Derecho de Propiedad (página 2)

CAPITULO IV

LOS LÍMITES DE LA PROPIEDAD

1. DIFERENCIAS ENTRE LÍMITES Y LIMITACIONES

Antes de continuar con el desarrollo de este punto, es importante que distingamos entre lo que es un "límite" y una "limitación", ya que sin su previo conocimiento, podemos incurrir en errores de interpretación.

Al respecto, siguiendo a Albaladejo, diremos que los límites del derecho de propiedad son "las fronteras, el punto normal hasta donde llega el poder del dueño, o sea el régimen ordinario de restricciones a que está sometido tal poder", lo que nos indica que es característico de los límites, estar determinados por la Ley.

Con respecto a las limitaciones, que nuestra Legislación conoce como "restricciones", podemos señalar que ellas "reducen el poder que normalmente tiene el dueño sobre su bien"; y en esa línea acorde a nuestra legislación, estas limitaciones (restricciones) se pueden originar por causa de necesidad, utilidad o interés social y en segundo caso, por la propia voluntad de las partes.

2. LÍMITES A LA PROPIEDAD

Los límites pueden en general considerarse tanto de interés público como de interés privado, bajo este criterio procederemos a analizarlos utilizando para ello sólo las principales categorías.

A. LÍMITES EN ORDEN AL INTERÉS PÚBLICO

A.1. EN INTERÉS DE LA DEFENSA NACIONAL

Este punto se basa en lo señalado en el 2do. párrafo del artículo 71 de la Constitución que señala que "dentro de 50 kilómetros de las fronteras, los extranjeros, no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles, ni fuentes de energía directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el consejo de Ministros conforme ley". Esta norma contiene un claro criterio de salvaguardar la integridad de nuestro territorio.

A.2. EN INTERÉS DE LA SEGURIDAD DE PERSONAS Y COSAS

Al respecto el Código Civil en su artículo 956, señala que "si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legítimo interés puede pedir la reparación, la demolición o la adopción de medidas preventivas" lo cual nos señala el derecho de accionar que tiene toda persona que se vea afectada por la ruina, vetustez o peligro de una obra. Esta norma es interesan te porque supera el artículo 860 del Código Civil anterior al agregar que el encargado de hacer valer la acción es aquel que tenga legítimo interés clarificando la ambigua la redacción de dicho artículo.

La acción se tramitaba a través del artículo 1027 y siguiente (interdicto de Obra Ruinosa) del Código de Procedimientos Civiles de 1,912 que indica que sólo pueden intentar dicho interdicto el que tenga que pasar necesariamente por la obra ruinosa o el dueño de alguna propiedad que pueda sufrir daño por la misma, pero con la promulgación del Dec. Leg. 768 (Nuevo Código Procesal Civil), el 01/08/93 el interdicto de obra ruinosa queda absorbido por la figura del interdicto de retener (artículo 606). Siendo a partir de su entrada en vigencia (01/01/93), el poseedor perturbado en su posesión, el único titular para interponer la acción, entendiendo la perturbación tanto como actos materiales como la ejecución de construcciones en estado ruinosos. Como vemos, esta nueva interpretación limitaría en alguna manera el "legítimo interés" para solicitar la "medida preventiva", exclusivamente al poseedor perturbado, excluyendo a todo aquel que de una u otra manera se viera afectado, sin embargo, debo señalar que considero que las Municipalidades también tiene capacidad de accionar contra un inmueble en estado ruinoso, en base a su deber de controlar los inmuebles de áreas urbanas conforme se desprende de la lectura del Art. 65 inc. 11 y 14 de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley 23853).

A.3. EN INTERÉS DE LA VIVIENDA Y EL URBANISMO

Estas limitaciones se establecen por Leyes y Ordenanzas Municipales. Esto último conforme lo señalaba el Art. 255 Inc. 1 de la Constitución de 1979, (Art. 192 Inc. 5 de la Constitución actual otorga competencia a la municipalidades para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones), que encargó a las municipalidades la zonificación de viviendas y el urbanismo, este sometimiento de la propiedad privada a las normas administrativas se ha acentuado cada vez más, debido al gran crecimiento urbano y los consiguientes problemas de salud y seguridad de la población, etc. El artículo 957 del Código Civil señala en forma general que "la propiedad predial queda sujeta a la zonificación y a los requisitos y límites que establecen las disposiciones respectivas".

Específicamente, podemos señalar como las causas más frecuentes de estos límites a la previsión (desarrollo de proyectos), estética (buena presencia del caso urbano), seguridad (no acarrear peligro), higiene (limpieza para precaución de enfermedades) y patrimonio histórico (conservación de monumentos). Entre los más frecuentes tenemos:

Altura máxima de edificaciones, en armonía con la zonificación aprobada.

Autorización previa, para abrir pozos, cisternas. variación de planos.

Fijación del uso de la tierra de conformidad con la planificación y el Reglamento Nacional de Construcciones (Ley 23853, Art. 73 Inc. 1).

La Fijación de conservar el alineamiento y la de no sobrepasar las alturas máximas permitidas (Art. 78, Inc. 4).

