se ha rehabilitado y subsiste la misma ineptitud".
En este sentido, cabe recordar que la patria potestad es un poder único, entendido como un conjunto de derechos-deberes que se tienen respecto de los hijos y que no asumen el carácter de poder múltiple o acumulativo. Por el contrario, dichas facultades no tienen relación con la cantidad o número de los hijos y, por ende, no son una suma de potestades de contenido idéntico sino distinto
La norma bajo análisis está sustentada en el principio del interés superior del niño, recogido por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. En efecto "uno de los aportes de la Convención ha sido extender la vigencia del principio garantista del interés superior del niño, más allá de los ámbitos legislativos (como la Declaración de 1959) o judicial (como lo disponen numerosas legislaciones en materia de familia), sino extenderlo hacia todas las autoridades, instituciones privadas e incluso los padres"
Este principio ha sido recogido en nuestro ordenamiento por el Código de los Niños y Adolescentes, el cual en su artículo 78 establece que "el juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la patria potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente".
En efecto, "el Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero también el deber de garantizar a los niños que su crianza y educación se dirijan hacia el logro de la autonomía en el ejercicio de sus derechos. Los roles parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderes-deberes, son derechos limitados por los derechos de los propios niños, es decir, por su interés superior'
Es sobre la base de este principio que nuestro ordenamiento ha optado por extender los efectos de la restricción de la patria potestad a toda la prole. Queda claro entonces que frente al derecho de los padres de ejercer la patria potestad sobre los hijos, el derecho de los hijos a desenvolverse en un ambiente adecuado para su desarrollo es prevalente.
2. Inaplicación de la restricción para los hijos sobrevinientes
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe tener en cuenta lo señalado por Borda en cuanto establece que "el delito cometido respecto de uno de los hijos ocasiona la pérdida de la patria potestad respecto de todos, pues es evidente que un padre que puede cometer semejante crimen no ofrece ninguna garantía para los demás hijos. Empero, consideramos que esa solución no sería aplicable a los hijos que nacieran después de la condena, pues ello importaría dar proyecciones excesivas a un hecho quizá remoto, y privaría toda posibilidad de rehacer su familia a quien ha purgado ya su delito".
De acuerdo con esta posición, la infracción de los deberes de los padres debe ser analizada caso por caso y en relación al hijo respecto del cual se haya producido la infracción que motiva la pérdida de la patria potestad. En consecuencia, la pérdida de la patria potestad se produce respecto de cada uno de los hijos, de manera individual, no pudiendo extenderse a los demás hijos las consecuencias del comportamiento de los padres respecto de uno de ellos.
A ello se suman cuestiones de carácter procesal. En efecto, "si la acción ha sido deducida limitando la petición de pérdida de patria potestad en relación al hijo víctima o damnificado por el ilícito, no puede ampliarse el marco de la sentencia sin incurrir en vicios de incongruencia de entidad nulificante, por lo cual habrá que demostrar en la especie que, además, el hecho cometido coloca en situación de abandono a los otros hijos, y solicitar concretamente la sanción a su respecto"
En contra de esta posición se encuentra Cornejo, quien sostiene que "no se comprende claramente por qué la ley ha de aceptar la hipótesis de un padre o madre idóneo para guardar a algunos de sus hijos e incompetente o indigno de guardar a los demás" Por ende, la restricción de la patria potestad debe entenderse de manera absoluta.
Sobre el particular, es preciso advertir que la posición que propugna la extensión de los efectos de la restricción de la patria potestad a todos los hijos se refiere a causales generales, que por su propia naturaleza son capaces de afectar no solo al hijo perjudicado, sino también a los demás hijos. Así, por ejemplo, la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil no tiene que estar referida a alguno de los hijos para que le sea aplicable; por el contrario, la naturaleza de esta causal determina que la restricción de la patria potestad se extienda a todos.
