Derecho de Propiedad

Perú

1. Evolución histórica del Derecho de Propiedad
2. Teorías legitimistas de la propiedad
3. La regulación constitucional de la propiedad
5. Modos de adquirir el dominio en el Código Civil
6. Derechos o facultades del propietario
7. Extinción de la propiedad
8. La copropiedad
9. Bibliografía

CAPITULO I

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

A.- ROMA

En esta época es donde se forja la idea básica de la propiedad; se desarrollo por etapas:

A.1. PERIODO ARCAICO

En este periodo es la Familia o Gens la que tenía la titularidad sobre un primitivo derecho sobre el suelo, teniendo al frente de ella la PATER FAMILIAS, quien era el que tenia la potestad, la plenitud de sus derechos civiles (SUI IURIS). Por lo tanto, hubo una propiedad colectiva, pero privada y no pública, en el primer caso una propiedad individual en el segundo.

La propiedad individual es más un "poder" que una propiedad, en el moderno sentido del término.

Desde el principio de la República, Roma ve crecer sus dominios a merced de las conquistas, lo cual permitirá confiscar las tierras y dárselas a particulares, contra el pago de una tasa anual. Esta situación de hecho, se denomina POSSESIO, poco a poco atribuye un verdadero derecho a quien consigue la ocupación, de forma que cada vez mas el derecho de propiedad del Estado se dibuja como un señorío teórico, un dominio eminente.

A.2 PERIODO CLÁSICO

En primer lugar, podemos señalar la denominada "Propiedad Quiritaria" o plena propiedad romana, donde los únicos que la ejercían eran los ciudadanos romanos. En segundo lugar, podemos señalar la aparición de las denominadas propiedad provincial, pretoria o peregrina. El pretor considera que existían propiedades que nos e hallaban bajo la propiedad quiritaria y debían ser protegidas; las condiciones de su protección son fijadas por el magistrado, gracias a éste las relaciones de hecho producen consecuencias jurídicas cada vez mas importantes.

La posesión se considera como una relación de hecho, pero adaptada a las necesidades, la práctica y asimilada unas veces a la posesión material y otras al derecho de poseer.

A.3. BAJO IMPERIO

Encontramos aquí que la única propiedad existente es la reconocida por el derecho civil romano. En esta época la propiedad pretoria, peregrina y provincial son sólo un recuerdo.

En esta época la posesión adquiere su mayor evolución, al señalarse que la posesión por excelencia es el POSSESIO CIVILES o posesión del propietario o del que cree serlo, en virtud, de un justo título de adquisición, para lo cual debía demostrar buena fe, justo título y duración.

Resumiendo, diremos que el Dominium ExIure Quiritium es sí escasa, en razón de que eran muy pocos los FUNDI IN SOLO ITÁLICO; lo frecuente en Roma no es tal dominio, sino una abultada serie de fundos provinciales, en base a lo cual los Bizantinos elaboraron su CORPUS IURIS que se toma como la típica propiedad romana, a pesar de tampoco revestir sus caracteríscas.

B. EDAD MEDIA

Después de la caída del Imperio, la autoridad de los grandes propietarios se convierte en más de hecho que de derecho, la crisis del Estado Convierte al gran propietario en un dueño todo poderoso y hace de su propiedad una "dominación".

El número de pequeños propietarios libres disminuye quedan sujetos a la Ley "Potens" o bien a solicitar la protección de un establecimiento eclesiástico.

Un carácter esencial de la época es la confusión entre los vínculos personales y los vínculos reales. Las relaciones jurídicas son relaciones de fuerza: "Tener" una cosa no significa ser su propietarios, es muy difícil hablar de propiedad y propietario, sería mejor poner de relleve el hecho de que sobre una misma tierra se superponen distintos derechos reales.

La aparición de los señoríos marca la aparición de una especie de "Jefes Rurales" que gozan de casi total autonomía, llevándolos a confundir soberanía y propiedad.

Los "Potens" convierten los tributos del poder público en el objeto de su propiedad privada, adquieren derechos señoriales que son un signo de su poder, la propiedad se convierte en objeto de su soberanía

El grupo feudal es una especie de familia dilatada y los vínculos de hombre a hombre, creados por la ceremonia del vasallaje. El vasallo debe ser "fiel" a su señor y éste debe prestarle el "Auxilium" y el "Consilium" (Consejo). Es así que el régimen de los feudos interesa más al derecho privado que al público. Se convierte así en un régimen concreto de propiedad que subsistiría hasta 1,789, año en que la Revolución Francesa pondría fin radicalmente al feudalismo, como afirma TOCQUEVILLE "Terminando de abatir el feudalismo fue que se hizo notar la revolución" . Fue la Revolución, que a través de varia leyes, suprimió los títulos nobiliarios, las deudas contraídas con los nobles y los juicios nacidos por delitos cometidos contra ellos, pero quizás la Ley mas importante fue la de exigir a los nobles la presentación de sus títulos de propiedad sobre la tierra para poder conservarla o rescatarla, lo que en la práctica fue una abrogación pura y simple, a favor de los burgueses. Es la declaración de 1789 la que daría a la propiedad un carácter inviolable y sagrado que se reflejaría en el Código Civil Francés de 1804.

C. EDAD CONTEMPORÁNEA

Es durante el siglo XIX, como señalamos anteriormente que surge la tesis de la propiedad como función social, la tesis que rompería con el carácter "sagrado e imprescriptible" que pretendió darle el Liberalismo a la propiedad.

Como base de esta tesis, podemos señalar en primer lugar, la crítica al carácter individualista de la propiedad; señalaba VON IHERING que "La propiedad no podía ser un castillo inaccesible… dejado al arbitrio… de la incomprensión, el capricho, la terquedad y el más frívolo y desaforado egoísmo del individuo", ya que la propiedad debía servir, como un elemento para el desarrollo integral de la sociedad. En segundo lugar podemos señalar la creciente intervención por parte del Estado en la economía, punto que se reflejaría con mayor énfasis después de las guerras mundiales, como un primer ejemplo de lo dicho, podemos señalar la Constitución de WEIMAR de 1919 que en su artículo 153 señala que "La Propiedad será amparada por la Constitución. Su contenido y límites son fijadas por las Leyes. La propiedad obliga. Su uso debe estar a la vez al servicio del bien común" . Es decir, a partir de este momento el derecho sirve como freno a las facultades del propietario.

Esta orientación es recogida por nuestra legislación positiva, señalándose "Que la propiedad obliga a usar los bienes en armonía con el interés social" o en armonía con el bien común conforme a los dictados de la nueva Constitución (Art. 70).

D. LA PROPIEDAD EN EL PERU

Lo desarrollaremos por épocas para poder apreciar su evolución.

D.1. EPOCA PREINCAICA

Los datos sobre el período prehistórico en materia de propiedad son todavía incompletos; sin embargo, en el Perú como en los demás pueblos, la propiedad ha sido colectiva en su origen. En el caso peruano. La célula social primitiva es la comunidad agraria o AYLLU. Esta comunidad se nos aparece como resultado de una evolución secular; su nacimiento se pierde en la prehistoria y la volvemos a encontrar todavía hoy en varias regiones de América sin que su fisonomía haya sido sensiblemente alterada( Baudin).

En consecuencia, como asevera Hildebrando Castro Pozo "la raíz original del ayllu prehistórico fue, pues, el clan o los grupos hórdicos constituidos y organizados por vínculos de consaguinidad, en una sola unidad económica, al principio de calidad sólo consumitiva y defensiva, y con posterioridad esencialmente productora. Por eso es que el vocablo "Ayllu", en quechua, significa genealogía, linaje, parentela, casta; el género o especie de las cosas".

La plena existencia de la propiedad privada corresponde, en general, a una etapa histórica en que las agrupaciones clánicas y gentilicias se derrumban, las familias se emancipan y aislan, y se impone una capa señorial dividida en familias que tienen esclavos y servidores. Coincide, por esos, dicha etapa con el despotismo organizado y la creación de funcionarios oficiales, es decir del Estado.

D.2. EPOCA INCAICA

Respecto a la naturaleza dela propiedad del suelo, se considera al Incario como un sistema colectivista socialista, donde se llega a advertir determinadas huellas de propiedad individual que fue detenida por la aplicación del sistema incaico, y la "cuasi propiedad", consistente en donaciones, era una excepción".

Una Sociedad colectiva así erigida lleva a considerar, jurídicamente, una propiedad colectiva bastante vigorizada.

Atilo SIVIRICH afirma que siendo los incas tradicionalmente colectivistas, no tuvieron el menor concepto de la propiedad privada en lo referido a bienes inmuebles. Por ello, según él, los incas sólo tuvieron un Derecho Público; no tuvieron conocimiento del Derecho Privado. Al desconocer la propiedad privada, afirma que no existían las instituciones del derecho privado relativas a personas, obligaciones, contratos, etcétera.

