Valor Probatorio de los documentos privados sin firma (página 2)

La presente tesis no pretende convertirse en un tratado sino más bien constituirse en una premisa en el conocimiento de los nuevos medios de prueba como con documentos privados sin firma: fotografías, películas, videos, cintas magnetofónicas, telegramas, fax; y dejar abierto la posibilidad a fin de que los profesionales en abogacía presenten un proyecto de reformas a la legislación civil y penal, incorporando y normando su correcta aplicación.

CAPITULO I

El Documento

1.1. Concepto General de Documento

Documento estrictamente desde su origen literal significa instrumento, escritura, u otro papel autorizado. Literalmente en su sentido figurado significa cualquier cosa que sirva para probar algo.

Conceptualmente el documento es todo instrumento, escritura, escrito en que se prueba, confirma, justifica alguna cosa o al menos que se aduce con tal propósito; ampliando todo ello, cuanto consta por escrito o gráficamente.

Miguel Fenelch, en su libro "La prueba en derecho" emite como concepto de documento, como los efectos de prueba, el objeto material en que se inserta una expresión de contenido intelectual por medio de una escritura o de cualesquiera otros signos, imágenes o sonidos. En estricto sentido jurídico penal es cualquier manifestación gráfica de voluntad de un acto o un hecho humano que sea suceptible de producir consecuencias jurídicas contra o a favor de alguna persona.

En general se puede manifestar que documento es toda escritura que incorpora, enseña, expresa, constata; es todo objeto válido para probar un hecho; no solo puede ser escrito sino que en general es todo aquello que de cuenta de un hecho y nos sea idóneo para producir efectos jurídicos en la prueba, en una relación procesal y que tiene como finalidad perpetuar un hecho, un acto, o un pensamiento dentro del proceso satisfaciendo interrogantes; Cuando?, cómo?, dónde se practicó el acto?, ante quién se lo practicó?, etc.

1.2.- Elementos que integran el documento

Es fundamental considerar lo expresado tanto en nuestra ley procesal civil como penal, ya que en el Art. 173 del Código de Procedimiento Penal, se denominan partes esenciales del instrumento sin mencionar que se trata unicamente de lo que la ciencia procesal denomina, "documentos literales o instrumentales" "para distinguirlos de los "documentos cientificos" que, pueden someterse a las regulaciones de este artículo. De ninguna manera las fotografías, grabaciones, los instrumentos radiologícos o de análisis clínico pueden recoger estas disposiciones sin embargo de lo cual su fuerza probatoria es innegable y con frecuencia insustituible.

Conforme lo determina, taxativamente, el artículo en mención son partes esenciales del instrumento:

1.- Los nombres de los otorgantes, testigo, notario o secretario, según el caso;

2.- La cosa cantidad o material de la obligación

3.- Las claúsulas principales para conocer su naturaleza y efectos.

4.- El lugar y fecha de otorgamiento; y

5.- La suscripción de los que intervienen en él.

El documento para nuestra ley penal debe ser un instrumento, es decir cualquier cosa o manifestación escrita o gráfica que sirve para probar algo; en consecuencia, siendo el documento genérico, el instrumento es una especie que se diferencia de los demás por que su contenido es estricto, literal.

Dada la limitación que nuestra ley penal establece en relación con el documento refiriéndose únicamente al instrumento, esto es el documento literal, cuando hablemos de documento estaremos particularizando al instrumento.

Todo documento para los efectos jurídicos debe constar de 3 partes fundamentales a saber:

1.- El introito en donde, se hacen constar los nombres, los apellidos del otorgante, la fecha del otorgamiento etc.

2.- El tenor que está dado por el texto, en donde consta la manifestación de voluntad de alguien, la expresión del pensamiento;

3.- El epílogo o cierre del documento donde se deja constancia de la satisfacción de lo expuesto con la firma y rúbrica.

En resumen, y para simplificar su comprensión, los elementos del documento son:

1.- El o los sujetos que lo componen, constituido primordialmente por el autor de quien emana el documento; el que lo crea materialmente o elabora; y, por el sujeto pasivo o destinatario.

2.- El medio, que no es otra cosa que la materia sobre la cual se confecciona, que no solo puede ser papel sino cualquier objeto apto para representar o enseñar algo; y

3.- El contenido que constituye la expresión del pensamiento de quien lo crea o elabora, así como la fijación de hechos o actos que por si solos son de relevancia histórica.

1.3.- Diferentes clases de Documentos

El tratadista ecuatoriano Juan Isaac Lovato clasifica a los documentos desde el punto de vista doctrinario y legal en cuatro clases:

a) Por el sujeto en públicos y privados, siendo los primeros los autorizados con las solemnidades legales por funcionario competente; en tanto que, los privados provienen de personas particulares y sin intervención de funcionario público.

b) Por la elaboración en directos, que son aquellos representados por la mente humana como los documentos gráficos; indirectos son aquellos como las fotografías o videos que no son representativos de la mente humana.

c) Por el contenido, en declarativos de verdad y en declarativos de voluntad; constituyéndose los primeros en pronunciamientos que define una calidad o un derecho sin contener mandamiento ejecutivo tal como una partida de nacimiento; y, los segundos manifestaciones o exteriorización humana destinada a producir efectos jurídicos, tal como un contrato de venta.

d) Por el destino en ad. solemnitatem, formalidad impuesta por la ley para la validez del acto jurídico, es decir, que se requiere como solemnidad para perfeccionar un acto o un contrato; y ad. probationem, para prueba, exigencias de determinadas formas que deben observarse en los actos jurídicos, es aquel que se crea o produce para justificar un acto o contrato. (*)

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(*) LOVATO, Juan Isaac. Programa Analítico de Derecho Procesal Civil, Tomo VII.

Para comprender mejor, toda clasificación debe partirse de su estructura, ante todo de la impresión sensorial que proyecta, clasificándolos en visibles, audibles y mixtos. Los primeros se subdividen en literales gráficos y compuestos.

Los visibles literales son aquellos en donde el pensamiento o manifestación de voluntad de una persona se encuentran plasmados a través de la escritura, sin importar el soporte utilizado así como el idioma.

Los visibles gráficos son aquellos en que las expresiones del pensamiento o de la voluntad se encuentra grabados por representaciones no literales, como dibujos, pinturas etc..

El documento visible compuesto participa tanto de lo literal como de lo gráfico, tal como un plano en donde se incluye dibujo y texto explicativo.

El documento audible, es aquel solo comprensible por el órgano auditivo y que no puede ser descifrado sino escuchándolo.

El documento mixto es aquel que para su comprensión requiere tanto de la asistencia de los órganos visual y auditivo, como las películas, videos, etc.

Merece especial mención las escrituras realizadas en el sistema Brayle, que solamente pueden ser descifrados a través del tacto, escritura especial para los ciegos.

1.4.- Naturaleza Jurídica del documento

Como hemos venido expresando, es necesario enfatizar en que el documento es un medio de prueba indirecta, porque es a través de él que el juez tiene conocimiento de un hecho; hecho este que es materia de demostración. Concepción que pudiera ser arbitraria, pero que refleja la realidad procesal: si no se ha elaborado el documento en el momento de convencimiento, surgiendo la posibilidad de obtener pruebas supletorias, como se admite en el Código de Procedimiento Civil, Art. 68 actos preparatorios numeral 3ero. exhibición y reconocimiento de documentos.

Constituye, el documento, una prueba histórica por cuanto recoge hechos ocurridos en la dimensión del tiempo, es a través de él, que el juez tiene la representación de un hecho jurídico que le pertenece al pasado, y que la ilustrará para fundamentar su sentencia de mejor manera existen situaciones tales que, el documento no es solo medio de prueba sino es un requisito indispensable para la existencia o validez de un acto jurídico, y es así que, los arts. 1752 y 1753 del Código Civil determinan que no se admitirán prueba de testigos respecto de una obligación que debe consignarse por escrito, debiendo constar igualmente por escrito aquellos actos que contienen una entrega o una promesa.