Los predios circundantes y adyacentes a los aeródromos y aeropuertos destinados al servicio público están sujetas a las restricciones legales a la propiedad, cuando el fin de las mismas comprenda a la seguridad de las operaciones aéreas (Ley de Aeronáutica Civil, Art. 26 al 28).

B. LÍMITES EN ORDEN AL INTERÉS PRIVADO

Se encuentran reguladas por las disposiciones del Código Civil en lo referente a las relaciones de vecindad. Es interesante señalar que nuestro Código se refiere a "limitaciones" por razón de vecindad, cuando lo adecuado hubiera sido que se refiera a "límites" por razón de vecindad, que en nuestro concepto como señalarnos anteriormente, es la expresión que mejor responde a la intención del legislador.

B.1. HUMOS, HOLLINES, EMANACIONES

Este límite se halla expuesto en el Art. 961 del Código Civil que señala que "El propietario, en el ejercicio de su derecho y especialmente de su trabajo de explotación industrial, debe abstenerse de perjudicar las propiedades contiguas o vecinas, la seguridad, el sosiego y la salud de sus habitantes.

Están prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias análogas que exceden de la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos en atención a las circunstancias.

El Derecho Comparado, al referirse a este tema, ha distinguido dos conceptos:

1. Respeto Recíproco

Es decir, que no puede haber respeto recíproco, sino hay tolerancia recíproca, ni puede haber tolerancia recíproca sin respetó recíproco. Si cada vecino ve su propio interés, sin preocuparse por los demás, no habría paz para nadie, por tanto no habría justicia.

2. Tolerancia Normal

Concepto que fue introducido por Ihering indicándose, como señala Valencia Zea, que "Todo acto que ejerza influencias molestas, deberá ser prohibido cuando represente un uso anormal o extraordinario de la cosa propia y supere el límite de la tolerancia establecido en cada lugar y tiempo".

Partiendo de estos conceptos diremos que nuestra norma en su primer Párrafo señala claramente que una industria, no obstante su interés para la economía nacional, debe desenvolverse guardando el debido respeto a la propiedad ajena, sin perjuicio de las normas previstas en el Código de Derecho Ambiental (Dec. Leg. 611) y la concordancia correspondiente con las normas del Código Penal (Art. 304 y siguientes, Delitos Ecológicos o contra el Derecho Ambiental).

El segundo Párrafo tiene como inconveniente el no definir la naturaleza de las "emanaciones" ya que aquí debemos considerar las de cantidad (rumores, olores, etc.), su calidad (el lugar donde provengan), y la condición del lugar (su naturaleza geofísica puede dar lugar a la multiplicación, lo que no se daría en otro lugar). Como vemos, nuestra norma ha dejado en este caso al libre albedrío del Juez la valoración de la "tolerancia normal" entre los vecinos.

B.2 PROHIBICIÓN DE DESVIAR AGUAS A PREDIO VECINO

Nuestra Legislación regula en su artículo 964 este criterio al indicar que el "propietario no puede hacer que las aguas correspondientes al predio discurran en los predios vecinos, salvo pacto distinto". Aquí podemos considerar al propietario que debe construir para que las aguas pluviales corran sobre su propio terreno y no vayan a caer el predio vecino, y si existiese desagüe público, canalizar las aguas, e introducirlas en ella.

El Derecho Comparado considera que "los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso" (Art. 552 C.C. Español y 640 del C.C. Francés).

Finalmente, se considera que un propietario no puede, aduciendo su propio interés, cortar o desviar el cauce de un río, salvo que lo haga previo acuerdo con su vecino y pago de indemnización.

B.3 LÍMITE A LA FACULTAD DE EXCLUSIÓN

Con referencia a este punto los Arts. 959 y 960 de nuestro Código Civil señalan los motivos por los cuales se limita al propietario su facultad de excluir a un extraño de su predio.

El Art. 959 nos expone que: "el propietario no puede impedir que en su predio se ejecuten actos para servicios provisorios de las propiedades vecinas que eviten o conjuren un peligro actual o inminente, pero se le indemnizará por los daños y perjuicios causados". El análisis de esta norma nos indica que es el propietario del predio amenazado con peligro actual o inminente, el encargado de solicitar la autorización de su vecino para poder realizar en su predio los actos necesarios que conjuren dicho peligro. Siguiendo en este terna a Wolf, decimos: "que el obligado a tomar las medidas preventivas necesarias, no procede contra derecho frente al propietario del predio vecino si las ejecuta contra la voluntad de éste" .

Es importante señalar que al referirnos "al obligado" no nos referimos exclusivamente al propietario del predio, porque puede darse el caso, que un edificio o construcción se derrumbe por un vicio de construcción en la obra. En este caso el dueño afectado pedirá indemnización al constructor, siendo éste el obligado a tomar las medidas necesarias para subsanar el vicio en la construcción y sería el encargado de pagar la indemnización al propietario que se vio obligado a sufrir en su predio las obras correspondientes.