Pero hay otros autores como Jorge Basadre , que admite un derecho privado y comercial bastante empobrecido. Parte del hecho que si bien la propiedad inmobiliaria no podía ser, al menos mayoritariamente, objeto de venta, luego, cuando se produce una relativa "asimilación" de las tierras a los bienes muebles, haciéndose ella intercambiable, el Derecho de cosas (reales), obligaciones y sucesiones, cobra relevancia.

D.3. EPOCA DE LA CONQUISTA Y EL COLONIAJE

El colectivismo es sustituido por el individualismo. En cuanto a la propiedad, el AYLLU es reemplazado por la propiedad privada de corte feudal. Uno de los elementos coadyuvantes a dicha penetración variopinta es el derecho que pudiéramos caracterizar como mestizo, intermedio: el Derecho Indiano.

Este derecho indiano jugó un rol importantísimo, pues tan pronto América fue descubierta, la corona española trata de obtener los títulos que "prueben", que legitimen sus derechos sobre las regiones del Nuevo Mundo. Esto cobra todavía más importancia en la medida que la empresa de la colonia está íntimamente vinculada a la apropiación de bienes (minerales, tierras, etc).

Aparentemente, fue el papado el que vino a formalizar la dominación real española, vía la institución de las bulas.

En es cuestionada bula se amparó la corona para otorgar las tierras a diversas personas en calidad de recompensa por los servicios prestados en el descubrimiento y la conquista. Y también conforme a dicha bula, la corona obviamente tenía el dominio sobre las tierras americanas; tales tierras eran conferidas no sólo a los descubridores y colonizadores, sino también a las iglesias, municipios, conventos, etc. Y, por oposición, en todo lo que no era entregado o concedido por la corona, evidentemente le pertenecía (así lo estableció la Ley XIV del 20 de octubre de 1578).

El régimen agrario colonial, sostiene Ugarte, "determinó la sustitución de una gran parte de las comunidades agrarias por latifundios de propiedad individual, cultivados por los indios bajo una organización feudal. Estos grandes feudos, lejos de dividirse en le transcurso del tiempo, se concentraron y consolidaron en pocas manos a causa de que la propiedad inmueble estaba sujeta a innumerables trabas y gravámenes perpetuos que la inmovilizaron tales como, los mayorazgos, las capellanías, los patronatos, y demás vinculaciones de la propiedad".

Este Período se caracteriza, pues, por la heroica resistencia de la comunidad agraria (Perú profundo), frente a las constantes agresiones por desaparecerla e implantar absoluta y totalmente la propiedad feudal (Perú oficial).

D.4 EPOCA DE LA INDEPENDENCIA

José Carlos Mariátegui, al analizar el problema de la tierra durante este periodo, pone de manifiesto el papel de rector de la burguesía- burguesía incipiente, por lo demás – durante este movimiento. El campesinado indígena, a pesar de ser la gran mayoría, no tuvo una presencia directa, activa, pues, agrega el Amauta " Si la revolución hubiese sido un movimiento de las masas indígenas o hubiese representado sus aspiraciones, habría tenido necesariamente una fisonomía agrarista"

La nueva política de la República, " dejaba intactos el poder y la fuerza de la propiedad feudal, invalidaba sus propias medidas de protección de la pequeña propiedad y del trabajador de la tierra" .

D. 5 EPOCA DE LA REPUBLICA

Al iniciarse la época republicana, los legisladores – al igual que en la colonia- transplantan las ideas jurídicos- políticas europeas heredadas de la revolución francesa: división de poderes, derechos civiles, libertades ciudadanas y democráticas, etc, Y la concepción revolucionaria francesa no era otra cosa que una vuelta a la concepción romana llevada al extremo.

La concepción subjetivista de la propiedad- que la considera como una proyección o prolongación de la personalidad humana sobre los bienes- , lleva a considerarla como un derecho absoluto e ilimitado, de suerte que se procede a la eliminación de todo tipo de vinculaciones y privilegios. Por ello, la primera de nuestras Constituciones (1823), garantizaba la inviolabilidad del derecho de propiedad (Art.193 Inc 3). Ejemplo que han seguido todas las subsiguientes, aunque ya las de este siglo introducen las nuevas corrientes relativas a la materia.

DIFERENCIA CONCEPTUAL ENTRE DOMINIO Y PROPIEDAD

Al desarrollar en el primer punto, la evolución de la propiedad nos encontramos con el hecho de que en Roma no existió una única forma de propiedad, sino varias (Propiedad Quiritaria, Pretoria, Provincial, etc), asimismo señalamos el error que se comete al equiparar la palabra "Propiedad" con "Dominium", ya que cada una de ellas tiene su propia significancía en Roma. Después, con los juristas de la Edad Media, se confunden estos términos, confusión que en muchos de los casos aún subsiste.

Para Puig Brutau el término propiedad indicaba toda relación de pertenencia o titularidad, y así resulta posible hablar, por ejemplo, de propiedad intelectual e industrial. En cambio el dominio hace referencia a la titularidad sobre un objeto corporal .

Propiedad = Cuestión Económica

Dominio = Cuestión Jurídica

En esta misma línea Jorge Eugenio Castañeda textualmente dice: " El termino "Propiedad" toma una significación mas amplia, comprende también los derechos no solo las cosas. En cambio el vocablo "dominio" se reserva para las cosas muebles o inmuebles".

En ese mismo torrente de ideas, Beatriz Arean comentando la opinión de algunos autores reseña: "La palabra propiedad es más genérica, pues se la puede emplear para referirse a todos los derechos susceptibles de apreciación pecuniaria. Comprende al dominio, que es el derecho de propiedad sobre las cosas".

Como consecuencia de la mayor amplitud acordada al vocablo propiedad, es posible hablar de propiedad literaria, científica, artística o industrial, para aludir situaciones completamente ajenas al dominio que , inclusive, en cierto aspecto desbordan el ámbito patrimonial, como ocurre por ejemplo con el derecho moral del autor . Navega en esta misma dirección Roca Sartre al señalar que el Dominio es el Derecho Real, que atribuye a su titular el poder o señorío posible sobre una cosa corporal, dentro de los límites institucionales con carácter plenamente autónomo, perpetuo (en principio), elástico y en parte de contenido discrimínable.

De igual manera Puig Brutau indica que "La propiedad es un concepto económico-Jurídico, mientras que la palabra dominio se utiliza generalmente en sentido técnico, para designar el señorío sobre las cosas corporales. Se refiere a cosas y derechos, plena o limitada, pero siempre referida a cosas corporales. Se habla de propiedad con referencia a todos los derechos reales, mientras que el dominio se hablaría solamente con referencia al poder pleno sobre las cosas corporales" .

Sin embargo de estas opiniones Lafaille señala "que estos dos conceptos se vienen utilizando como sinónimos desde la época romana".

Vélez Sarsfield también tiene esta misma opinión al usar la palabra dominio en el sentido de "propiedad", señalando que ese es el criterio que se extrae de la Jurisprudencia Española.

Nuestro Derecho Civil no es ajeno a esta discusión, pero al haber utilizado en su técnica legislativa el concepto "Propiedad" esta encerrado en ella, como señala Jorge Eugenio Castañeda, no solo las cosas, sino también los derechos "Así no se podrá decir que se tiene el dominio sobre un crédito al portador, sino la propiedad de dicho crédito".

DEFINICIONES CLÁSICAS Y MODERNAS DE LA PROPIEDAD

No existe una definición validad para todos los lugares y todos los tiempos de la propiedad. Ella esta acondicionada por factores económicos, políticos y de otra índole.

Los romanos eran muy prácticos, siempre eludieron dar una definición abstracta del dominio. REA MEAS EST era una breve expresión romanistica que da, como dice Ferranti, una idea sintética del derecho de propiedad. Ella indica la relación de señorío de la persona con el bien.

Para las Partidas de Alfonso el Sabio, es "el derecho de gozar y disponer libremente de nuestras cosas en cuanto las leyes no se opongan" (Ley27, tit28, Art. )5; Ley 10, tit. 55, Art.7).

Clemente De Diego da una interesante definición, para él, propiedad y familia, con sus derivados contratación y sucesión Mortis causa, constituyen el objeto principal del Derecho Civil y la raíz de todos los tipos de relaciones jurídico- civiles.

Para el romanista alemán Rudolf Sohm, es el señorío jurídico absoluto sobre una cosa; y aunque se le impongan limitaciones, ellas siempre habrán de ser externas y consistirán en derechos de otras personas o en personas de policía o de derecho publico

Los eminentes franceses Marcel Planiol y Georges Ripert la conceptúan así: " Es el derecho en virtud del cual una cosa se halla sometida, de modo perpetuo y exclusivo, a la acción y a la voluntad de una persona" Esta definición tiene el merito de contener todos los caracteres que le atribuye la doctrina clásica.