Resumiendo el documento en un medio de prueba indirecta es real, es material porque esta constituido intrínsecamente, por una cosa, por un objeto, por una materia, a diferencia de la confección o del testimonio, que son pruebas personales.

1.5.- Requisitos para la existencia jurídica del Documento

Según nuestra legislación positiva, existe ya una diferenciación en lo que respecta a las dos clases de documentos universalmente aceptados: documentos públicos y documentos privados.

El primer gran requisito para el documento público, es el estar autorizados con las solemnidades por el funcionario competente autorizado, segundo requisito constituye el estar creado con las solemnidades legales. Conformidades que se encuentran prescritas en los artículos 168 y 169 del Código de Procedimiento Civil.

En tanto que, los documentos privados son aquellos confeccionados por personas particulares, sin que sea necesario que cumpla las solemnidades legales, esto es, un intervención de notario, de persona legalmente autorizada o de personas públicas en actos que no son de su oficio,. Requisitos estos que contempla el Código de Procedimiento Civil en los Arts. 195 y 196 y 197.

1.6.- Documentos Públicos

1.6.1.- Generalidades

Nuestro código no solo se vincula al instrumento público con su autenticidad, sino que identifica plenamente ambos conceptos, convirtiéndolos en sinónimos legales.

Documento público o auténtico es aquel autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado, además es un objeto representativo y forma parte de un proceso judicial o administrativo.

Constituyen prueba todos los instrumentos autorizados por las personas encargadas de los asuntos correspondientes a su cargo o empleo, éste, hace fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha; pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que contenga, también no hace prueba en juicio cuando se encuentra roto, raído, abreviado con borrones, o testaduras que no se hayan salvado oportunamente.

El Art. 173 del Código de Procedimiento Civil, define como partes esenciales del instrumento a las siguientes:

1.- Los nombres de los otorgantes, testigos, notario o secretario, según el caso;

2.- La cosa, cantidad o materia de la obligación;

3.- Las cláusulas principales para conocer su naturaleza y efecto.

4.- El lugar o fecha del otorgamiento; y

5.- La suscripción de los que intervienen en él.

Se declaran nulos los documentos públicos en el caso de no observar las solemnidades prescritas por la ley.

Hernando Davis de Echandía manifiesta en forma general que todo documento público es auténtico, pero no todo documento auténtico es público, lo cual es absolutamente cierto, mejor hubiera sido que se presuma que todo documento público es auténtico, es así la idea precisa ya que la ley no establece una presunción de derecho frente a la autenticidad de un documento público.

Instrumento falso es aquel que conlleva alguna suposición fraudulenta en perjuicio de terceros. La nulidad o falsedad manifiesta lo inválida sin necesidad de prueba; todo lo cual consta en los artículos 182 y 183 del Código de Procedimiento Civil.

Es fundamental manifestar que la genuinidad no tiene, necesariamente que estar ligada con la autenticidad, pues ésta se encuentra íntimamente relacionada con la certeza, sobre el documentador, en tanto que la autenticidad se refiere al origen del instrumento.

1.6.2.- Documentos Autógrafos y Heterógrafos

Existe una identidad manifiesta entre lo que es instrumento público e instrumento auténtico, ambos son sinónimos; corresponde a los instrumentos autógrafos, aquellos que tienen por origen la autorización dada en debida forma por el competente empleado.

La autenticidad es la verdad del documento autógrafo. Expresiones de Carnelutti, en el libro la prueba civil. La verdad de la indicación del autor y la correspondencia entre el autor aparente y el autor real se denomina autenticidad real.

Intrínsecamente el instrumento autógrafo tiene fuerza probatoria tanto en su fecha como en su contenido; ejemplo, podemos señalar el certificado u avalúo catastral que prueba tanto el hecho de haberse otorgado cuanto su fecha y contenido.

Como hemos explicado, documento autógrafo es aquel auténtico y que cumple con las formalidades prescritas en el Art. 170 del Código de Procedimiento Civil; mientras tanto que documento heterógrafo es aquel que prueba plenamente el hecho de haberse otorgado así como su fecha, pero no su contenido, constituye un claro ejemplo de lo anotado el certificado del registro civil concerniente al nacimiento de un niño, y a la vez del reconocimiento de paternidad; con esto se prueba el hecho del otorgamiento es decir, del nacimiento y su fecha, pero no la verdad del nacimiento ni la paternidad.

1.6.3.- Naturaleza Jurídica del Instrumento Público

Para la determinación de este punto depende mucho de la calidad del instrumento, así como de su valor probatorio. Por lo tanto el valor probatorio es absoluto en los instrumentos públicos, no así en los privados.

Con estos antecedentes podemos, manifestar que los instrumentos públicos son una prueba indirecta, ya que el juez no participa en el acto constitutivo del instrumento; es una prueba real, por tratarse de un objeto material que ingresa al proceso; es una prueba objetiva ya que tiene efectos jurídicos, desapareciendo todos los elementos subjetivos para convertirse en objetivo, hecho que se ha concretado en la forma de un acto que da vida al instrumento, es una prueba histórica, relata un hecho presente, el mismo que consiste en la relación que se hace sobre el hecho jurídico; es un acto representativo, ya que deja constancia en unos casos de una deuda u obligación y en otros crea una obligación.

1.6.4.- Nulidad Formal

Recordemos que el instrumento sigue normas procesales que cumplen solemnidades previstas por la ley otorgando fuerza probatoria plena, inequívoca, indiscutible en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha (Art. 170 de CPC).

Sin la presencia de estos presupuestos, el instrumento público se vuelve inútil, ineficaz, en tanto en cuanto su otorgamiento y fecha.

La nulidad formal de un instrumento público nace de la omisión de una de las solemnidades que tiene que cumplirse. Es necesario dejar en claro que existe una notable diferencia entre la falta de solemnidades o el incumplimiento de los requisitos que la ley exige.

La nulidad formal no puede ni debe ser confundida con la nulidad de fondo esto es, la que se refiere a la capacidad de las personas, al consentimiento y a la calidad de estipulaciones contenidas en el instrumento.

1.7.- Documentos Privados

1.7.1.- Generalidades

El Art. 195 del Código de Procedimiento Civil define como instrumento privado al escrito hecho por personas particulares, sin intervención del notario ni de otra persona legalmente autorizada o por personas públicas en actos que no son de su oficio. Se puede manifestar que documento privado es aquel que no tiene calidad o carácter público.

El Código de Procedimiento Civil se refiere exclusivamente a los documentos literales, dejando de lado cualquier otro documento que no tenga esta característica; más, es así que, en el art. 154 del Código de Procedimiento Penal se determina como parte de la prueba documental, la constituida por documentos privados tales como películas, grabaciones, discos u otros documentos semejantes.

1.7.2.- Clasificasión de los Instrumentos Privados

Según su naturaleza intrínseca los documentos privados se los puede clasificar en:

1.- Nominados son en los que su autor o emisor se encuentra identificado;

2.- Anónimos, aquellos que no contienen el nombre de su autor.

3.- Autógrafo, el que esta hecho y firmado por su autor.

4.- Heterógrafo, aquel confeccionado por una tercera persona.

5.- Original, en el que consta un acto jurídico.

6.- Constituidos, cuando dejan constancia de una relación jurídica;

7.- Narrativos, relacionados con un hecho generalmente científico; y;

8.- Mixtos, narrativos y constituidos.

Los instrumentos privados, conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil se clasifican en: Vales simples, cartas, partidas de entrada, partidas de gasto diario, libro administrativo y de caja, cuentas extrajudiciales, inventarios, tasaciones, presupuestos, eventos privados, por tratarse de un código obsoleto, es el Código de Procedimiento Penal que rompe con esta limitación mencionando a las películas, grabaciones, discos, y otros documentos semejantes como medios de prueba.

Cabe reiterar que todos los instrumentos públicos son auténticos, pero no todos los instrumentos auténticos son públicos, pues existen documentos privados o los que la ley les concede autenticidad, los cuales por si solos evidencian su existencia, sin que por esto lleguen a ser instrumentos públicos pues se mantienen como privados.