El artículo 960 señala que: "si para construir o reparar un edificio es indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en él andamios, el dueño de éste debe consentirlo, recibiendo indemnización por los daños y perjuicios que se le causen". Es importante señalar que el Legislador en este artículo cambia la frase "no puede impedir" del artículo anterior, por el "debe consentirlo", lo cual nos daría a entender que un elemento indispensable para obtener el derecho de paso por el predio ajeno, es el previo consentimiento de su dueño, lo que es discutible porque dejaría al capricho de una persona la urgencia de lograr el paso por su predio, para poder refaccionar un edificio dañado por un terremoto.

La doctrina clásica erróneamente ubicaba esta norma como servidumbre, razón por la cual señalaba la obligatoriedad de paso por predio vecino con cargo a la indemnización respectiva.

Entendemos que nuestro Código se aparta de esta Tesis, por los argumentos señalados y en el supuesto de no darse el consentimiento conforme al artículo ya citado, el vecino abrumado por la necesidad de construir o reconstruir recurrirá a la municipalidad para la autorización correspondiente previo pago de la indemnización.

B.4. LIMITE A LA LIBERTAD DE CONSTRUIR, PLANTAR Y MONTAR INSTALACIÓN EN TERRENO PROPIO

Al respecto los Artículos 962 y 963 del Código Civil establecen como fundamento para la aplicación de estos límites, que los predios vecinos se vean amenazados por posible desmoronamiento. ruina, pérdida de plantaciones o falta de salubridad.

El artículo 962, al indicar que el propietario de un inmueble no puede abrir o cavar pozos que amenacen de ruina o desmoronamiento o afecte las plantaciones vecinas, obviamente toma en consideración el tipo de construcciones modernas que necesitan de excavaciones muy profundas para su realización; es por eso que el Código Civil derogado no consideraba una norma de este tipo.

La norma, en su segunda parte, tiene un marcado carácter sancionador al señalar que "puede ser obligado a guardar las distancias necesarias para la seguridad de los predios afectados, además de la obligación de pagar la indemnización por los daños y perjuicios"; esta sanción puede llegara significar la paralización de la excavación en caso de acarrear peligro actual o inminente para los colindantes.

El artículo 963 señala: la prohibición de construir horno, chimenea, establos, depósitos para agua, explosivos o radiactivos sin observar las distancias y precauciones establecidas por los reglamentos respectivos, o los que sean necesarios para preservar la solidez o la salubridad de los predios vecinos, la inobservancia de esta disposición puede dar lugar al cierre o retiro de la obra y la indemnización de daños y perjuicios. Esta norma, igual que la anterior, es nueva para nuestra Legislación ya que es importante actualmente regular esta materia, siendo que nos encontramos en la época atómica. La norma es clara al señalar que este tipo de construcciones se deben regir por las normas del Reglamento Nacional de Construcciones y las ordenanzas Municipales sobre Seguridad, Salubridad y Estética (Art. 73, inc. 2 de la Ley Orgánica de Municipalidades).

Finalmente, se señala que la inobservancia de este precepto puede generar, por parte de la autoridad correspondiente, al cierre o retiro de la obra que afecta al predio vecino, que en su caso se procedería a la indemnización por daños y perjuicios. Es interesante señalar que la Legislación Española en su artículo 590 del Código Civil señala que para que se pueda tomar las medidas preventivas correspondientes, previamente debe darse un examen pericial, requisito que consideramos pertinente porque evitaría el abuso por parte del vecino en el momento de exigir la indemnización, decisión que actualmente está en manos de la autoridad municipal (Art. 120 de la Ley Orgánica de Municipalidades).

B.5. FACULTAD DEL VECINO EN ORDEN A LAS RAMAS Y RAÍCES AJENAS QUE INVADEN SU ESPACIO O SUELO

Este criterio se halla expuesto en el Art. 967 que señala: "todo propietario puede cortar las ramas de los árboles que se extiendan sobre el predio y las raíces que lo invadan. Cuando sea necesario podrá recurrir a la autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos derechos". Este artículo supera el criterio contenido en el artículo 864 del Código anterior, al contemplar no sólo la capacidad de exigir que se corten las ramas que invaden el predio vecino, sino que ahora le da al dueño del predio vecino la capacidad de poder cortarlas por sí mismo.

Nuestra Legislación en este punto, creemos con buen criterio, evita caer en el excesivo tecnicismo de la legislación italiana, la cual al señalar que el vecino tiene derecho a exigir la extirpación de los árboles realiza una categorización en base ala altura de los mismos (árboles de alto fuste, árboles de medio fuste y árboles de bajo fuste). Asimismo, nuestro Código no considera un plazo para que el propietario del árbol que invade el predio ajeno pueda cortar las ramas invasoras-, dejando al dueño del predio invadido que ejercite su derecho en el momento que él estime conveniente y, en caso de encontrar resistencia del otro propietario, recurrir a la autoridad municipal o judicial para lograrlo.

Una pregunta se impone La quién le pertenecen los frutos que cuelgan de las ramas invasoras? La Doctrina es unánime al señalar que cuando esos frutos caen al suelo en forma natural, son de propiedad del vecino, así lo conforma Wolff al decir "El derecho del vecino respecto a los frutos caídos en su suelo no es un derecho de propiedad". Los frutos se consideran de la propiedad en que caen y, por tanto, corresponden al titular del derecho (propietarios usufructuarios al poseedor de buena fe y al arrendatario que tenga la posesión).