Martín Wolf, sostiene que la propiedad es el derecho mas amplio de señorío que puede tenerse sobre una cosa.

Juan Bonnecasse la define así: "Es el derecho real tipo, en virtud del cual, en medio social dado, y en el seno de una organización jurídica determinada, una persona tiene la prerrogativa legal de apropiarse, por medio de estos materiales o jurídicos, toda la utilidad inherente a una cosa mueble"

Karl Marx, fundador del socialismo científico, sostiene críticamente:"En cada época histórica la propiedad se ha desarrollado de un modo diferente en una serie de relaciones sociales completamente distintas. De ahí que la propiedad no sea una cosa eterna, inmutable y sagrada, como lo afirman los juristas, sino una cosa relativa y contingente, producto de la organización económica de las sociedades a través de la historia. Por eso pretender dar una definición de la propiedad, como de una relación independiente, de una categoría abstracta y aparte, de una idea eterna no puede ser más que una ilusión de metafísica o jurisprudencia".

CONCEPTO DE DERECHO DE PROPIEDAD

La definición tradicional del derecho de propiedad se basa en la enumeración de las principales facultades que integran su contenido.

Así se observa en la más famosa de las definiciones nacida en Bizancio DOMINIUM EST IUS UTENDI ET ABUTENDI RE SUA QUATENU IURIS RATIO PATITUR. Esta forma de definir la propiedad paso al Código Francés e 1804 que en su artículo 544 señala que "la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo mas absoluto con tal que no haga de ellos un uso prohibido por la Ley o los reglamentos" y luego a todos los Códigos Latinos que lo imitan, teniendo entre nosotros, como vimos anteriormente, una norma de este tipo (articulo923 del Código Civil).

Esta clase de definición de por si, ya señalan la casi imposibilidad de definir la propiedad ya que no es posible indicar todas las posibilidades que la voluntad del dueño tiene respecto a la cosa. La doctrina moderna considera al derecho de propiedad (como a todo derecho subjetivo), como el poder unitario mas amplio sobre la cosa, como un señorío global, donde las llamadas facultades o derechos del propietario no son una serie de sumandos cuya adición constituya la propiedad, sino que son solo aspectos parciales del señorío total que este es . <en este sentido Manuel Albaladejo define a la propiedad como "el máximo poder jurídico pleno sobre una cosa. Poder en cuya virtud, esta – en principio – queda sometida directa y totalmente (es decir en todos sus aspectos y utilidades que pueda proporcionar) a nuestro señorío exclusivo" De igual manera Wolf dice que "la propiedad es el mas amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una cosa"; y en el rumbo de estas ideas Jorge Eugenio Castañeda define la propiedad como "El poder o señorío que una persona tiene sobre una cosa de modo exclusivamente y exclusivo".

Debemos señalar a modo de explicación que, al referirnos al poder pleno, no queremos decir ilimitado ya que es la misma Ley que le pone limites al derecho de propiedad; por esos compartimos la idea de Albaladejo cuando dice que: " el poder pleno es poder total, dentro de los limites en los que la Ley lo concede sobre la cosa, o si se quiere, dentro de los limites máximos que la Ley admite que alcance el señorío sobre las cosas" o como dice Pugliatti, quien comentando el articulo 832 del Código Civil Italiano indica que la propiedad no tiene limites y tiende a absorber totalmente toas las posibilidades de utilización de la cosa, lo cual nos lleva a señalar que el derecho de propiedad no pierde su carácter de poder total, aunque las facultades del propietario estén reducidas , al tener otra persona algún otro derecho sobre el mismo bien. Lo que existiría es una limitación por recaer sobre la cosa el derecho de un tercero (Derecho Real sobre bien ajeno), el cual se recuperaría apenas se extinga ese derecho.

CONCEPTO DE OBJETO DE PROPIEDAD

Tradicionalmente las legislaciones que asumen la utilización del vocablo "dominio" como la relación directa con la cosa, consideran que el objeto del derecho de propiedad recae exclusivamente sobre las cosas corporales. Normas de este tipo las hallamos, por ejemplo, en la Legislación Española que en el articulo 348 del Código Civil señala que "la propiedad es el derecho de usar y disponer de una cosa". Comentando el Código Civil Francés, Ripert y Boulanger señalan "que la propiedad es el derecho mas completo que puede tener una persona sobre una cosa , se identifica con las cosas, se materializa en ellas y aparece siendo algo corpóreo" . En esta línea Manuel Albaladejo considera que el objeto de la propiedad pueden ser solo las cosas corporales (sean inmuebles o muebles) específicamente determinadas".

Diego Espin Canovas, al tratar este mismo tema, considera que "lógicamente el derecho de propiedad recae sobre cosas corporales, y a estas se limita originariamente, peor el Derecho Moderno habla también de propiedad intelectual e industrial, por lo que ella prefiere hablar de derechos sobre bienes inmateriales, como categoría de derechos patrimoniales, de naturaleza análoga a las reales, por lo que deben ser consideradas como derecho de propiedad especiales.

Refiriéndose a este punto Puig Brutau señala que "el uso del vocablo propiedad significa el derecho mas pleno que pueda recaer sobre objetos de otra clase (distintos a las cosas materiales), por lo que se puede hablar de propiedades especiales".

De distinta manera piensa Barbero al indicar que se puede hablar de objeto de la propiedad tanto en cuanto a los bienes materiales(cosas), cuanto en relación a los bienes inmateriales. Señala que solo las personas no pueden ser "objeto" de propiedad.

Nuestra legislación, al considerar que la propiedad es un conjunto de derechos sobre un bien, esta englobado en su objeto tanto los bienes materiales como los bienes inmateriales, así lo considera el maestro Jorge Eugenio Castañeda al señalar que la palabra "bien es un término amplio que no solo comprende cosas, sino también derechos".

LA PROPIEDAD COMO CONCEPTO FUNDAMENTAL DE LOS DERECHOS REALES

El tipo fundamental , el tipo dominante de los derechos reales es la propiedad. No solo la propiedad material – como creen los alemanes – sino también la llamada propiedad inmaterial (incorporal). Algunos seres humanos nunca han tenido que ver con una hipoteca o un usufructo, pero no hay probablemente uno solo a quien le sea extraña la propiedad. Como sostiene Justus Wilhelm Hedemann, "el mismo mendigo es dueño de los harapos que lo cubren y del cayado en que se apoya". Para comprender el significado profundamente humano de los derechos reales-agrega el jurista alemán – "nos basta pensar en la propiedad, como en una forma elemental, referida a lo cual es aquel un concepto vulgar" .

MODALIDADES DE LA PROPOIEDAD INMUEBLE

1. PROPIEDAD HORIZONTAL

Actualmente rige en el Perú la nueva ley de PROPIEDAD HORIZONTAL ( si bien no con ese nombre), Ley no 27.157, publicada en El Peruano el 20 de Julio de 1999. El objeto de la ley especial es el saneamiento de la titilación y la declaración de fabrica de las "unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes de propiedad exclusiva y de propiedad común", tales como son departamentos en edificios, quintas, casa en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos fériales, entre otras. Como puede verse, el primigenio concepto circunscrito a los edificios ha sido, pues, notoriamente ampliado, si bien creemos que la enumeración es diferente. Así por ejemplo, falta mencionar las ciudades satélites, unidades vecinales, agrupamientos residenciales, por mencionar a algunos

La PROPIEDAD HORIZONTAL, se trata de una modalidad particular de propiedad que se produce cuando el dominio de los diferentes pisos, o las secciones, departamentos o locales en que se divide cada edificio o modalidad multifamiliar, puede pertenecer o corresponder a varias personas. Evidentemente, cada piso, sección o departamento de él, pertenecerá a un propietario diferente. Se parte de la idea de que "así como un edificio puede pertenecer entero en propiedad a una persona, cabe también que sus diferentes pisos correspondan a sendas personas" (ALBALADEJO).

La legislación peruana no la define aunque da una cobertura más amplia – y que corresponde al auge de este instituto- comprendiendo no solo a los departamentos ubicados en los edificios, sino también quintas, centros y galerías comerciales, campos fériales y las mal llamadas "casa en copropiedad" (Art. 1º ). La ley omite mencionar a las unidades vecinales, ciudades satélites y agrupamientos residenciales, tan generalizados y que si estaban mencionados en su antecesora

Según la naturaleza jurídica, la PROPIEDAD HORIZONTAL , es una modalidad especial o peculiar de la propiedad, en la que junto a la propiedad exclusiva (de los pisos, departamentos o secciones) existe la copropiedad forzosa (de los elementos comunes). No se trata, pues de la copropiedad o condominio, porque este requiere que no haya propiedad global o materializada, sin una participación en el todo, fijada aritméticamente. En la propiedad horizontal, en cambio, cada dueño de un departamento o piso es el propietario absoluto; por consiguiente, podrá arrendarlo, hipotecarlo, venderlo y, en general gravarlo libremente.