1.7.3.- Principios aplicables a los Documentos Privados

De entre los más importantes que se pueden señalar y resaltar tenemos a la integridad del contenido es decir su existencia material y objetiva, por lo que no puede estar roto, raído, mutilado, etc., en una de sus partes esenciales. El contenido debe ser claro sin que deje sitio alguno para argüir falsedad.

El instrumento privado, como el público, es una cosa, un objeto material que contiene una declaración representativa de un hecho que surte efectos jurídicos y que, como tal se ha incorporado a un proceso.

Conforme a los principios relativos al contenido, tenemos que existen documentos que ocultan el autor, entonces hablamos de documento anónimo, el cual puede ser auténtico cuando obra reconocimiento de su autor y no requiere de suscripción.

Los hay documentos denominados nominales, que son aquellos en los cuales está estampado el nombre del autor, el documento nominal puede no ser autentico, como ocurre cuando no son reconocidos por el autor; por lo tanto, no debe confundirse lo nominal con autenticidad.

La suscripción de un documento privado o público, es un acto autónomo que expresa voluntad de su autor, un acto de soberana decisión, y que, por lo tanto, surte todos los efectos legales que le corresponden. De ahí que puede suscribirse un documento en blanco, y constituye también un acto de voluntad. Concepción e interpretación que la hace Armando Cruz en su libro estudio crítico de Código de Procedimiento Civil.

El documento privado alcanza la misma fuerza probatoria del instrumento público, aunque no logra sustituirlo, siempre y cuando la autenticidad o autoría sea constatada por medio de pruebas; quizá, como el reconocimiento o la verificación mediante las normas del Art. 198 del Código de Procedimiento Civil; pruebas que son necesarias cuando existe contradicción procesal.

1.7.4..- Los Documentos Privados sin Firma

Dentro del cotidiano desenvolvimiento, toda actividad requiere de gran cantidad de documentos privados sin firma, que circulan y contribuyen a la movilización de la riqueza, así como a la prestación de numerosos servicios a la sociedad moderna; y, ésta les concede credibilidad inconfundible e inequívoca.

Conforme a lo determinado en el Art. 195 del Código de Procedimiento Civil, documento privado es el escrito, no el firmado, en tanto, que en el Art. 125 del Código de Procedimiento Civil, se admite como medios de prueba muchos documentos que no son escritos sino, más bien, de naturaleza auditiva o visual; en todo caso, de naturaleza técnico científica.

Es evidente que en el Art. 154 del Código de Procedimiento Penal, la admisión de ciertos documentos como películas, grabaciones, discos u otros, es muy restrictiva, no existe una clara diferenciación de los instrumentos públicos y privados, tampoco se los toma como técnico científicos.

Toda actividad en la vida social se desarrolla con documentos privados, en toda área, y en las estrictamente civiles como las que realizan los mandatarios, procuradores, tutores, curadores y albaceas.

Escasas, sí muy escasas, en verdad son las normas de

la legislación civil, estableciendo un sistema que

satisfaga la protección de esos intereses,

requiriendo la tan penosa necesidad de incorporar

normas indispensables destinadas a regular ciertas

actividades que se sustentan en documentos privados

sin firma.

CAPITULO II

La Prueba en la Legislación penal ecuatoriana

2.1.- Concepto de Prueba

Según Eugenio Florian prueba es .. "la síntesis de diversos aspectos pues la figura de la prueba es poliédrica, inclusive un análisis sucinto nos muestra su complejo contenido, del cual debemos tener en cuenta los aspectos que más interés revisten para los fines prácticos del proceso penal." (1)

Etimológicamente la palabra Prueba, según CABANELLAS, dice: "procede del adverbio probe, que significa honradamente, por considerarse que obra con honradez quien prueba lo que pretende; y según otros, de probandum, de los verbos recomendar, aprobar, experimentar, patentizar, hacer fe, según varias leyes del Derecho Romano." (2)

En la enciclopedia JURIDICA OMEBA, prueba se la define como: "la demostración de la asistencia de un hecho material o de un acto jurídico en las formas admitidas por la ley; o bien el medio empleado para hacer la prueba." (3)

(1) FLORIAN, Eugenio. de las Pruebas Penales Tomo I, edit. TEMIS, Colombia 1968, pag 3.

(2) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VI, Edit. HELIASTA S.R.L. Argentina, 1981, pag. 497.

(3) OMEBA ENCICLOPEDIA JURIDICA. Tomo XXIII, Edit. ANCALO S.A. Argentina 1976, pag. 729

De lo anotado, podemos deducir que, la prueba es aquello que sirve de testigo, que representa la existencia de un acto humano, que tiene gran valor jurídico por su frecuente uso y por ser un hecho necesario en todo proceso penal.

El Código de Procedimiento Penal, en el Art. 61 dice que "la prueba debe establecer tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad penal del procesado, según lo cual podemos manifestar para que un objeto, instrumento, o material tenga carácter probatorio debe inequívocamente atestiguar, o comprobar, el cometimiento de acciones u omisiones que quebranten las normas establecidas para garantizar la seguridad y protección de los derechos y deberes del hombre en la sociedad.

El Art. 66 en el Código del Procedimiento Penal, numeral 1, se manifiesta que, la existencia de la infracción debe estar comprobada conforme a derecho, es decir que, para que un acto se considere como infracción debe estar estipulado en las leyes. En tanto que el numeral 2, lo confirma al manifestar que, debe estar sustentado sobre hechos reales y probados, y jamás en otras presunciones.

Existen acciones que por su naturaleza dejan huellas o indicios fehacientes de que en un lugar determinado se cometió un delito, éstas pueden ser los instrumentos con los cuales se lo concibió o que tienden a orientar la existencia material del hecho, por ejemplo "Un homicidio" es un hecho real, siempre que exista el cadáver, pero para que sea probado como homicidio debe existir una serie de indicios que lo califiquen como tal, que puede ser el arma u instrumento con el que se cometió; las huellas producidas por el arma en la victima; etc..

El numeral 3, presupuesta que los indicios que sirvan de precedentes a la presunción sean:

a) Variados

b) Relacionados con la infracción cometida y con los indicios; es decir que sean concordantes entre sí

c) Unívocos; es decir que conduzcan o encaminen a una misma conclusión, y;

d) Directos; que la establezcan en forma lógica y natural.

Es fundamental tener presente que el Art. 68 del Código de Procedimiento Penal, clasifica taxativamente a las pruebas en: materiales, testimoniales y documentales" pero en ocasiones vemos que, en algunos procesos no se logra obtener las pruebas calificadas como "plenas" o "semiplenas" como es el caso de la prueba material; en su lugar se recopila una serie de pruebas de tipo objetivos, las cuales por su naturaleza son observadas por jueces y magistrados de acuerdo a la figura de la sana crítica lo que conduce en ocasiones a que emitan fallos o dictámenes parcializados; particularmente nosotros pensamos que, se debería valorar a estos medios de prueba objetivos, en forma más seria y específica a través de un reglamento que se inyecte como una nueva alternativa en los códigos legales respectivos. Vemos y no en muy pocas ocasiones que varias pruebas objetivas pueden conducir al juez a una conclusión más segura (que una sola de las pruebas a las cuales estamos sujetos a dar más credibilidad); sin embargo por la falta de un reglamento que respalde a estos nuevos medios de prueba, por la falta de conocimiento de quienes administran justicia, o, por otras razones seguiremos dependiendo de los viejos, tradicionales y caducos (algunos de ellos) medios de prueba.