Supuesto distinto es aquél en que la restricción de la patria potestad tenga como sustento la conducta del padre respecto de uno de sus hijos (la negativa a prestarle alimentos, por ejemplo). De ser el caso, queda claro que procede la restricción de la patria potestad respecto del hijo agraviado; no obstante, esta conclusión no parece tan contundente cuando se pretenden ampliar los alcances de dicha restricción a los demás hijos, respecto a los cuales no se ha verificado la causal invocada.
De acuerdo con esta posición, cabría tener en cuenta que si bien la norma bajo análisis propugna la restricción de la patria potestad respecto de todos los hijos sin hacer concesiones, el órgano jurisdiccional deberá evaluar caso por caso el "efecto contagioso" de la causal en que se hubiere incurrido a efectos de determinar su aplicabilidad a los demás hijos.
3. Consideraciones en torno a la pérdida, privación, limitación y suspensión de la patria potestad.
Desde su entrada en vigencia, la norma bajo comentario ha experimentado el intento de diversas modificaciones. Así, la Segunda Disposición Final del Texto Único Ordenado del anterior Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por D.S. N° 004-99-JUS, declaró la modificación del artículo bajo comentario. Sin embargo, dicha norma no señala expresamente el texto modificatorio. Esta norma fue posteriormente derogada mediante Ley N° 27337, por la que se aprobó el nuevo Código de los Niños y Adolescentes, el cual no efectúa referencia a la norma en reseña.
Ello motivó que la doctrina se pronunciara señalando que "se hace necesaria una ley que, aclarando el Código de los Niños y Adolescentes, señale en qué consisten las modificaciones del Código Civil en lo pertinente"
Si bien la modificación expresa reclamada no llegó a dictarse, es preciso señalar que el artículo bajo comentario debe ser concordado con lo dispuesto por el Código de los Niños y Adolescentes actualmente vigente, Ley N° 27337.
En efecto, del análisis de las normas citadas se desprende que el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes ha recogido dentro del rubro de suspensión de la patria potestad, las causales de privación y suspensión a que hacen referencia los artículos 463 y 466 del Código Civil respectivamente.
Por su parte, las causales de extinción y pérdida de la patria potestad a que se refieren los artículos 461 y 462 del Código Civil, respectivamente, han sido subsumidas dentro del artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes, el cual regula las causales es de extinción o pérdida de la patria potestad de manera conjunta.
Sobre la base de lo expuesto, es posible establecer que el artículo bajo comentario ha sido modificado, si bien no expresamente, por lo menos de manera tácita. Esta modificación debe entenderse desde dos puntos de vista, a saber.
a) La primera, referida a la supresión de las categorías del Código Civil (pérdida, privación, limitación y suspensión) para incorporarlas a las categorías reguladas por el Código de Niños y Adolescentes (suspensión y pérdida). En consecuencia, el supuesto de hecho de la norma deberá entenderse referido a las categorías contempladas en el Código de los Niños y Adolescentes.
b) De otro lado, a las causal es contempladas por el Código Civil debe añadirse aquellas incorporadas por el Código de los Niños y Adolescentes. Se entiende, Por tanto, que la supresión de la patria potestad también procede de verificarse estas nuevas causales.
50.- SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES DE LOS PADRES (Art. 470)
1. Fundamento de la preservación de los deberes paternos
De acuerdo al tenor de la norma bajo comentario, pese a restringirse al padre culpable los derechos que emanan de la patria potestad, persisten las obligaciones que ella involucra.
La vigencia de los deberes paternos se verifica con mayor frecuencia en la obligación de otorgar alimentos. Esta norma encuentra su sustento en el fundamento mismo de la patria potestad. En efecto, los deberes paternos son inherentes a la filiación, no a la patria potestad. Siguiendo a los Mazeaud la obligación alimentaría tiene sustento en la obligación de solidaridad familiar. En palabras de Belda y Pérez de Nueros-Berbein y Jiménez "la obligación de proveer alimentos se funda en la ley natural y se establece entre individuos unidos por vínculos de familia".
Es por ello que, haciendo referencia a la obligación de los padres de brindar alimentos, Planiol y Ripert señalan que la obligación alimentaria de los padres no debe confundirse con la obligación derivada de la patria potestad, pues ésta comprende elementos extraños a la deuda alimentaría.