Dos son los elementos, en síntesis, que caracterizan la propiedad horizontal :

1. propiedad exclusiva sobre cada uno de los departamentos o pisos; y
2. las partes o bienes comunes (copropietario sobre el tercero y demás bienes de uso común).

Este temperamento ha sido sancionado por nuestros tribunales mediante una ejecutoria que dice: "La propiedad horizontal se caracteriza por el hecho de que cada propietario tiene derecho exclusivo sobre un piso o departamento y copropiedad o condominio sobre las zonas y servicios comunes del edificio. La constitución de una servidumbre de paso sobre propiedad ajena no basta para considerar que se trata de propiedad horizontal" .

La propiedad exclusiva, esta constituida por el dominio que cada propietario ejerce sobre un bien de propiedad exclusiva, llámese sección o departamento.

La ley en vigor se orienta a posibilitar la regularización y saneamiento de la situación de todos aquellos propietarios de este tipo de unidades inmobiliarias y edificaciones " que hayan sido construidas sin licencia de construcción, conformidad de obra o que no cuenten con declaratoria de fabrica, independización y/o reglamento interno" (Art. 3)

Esta propiedad exclusiva tiene todos los caracteres que otorga el Código Civil a los inmuebles (esto es, a la propiedad común) . Por consiguiente, reconociendo la ley el dominio exclusivo, el dueño tiene la potestad o derecho de vender, hipotecar, alquilar, gravar y, en general, disponer de la sección o departamento de su exclusiva propiedad, independientemente de los demás propietarios (lo decía expresamente el Art. 12, "c" del Reg. De la ley derogada).

Existen bienes o partes de la edificación de dominio común , es decir , cuyo goce y utilización beneficia a todos los propietarios (de cada departamento); estos bienes son inseparables del dominio y uso de su respectiva propiedad.

La ley vigente – contraviniendo a la ley anterior, que declaraba nula de pleno derecho la transferencia o enajenación de los bienes de dominio común- admite expresamente la transferencia de bienes de propiedad común , la misma que "debe aprobarse por los dos tercios de los votos de la Junta de Propietarios". (Art.43)

La ley especial contiene una enumeración enunciativa, no limitativa, de los bienes y partes comunes, a saber :

1. El terreno sobre el que este levantada o construida, la edificación.
2. Los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos y demás elementos estructurales, siempre que estos no sean integrantes únicamente de una sección sino que sirva a una o mas secciones.
3. Los pasajes, pasadizos, escaleras y, en general, vías aéreas de circulación de uso común.
4. Los ascensores y montacargas.
5. Las obras decorativas exteriores de la edificación o ubicadas en ambientes de dominio común.
6. Los locales destinados a servicios de portería y guardianía.
7. Los jardines y los sistemas e instalaciones para agua, desagüe, electricidad, eliminación de basura y otros servicios que no estén destinados a una sección en particular.
8. Los sótanos y azoteas, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario.
9. Los patios, pozos de luz, ductos y demás espacios abiertos.
10. Los demás bienes destinados al uso y disfrute de todos los propietarios (Art.40)

Todos estos bienes son comunes por ser indispensables al uso y disfrute de todos los dueños ; la doctrina y la legislación comparada siempre han considerado que estos elementos están sometidos al régimen de copropiedad forzosa. Empero, la ley peruana, como se dijo, admite su enajenación o transferencia, lo que podrida generar cantidad de conflictos.

La lista contenida en el numeral referido es necesariamente enunciativa, o sea no taxativa ni definitiva; así por ejemplo, es obvio que la puerta general de entrada, las puertas comunes, los crematorios los vestíbulos, etc; tienen carácter de bienes comunes, aunque la ley no lo diga. Ello es así porque, el legislador no puede prever el desarrollo de la técnica y sus aplicaciones a la industria de la construcción, que de hecho generan nuevas formas y servicios, no siendo factible ser enumerados.

El suelo o terreno sobre el que se levanta la edificación es el elemento mas importante. Expresamente la ley señala su carácter de bien común (Art. 40, "a"). No obstante en otras legislaciones se admite la posibilidad de que pueda pertenecer en dominio exclusivo a un propietario.

La propiedad horizontal tiene características comunes con la copropiedad, puesto que en aquella determinados bienes comunes tienen el carácter de condominio forzoso, pero en la copropiedad pueden ser divisibles; y además, en la copropiedad se contemplan "derechos de cuota sobre un objeto y cada una de sus partes (un tercio, una mitad), pero semejantes cuotas no engendran un derecho singular o concreto sobre una parte material del objeto. En cambio, la propiedad horizontal contempla la titularidad y ejercicio de un derecho sobre una parte material del edificio; en ningún caso, sobre la titularidad".

En suma, la propiedad de un departamento o sección es pura y simplemente una "propiedad individual, unitaria, pero con la particularidad de que recae sobre un objeto que constituye la parte del todo>". Se trata , en consecuencia de una superposición de partes y no de una división ideal de cuotas, como en la copropiedad.

1. Expresar una definición única del instituto no es posible. Sin duda estamos asistiendo al afianzamiento de una nueva modalidad de propiedad. Esta figura no puede ser confundida con la copropiedad, y tampoco puede basarse en los principios o reglas de la propiedad horizontal.

   La MULTIPROPIEDAD tiene que ven con la propiedad COLECTIVA GRUPAL EN EL ESPACIO E INDIVIDUAL EN EL TIEMPO.

   En la MULTIPROPIEDAD "el constructor u organizador de un complejo destinado a tiempo compartido ‘vende’ una o mas semanas de goce de un departamento amueblado y en condiciones de ser habilitado inmediatamente. A su vez, el comprador debe devolverlo a la expiración del plazo fijado, en las mismas condiciones que lo recibió. Es decir, que la compra no solo es del inmueble, sino también de todos los muebles accesorios: camas, mesas, sillas, sabanas, frazadas etc. A veces, la operación significa también el goce de bienes comunes, tales como piscinas, canchas de deportes, etc." (Borda) Igualmente comprende saunas, club house, entre otros.

   Son muchas las bondades y ventajas de este sistema. " El sistema del tiempo compartido significa la posibilidad de gozar de unas breves vacaciones en el tiempo y lugar deseado, con un costo muy reducido, si se lo compara con la compra de una propiedad unipersonal. Significa también la posibilidad de permutar su tiempo de goce por otro tiempo compartido" (Borda)

   La MULTIPROPIEDAD es un derecho real nuevo, distinto de la copropiedad y de la propiedad horizontal, que se caracteriza porque varias personas (multipropietarios o tiempo-compartidores) son dueños del mismo bien (generalmente, inmueble, aunque también mueble) pero es distintos momentos o tiempos. Cada titular tiene el uso o goce del bien escalonadamente, de ahí que se diferencia netamente con la copropiedad.

   El propósito de la MULTIPROPIEDAD es favorecer e impulsar el turismo, el esparcimiento y el descanso vacacional reparador de las energías.

   La multipropiedad no es privativa de los bienes inmuebles, también se aplica en el régimen a bienes muebles como "yates, veleros, equipos, sistemas y programas de computación, diseños industriales, marcas y patentes, infraestructuras industriales, civiles y navales, laboratorios, estudios jurídicos, notariales, contables y de auditoria y todas aquellas cosas o bienes cuyo uso y goce se susceptible de partición convencional" .

   La multipropiedad es un derecho real distinto, el cual debe ser regulado como un derecho real autónomo, distinto de la propiedad horizontal como del condominio, así como también de los iura in re aliena (uso, habitación, usufructo, superficie).

2. LA MULTIPROPIEDAD
3. PROPIEDAD DE LOS SEPULCROS

Existe una interesante polémica respecto a esta figura sui generis. Los sepulcros son "concesiones en los cementerios", donde la administración ha querido considerar la concesión como un arrendamiento; pero no es un derecho de propiedad civil, porque aun cuando la concesión sea perpetua, en algunos casos resulta resoluble, precaria así cuando se ordena el desplazamiento (traslado) de la necrópolis. Sin embargo, en tales casos se concede al concesionario un derecho similar en el nuevo terreno.

En realidad no hay una norma que establezca que se trate de copropiedad con indivisión forzosa, si bien es cierto que es costumbre considerar a los mausoleos como propiedad de la familia. Sin embargo en tales casos se concede al concesionario un derecho similar en el nuevo terreno.

Es difícil establecer la naturaleza jurídica de los sepulcros, sepulturas y mausoleos. Hay varias tendencias:

1. Se dice que es sui generis, pues su destino excluye todo otro que no sea el de servir para deposito de los restos mortales del concesionario y de sus deudos.
2. También se estima que el acto de la concesión en el cementerio municipal es una renta, o una locación, según que la concesión haya sido a perpetuidad, o con carácter temporal. Ley de Cementerios y Servicios Funerarios (Ley no 26.298, publicada el 28 de marzo de 1994).