El Dr. Fabián Alarcon en su tesis doctoral manifiesta "el grado de eficacia de la prueba esta determinado por la ley, estableciéndose en consecuencia un absolutismo legal y anulando la facultad discrecional del juez, el cual no podría en ningún caso apartarse de las normas positivas que determinan que concurriendo ciertos elementos, determinados presupuestos básicos, un hecho está probado y al contrario las pruebas que no reúnen las condiciones exigidas por la ley, carecen de todo valor". Actualmente la ley faculta al juez para que se valga de estos elementos y presupuestos básicos, confiando en su experiencia y aplicación de la lógica a través de la libre comunicación y la sana crítica, pero no se la concibe claramente dentro del sistema penal en el que no consta regida por normas legales que resultan insuficientes por los vacíos existente en nuestras leyes.

2.2.- La Prueba Material y su valor jurídico

2.2.1.- Concepto de Prueba Material

Antes de establecer un concepto debemos tener presente los elementos del Derecho Penal que a está debe preceder, como la existencia de la información y del supuesto autor; la infracción, puede ser la que deja vestigios materiales que orienta al juez en forma directa, aunque también puede ser, la que no deja vestigios materiales, constituyendo éste el delito formal.

A continuación citaremos los conceptos de algunos autores sobre la prueba material.

Para JORGE ZAVALA BAQUERIZO "Es el medio de prueba que le sirve al juez y a las partes para llevar al proceso la materialidad de los hechos objetivos constitutivos del delito".(4)

Para VICTOR LLORE MOSQUERA "La prueba material es la que se práctica teniendo como base la huella física que el delito deja en cosas cuando es de los evento material permanente".(5)

El Código de Procedimiento Penal, dice que consiste en los resultados de la infracción, en sus vestigios o instrumentos con los que se lo cometió. Es una prueba primordial destinada a dar al juez un conocimiento y percepción directa de la materialidad resultado de una infracción. En el proceso se lo considera una prueba que no da lugar a dudas sobre la verdad de un hecho propugnado.

(4) JORGE ZAVALA BAQUERIZO.-Tomo 9. El Proceso Penal Ecuatoriano.- Ecuador II Edic. 1973, Pag 103.

2.2.2.- Valor Jurídico de la Prueba Material

Solo resulta necesario valorar este tipo de prueba cuando el delito sea de los que dejan vestigios materiales o huellas concretas de su existencia; caso contrario, no es necesario valorarla.

La mayoría de los delitos son de carácter material, esto nos da una idea de la importancia de este tipo de prueba por el uso frecuente que se hace de esta en el proceso penal; sin embargo no es una prueba que pueda llevar al juez a tomar una decisión sobre la existencia de un delito. Podemos decir también que la prueba material permite conocer al juez sobre la existencia del objeto de la infracción, a través del reconocimiento pericial por el cual se hace peremne el objeto dentro del proceso.

El peritaje es un medio de prueba material cuya finalidad es la de introducir en un proceso a la prueba material del mundo de los fenómenos.

El Art. 78 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto al informe pericial dice: " quedará a criterio del juez la valoración del informe pericial, pero las declaraciones testimoniales no podrán enervar las conclusiones científicas y técnicas a que hubiesen llegado los peritos".(6)

De acuerdo a este artículo el juez está en facultad de acoger o rechazar un informe pericial, pero debe hacerlo expresando las razones por las cuales acoge o rechaza a dicho informe.

El Art. 64 del Código de Procedimiento Penal, nos habla sobre el juez y la sana crítica razonada.

La prueba testimonial en cambio como es más subjetiva está sujeta a errores de percepción y de memoria, es por esto que, las declaraciones testimoniales no podrán desvirtuar las conclusiones técnico-científicas emitidas por los peritos.

Debemos tener muy presente que el descubrimiento e invención de nuevos instrumentos que la justicia actualmente utiliza para obtener información acerca de la identidad de culpables; la existencia de delitos, para demostrar la inocencia de acusados injustamente, es de gran utilidad y que si por hoy aún no son tomados jurídicamente como fehacientes, no podemos negar que en un futuro pueden ser los nuevos y más veraces medios de probar la inocencia o culpabilidad del acusado de un hecho penal.

Para concluir, retomando la expresión el los Art. 64 y 78 del CPP, conyutualmente manifestamos que queda a criterio del juez de manera general la valoración del informe pericial sobre la prueba material, de conformidad con la sana crítica, y las declaraciones testimoniales no podrán desvirtuar las conclusiones técnico-científicas emitidas por los peritos.

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(5) Compendio de Derecho Penal, Tomo II, fondo de Cultura Ecuatoriana Pag. 11.

(6) CORPORACION DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES.- Código de Procedimiento Penal Resoluciones Ecuador año 1995.

2.3.- La Prueba Testimonial y su Valor Jurídico

2.3.1.- Concepto de Prueba Testimonial

Desde la antigüedad el testigo ha sido siempre el eje sobre el cual ha descansado el proceso penal, ya sea por la necesidad de utilizarlo o la libre convicción del juez para su valoración, MANZINI al hablar del testimonio considera que esta sentado sobre 2 fundamentos: El primero que es la necesidad de utilizarlo a la falta de otro medio de prueba menos peligroso debido a la alteración de la verdad que puede sufrir; el segundo, la libre convicción del juez para valorar el testimonio de acuerdo a la circunstancia en que se presenta, para llegar a una veredicto moralmente justo sobre el acto objeto de proceso.

Es preciso no perder de vista dos vicios que acompañan a la humanidad:

– La Imperfección Psicobiológica del hombre y

– La inclinación hacia la corrupción moral.

Es por esto que, el juez debe analizar esta prueba con mucho cuidado pensando que la narración no siempre es fiel reflejo de la verdad, sino que el conocimiento que obtenga de está prueba, será relativo y que únicamente al relacionarlo con otros medios de prueba comprobará si lo relatado por un testigo es o no auténtico.

La prueba testimonial es una de las más peligrosas, por lo que el juez debe estar siempre prevenido al escuchar una narración y aceptar que los testigos siempre están expuestos a cometer errores frecuentes. Esta prueba se hará en el hecho de que la palabra es el medio de comunicación más utilizado entre las personas de una sociedad, razón por la cual es utilizado dentro de procesos civiles y penales, resulta ser el más ordenado por la reconstrucción de hechos humanos, es una prueba muy ágil razón por la que se la utiliza en todos los procesos penales en la actualidad.

De lo estudiado anteriormente podemos definir a la prueba testimonial como: "la declaración de un ente físico receptado dentro de un proceso penal acerca de hechos percibidos con anterioridad, gracias a sus sentidos que servirán para reconstruir conceptualmente a estos, que al irse encaminando le servirán al juez para conformar por completo los detalles de lo que realmente aconteció.

2.3.2.- Clases de Testimonios

El Código de Procedimiento Penal en el Art. 99 dice: " La prueba testimonial se clasifica en testimonio propio, testimonio instructivo y testimonio indagatorio.

Vemos entonces que estas son las tres clases de testimonios que se encuentran establecidos por nuestra legislación penal y que a continuación serán conceptuados someramente:

Testimonio Propio.- Es el que rinde un tercero imparcial que no tiene intereses de ningún tipo hacia cualquiera de las dos partes, por lo que debe evaluarse tomando en cuenta este aspecto.

Testimonio Instructivo.- Es el que rinde el agraviado, ofendido o victima.

Testimonio Indagatorio.- Es el que rinde el acusado, se lo considerará como medio de defensa y se lo recibirá sin juramento.

2.3.3.- Valor Jurídico de la Prueba Testimonial

Para dar una valoración de la prueba testimonial es necesario realizar un análisis crítico ya sea al final del proceso, es decir antes de dictar sentencia, para lo que resulta necesario que un representante de la administración de justicia de su pronunciamiento.

Para dar una eficiente valoración a esta prueba es recomendable tener en cuenta los siguientes aspectos: la persona que declara, la forma del testimonio y el contenido del mismo.

La persona que declara constituye la base primordial sobre la que recae la validez de la prueba, debemos solo presumir que la persona dijo la verdad, pero para darle mayor importancia es necesario que éste amparado en que fue aceptado como un testigo idóneo, es decir, que estuvo revestido de capacidad de lo contrario seria considerado como no apto.