Es claro entonces afirmar que el propietario del predio vecino no puede recoger los frutos del árbol ni sacudir éste. Con estos medios no adquiere la propiedad.

Finalmente, diremos que los frutos que caen en un inmueble de uso público (carretera, etc.) no se consideran como frutos del mismo, sino que siguen siendo propiedad del dueño del árbol, el tercero que se apodere de ellos comete hurto.

B.6. APERTURA DE PUERTA Y VENTANA EN PARED MEDIANERA

Se puede considerar como un límite a la propiedad, pese a que nuestro Código la ubica independientemente de las limitaciones legales, dentro del capítulo de la co-propiedad. El artículo 996 señala que: "todo colindante puede colocar tirantes y vigas en la pared medianera y servirse de ésta sin deteriorarla, pero no puede abrir en ella ventanas o claraboyas".

La explicación de esta prohibición, como bien señalan los MAZEUD, es: "a fin de que la curiosidad indiscreta de un propietario no constituya una molestia constante para sus vecinos-, en una pared medianera no se permite ningún hueco, salvo de común acuerdo entre los propietarios".

Asimismo, el hecho de que la pared sea medianera otorga al colindante su propiedad hasta la mitad de la pared y hasta la altura máxima que pueda alcanzar el muro, por consiguiente puede arrimar a ella lo que crea conveniente, colocar vigas o abrir huecos siempre que no sobrepasen el límite permitido.

3. LIMITACIONES A LA PROPIEDAD

Como señalamos anteriormente, la limitación reduce el poder que normalmente tiene el dueño sobre un bien: como dijimos, éstas pueden establecerse por necesidad, por su utilidad pública o interés social y también por la propia voluntad de las partes.

Así, cuando el Estado dicta una norma que restrinja el derecho de propiedad y su ejercicio, la cual tampoco debe ser arbitraria, lo que está haciendo es aplicar el IUS IMPERIUM, lo cual evita que pueda existir un pacto en contrario contra esa norma de orden público.

De igual manera, para que las restricciones al derecho de propiedad realizada entre las partes puedan ser oponibles a terceros, debe cumplir con inscribirse en el registro respectivo, sea bien mueble o inmueble para evitar así cualquier tipo de fraude o simulación frente a terceros.

Las limitaciones más importantes son:

A. PROHIBICIÓN DE DISPONER

El estudio del artículo 926 del Código Civil nos coloca frente a una figura a través de la cual, las partes pueden mediante pacto, limitar el derecho a disponer que tiene el propietario sobre su bien, el cual para poder surtir efecto frente a terceros debe inscribirse en el registro respectivo.

En la exposición de motivos y comentarios del Código, se señala que esta norma no tiene antecedentes en la legislación anterior y se dice que está destinada a resolver el problema de la impunibilidad de terceros de las restricciones de la propiedad acordadas con pacto.

Si por restricciones se entiende conforme a lo que indica Guillermo Caballeros, disminución de facultades y derechos debe entenderse entonces que las partes podrían acordar limitaciones al derecho de propiedad o a su ejercicio, pero creemos que esta limitación no debe contravenir lo dispuesto por el artículo 882 del Código, ya que si tuviera que imponerse la limitación ala libertad de enajenar, significaría una severa limitación del IUS ABUTENDI que es "el principal atributo de la propiedad" lo cual conllevaría a una desnaturalización de este derecho.

En consecuencia, creemos que por pacto no puede rebasarse la ley, por cuanto el artículo 882, consagra la libertad de la persona para enajenar. La excepción que señala este artículo tienen que aflorar en forma nítida de la ley, por razones de interés social o necesidad pública, pudiendo inferirse entonces que las restricciones que señala el artículo 926 del Código serán de otra naturaleza.

B. SERVIDUMBRE ADMINISTRATIVA

Gustavo Bacacorzo señala que: "Toda servidumbre es jurídicamente una carga impuesta a una propiedad predial inmueble, considerando si ésta es civil o administrativa".

Debemos señalar que la servidumbre administrativa es un gravamen que consiste en una sujeción parcial de la propiedad a alguna utilización en uso o en beneficio no de su dueño, pero que a diferencia de la servidumbre civil, se establece en beneficio de la comunidad.

Es importante señalar que sobre este punto es la Ley General de Aguas (Dec. Ley 17752), la norma que más estrictamente señala la implantación de servidumbres necesarias para el uso, conservación y preservación de las aguas, considerando que las propiedades aledañas a la faja marginal de terrenos necesarios para el camino o para el uso de agua, navegación, tránsito, la pesca u otros servicios se mantendrán libres en una o ambas márgenes, siendo la autoridad la que fije la zona sujeta a servidumbre.

En estos casos no hay lugar a indemnización por la servidumbre, pero quienes la usen quedan obligados a indemnizar los daños que causaren, tanto en las propiedades sirvientes como en los cauces públicos o en las obras (artículo 79).