Con relación a los sepulcros, se pueden establecer algunas características:

1.- Se trata de bienes de propiedad privada, ya se encuentren en cementerios privados, ya en cementerios municipales.

2.- Las sepulturas otorgan una concesión de uso, temporal o perpetuo (la Ley no 26.298 establece en su articulo 7: "el dominio de los terrenos para sepulturas que no hubieren sido construidos por los concesionarios en uso perpetuo, dentro de los 1º años posteriores a su concesión, revertirá a favor del cementerio").

3.- Son bienes inembargables (Cod. Proc. Civ. Art. 648, 8).

4.- Es difícil saber si son bienes inembargables e inalienables, pero quizás los sepulcros situados en los cementerios públicos, pudiera decir que reúnen esos caracteres.

La Constitución derogada sancionaba el derecho de toda persona a una sepultura y, considerándola un servicio publico, aun en el caso de no tener medios económicos, debía ser enterrada gratuitamente en un cementerio publico (Cons. Art.11). Aunque es conocido que este principio nunca se aplico. La Constitución de 1993 no recoge una norma análoga.

En conclusión, en el Perú los cementerios son públicos o privado. A su vez, las sepulturas son bienes sui generis que otorgan un derecho de uso (o quizás usufructo) temporal, siendo además inembargables.

1. OTRAS MODALIDADES DE PROPIEDAD INMUEBLE

D.1.- EL DOMINIO DE LOS RECURSOS NATURALES

No es propio hablar de propiedad sino mas bien de dominio de los recursos naturales. Estos, como se sabe, pertenecen a toda la Nación. Lo dice expresamente la Constitución Política (Art. 66).

D.2.- EL DOMINIO IMPERFECATO, CONCEPTO Y CLASES.

La legislación peruana no contempla esta figura; sin embargo, el código argentino si hace referencia a ella. NO es propiamente una modalidad de propiedad inmueble.

Se denomina así, por aparecer desprovista de algunos de los caracteres o facultades que ella normalmente ofrece y aminorados o disminuidos, en consecuencia, los derechos del dominus.

El código argentino establece en su articulo 2.507: El dominio se llama pleno perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no esta gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolver al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etc..

El dominio imperfecto solo existe en tres casos regulados por el articulo 2,661 del citado código argentino.

1. Dominio Fiducirio

   En estas dos hipótesis, se afecta la perpetuidad. La propiedad se extingue pasado cierto tiempo.

2. Dominio Revocable
3. Dominio desmembrado o gravado con derechos reales constituidos a favor de terceros.

Esta ultima hipótesis estas referida a la limitación del derecho de uso y goce material del bien – por la vía de la desmembración de algunos de los atributos- , que soporta el propietario. Son los derechos reales sobre bien ajeno (uso, usufructo, habitación, superficie). Es una enajenación transitoria, provisional. Terminado el lapso de tiempo para el que fue conferido el bien, este vuelve a su propietario.

Estos supuestos si son regulados por el Código civil peruano.

C. LA PROPIEDAD APARENTE

Al igual que el instituto anterior, no es en realidad un tipo o modalidad de propiedad inmueble.

Expresa Louis Josserand , que el propietario aparente es aquel que pasa, a los ojos del publico, como si fuera el propietario de un bien que, en rigor, pertenece a otra persona; es, pues aquel que tiene la posesión de estado de propietario sin estar investido de ese estado mismo.

Así sucede, verbigracia, con el heredero aparente; o también con los actos realizados por un testaferro cuyo poder ha sido revocado, no estando autorizado para ello.

CAPITULO II

TEORIAS LEGITIMISTAS DE LA PROPIEDAD

Son aquellas que reconocen y aceptan la existencia del derecho de propiedad privada estable.

Este tema comprende las diversas teorías o corrientes que explican el fundamento del derecho de la propiedad. Algunas están referidas a un hecho o aspecto individual (teoría de la ocupación, teoría del trabajo); otras, en cambio, se basan en un hecho social o colectivo (teoría de la convención, teoría de la ley). Teorías existen que fundamentan la propiedad en un aspecto sociológico y económico; en la naturaleza racional y social del hombre, etcétera.

Veamos cada una de ellas:

1.- TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO DE PROPIEDAD EN UN HECHO INDIVIDUAL

A. TEORIAS DE LA OCUPACIÓN

La más antigua de todas, aparece con el renacimiento del Derecho romano. Sostiene que hubo un momento o estado social (de aislamiento), en que los bienes eran comunes y que, por lo tanto, cada hombre podía ocupar lo referido para satisfacer sus necesidades básicas (solo necesitan extender la mano para apropiarse de los bienes que necesitan y que tan abundantemente se le ofrecían).

Esta ocupación lo convertía en propietario. Tal ocupación, al advenir el estado social que sustituye al estado de naturaleza "sirvió de titulo justificado del derecho". Sus defensores más caracterizados con Grocio y Pufendorff, de la Escuela del Derecho Natural. En efecto Pufendorf a firma que no ha precepto alguno de derecho natural que precepto su reparto general de todos los bienes para signar como cosa propia a cada uno su parte. Lo que hace ley natural es aconsejar el establecimiento de la propiedad, cuando lo requiera la conveniencia de la sociedad humana; dejando a la prudencia todas las cosas o solamente algunas, y si las deben poseer separadamente o pro indiviso, abandonando las otras al primer ocupante, de filosofo. Una vez sentado el permiso divino, el hombre estuvo desde entonces en el derecho de hacerse dueño de los bienes de la tierra; pero para conseguir que fuera tenido como excluido el derecho común de los demás sobre la cosa que quedaban en posesión de uno falta alguna convención, y la institución de esta propiedad, para ser de conformidad con las máximas de la recta razón, no deja de estar originalmente fundada en las convenciones humanas.

También entre los partidarios de esta corriente encontramos a Burlamaqui, para quien lo que ha producido la propiedad es la toma de posesión de lo que no tiene dueño, y que para comprenderlo hay que considerar que el trabajo aumenta el valor, siendo justo que el suelo sea de quien ha añadido dicho valor.

Se considera que esta tesis es insuficiente – aun inadmisible porque si bien explica el origen histórico de la propiedad, no sirve para otorgarle un fundamento racional. La simple ocupación no justifica que los demás tengan que respetar el derecho del primer ocupante. Se dice que la propiedad no puede consistir en un hecho arbitrario cuya estabilidad solo dependerá de la fuerza.

B. TEORIA DEL TRABAJO

Afirma que el trabajo es la esencia de la propiedad; ergo esta deriva del trabajo, como recompensa de este. El hombre transforma la naturaleza aumentando su utilidad. Por ello, el producto de ese trabajo debe ser para quien lo ha realizado.

En cierta medida, podemos decir que esta teoría es complementado de la anterior, pues para ella la ocupación no basta para explicar la propiedad aquella solo confiere posesión que se transforme en propiedad mediante el trabajo.

Esta teoría nace con los economistas del siglo XVIII, en su obra Investigación de la Naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, Adán Smith dice que: El producto del trabajo es la recompensa natural o el mismo. En aquel primer estado de las cosas que suponemos haber precedido a la propiedad de las tierras y a la acumulación de los fondos, todos el producto del trabajo pertenecería al trabajo: en el había propietario ni otra persona con quien partirlo por derecho de señorío o dominio.

La institución de la propiedad, limitado a sus elementos indispensables, consiste en el reconocimiento del derecho que tiene cada persona a disponer, exclusivamente, de todo lo que pueda haber producido por su esfuerzo personal, o recibido de los productores por titulo de dadiva o de leal consentimiento, sin emplear ni la fuerza ni el fraude. La base de todo es el derecho de los productos sobre lo producido por ellos mismos.

El filosofo ingles Johon Locke consideraba que el producto de nuestro es nuestro y en consecuencia se produce la propiedad que también es nuestra.

Critica: Se argumenta, en su contra, que el trabajo no produce sino solo transforma. El trabajo por si solo, no puede otorgar la propiedad.

En realidad, se esgrimen además muchas otras razones negativas, Se dice que el trabajador supone ya el derecho de propiedad en las materias primas, herramientas, tierras, etc.; Si el trabajador fuera el único fundamento del derecho de propiedad, no podría darse esta en los niños ni en las personas incapacitadas (ancianos, dementes) los cuales carecerían de la posibilidad de ser propietarios aun en bienes de consumo, lo que equivale a negarles el derecho de subsistir. Asimismo, agregan sus criterios, no podrían ser objetos de propiedad privada aquellos bienes que son utilísimos en la forma en que los ofrece la naturaleza. En esta línea de pensamiento. H. George afirma que el suelo no podría ser objeto de propiedad privada pues no procede del trabajo humano, es anterior a el y produce frutos sin su concurso. Marcel Planiol objetando esta teoría, ha llegado al extremo de decir que originaria un inextricable amontonamiento de propietarios. De igual forma las teorías del contrato social y de la ley han observado esta tesis, afirmando que el trabajo es un hecho, y un hecho no basta para legitimar un derecho. Los derechos no fundamentan los derechos, estos deben tener su razón de ser en un ordenamiento jurídico determinado, sea este positivo o natural.