La forma resulta ser la comunicación del conocimiento de un suceso que debe realizarse de acuerdo con los requisitos establecidos por la ley.

El contenido del testimonio examinado minuciosamente dará elementos de juicio valioso para la valoración de la prueba, entre ellos: el grado de credibilidad, la manera de expresarlo, es decir, si ha hablado con vehemencia o contradicción o si ha tenido alguna duda, si ha razonado antes de hablar o si solo se ha limitado a afirmar y a negar al ser interrogado.

El Art. 229 del Código del Procedimiento Civil, manifiesta que: "Para ser testigo idóneo se necesita edad, probidad, conocimiento e imparcialidad" pero no resulta conveniente para el juez la segunda parte en donde determina en forma indirecta que cualquier persona puede ser testigo ya sea con el convencimiento o no del juez.

Otro requisito para establecer la idoneidad de testigos es el que se relaciona con la probidad, de esto nos habla el Art. 235 del Código de Procedimiento Civil, que dice que no son testigos idóneos por falta de probidad los siguientes:

1.- Los de mala conducta notoria o que han sido abandonados.

2.- Los que están enjuiciados penalmente con pena privativa de libertad hasta que haya cumplido la condena o hayan sido absueltos.

3.- Los penados por falsedad, robo, perjurio, soborno o cohecho.

4.- Deudores fraudulentos.

5.- Los vagos empedernidos.

6.- Mendigos.

7.- Prostitutas.

8.- Rufianes

9.- Los que aparecen dando testimonios frecuentemente.

10.- Los condenados por la ley como tinterillos, mientras dure la pena.

La ley también da realce al aspecto objetivo, al señalar que no pueden ser testigos idóneos por falta de conocimiento "los locos, los mentecatos, los toxicómanos y otras personas que por cualquier motivo se hallan privados de juicio" (Art. 231 del Código de Procedimiento Civil).

Este es un aspecto que tiene suma importancia, pues si bien requisitos como edad, probidad, e imparcialidad son necesarios, éste es indispensable, es esencial "Sine qua non", ya que sin el no existe ni siquiera el "sujeto" para que se la pueda llamar "testigo".

Al referirnos de los tres testimonios: Propio, Indagatorio e Instructivo, concluiremos que deben valorarse por jueces o magistrados de acuerdo a las reglas de la sana crítica que resulta ser el sistema de valoración de la prueba adoptado por la legislación procesal penal ecuatoriana.

2.4.- La Prueba Documental y su valor jurídico

2.4.1.- Concepto de Prueba Documental

El Art. 145 del Código de Procedimiento Penal, dice: "La prueba documental es la que está constituida por documentos públicos o privados"(7)

El Documento es uno de los medios de prueba más importante que tiene a sus órdenes el juez para descubrir una verdad histórica dentro de un proceso judicial.

El documento es todo escrito que consta de declaraciones o manifestaciones que declaran o demuestran hechos del accionar humano, por lo que son capaces de crear relaciones o consecuencias jurídicas; por lo tanto documento es la representación objetiva o corporativa de un pensamiento.

En general es toda obra del hombre a través del cual se pretende perpetuar cualquier acontecimiento humano, en este sentido documento puede ser: Un monumento histórico, una estatua, etc.. Desde el punto de vista jurídico los documentos que tienen trascendencia son aquellos que pueden incluirse dentro de un proceso penal para probar algo, por ejemplo una carta, un recibo, una escritura pública, un testamento, etc., aunque no todos tienen el mismo valor jurídico.

Por todo esto no debemos olvidar que, la prueba documental encierra todos los documentos, e incluso aquellos tradicionalmente conocidos por nuestra legislación civil y penal como públicos y privados.

La doctrina establece la diferencia entre documento jurídico e instrumento jurídico en la siguiente forma.

______________________________________________________________________________

(7) Código de Procedimiento Penal, Corporación de estudios y publicaciones, Ecuador, año 1995.

2.4.1.1.- Documento Jurídico

Es todo cuanto puede servir de prueba en un juicio, por ejemplo: una fotografía o cinta de video que captan el instante mismo en que se cometió el delito, una cinta magnetofónica que graba la voz del autor de un delito.

2.4.1.2.- Instrumento Jurídico

Se refiere a cualquier escrito realizado por una persona con el objeto de perennizar un hecho, un suceso o derecho, por ejemplo: un recibo, una letra de cambio, un contrato de compra venta, etc.

Dentro de este encontramos al instrumento público que se caracteriza porque se materializa a través de la escritura; mientras que al generalizar la referencia de los documentos jurídicos diremos que puedan expresarse a través de otra forma: dibujos, pintura, videos, etc.

El documento jurídico es el género y el instrumento jurídico es una de sus especies.

2.4.2 Valor Jurídico de la Prueba Documental

En lo que se refiere al valor probatorio de está prueba el Art. 146 del Código de Procedimiento Penal dice: "La valoración de la prueba documental se hará por la calidad de documentos públicos o privados, así como por su relación con el conjunto de las demás pruebas que obren en el proceso."

Debemos tener presente que la valoración de la prueba en el procedimiento penal de nuestro país se fundamenta en la sana crítica razonada, y no podía hacerse excepción con la prueba documental, por lo que no puede ser valedero aquello de "prueba plena"; pues como ya lo mencionamos dentro del Código de Procedimiento Penal en lo que se refiere a los documentos públicos o privados o de cualquier otro medio de prueba, el juez debe guiarse por las reglas de la sana crítica que es el sistema de valoración de la prueba adoptado por nuestra legislación.

La ley manifiesta que la prueba documental será valorada conforme a la calidad del documento, por esto dentro del proceso penal se admitirá al documento público como tal, o sea como genuino; que tanto la fecha como lugar de otorgamiento son ciertos, auténtico al aceptar que las personas que intervinieron para la confección y suscripción de su contenido en efecto debían haberlo hecho.

Sobre los puntos anteriores es claro que el documento público sea fuera o dentro de un proceso, tendrá valor probatorio hasta que no se pruebe lo contrario. Pero aunque no fuere impugnado como falso no tiene un valor probatorio suficiente por cuanto las declaraciones que contiene solo prueban contra las personas que intervinieron en el otorgamiento del documento.

Si un documento público que se afirma como autentico está opuesto a otras pruebas introducidas en un proceso; en este caso el juez no está obligado a aceptar este documento como verdadero en cuanto a la fecha, el lugar y el contenido del mismo, sino que se guiará de acuerdo con las reglas de la sana crítica así puede excluir el valor de este documento público y aceptar la veracidad de las otras pruebas.

En lo que se relaciona el documento privado, diremos que no tiene valor probatorio desde ningún punto de vista, este documento sólo carece de significado jurídico, por lo tanto carece de importancia dentro de un proceso penal.

Sólo aquel documento privado que sea reconocido por él que otorga antes de la iniciación de un proceso penal, puede tener el valor probatorio otorgado a los documentos públicos.

En el caso de los instrumentos privados, sólo aquellos en los cuales la persona se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa, en los que confiesa haber recibido o estar satisfecha de una obligación, hace tanta fe como un instrumento público, siempre que la ley no disponga que cumpla con las solemnidades del instrumento público, se presenta en los casos siguientes:

a) Cuando la parte contra quien se acusa el documento no lo rechaza como falso u objeta su legitimidad, en los tres días prescritos que se notificó su presentación.

b) A la muerte de su autor o en caso de ausencia fuera del país, dos testigos sin tacha declararán bajo juramento haber visto el otorgamiento del documento a su autor, o a un tercero por orden de éste, a no ser que el documento exija un mayor número de testigos para aseverar sobre su contenido, en este caso se hará comparecer a los testigos.

c) Si el autor lo reconoce como suyo, quien debe reconocer su firma y rúbrica, el instrumento debe ser reconocido.

d) Cuando el autor a pesar de orden judicial, se niega a reconocerlo solo el sindicado se puede negar a reconocerlo, en otro caso si el autor se niega a reconocer el instrumento privado entonces automáticamente adquiere el valor de instrumento público.