En suma, "el apartamiento del padre de la patria potestad en nada puede alterar su obligación alimentaria, ya que ésta se funda en el vínculo de parentesco, si bien se muestra reforzada durante la minoridad del niño"
Desde un punto de vista práctico, este precepto encuentra su fundamento en que, de no dejarse vigentes las obligaciones de los padres, ello perjudicaría indebidamente a los hijos y dejaría abierta la posibilidad de que los padres invocaran su propia culpa para liberarse del cumplimiento de sus obligaciones naturales, morales y legales. No obstante, "se entiende que la subsistencia de los deberes funciona en la medida que las circunstancias lo permitan, ya que en ciertos supuestos (como la desaparición) algunos deberes (como el de dirigir la educación y capacitación de los hijos) no podrán ser cumplidos"
En caso de divorcio, por ejemplo "ambos cónyuges continúan en la obligación de acudir a los gastos de educación y mantenimiento de sus hijos, en proporción a sus recursos". Para estos efectos, se ha establecido como obligación del juez cuidar los alimentos de los hijos menores, debiendo fijarse en la sentencia, la suma de la prestación aun cuando ésta no hubiere sido demandada
En la legislación española, el juez puede adoptar medidas con la finalidad de asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo. Estas medidas pueden adoptarse aun cuando el padre no tenga la patria potestad sobre el hijo.
2. Consideraciones en torno a las categorías de pérdida, privación, limitación y suspensión de la patria potestad
Al igual que el artículo 469 del Código Civil, el cual también incorpora como supuesto de hecho las categorías de pérdida, privación, limitación y suspensión de la patria potestad; desde su entrada en vigencia, la norma bajo comentario ha experimentado el intento de diversas modificaciones.
Así, la Segunda Disposición Final del Texto Único Ordenado del anterior Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por D.S. N° 004-99-JUS, declaró la modificación del artículo bajo comentario. Sin embargo, dicha norma no señala expresamente el texto modificatorio. Esta norma fue posteriormente derogada mediante Ley N° 27337, por la cual se aprobó el nuevo Código de los Niños y Adolescentes, el cual no efectúa referencia a la norma en reseña.
Ello motivó que la doctrina se pronunciara señalando que "se hace necesaria una ley que aclarando el Código de los Niños y Adolescentes, señale en qué consisten las modificaciones del Código Civil en lo pertinente"
Si bien la modificación expresa reclamada no llegó a dictarse, es preciso señalar que el artículo bajo comentario debe ser concordado con lo dispuesto por la Ley N° 27337, por la cual se aprobó el Código de los Niños y Adolescentes actualmente vigente.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que mientras el Código Civil mantiene las categorías de pérdida, privación, limitación y suspensión de la patria potestad de manera separada, el Código de los Niños y Adolescente ha optado por reducir estas categoría a dos, la extinción o pérdida y la suspensión de la patria potestad. En efecto, del análisis de las normas citadas se desprende que el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes ha recogido dentro del rubro de suspensión de la patria potestad, las causales de privación y suspensión a que hacen referencia los artículo 463 Y 466 del Código Civil respectivamente.
Por su parte, las causales de extinción y pérdida de la patria potestad a que se refieren los artículos 461 y 462 del Código Civil, respectivamente, han sido recogidas dentro del artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes, el cual regula la extinción o pérdida de la patria potestad de manera conjunta.
Sobre la base de lo expuesto, es posible establecer que el artículo bajo comentario ha sido -por los menos tácitamente- modificado. Esta modificación debe entenderse desde dos puntos de vista, a saber:
a) La primera, referida a la supresión de las categorías del Código para incorporarlas a las categorías reguladas por el Código de Niños y Adolescentes. En consecuencia, la vigencia de los deberes de los padres para con los hijos debe entenderse referida a las categorías contempladas en el Código de los Niños y Adolescentes.
b) De otro lado, a las causal es contempladas por el Código Civil debe añadirse aquellas incorporadas por el Código de los Niños y Adolescentes. Se entiende, por tanto, que los deberes de los padres para con los hijos también permanecen inalterados de verificarse estas nuevas causales.