2.- TEORIAS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO DE PROPIEDAD EN UN HECHO COLECTIVO

A. TEORIA DEL CONTRATO SOCIAL.

También llamada teoría de la conversación social, parte del supuesto que el contrato social, a la vez que creo la sociedad, instituyo o garantizo la propiedad privada.

Afirma que ni la ocupación ni el trabajo sirven de fundamento al derecho de propiedad, porque no obliga a los demás a respetar dicho derecho. Esta obligación solo se genera de un consentimiento mutuo o convención.

Otros sostienen esta tesis con la variante de que, mientras que unos creen que el pacto puso termino a la comunidad de bienes por los inconvenientes de este sustituyéndola con la propiedad privada, Rousseau supone que este es anterior al pacto, derivándose del trabajo unido a la ocupación y que el convenio solo tuvo por objeto garantizarla.

En efecto, Rousseau, al explicar el paso del estado de naturaleza al estado social sintetiza su posición diciendo: Reduciendo nuestro planteamiento a términos fáciles de comparar: el hombre pierde su libertad natural y el derecho ilimitado a todo cuando desee y pueda alcanzar ganando en cambio, la libertad civil y la propiedad de lo que posee. Y agrega, lo hay de mas extraño en esta alienación es que, lejos de despojar la comunidad a los particulares de sus bienes, al aceptarlos, no hace ella otra cosa que asegurar su legitima posesión, cambiando la usurpación en absoluto derecho y el goce en propiedad.

De igual forma, si puede ser jurídicamente posible haber alguna cosa como suya, debe también ser permitido a toda la persona el constreñir a todos aquellos con los que puede experimentar dificultades hacer de lo mío y lo tuyo en la relación a un objeto cualquiera, a que se sitúen con ella en el estado de sociedad (principios metafísicos de Derecho. Añade luego, Pero el titulo racional de adquirir no puede encontrarse mas que en la idea de la voluntad universal conjuntamente o unánime; idea que esta supuesta tácitamente como condición indispensable: pues una voluntad universal, realmente armónica, o conjuntamente en sus elementos a los efectos de legislador, es el estadio social; es decir considerando ese estado y su función, pero antes de su realización (porque de otra manera la adquisición seria derivada) como alguna cosa pueda ser adquirida primitivamente, y en consecuencia de una manera previsional. La adquisición perentoria no tiene lugar mas que en estado social.

Se considera que Kant sistematizo esta teoría distinguiendo tres periodos:

1. Periodo de Preparación.- Durante el cual el hombre ocupan las cosas
2. Periodo de la Propiedad Provisional.- Durante el cual el hombre transformo las cosas con su trabajo, creando sobre ellas una suerte de propiedad provisional, pero que no era verdadera propiedad, por no crear en los demás la obligación de respetarla.
3. Periodo del pacto social.- En el cual los hombres convinieron tácitamente en respetarse sus derechos sobre las cosas, apareciendo así la propiedad definitiva y completa.

Se dice también que esta teoría presenta un doble aspecto:

1. Uno individual: ocupación y trabajo continuo de la tierra.
2. Otro social: La ley que garantiza el dominio pero no le da nacimiento.

Lo primero que se aduce en su contra, es que la convención, en el supuesto de existir, seria un fundamento demasiado débil para un derecho tan transcendente como el de propiedad. Seria mudable y aleatorio, pudiendo deshacerse hoy lo hecho ayer, con lo que la propiedad carecería de estabilidad. Otra razón que se aduce, es que dicho pacto sólo obligaría a los que lo convinieron, pero no a los que no intervinieron en él, por lo que habría que probarlo a cada paso, siendo siempre dudoso a quiénes obligaba y a quienes no.

Finalmente, afirmaba Arnés, el derecho en general es independiente de la voluntad, estando por encima del arbitrio de las personas, aunque esa voluntad esté consignada en un contrato; de la misma manera el derecho de propiedad no puede depender de las convenciones, sino que es indispensable que la convención esté de acuerdo con el derecho, no pudiendo ser el contrato general más que la garantía social de los derechos de todos.

B. TEORIA DE LA LEY

De acuerdo con esta teoría, la propiedad es creación de la ley. Sólo ella puede constituirla o fundamentarla, disponiendo la renuncia de todos y otorgando un título de goce a uno sólo

Afirma que una vez constituida la sociedad y el poder civil, éste decretó, en interés de todos, la capacidad de cada uno para lograr la posesión exclusiva de los bienes y fijó las condiciones de esta apropiación, comenzando a existir desde entonces el derecho de propiedad privada.

Esta tesis tiene mucha semejanza con la anterior contractualita, pues la ley es más que la expresión del consentimiento común de los asociados.

Destacan entre sus defensores Montesquieu J.Bentham, Bossuet; revolucionarios de la talla de Mirabeau, Robespierre y otros.

Montesquieu, sustentándola, dice: Así como los hombres han renunciado a su independencia natural para vivir bajo las leyes políticas, han renunciado también a la comunidad natural para vivir sujetos a las leyes civiles. Las primeras de estas leyes les otorgaron la libertad; las segundas la propiedad. Es decir que el hombre prescinde de su inicial libertad para someterse a las leyes políticas, asegurándose con ellas su libertad y su propiedad.

Venta, por su parte, expresa. La ley no dice al hombre "Trabaja y yo te recompensaré", sino que le dice, trabaja y los frutos de tu trabajo, esta recompensa natural y suficiente, que sin mí tú no podrías conservar, yo te aseguraré el goce de ellas, conteniendo la mano que quisiera quitártelos, Si la industria crea, la ley es la que conserva. Si en el primer momento se debe todo los otros momentos todo se debe a la ley. Agrega que para conocer mejor el beneficio de la ley, procuraremos formarnos idea clara de la propiedad natural, y que ella es únicamente obra de la ley. Pero su pensamiento lo resume en esta frase celebre. La propiedad y la ley han nacido juntas y morirán juntas. Antes de las leyes no hubo propiedad; suprimida las leyes y toda propiedad desaparece.

Se arguye que la ley servirá para reconocer la propiedad, resultado imponente para creerla; no explica cual es el derecho de propiedad, ni como nació. El derecho de propiedad, como todo derecho fundamental seria anterior y superior a ley humana positiva. En apoyo de esta critica se citan las palabras de León XIII, no es la ley humano positivo sino la naturaleza la que ha dado a los particulares el derecho de propiedad, y por lo tanto no puede la autoridad publica abolirlo sino solamente moderar su ejercicio y combinarlo con el bien común.

También se afirma que esta teoría en vez de fundamentar el derecho de propiedad, lo destruye, pues de un lado, no vendrían jurídicamente obligados a respetarlo las personas que no estuviesen sometidos a la misma ley humana la que hubiese creado ese derecho la misma ley es decir los poderes públicos podrían suprimirlos.

TEORIAS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO DE PROPIEDAD EN UN ASPECTO SOCIOLOGICO Y ECONOMICO

A. POSICION SOCIOLOGICA Y ECONOMICO.-

Entre quienes sostienen esta tesis encontramos al fundador de la sociología moderna.

Sostiene que la característica egoísta de la industria primitiva tiende a transformarse, desde que la existencia dejando de ser individual, empieza a ser social; incluso ya en la existencia, dejando de ser individual empieza a ser social incluso ya en la etapa domestica. Esta transformación, añade, no puede ser científicamente apreciada mas que estableciendo dos leyes correlativas desconocidas hasta ahora, relaciones con la existencia material. Su combinación natural constituye la teoría positiva de las acumulaciones.

De estas dos leyes económicas, una es subjetiva y la otra objetiva, pues se refieren a nosotros mismos y el mundo exterior, respectivamente y consiste en estos dos hechos generales cada hombre puede producirse mas de lo que consume los productos obtenidos pueden conservarse mas tiempo del que exige su producción.

Otro de los sostenedores de esta teoría, dice que la propiedad, es el derecho absoluto de un hombre sobre el producto de sus esfuerzos sobre las cosas que él es el primero en proporcionarles el valor y a los cuales él da una forma duradera y otorga una productividad permanente. Y termina diciendo que lo que constituye la razón suprema de la propiedad en general y de la propiedad territorial en particular lo que le da una base inquebrantable, es el interés de la sociedad entera.