El documento privado ya reconocido adquiere el valor probatorio de documento público, aunque solo al hecho de la existencia de las declaraciones que contiene no a la veracidad de estas, lo que da lugar a que se admitan cualquier prueba que las refute como verdaderas.

Admite también el hecho de habérselas otorgado y el lugar y fecha de su otorgamiento.

Estos documentos tienen valor probatorio dentro de un proceso judicial solo mientras no exista otros medios de prueba, que de una manera veraz establezcan lo contrario a lo que se presumía como verdadero.

En conclusión podemos manifestar que, las declaraciones de un documento privado aceptado como verdadero puede irse en contra de quien lo confeccionó o también puede beneficiarlo, pero su valoración, desde el punto de vista jurídica procesal queda sometido a las reglas de la sana crítica.

CAPITULO III

Los documentos privados sin firma

3.1.- Actividades que utilizan Documentos Privados sin Firma

Carlos Léssona en su obra "La prueba en el Derecho Civil", tomo III, estudia a profundidad la prueba escrita dedicando atención a la que no es firmada en donde encontraremos actos de comercio, es decir cartas comerciales sin firmas. El papel trascendente que en la vida social tienen quien desempeña la función de administrar los bienes de otras personas en nuestra legislación es más carente de normas que condicionan esa administración y mucho más que eso son los que tienen derecho a pedir que le sean rendidas cuentas.

El derecho a pedir la rendición de cuentas a los administradores de bienes ajenos esta concedido en algunos artículos en el Código Civil, referente más exactamente a la exhibición de libros o cuentas que forman parte de otras, Art. 69.

Las leyes ecuatorianas no son ágiles para exigir tácitamente la responsabilidad que tienen los administradores de los bienes ajenos, ni otorgan norma alguna que reglamente en forma ordenada y cabal los actos de administración.

3.2.- Clasificación de Lessona y en el Código de Procedimiento Civil.

El expositor italiano los clasifica en 4 partes que son:

1.- Los registros de administraciones propias o domésticas.

2.- Los de administraciones ajenas, que pueden ser públicas o privadas.

3.- Los de administraciones de hacienda civiles, y

4.- Los libros de trabajo.

El autor italiano califica a estas pruebas como de carácter inferior por lo que carecen de garantía de crédito que la suscripción del documento imprime a este, y por otro lado porque son en realidad pruebas extrajudiciales; no poseen trascendencia procesal, las administraciones propias o domésticas por tratarse de documentos estructurados y formados con la intención de surtir efectos legales, que no los tienen ya que su producción original se encuentra en los ancestros romanos, asignados a los padres de familia.

Los criterios contrapuestos que al respecto emiten los estudiosos del tema son muy valederas y verdaderamente nos llenan el conocimiento y diferenciación de tales documentos.

En realidad Pothier tratadista francés, ya expresó en una opinión excluyente que: "no ofrece duda alguna que lo que nosotros escribimos sobre nuestros papeles domésticos no pueden hacer prueba en nuestro favor contra un tal que no haya firmado".

Pothier, piensa que si haría prueba contra nosotros, si aquellos, los papeles domésticos, estuvieran firmados. En tanto para Lessona los libros domésticos son documentos privados no firmados; la firma, nada añade, ni quita nada a su eficacia probatoria.

Lo que se afirma en última instancia se encuentra aprobado por los escritores modernos y declarado por la jurisprudencia. Si nosotros afirmamos como verdad absoluta lo mencionado por Pothier, los documentos domésticos firmados se convierten en sí y por sí solos en documentos privados comunes, con todos sus méritos y defectos, y por lo tanto salen de la clasificación objeto del presente estudio.

3.3.- Los Documentos Privados sin firma en la Legislación Ecuatoriana.

Si examinamos detenidamente todos los cuerpos legales existentes en nuestro país, inclusive la Constitución Política del Estado, todo, absolutamente todo, se maneja con documentos sean estos públicos autorizados con las solemnidades legales por el competente empleado, o privados realizados por personas particulares.

Si bien es cierto que para objeto de nuestro estudio tomaremos los códigos procesales civil y penal, de donde insistiremos la clasificación legal existente, desactualizada y sin normatividad para con el avance científico y tecnológico de la época.

El Código Procesal Civil clasifica como instrumentos privados a los siguientes:

1.- Vales simples y cartas;

2.- Partidas de entrada y las de gasto diario;

3.- Libros administrativos y los de caja;

4.- Las cuentas extrajudiciales;

5.- Los inventarios, tasaciones, presupuestos extrajudiciales y asientos privados; y,

6.- Los documentos que se pueden extender en escritura privada y que no requieren cumplir con la solemnidad legales; y, los instrumentos privados que una persona se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o en que confiesa haberla recibido o estar satisfecha de alguna obligación, hace tanta fe como instrumento público si quien lo hizo reconoce como suyo si el autor se niega a reconocerlo, si la parte contra quien se presente no la redarguye de falso ni objeta su legitimidad en el tiempo estipulado.

Ahora bien constituye pieza fundamental dentro de nuestra legislación mencionar lo que consta en el Código de Procedimiento Penal, respeto a los documentos privados sin firma.

El Art. 146, manifiesta que la prueba se la valorará por su calidad en documentos públicos y privados, así como por su relación con el conjunto de las demás pruebas. Es solo en este instante que se logra tener una manifestación evidente del documento privado.

Más adelante se tiene conocimiento de la correspondencia epistolar, telegráfica, cablegráfica, por télex o por cualquier otro medio de comunicación. Al igual, si se trataré de películas, grabaciones, discos u otros documentos semejantes, dejando la posibilidad de incluir nuevas formas de documentos en la legislación.

Para la documentoscopía las fotografías evidentemente constituye documentos que poseen características específicas y cuyo proceso de producción es muy particular.

La fotografía en general es una copia de otra fotografía, el negativo; se la plasma en cualquier tipo de soporte que puede ser vidrio, papel, cartulina, etc. claro está que al hablar de la fotografía común, en blanco y negro, con los respectivos matices. La fotografía a colores en cambio es considerada como un medio técnico de demostración e investigación.

Para la confección del negativo fotográfico son utilizados, en general, dos medios: la pieza o documento que es colocada en contacto íntimo con el negativo haciéndose la impresión por intermedio de paso de la luz sea a través del negativo o del propio documento. En este proceso no se requiere de la máquina fotográfica con su clásico objetivo, está es la denominada fotografía por contacto.

El segundo medio esta en el proceso tradicional: El documento es colocado frente al objetivo de la máquina fotográfica a distancias variables. La imagen se graba en el negativo adecuadamente dispuesto detrás del objetivo. Es la fotografía por reflexión o reflejada.

La fotografía tiene como objetivo exclusivo la autenticación para ello es necesario que el objetivo y el negativo fotográfico se encuentren en riguroso paralelismo y que contengan indicación técnica del grado de reproducción.

Ahora bien la documentología es la disciplina encargada de examinar el documento, a fin de verificar su autenticidad o determinar su origen.

La reproducción fotográfica es un documento autónomo y solo podrá ser examinado y descifrado por quien conozca profundamente como se lo ejecuta.

Siempre se ha manifestado que la fotografía es el testigo mudo que no miente quizá parezca una frase trivial sin embargo la fotografía vino a facilitar en mucho la tarea descriptiva permitiendo así una mayor objetividad.

Diferencia de iluminación, ángulo de toma, mayor o menor tiempo de exposición, naturaleza del materia, empleo de filtros, constituye factores que deben ser usados adecuadamente porque pueden influir para modificar el aspecto del documento. Por esto muchas veces para resaltar un aspecto en particular deliberadamente se usan varios recursos que pueden adulterar su fin primario.

La fidelidad fotográfica puede ser desvirtuada a través de varios medios comúnmente denominado trucos. Para que la fotografía pueda ser recibida como reproducción fiel es necesario que exista honestidad profesional, obediencia irrestricta a los requisitos técnicos y cotejo del negativo y de la copia con el original fotografíado. Considerando que la fotografía es un documento autónomo, su adulteración podrá ser efectuada, en general, a través de trucos.