Estas servidumbres, así como sus modificaciones y las que se implanten, son forzosas y se establecen como tal.

C. LIMITACIÓN EN FUNCIÓN A LOS ALQUILERES

Debemos señalar que el D. Ley N° 21938 y su reglamento creaban limitaciones al derecho que podía tener el propietario para fijar los montos de la merced conductiva a cobrar por el arrendamiento de un determinado predio.

El Art. 9 del referido Decreto Ley señalaba que el monto máximo por el que podía alquilarse predios sujetos a su régimen no podía exceder de la cantidad resultante de la división entre del valor del autovalúo entre 120.

Actualmente con la promulgación del Decreto Legislativo 709 (08-

11-91), los contratos de arrendamientos se regirán exclusivamente por las normas del Código Civil, el cual no contempla ninguna fórmula especial para el cálculo de la merced conductiva sino que la deja al libre acuerdo entre las partes, de tal manera que a partir de la fecha va a ser un contrato tipo regulado por el Código Civil.

D. EL DERECHO DE RETRACTO

El derecho de retracto señalado en el Art. 1549 del Código Civil, a excepción del Inc. 1 derogado por el D. Ley antes citado, también constituye una limitación, puesto que de configurarse algunas de las hipótesis señaladas en el numeral acotado podrían algunas de las personas a que se refiere, sustituirse al comprador reembolsando el valor del precio del bien, gastos notariales y registrales propias de la compra venta; por lo que algunos tratadistas consideran que el RETRACTO es una forma de adquirir la propiedad cuando obviamente se declare fundada la demanda.

4. ÁMBITO DE LA PROPIEDAD PREDIAL

A modo de no incurrir en errores de interpretación, es necesario, antes de concluir este capítulo, que distingamos entre los "límites legales" de la propiedad, desarrollados anteriormente y los "confines del objeto" materia del derecho de propiedad, ya que éstas son cosas muy distintas.

Así como señalamos que los límites legales son el punto normal donde llega el poder del dueño y las limitaciones serán las que reducen el poder que tiene normalmente dueño el sobre su bien, diremos que los confines del objeto "circunscriben la extensión física del bien objeto del derecho", distinción fácil de señalar cuando se trata de un bien mueble, pero muy problemático, si se trata de delimitar un inmueble.

Nuestra Legislación Civil, al referirse a la propiedad predial, señala en su artículo 954 que: "La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho.

La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales".

Esta norma es un gran avance frente al Art. 954 del Código Civil anterior y que sólo excluía del ámbito de la propiedad a las trinas y aguas. Actualmente, tanto el artículo 36 y 118 de la Constitución se refieren a la conservación del patrimonio cultural de la nación, además este último artículo considera que todos los recursos naturales son de propiedad del Estado.

A. CON REFERENCIA AL SUELO

El con fin de la propiedad en el plano horizontal es dado por la línea que señale mediante elementos materiales ese confín (Hitos. Mojones, etc.): como dice Barbero, "El confin del objeto de cada propiedad se delimita por la adyacencia de una porción del suelo de propiedad de algún otro o de pertenencia del dominio público" siendo además que estos mismos límites pueden hallarse sujetos a "límites" impuestos por Ley, como el caso de las relaciones de buena vecindad.

B. CON REFERENCIA AL SUBSUELO

La norma utiliza la frase: "hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho" concepto que es fácil de entender cuando nos referimos a la necesaria utilización que el propietario realiza del subsuelo para poder echar los cimientos de su futuro hogar u otra construcción que crea conveniente, pero que será más difícil de manejar cuando este derecho del propietario choca con la actividad de un tercero.

Barbero señala que: "el propietario del subsuelo no puede oponerse a actividades de tercero que se desplieguen a tal profundidad en el subsuelo, que no tenga el interés en excluir" Esta afirmación podemos entenderla conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 960 del Código Civil, que señala la prohibición de cavar pozos que amenacen con el desmoronamiento del predio vecino.

Que en el subsuelo se hallen recursos naturales, yacimientos o restos arqueológicos, en cuyo caso el propietario es el Estado, quedando el derecho del propietario enervado frente al mayor derecho del Estado.

Al respecto, es importante que señalemos que el D. Leg. 109 (Ley General de Minería) en su artículo 246 otorga la posibilidad a cualquier persona de solicitar a la jefatura regional que comprenda la expropiación de cualquier propiedad donde hubiera riqueza minera, sin otorgar al propietario posibilidad de oponerse a esta demanda, debiendo únicamente limitarse a tratar de llegar a un acuerdo o en su defecto pagar el precio del justiprecio.

La norma es clara, porque incluso si una vez hecha la expropiación se comprueba que el bien materia de ella es usado para actividad distinta a la minera, ella no regresa a poder de propietario original, sino que pasa sin costo alguno al dominio del Estado (Art. 250 Ley General de Minería).

Finalmente, diremos que en este caso la persona favorecida con la expropiación no asume un derecho de propiedad sobre el predio sino sobre su concesión y los minerales que extraiga.