TEORIA QUE FOMENTAN EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA NATURALEZA RACIONAL Y SOCIAL DEL HOMBRE

A. TEORIA DE LA PERSONALIDAD HUMANA

Adquiere a esta para quien el hombre, por su naturaleza, tiene en el instinto el derecho, la propiedad, la moralidad. Por ello el hombre encuentra en si con los hechos de conciencia el querer el derecho, la propiedad, el Estado y agrega mi voluntad en la propiedad es personal y la personalidad y la persona es un ser individual de donde la propiedad se hace lo privativo de esta voluntad. Toda vez que yo por medio de la propiedad doy una esencia determinada a mi voluntad, importa que la propiedad tenga también ella una determinación y que sea esta la más. En esto esta la más fuerte razón de la necesidad de la propiedad privada.

B. TEORIA DEL PENSAMIENTO CATOLICO.

Esta se funda en el derecho natural, concebido este como una participación de la ley eterna en la criatura racional. Por lo tanto la actividad estatal debe limitarse a reconocer, reglamentar, garantizar y sancionar la propiedad teniendo en cuenta su función social.

Esta doctrina pretende ubicarse en una situación intermedia entre las teorías individualistas y las sociedades o colectivas, pues comprende de elementos uno individual y otro social. Este ultimo le sirve para rechazar la idea de propiedad en forma complementaria absoluta.

Entre los legítimos modos de adquirir la propiedad o títulos inmediatos el dominio sobre los bienes concretos, agrega, sobresalen en la ocupación del bien que no tiene dueño y el trabajo o especificación, es decir, la actividad del hombre se adjudica legítimamente el fruto de su trabajo.

Para el Estado no tiene derecho para disponer arbitrariamente de esa función. Añade que siempre ha de quedar intacto e inviolable el derecho natural de poseer privadamente y trasmitir los bienes por medios de las herencias. Sostiene que la naturaleza misma estableció la repartición de los bienes entre los particulares para que rindan utilidad a los hombres de una manera segura y determinada y afirma que las riquezas incesantemente aumentadas por el incremento económico social debe distribuirse entre las personas y clases.

Los principales argumentos que da la escuela católica son:

1. La propiedad privada es una institución universal y permanente que progresa paralelamente con la cultura de los hombres, ha existido siempre y en todos los pueblos.
2. La naturaleza ha asignado a los bienes materiales el fin de satisfacer las necesidades humanas, aquella que exige que estas puedan ser adquiridas por el hombre en propiedad privada y estable.
3. Los bienes materiales han sido dados por la naturaleza al hombre para que usándolos de manera conforme a su dignidad y a sus aspiraciones naturales, provea no solo a su propia conversación y perfeccionamiento, sino al bien de su familia.
4. El hombre tiene derecho natural al fruto de su trabajo, el cual solo puede existir mediante la propiedad privada.

Además la teoría Católica vuelve a la hipótesis antigua que afirma que la propiedad ha existido desde los comienzos de la historia, contra el criterio generalmente aceptado de que la propiedad primitiva ha sido colectiva también sostiene, erróneamente que la propiedad privada es el único medio por el cual pueden los bienes materiales cumplir su fin, cuando es por todos sabido que la gran mayoría de personas carece satisfactoriamente sus necesidades.

TEORIA DE LA FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD

ANTECEDENTES :

Como hemos expresado reiteradamente, resultas de la revolución francesa volvió a imperar la concepción romana de la propiedad llevada al extremo.

Empero esta tendencia liberal ultranza pronto entro en crisis pues se estimo que la ley podía limitar las facultades del propietario. Es así que apareció con otra concepción que la supeditaba al interés colectivo.

TEORÍA DE LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

A partir de ese momento se justifica el dominio no por los beneficios que obtiene el dominas sino por aquellos que de su existencia o mantenimiento deriva la sociedad. Los defensores de esta corriente lo consideraban el mas importante hito dentro de la evolución del concepto.

Muchos autores no discuten carácter social. Aunque insisten en no desligarlo del aspecto individual o natural de la propiedad. Tal es el caso, tanto del positivo cuanto el catolicismo

El positivismo sea estatal suele hacer radicar el fundamento en la norma jurídica del Estado o bien con formula más amplia en la mera utilidad social.

VARIANTES DE LA TEORIA

En Esta teoría social de la propiedad, podemos distinguir básicamente dos variantes: una que considera que la propiedad es una función social, y otra que afirma que la propiedad cumple una función social ambas por cierto tienen diferencias.

Aquella corriente que considera que la propiedad cumple una función social ambas por cierto tienen diferencias.

Aquellas corriente que considera a la propiedad como función social, en realidad no tiene mayores adeptos. La reacción frente a la publicación del derecho se ha producido por el lado del derecho privado, volviéndose a reiterar el carácter subjetivo del dominio, argumentándose que la propiedad no constituye una función social, el hecho de tener bienes puede naturalmente servir al ejercicio de la función pero no es por si mismo hablando propiamente, una función. Si no que lo que es distinto, debe cumplirse una función de este carácter reprochable a la confusión entre la propiedad y la empresa a que sirve, su pretendida identificación como función social y no como derecho subjetivo. Esta corriente considera que corresponde al Estado zanjar, regular la propiedad, los eventuales conflictos que se originen entre el interés publico y privado.

La segunda variante aquella que arguye que la propiedad cumple una función social es la que goza de mayor predicamento. La característica de esta corriente es que impone deberes pues no queda su empleo y función al arbitrio del dueño a interés de un particular.

LA FUNCION SOCIAL

Es una formula de armonía que intenta concordar los intereses del individuo con los de la sociedad toda, impidiendo que el ejercicio del propietario pueda menoscabar o afectar en forma alguna el bien común. Se funde en la libertad del individuo y las facultades que la propiedad concede, con la obligación de hacer uso de ella de manera conveniente al interés social. La función social puede limitarse a la propiedad pero también puede determinarla activamente.

FUNDAMENTO DE LA FUNCION SOCIAL

La base de esta función social de la propiedad esta en el cumplimiento de fines encaminados al mayor incremento de la producción, en beneficio de la sociedad entera, considerada a estos efectos fundamentalmente como conjunto de familias y que entraña en sí a la vez en una aspecto general un repecho a la personalidad humana.

Es por lo tanto un interés social el que fundamenta el derecho de propiedad pero un interés social basado en la necesidad, siempre apremiante y universal, de aumento de la producción para conseguir principalmente una mayor perfección en la satisfacción de las necesidades inherentes a la familia.

EL CAMBIO DE LA TITULARIDAD DEL EJERCICIO

A este respecto se produjo una transformación consistente en el ejercicio de los derechos.

CONTROL DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS.

Se concibió que el ejercicio de los derechos subjetivos como acto de liberalidad individual no cumplía el objetivo de asegurar a todos la eficaz posibilidad de ejercicio de los derechos.

La profunda transformación, económica y política de los ordenamientos puso en crisis estos valores típicamente liberales e hizo afirmar paulatinamente la teoría del abuso del derecho como mecanismo controlador del ejercicio de los derechos.

El paso de la titularidad que implica señorío o libre actuación a la actividad es uno de los fenómenos más notables que en el rubro del de recto se han observado últimos tiempos.

PROPIEDAD Y PROCESO ECONÓMICO

Otra característica que se ha observado es la inserción de la propiedad en el proceso productivo que marca una transición de la propiedad estática a una propiedad orgánica e instrumentalmente incorporada a la actividad económica. Aquí se ha producido un giro copernicano: la propiedad, que en el sistema codificado comprendía la actividad económica como una actividad de ejercicio del derecho ha pasado de continente a contenido al ser considerada uno de los medios de que sirve la actividad económica para la consecución de sus fines o en otras palabras como el elemento del patrimonio establecimiento, explotación o si se quiere empresa en sentido objetivo.

LA NUEVA PROPIEDAD.

Como Consecuencia de este proceso evolutivo aparece una nueva imagen del dominio. Podría definírsela señalando cuatro rasgos fundamentales pluralismo conexión o relación social, desconexión de la idea de libertad y actividad o ejercicio como entro de la regulación.

EL PLURALISMO.

Es consecuencia de la diversidad de normas especiales dictadas para atenuar los efectos del individuo vía la intervención y generalmente en función de las peculiaridades características de determinados tipos de bienes, intervención estatal que en estos momentos esta reducida a su mínima expresión.

El pluralismo suscita problemas relativos a la determinación de las características especificas de la propiedad en cada uno de los tipos a la interconexión entre ellas y principalmente en orden al conflicto entre el interés del titular y el interés de la colectividad representado por el Estado.

EL INTERES SOCIAL.

Al carácter social del dominio se llego de un radical cambio en las relaciones que se dan entre las exigencias individuales y las estatales. El aceptarse la función social como aspecto central de la propiedad supone que esta tiene como presupuesto su posible correlación a un fin no individualizado de suerte que esta conexión llega a ser fundamento del derecho de propiedad.