51.- RESTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (Art. 471º)
Como se sabe, por el principio de protección de la familia, el sistema jurídico tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento. Este postulado aplicable a los casos de restricción del ejercicio de la patria potestad, exige que la relación paterno-filial se restablezca, se recomponga, cuando ello convenga al interés superior de los hijos.
Y es que, por un lado, el padre incumplido puede rectificar su conducta y, por el otro, la eventualidad impediente puede desaparecer. En estas circunstancias, procede la restitución del ejercicio de la patria potestad.
La restitución se producirá en la misma forma que se estableció la restricción.
Así, imponiéndose en sede judicial las restricciones por inconductas de los padres, también corresponderá al juez evaluar la conveniencia de su restitución en forma progresiva. De otro lado, produciéndose de hecho las restricciones cuando se presenten eventualidades inimputables a los padres, también se restituirá el ejercicio de la patria potestad cuando desaparezcan los hechos que las motivaron.
El sistema del Código Civil seguía el criterio expuesto en el párrafo anterior (artículo 471). Sin embargo, el Código de los Niños y Adolescentes, derogando el sistema indicado, establece que la restitución del ejercicio de la patria potestad siempre sea judicialmente (artículo 78); provocando el efecto negativo anotado cuando se trató lo relativo a la suspensión de la potestad paterna.
Por ello, se postula regresar al sistema del Código Civil: la restitución de la patria potestad en los casos de privación, se realizará judicialmente y, en los supuestos de suspensión, operará automáticamente.
CONCLUSIONES
La patria potestad es una función reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son menores de edad, reconociéndola como institución establecida en beneficio de éstos.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 76 del Código de los Niños y Adolescentes, en los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. Este último, al ser posterior al Código Civil, ha modificado la aplicación del segundo párrafo del mencionado artículo 345, el cual admitía la suspensión de la patria potestad.
Criticando el sistema actual, de entrada no es admisible referir el ejercicio de la patria potestad al origen de la filiación, por cuanto se contraviene la disposición constitucional de no discriminación de los hijos por razón del nacimiento. Las normas deben estar dirigidas a regular el ejercicio de la patria potestad de los padres, con prescindencia de si son o no casados.
En tal virtud y en situación normal de convivencia, basta con reconocer que en el ejercicio conjunto de la patria potestad, los padres deberán tener en cuenta las opiniones de sus hijos en función de su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que les afecten; sean éstos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos.
La obligación de proveer al sostenimiento de los hijos es un deber de los padres que ejercen la patria potestad.
Esta obligación debería extinguirse conjuntamente con la terminación de la patria potestad. Sin embargo, siendo el sostenimiento de los hijos una obligación esencial y por demás natural, pues permite su desarrollo, ésta se prolonga y permanece, incluso luego de extinguida la patria potestad por la adquisición de la mayoría de edad de los hijos.
Para que el hijo menor pueda trabajar requiere la autorización de sus padres, caso en el cual podrá realizar los actos jurídicos necesarios para el ejercicio regular de la actividad, administrar los bienes relacionados con la misma, usufructuarIos o disponer de ellos.
BIBLIOGRAFÍA
Código Civil Perú Libro III Derecho de Familia PATRIA POTESTAD. actualizado en agosto 22, 2009.
http://blog.pucp.edu.pe/item/125230/patria-potestad-tenencia-y-regimen-de-visitas
http://derechoperu.wordpress.com/2009/08/22/codigo-civil-peru-libro-iii-derecho-de-familia-patria-potestad/
http://tu-asesoralegal.blogspot.com/2012/04/tenencia-y-patria-potesta-hijos.html
Autor:
Salvador Sarango, Oskar
Docente:
Dra. Karla Farías Lazo
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO – FILIAL SULLANA.
CURSO: DERECHO DE FAMILIA.
CICLO: IV – 2014.
SULLANA 27 DE MARZO DEL 2014
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