En caso que, sin ninguna justificación de necesidad o utilidad pública declarada por ley, un tercero perturbase el derecho del propietario sobre el subsuelo (cavar túneles), éste tendrá derecho a interponer una demanda para la cesación de los actos perturbatorios en la Municipalidad de su circunscripción (Art. 65 inc. 11, 17 y 19 de la Ley Orgánica de Municipalidades) o en su defecto al juez de Ira. Instancia en lo civil, vía acción de amparo.

C. CON REFERENCIA AL SOBRESUELO

La cuestión de los confines en el espacio sobre el suelo es un tema complicado; el aire, "el espacio", por su propia naturaleza no es un ente "apropiable", por lo tanto es difícil que pueda ser "objeto de derecho".

En este tema, igual que en el subsuelo, de lo que se trataría es de utilización (hasta donde le sea útil), que hace el propietario de él. Es claro que toda propiedad usa de alguna manera el "espacio atmosférico" (Ejm. las minas tienen en la superficie, casas para los trabajadores), lo que la norma nos daría a entender en base a una interpretación CONTRARIUM SENSU es que el propietario no puede utilizar su espacio atmosférico en desmedro del derecho de terceros.

El Art. 13 de la Ley 24882 (Ley de Aeronáutica Civil) señala que: "nadie puede oponerse en razón de un derecho de propiedad al vuelo de una aeronave", de igual manera los artículos 26 y siguientes de la misma Ley, señalan expresamente las restricciones legales a la propiedad que se establece en función a las operaciones aéreas.

Las Municipalidades también tienen la capacidad de imponer límites a la propiedad privada para que ésta no sobrepase las alturas máximas permitidas en el Reglamento Nacional de Construcciones (Art. 73 inc. 4 de la Ley Orgánica de Municipalidades).

Finalmente, señalaremos que el propietario tiene derecho a ejercitar acciones con la finalidad de salvaguardar la integridad territorial de su propiedad.

5. EL DESLINDE

A. DERECHO DE CERCAR

Conforme al artículo 965 del Código Civil, todo propietario tiene derecho a cercar su propiedad, derecho que en algunos casos se convierte en obligación, cuando nace de una disposición municipal (Art. 73 inc. 5 de La Ley Orgánica de Municipalidades), derecho que no hace desaparecer las servidumbres que pudieran existir: este derecho se tomaría entonces como una garantía a la inviolabilidad del predio.

B. DERECHO DE OBLIGAR AL DESLINDE Y AMOJONAMIENTO

El artículo 966 del Código Civil reconoce que el propietario de un predio puede obligar a sus vecinos, sean estos propietarios o poseedores, a la realización de un deslinde y amojonamiento, con la finalidad de fijar la línea que servirá de lindero entre los inmuebles colindantes, después de un examen de los títulos de propiedad (Art. 540 del Código de Procedimientos Civiles y Art. 504 del Nuevo Código Procesal Civil). De no ser así, puede optar por la colocación de los mojones (rectas o señas) que indique los límites de la propiedad. Por lo general estos casos se dan con más frecuencia en el campo o zonas de la ciudad por urbanizar.

Puede haber dos clases de deslinde:

A. Extrajudicial.

B. Judicial.

B.1 EXTRAJUDICIAL

En este caso, la partición del área en discusión se hará en función al acuerdo que hayan tomado las partes, tomándose como referencia para delimitar los terrenos, un río, una cerca. cualquier otro punto de referencia que crea conveniente. Esta partición constará en un documento de carácter privado que en lo posible cumpla ciertas formalidades (en presencia del Juez de Paz, Notario Público y Testigos).

B.2. JUDICIAL

En este caso nos hallamos frente a la acción de deslinde. En este supuesto no funciona el principio "quien afirma prueba" ya que el Juez aceptará como único medio de probanza los títulos de propiedad que cada colindante exhiba otorgando la partición en base a ellos. El Juez procederá a realizar inspección para verificar lo señalado en el título y la colocación de los mojones en ambos extremos de la línea divisoria, procediendo a levantar un acta de ese acto.

En caso de que los colindantes no presentaran títulos verdaderos sobre la propiedad en discusión, el Juez procederá a señalar la partición respetando el UTIS POSIDENDI que tenga cada uno de ellos, si a través de este criterio, tampoco se puede realizar la misma; el Juez podrá realizar la partición proporcionalmente en base a la posesión original que tuvieron.

El procedimiento a seguir en este caso se contempla en el artículo 504 del Código Procesal Civil.

CAPITULO V

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN EL CODIGO CIVIL

1. LA APROPIACION

1.A. NOCIÓN PRELIMINAR :

Da origen o nacimiento al derecho de propiedad cuando se trata de bienes muebles sin dueño (Art. 929 y 930). En este caso la apropiación recibe el nombre específico o técnico de aprehensión. A pesar de ello la doctrinase muestra renuente a este vocablo y sigue usando el de "ocupación", como si fueran sinónimos.

En materia de inmuebles la apropiación se denomina ocupación.

En materia de inmuebles la apropiación se denomina ocupación. La libre ocupación de la tierra sin dueño (terra nullius es en realidad la forma más antigua de adquirir la propiedad sobre las fincas o predios. En el momento actual, este derecho de libre ocupación sobre la tierras nillius, existente en el derecho romano, ha sido suprimido.