Es preciso tener siempre presente que en muchos casos la fotografía será correcta, o sea que constituirá un resultado fiel.

Cuando se realiza una pericia para la verificación de un truco fotográfico podrán ser alcanzadas tres conclusiones:

a.- Hubo truco

b.- No hubo truco

c.- No fueron encontrado vestigios de truco.

Un gran número de trucos consiste apenas en un trabajo de composición o yuxtaposición generalmente llamado composición fotográfica.

Al examinar una fotografía para saber si es el resultado de un truco de composición, nuestra atención se debe dirigir a todas las particularidades, investigando las relativas soluciones de continuidad en las imágenes, manchas inexplicables o pequeños trazos derivados del retoque.

Es importante tener presente que las proporciones fotográficas proponen elementos decisivos; por fin, no debemos olvidar que la fotografía es luz y sombra, por consiguiente cabe verificar si en la copia todas las imágenes obedecen a procesos lógicos de iluminación con producción natural de las sombras.

Técnicamente las películas y videos tienen la misma mecánica manteniendo presente que en cinematografía realmente estos trucos constituye una verdadera especialización obteniendo resultados sorprendentes.

Existe otro procedimiento técnico de la documentología y en sentido más restrictivo dentro de la criminalística, la fonogramática que concentra su interés en los llamados sonidos vocales, esto es, aquellos producidos por la voz humana, en general, en el acto de manifestar el pensamiento se puede indagar si una grabación es auténtica, esto es si la voz producida en ella es realmente de la persona. O saber indiscriminadamente ¿de quién es la voz? ¿Cuál es su autor? ¿Hubo imitación o no? ¿ si toda la grabación es verdadera, si hubo supresión, sustitución, cambio de sectores?.

Por consiguiente el fonograma no es más que la escritura de los sonidos y ruidos. Constituye, un sistema gráfico más consonante con el procedimiento usado en la grabación y transposición.

El reconocimiento audioscópico de la voz es mucho más corriente; la voz es un atributo de la personalidad es individual, es identificable a través de ciertas características tales como altura esto es, número de vibraciones dentro de la unidad de tiempo.

Los sonidos difieren en consonancia con su altura o con su compás y su timbre, postulado de Woodworth.

Las piezas cuestionadas, motivo de examen, son expresiones comunes usadas para desginar los documentos que deberan ser objeto de examen pericial.

Hasta su exhibición, en el expediente o para la pericia, el documentólogo no puede establecer normas rígidas en salvaguarda de las condiciones físicas de las piezas a ser examinadas. Sólo se limita a pedir el maximo de cuidado en la guarda y manoseo del documento.

Para el perito, el documento es una pieza sagrada, se evitara doblarlo innecesariamente, haciendolo en circunstancias especiales que seran declaradas por el laudo.

Antes de entrar directamente en el estudio relacionado con la verificacion de la falsedad o autenticidad documental sera indispensable detener la atencion en las piezas autenticas a ser usadas en esas verificaciones

Los exámenes grafotécnicos son, en general, principalmente comparativos; solo en caso muy especiales y excepcionales, no demandaran confrontaciones.

En tratándose de documentos con características propias, debido a que en todos los casos se convierten en testigos mudos de una realidad, (fotografías, videos, películas, cintas magnetofónicas) por si y ante si reflejan una realidad existente, siempre y cuando no se los haya forjado con fines particulares.

Existe un principio que se lo puede aplicar, se trata de que no existen dos cosas iguales, aun tratándose de la escritura, y que cada persona posee su característica propia.

Referente a la voz humana, esta tiene su peculiaridad, se convierte como las huellas dactilares en exclusivas de la persona que la posee, por lo tanto con el aporte de un osciloscopio, es posible determinar si la voz cuestionada pertenece o no a la persona investigada.

3.4.- Valor Probatorio de los Documentos Privados sin Firma en la Legislación Ecuatoriana.

La fotografía, películas, videos, grabaciones, telegramas y fax, son diferentes a lo que tradicionalmente admitían las leyes procesales ecuatorianas; pero la modernidad a hecho que se los reconozca como medios de prueba idóneos, aunque siempre dejando a la libre apreciación del juez su admisión.

El derecho también marcha acorde con el desarrollo de la tecnología aunque con un poco de retraso lo cual es normal dada su naturaleza.

Así como los nuevos medios de prueba pueden ayudar a descubrir la verdad, así, también, pueden ser adulterados, falseados o manipulados por estos mismos medios.

El Art. 125 del Código de Procedimiento Civil, dice:

"Las pruebas consisten en confesión de parte, instrumentos públicos o privados, declaraciones de testigos, inspección judicial y dictamen de peritos o de interpretes.

Se admitirá también como medio de prueba las grabaciones magnetofónicas, las radiografías, las fotografías, las cintas cinematográficas, así como también los exámenes morfológicos, sanguíneos o de otras naturalezas técnica o científica. La parte que lo presenta deberá suministrar al juzgado los aparatos o elementos necesarios para que puedan apreciarse el valor de los registros y reproducirse los sonidos o figuras. Estos medios de prueba serán apreciados con libre criterio judicial según las circunstancias en que hayan sido producidos.

Se consideran como copias las reproducciones del original debidamente certificadas que se hicieran con cualquier sistema."

En materia penal también se da cabida a este tipo de documentos conforme lo expresa y dispone el Art. 154 del Código de Procedimiento Penal que dice:

"Si se tratare de películas, grabaciones, discos u otros documentos semejantes, el juez ordenará el reconocimiento de los mismos. Para ese efecto, con intervención de los peritos en audiencia privada y con asistencia de las partes procesales que juraran guardar sigilo de lo que vean y oigan en la exhibición de la película, disco o la grabación. Si los predichos documentos tuviesen alguna relación con el objeto y sujetos del proceso, el juez ordenará redactar la diligencia dejando constancia en el acta de la celebración de la audiencia y ordenará la devolución de los documentos al interesado.

Todos estos documentos son representativos y algunos, además declarativos. Las fotografías o películas de personas o cosas, sirven para saber la realidad o estado de hecho que existía al momento de ser tomadas. Pero el juez tiene que estar consciente de dichas pruebas, de acuerdo con su libre apreciación o crítica. Por ejemplo puede ordenarse que declaren las otras personas que aparecen en la fotografía y quien las tomó así como los técnicos y peritos sobre la materia. Exactamente lo mismo puede decirse de películas y videos.

Las grabaciones magnetofónicas en disco, cassettes, cintas o similares pueden también ser aducidas como pruebas, como hemos visto, pero con igual precaución de parte del juez puesto que es muy fácil imitar la voz humana. Aquí también la intervención pericial es fundamental para evitar que el juzgador sea sorprendido. Pero es menester advertir algo que es fundamental y que ordinariamente no se toma en cuenta esto es que este tipo de pruebas solo tienen valor si no violan la garantía constitucional de la inviolabilidad del secreto y la intimidad conforme lo establece el numeral 7 del Art. 22 de la Constitucion Politica del Estado, el mismo que dice:

"La inviolabilidad y el secreto de la correspondencia solo puede ser ocupada, abierta y examinada en los casos previstos por la ley. Se guardará secretos de los asuntos ajenos al hecho que mantienen su examen. El mismo principio se observará con respeto a las comunicaciones telegráficas, telefónicas y cablegráficas. Los documentos obtenidos con violación de esta garantía no harán fe en juicio."

3.5.- Los Documentos Privados sin Firma y la Sana Crítica

La administración de justicia se la ejecuta a través del proceso, así lo expresan tácitamente los tratadistas del derecho, lo confirman con la máxima la prueba es al proceso y viceversa.

Para todo criminalísta la utilización de la prueba total, llevará y de hecho lleva al conocimiento de la verdad; la ciencia forense o criminalística, se resume en la expresión: enciclopedia del peritaje; por lo que, todo peritaje científico que se realiza con el único fin de esclarecer la verdad o algún punto controvertido en el proceso, es una prueba de ciencia forense.