REPLANTAMIENTO DE LA RELACION ENTRE LIBERTAD Y PROPIEDAD

La Antigua idea de que libertad y propiedad se exigían mutuamente es hoy cuestionada filosófica y económicamente y es un simple perjuicio metodológico, en rigor la propiedad jamás pudo asegurar la igualdad ni el viene estar de muchas personas que ha vivido libremente sin propiedad. Incluso puede afirmarse que ahora la propiedad privada llega a contradecir la libertad misma.

Se concluye que actualmente, ni la propiedad privada confiere la libertad a los individuos ni el ejercicio de los derechos de propiedad es en sentido propio ejercicio de la libertad. A lo sumo se dirá que los propietarios de los bienes tienen más segura su libertad, en el sentido de posibilidad de elección de medios de vida. Aunque esta es una connotación bastante restringida solo trascendente en el sistema capitalista.

TITULARIDADY ACTIVIDAD DEL DOMINUS:

La concepción de la función social que subordina el individuo ala colectividad se basa en la énfasis que se pone ahora en el ejercicio del derecho y no en la atribución.

Se afirma que este fenómeno ha alterado el concepto de bien y por cierto la noción de propiedad como tipo de derecho sobre los bienes.

Hoy día se observa una inserción de la propiedad en el procesó económico de producción o intercambio de bienes y servicios y ha generado finalmente un proceso de propiedad donde el ejercicio prima sobre la atribución y en el que produce una relación dialéctica entre la titularidad al punto fuerza es hacer una separación entre la propiedad y control de la riqueza ideas que la codificación considera inseparable.

CAPITULO III

LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD

EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE 1933:

La normatividad positiva en el texto constitucional peruano de 1933, en materia dominal, era bastante deficiente. Incluía la propiedad dentro de las Garantías Constitucionales – nacionales y sociales.

La Constitución del 1933, siguiendo la corriente de sus contemporáneos ya establecía por otra parte, la subordinación o condicionamiento de la propiedad al cumplimiento de la función social.

De una forma muy sintética, podemos resumir sus notas más características.

1. Defendía, en vía de principio, la propiedad privada, siempre y cuando contribuyera a la realización de las necesidades de la nación y del bien común, esto es en el entendido de que se subordine al cumplimiento de la función social.
2. Aunque disponía la inviolabilidad de la propiedad, admitía la privación de la misma, cuando se tratase de un caso de utilidad pública y que viniere precedida de la indemnización justipreciada.

LA CONSTITUCIÓN DE 1979:

La Constitución anterior reconocía también en vía de principio, con meridiana claridad, el derecho a la Propiedad privada. A pesar de las normas atenuadoras que contenía, bien puede afirmarse que su espíritu era liberal.

En los debates parlamentarios pudo observarse la presencia de temas tales como: el respeto a la Propiedad privada inviolable, articulándola con la función social de la misma; el mecanismo de la expropiación como técnica de sanción (privación de la propiedad), en cuyo caso debía darse una indemnización previa en dinero. Una suerte de pluralidad de propiedades sobre todo al aceptarse las diversas formas de ella creadas principalmente durante el régimen anterior de 1968-75.

LA CONSITUCION DE 1933. CARACTERÍSTICAS DE LA PROPIEDAD:

La Constitución profundizo mas abiertamente la orientación por una Filosofía nítidamente liberal. Ha desaparecido el rol social que debía cumplir, la expropiación es prácticamente imposible de aplicar; los recursos naturales pueden ser concedidos a particulares. Desde esa perspectiva, el dominio presenta algunas innovaciones en cuanto a sus características.

1. El derecho de propiedad esta suficientemente tutelado, pues con posterioridad a la formulación de este precepto constitucional establece la procedencia de la acción de amparo.

2. La Propiedad como derecho personal.- En principio era considerada a la propiedad como un derecho personal, al disponer que toda persona tiene derecho a la propiedad. Pues considera a la Propiedad como inherente a la personalidad del hombre, como una continuación o proyección de esta. La propiedad privada implica quizás un bien o una ventaja que ha de ser accesible a todos. Por cuanto envuelve incluso en el actual estadio político – social un valor de libertad, si bien de libertad económica. En el orden del derecho civil esto supone que el titular tiene derecho o facultad de usar, disfrutar, disponer y reinvidicar un bien que le pertenece. Naturalmente ella deberá ejercer con arreglo a las limitaciones que establecen las leyes.
3. Inviolabilidad de la Propiedad.- En vía de principio la propiedad privada. Incluso es considerada inviolable siguiendo aquí la mas rancia tradición liberal que viene desde la declaración de los Derechos y Deberes del Ciudadano. Esta propiedad no obstante debe esta orientada al bien común a beneficiar la colectividad. En consecuencia el propietario continua teniendo derecho mas completo sobre un bien.

PLURALISMO DE LA PROPIEDAD.- La constitución del 79 regula explícitamente varias modalidades o formas de la Propiedad. Hacia referencia cuando se permitía al Estado promover el acceso a la propiedad en todas sus modalidades. Las relaciones de propiedad que ofrecía el Perú y que necesariamente tenia que plasmar en la Constitución. Así tenemos que había aparecido una propiedad social, la comunidad industrial, las cooperativas. De ahí que no tuvieran los constituyentes del 79 otra alternativa que reconocerlas, aunque de un modo bastante peliado. La Constitución de 1993 reitera el principio del pluralismo económico, cuando habla de la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa, sin embargo, ya no hace referencia palmaria a las empresas cooperativas. Lo que si puede afirmarse es que el Estado ya no las estimula, se inclina prioritariamente por las privadas.

CONTENIDO ESENCIAL DE LA PROPIEDAD

La Constitución Peruana reconoce el derecho a la Propiedad privada, entre los derechos del ciudadano. Estas leyes no podrán disminuir su contenido correrá a cargo de las leyes ordinarias. El contenido esencial de la propiedad constituye de una parte el criterio que nos ha de permitir la distinción entre la configuración de los derechos y privación o ablación de los mismos.

El concepto de núcleo o contenido esencia protege la propiedad privada.

CONCEPTO DE PROPIEDAD

El texto constitucional traía ciertos elementos que hacían de la propiedad un concepto ligero pero no totalmente liberal o individualista. No obstante advertimos ahí una contradicción, pues mientras una parte se establecía la función social de la propiedad y se la ubicaba no solo como un derecho sino fundamentalmente como una obligación, de otra parte cuando, por excepción se sancionan por incumplir tales exigencias, se exigía que era previo paro gen dinero de la indemnización con lo que indudablemente, la expropiación prácticamente se tornaba muy difícil de aplicar.

Pues bien, la Constitución de 1933 supera esa contradicción con una salida individualista, que exige la misma indemnización en efectivo pero ya no la considera social. Se puede decir que es coherente liberal

EXPROPIACIÓN Y LIMITACIÓN DEL NÚCLEO ESENCIAL.-

El núcleo o contenido esencial constituye la barrera o frontera de las expropiaciones de suerte que si bien garantiza la propiedad, la violación de las obligaciones que tiene. Es decir se produce como consecuencia de la privación de la propiedad una alteración en el ya referido contenido esencial del dominio. El numeral 70 prescribe que nadie puede ser privado de su propiedad excepto declarada la ley y previo pago en efectivo de indemnización justiprecisa.

a. Debe ser por causa de seguridad nacional o necesidad pública.- La Constitución derogada establecía junto a la necesidad y utilidad pública la causa del interés social. En lo que respecta al primer elemento necesidad y utilidad publica hacia referencia a las exigencias de funcionamiento de la administración. La Constitución vigente reitera la noción de necesidades pública pero prescinde de la utilidad pública y lo que es más importante del interés social. El segundo factor recogido es el de la seguridad nacional que hace alusión a casos extremos de emergencia no muy comunes por los demás.

b. Calificación Conforme a Ley.- Esto implica que la medida expropiatoría debe ser legalmente tipificado una ley así debe disponerlo.

C. Previo pago en efectivo de la indemnización justiprecisa.- En este aspecto si es criticable. Aquí se habla se hable simplemente de previo pago de la indemnización justiprecisa.

LIMITACIONES ESPECIALES A LA PROPIEDAD.-

El estado peruano puede establecer algunas limitaciones y prohibiciones

especificas sobre determinados bienes, por razón de seguridad nacional.

LOS BIENES PUBLICOS.- Los bienes de dominio publico son inamisibles e imprescriptibles. Los bienes de uso Público puede ser concedidos a particulares conforme a ley para su aprovechamiento económico. Los bienes públicos cuyo uso es de todos, no son objeto de derechos privados. En la Constitución del 73 sostiene que los bienes de uso publico son de uso de todos como entonces también pueden ser de uso particular.