La ocupación no da entonces origen al derecho de propiedad, pues para ello se necesita que sean res nullius y en nuestra legislación no hay bienes inmuebles sin dueño. Aquellos que son de propiedad particular, son del Estado.

DEFINICIÓN DE APREHENSIÓN:

Es la toma de posesión de un bien mueble de nadie, por medio de un "acto propio unilateral"

En síntesis , la aprehensión es la toma de posesión a título de propietario, de un bien mueble nullius, pero el bien está en el comercio jurídico (están excluidos los que no están)

En suma, aprehensión es un modo originario de adquirir la propiedad de bienes muebles nulllius a través de un acto unilateral, propiedad que adquiere por la mera toma de posesión.

REGIMEN LEGAL

Dice el artículo 929: Las cosas que no pertenecen a nadie, como las conchas, piedras y otras análogas que se hallen en el mas o en los ríos o en las playas u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones y reglamentos.

La primera incoherencia de este precepto que, utilizamos el código la palabra bienes para definir a los objetos apropiables, se emplee aquí el término "cosas".

Caben dentro de esta definición, como bienes nullius apropiables , por ejemplo, las piedras, las conchas u otras análogas , como serían el coral, las algas, las perlas, el ámbar, etc. Aparentemente, como cree Eleodoro Romero Romaña, se trataría de "cosas sin valor". Sin embargo, dada la riqueza ictiológica de nuestro mar, la liberalidad de este precepto podría causar el enriquecimiento desmesurado de algunas personas.

La fuente remota de este artículo se hallan en el Digesto: Quae (res) terra, mari, coelo que capiuntur protinus eorum fiunt, qui primi possesionen covum aprehenderit: las cosas que se cogen en la tierra, en el mar o en el aire, son de aquellos que primero las ocupan.

En el Derecho comparado, el numeral 958 del BGB prescribe: Quien toma la posesión en nombre propio de una cosa mueble sin dueño, adquiere la propiedad de ella.

ELEMENTOS

El fenómeno de la aprehensión, para que proceda , presupone la existencia de los elementos o requisitos siguientes:

1. Que se trate de bienes muebles que no pertenezcan a nadie, o sea, res nullius. Se excluyen por tanto los bienes inmuebles.
2. Que haya aprehensión material del bien, es decir toma de posesión efectiva del mismo (elemento material).

La doctrina clásica consideraba que requiere dos elementos : uno materia, el inicio de la posesión y otro subjetivo, que es la intención de tener el bien como propio, de retener para sí la posesión.

OBJETOS DE APROPIABLES

Son susceptibles de aprehensión los animales y peces pasibles de caza o de pesca, respectivamente. La caza y la pesca están tipificadas como derechos subjetivamente reales, tan igual como la accesión natural, las minas o las aguas.

LOS BIENES ABONADOS

De acuerdo con la legislación vigente, no son apropiables las res derelictae o bienes abandonados. El fundamento es que para que proceda la aprehensión , como hemos dicho, debe tratarse de bienes muebles de nadie.. Lodovico Barassi es de la postura que tampoco pueden ser apropiados los objetos abandonados. No obstante, como asevera Castañeda esto es discutible, pues para los efectos de la prueba es difícil saber cuándo se ha configurado el abandono o si se trata de bienes perdidos.

Por ello, al no carecer de dueño, no pueden ser adquiridos por apropiación los bienes perdidos, como los animales domésticos y amansados.

En materia de inmuebles, el Código prescribe que los bienes (predios) abandonados durante el lapso de veinte años pasan al dominio del Estado. (Art.968, 4º )

MODALIDADES DE APREHENSIÓN:

Podemos señalar las siguientes :

1. La pesca
2. La caza, y
3. El descubrimiento de tesoros. Se excluye el hallazgo de bienes perdidos

1.B. LA CAZA , LA PESCA (IMPORTANCIA)

La caza y la pesca son dos modalidades o casos particulares. Esta forma adquisitiva involucra , por tanto, la adquisición de animales mediante la caza y la pesca.

Ambas están reguladas por el artículo 930: Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído en la trampa o redes, o que , heridos sean perseguidos sin interrupción .

La doctrina considera que el aprehensor no necesita posesión alguna, ni que ésta dure un determinado lapso de tiempo, para adquirir la propiedad del mueble, es suficiente que él coja el bien. Ya en el Digesto se decía: "las cosas que se cogen en la tierra, en el mar o en el aire, son de aquellos que primero las ocupan".

LA PESCA

Definición: En ella se trata de un acto de aprehensión efectiva del pez, por ejemplo, cundo cae en las redes; el apoderamiento material y real de éste.

Dispone el artículo 930 se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído en las redes, o que, heridos, sean perseguidos sin interrupción. De esto se infieren dos casos:

1. Cuando el pez fuere tomado o cogido por el pescador.
2. Cuando hubiere caído en sus redes. Amos son válidos.

A. INDUSTRIALIZACIÓN Y AMBITO DE LA PESCA

Hasta hace algunos años , la pesca era considerada una actividad meramente extractiva, empero, de un tiempo a esta parte, la pesca entre nosotros se ha industrializado.