La justicia no pide pareceres y rechaza divagaciones librescas, quiere conclusiones positivas o negativas con fundamentos científicos.

La labor del perito es declarativa, sus opiniones requieren conocimientos especiales que la autoridad judicial no tiene la obligación de poseer

El juez tiene el deber de conocer el derecho, los expertos tienen la obligación de informar a quien demuestra justicia, y éste, moral y éticamente tiene que acertar los dictámenes técnico-científicos.

La sana crítica es una fórmula equilibrada, armónica entre la libertad de criterio y la necesidad de fundarse en la experiencia y la razón.

Aunque la antigüedad de la sana crítica pueda objetarse, no es sino consecuencia de las facultades flexibles que entraña.

Todo, absolutamente todo, se valora conforme a las reglas de la sana crítica, y los jueces y tribunales apreciaran la prueba pericial, según las reglas de la sana crítica. Fundamentalmente y por dignidad de los administradores de justicia, éstos, deben tener en consideración la razón de la ciencia que hubiera dado y las circunstancias que en ella incurra, para la aplicación de la sana crítica.

Los documentos privados sin firma, como se lo ha manifestado en líneas anteriores, es aquel redactado o elaborado por las partes interesadas sin la intervención de funcionario público quede fé.

Pero lo más importante que se debe tomar muy encuenta es su eficacia provatoria, que es similar e indiscutible a los documentos públicos, siempre y cuando no exista contradiccion.

Se puede decir entonces que los documentos privados sin firma: fotografia, películas, videos, cintas magnetofónica y fax, constituyen pruebas, y que por lo tanto deben ser manejadas como tal, específicamente como pruebas documentales, por su carga técnica, real que orienta al Drecho y por ende a quién administra justicia; además, por constituirse una prueba pericial con conocimientos científicos.

La absoluta libertad del juzgador para apreciar y valorar las pruebas y también frente a la restricción valorativa, de la prueba legal, surge el sistema intermedio y más extendido de la sana crítica que deja al juez formar libremente su convicción, entra en juego la conciencia en la apreciación de los hechos; en la sana crítica el juicio razonado.

A lo anotado Couture expresa que el juicio de valor en la sana crítica, ha de apoyarse en observaciones de experiencia, confirmada en la realidad con trabajos y dictámenes técnico-científicos.

La prueba legal lo conforma cualquier medio probatorio admitido por la ley objetiva; aquella cuya eficacia o resultado se lo ha establecido legalmente; debe apreciarse de modo estricto con una aplicación y observación justa de la sana crítica; aunque el juez sea lego, pero que por su delicadisima función y por conciencia discernirá con razón y equidad, sobre lo justo, verdadero, razonable, legal y lo que es más científico y técnicamente elaborado, para lo cual dejará de lado el capricho, propósito maligno, abuso de poder, fuerza, y dará paso a la razón y a lo científico.

CAPITULO IV

Policía Judicial auxiliar de la administración de justicia

4.1.- Función Jurisdiccional

La Constitución Política del Estado ecuatoriano nos habla que la función jurisdiccional es la encargada de administrar la justicia, y cuenta como su auxiliar con la Policía Judicial; función integrada en forma organizada por : La Corte Suprema de justicia, Las Cortes Superiores de Justicia, Los Tribunales Penales, Los Juzgados, además de los denominados juzgados de instrucción siendo estos los Intendentes, Comisarios y Tenencias Políticas.

4.2.- El Ministerio Público

El Ministerio Público es el organismo que representa los intereses de la sociedad que al formar parte de la administración de justicia cumple con la función fundamental y primordial de garantizar que todo proceso se desenvuelva conforme a la ley y observando el cumplimiento del respeto a los derechos humanos; mediante la constante custodia sobre las acciones de todas las personas que se hallan inmersas en el proceso legal y sobre todo en el proceso investigativo.

Este Ministerio es ejercido por los siguientes organismos:

a) El Procurador General del Estado.

b) El Ministro Fiscal General.

c) Los Ministros Fiscales.

d) Los Agentes Fiscales.

Hemos esbozado de manera muy general la Organización de la Función Jurisdiccional y del Ministerio Público para conocer y comprender a que Organismos del Estado se debe el funcionamiento de la Policía Judicial como auxiliar de la administración de Justicia.

4.3.- La Policía Judicial

Según el Art. 53 del código de Procedimiento Penal " La Policía Judicial es un cuerpo auxiliar de la administración de justicia, integrado por personal especializado de la Policía Nacional. Su funcionamiento se sujetará a las normas de este código y a las del Reglamento respectivo".

El Sr. Mayor de Policía Bolívar Cárdenas manifiesta: " La Policía Judicial es un cuerpo especializado de la Policía Nacional, auxiliar de la administración de justicia, su máximo órgano de Dirección es el Consejo Directivo de la Policía Judicial.

En efecto la presencia de la Policía Judicial esta justificada desde el momento que cumple sus tareas como auxiliar de la justicia en cuanto se refiere a colaborar en todo aquello que por diversos motivos no pueden realizarlos la función jurisdiccional o el Ministerio Público.

La necesidad que prima en la Policía Judicial es la especialización de sus miembros debido a que la misión que van a cumplir es muy delicada; por lo cual mientras más adiestrados sean sus hombres, más efectivos y seguros serán sus procedimientos investigativos.

Por otro lado la Policía Judicial esta sujeta al articulado que consta en el Código de Procedimiento Penal y al ser un servicio más de la Policía Nacional a lo que determina mando superiores.

Lo que ha sido por varias ocasiones motivo de controversias, hay quienes opinan que la Policía Judicial debería ser una Institución independiente de la tan cuestionada Policía Nacional, para evitar muchos problemas como el abuso de autoridad, el atropello a los derechos humanos y la impunidad de ciertos delitos.

Otros apoyan lo contrario, pero agregan además que, a todos los miembros seleccionados que pasen a formar parte de la Policía Judicial se los debería mantener en este servicio en forma permanente y procurar siempre su especialización para el cumplimiento de sus funciones.

4.4.- Fines y Objetivos de la Policía Judicial

El Reglamento de la Policía Judicial, en su Art. 3, publicado en el Registro Oficial No. 995 de 1992,nos inteligencia sobre los fines que persigue este cuerpo especializado de la Policía Nacional que contribuirá con su trabajo en auxilio de Tribunales Penales, Jueces y del Ministerio Público en el descubrimiento y verificación de delitos y sus posibles responsables; pero además deberá cumplir las órdenes y peticiones de los Tribunales de Justicia, aunque actuará también por iniciativa propia y por orden de sus superiores jerárquicos o por petición de particulares afectados.

La Policía Judicial cumple dos finalidades generales:

1.- Investigar y aclarar la existencia de delitos.

2.- Descubrir y vigilar a los presuntos delincuentes, lo que puede ir acompañado de su detención y custodia.

Este Organismo actuará por iniciativa propia cuando llegaré a su conocimiento la perpetración de delitos, que deban perseguirse de oficio, receptará la denuncia y la dará a conocer a las respectivas autoridades en el plazo de 48 horas como lo dispone el Código de Procedimiento Penal vigente, aunque existe sin embargo una contradicción con la Constitución del Estado que establece en el art. 22, literal h) ninguna persona será privada de su libertad sino por efecto de una orden escrita emitida por la autoridad competente y en los casos que determina la ley; a excepción de ser sorprendido en delito flagrante; a pesar de lo cual no podrá permanecer sin formula de juicio por más de 24 horas, de igual forma no podrá ser incomunicado por un tiempo mayor al mencionado, si consideramos que la norma constitucional impera sobre las demás leyes del Estado, concluiremos entonces que el precepto del Código de procedimiento Penal carece de legalidad.

Para la práctica de sus fines le corresponde a la Policía Judicial lo siguiente:

1.- Cumplir órdenes de magistrados jueces y funcionarios del Ministerio Público y las comisiones que se les confiare.