La industria de pescar se extiende no sólo a los peces, sino a los moluscos, crustáceos; a ciertos mamíferos como lobos, focas; y también comprende la pesca marina de productos como el coral, el ámbar, las algas, los fucos, entre otros muchísimos.

De ahí, pues, la preocupación nuestra referida a este numeral, por la primerísima importancia económica que significa la pesca en nuestro país, teniendo en cuenta las grandes riquezas ictiológicas del mar peruano.

B. LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE PESCAR

El Código no prohibe ni limita la pesca. La única restricción está contenida en el artículo 931, que prohíbe la pesca en predio ajeno, "sin permiso del dueño o poseedor, salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados". En consecuencia, los animales pescados que contraventan este precepto pertenecen al titular – propietario o poseedor- del predio, sin perjuicio de la indemnización correspondiente.

De alguna manera , la Constitución Política contiene ciertas disposiciones limitativas, cuando genéricamente promueve el uso sostenible de los recursos naturales del Estado, así como la conservación por éste de la diversidad biológica y de la áreas naturales protegidas.

Asimismo, en materia de pesca existen algunas restricciones y prohibiciones adicionales a la libertad de pescar, como aquellas que nos trae el artículo 76 de la ley general de pesca, a saber:

1. Pescar sin concesión, autorización, permiso o licencia;
2. Extraer especies hidrobiológicas declarados en veda;
3. Extraer especies hidriobiológicas con métodos ilícitos como: uso de explosivos, materiales tóxicos, sustancias contaminantes y otros que pongan en peligro las especies y las personas respectivamente.

LA CAZA

A. DEFINICIÓN : El cazador se hace propietario por aprehensión del animal que haya matado , capturado o herido, es decir, cazado.

La caza, expresa Pascual Gómez Pérez, es un derecho subjetivo íntimamente unido a la propiedad de la finca (predio), se considera como accesorio de ella, y corresponde a su dueño,

B. MODOS DE ADQUIRIR LA CAZA

El mismo artículo 930 dispone que los animales de caza se adquieren por quien los coge, pero hasta que hayan caído en las trampas, o que, heridos sean perseguidos sin interrupción.

Se admite que el animal matado o herido o capturado pertenece al cazador.

Podemos pues, distinguir tres formas o modos de adquirir los animales por la caza:

1. Cuando el animal es cogido o tomado, vivo y muerto por el cazador;
2. Cuando el animal ha caído en las trampas puestas por el cazador;
3. Cuando el anima, herido, es perseguido sin interrupción.

La ley sólo dice que el animal se encuentre herido y sea perseguido ininterrumpidamente, de tal suerte que su captura "sea inminente y cierta". Si así se procediera y un extraño cogiera el animal en trance de huir, deberá entregarlo al cazador.

Puede cazarse en terreno propio del cazador, no importa cómo se encuentre, aunque la ley no lo diga. Esto es una virtud de que el derecho de caza es un atributo del derecho de propiedad.

C. CLASIFICACIÓN DE ANIMALES

Desde el derecho romano los animales eran clasificados en : domésticos, domesticados y salvajes.

El Código vigente, de manera similar al derogado, no diferencia – como sí se hacía en el derecho romano- ni establece la clasificación de los animales, a saber: domésticos, domesticados y salvajes. De todas formas, vamos a fijar la noción de cada uno de ellos:

2. Animales Salvajes o fieros: Aquellos que viven en estado de "libertad natural". Estos animales vagan libremente y no pueden ser cogidos sino por la fuerza .
3. Animales amansados o domesticados: Se trata de animales que, siendo por su naturaleza salvajes, se encuentran ordinariamente al servicio del hombre y de sus necesidades.

D. ANIMALES QUE PUEDEN CAZARSE EN EL DERECHO PERUANO

En resumidas, pueden cazarse:

1.- Los animales salvajes o fieros que viven en estado de "libertad natural".

2.- Aquellos amansados (domesticados) que recuperan su libertad natural; es factible que puedan ser adquiridos por aprehensión .

RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE LA CAZA

El artículo 931 expresa que la caza, al igual que la pesca, no está permitida en predio ajeno, salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados.

La restricción al artículo 930 contenida por este precepto, implica la prohibición de cazar los animales domesticados y , por ende, impone al cazador de ellos una indemnización por los daños y perjuicios ilícitamente producidos.

1.C. DESCUBRIMIENTOS DE TESOROS:

El Código distingue entre: Hallazgo de bienes perdidos y descubrimiento de tesoros. Sólo este último constituye modo de adquirir la propiedad en nuestro derecho.

DEFINICIÓN DE TESOROS: En principio nuestro Código civil – con esa política de rehuir las definiciones, no da ningún concepto de tesoro. Al contrario, el Codice prescribe que "tesoro es cualquier cosa mueble de precio, oculta o enterrada, de la cual nadie puede probar que es propietario.

Doctrinariamente podemos decir que tesoro es un objeto o bien mueble de valor que, por cualquier motivo ( guerra, terremoto) queda enterrado o sepultado (en un predio o inmueble) u oculto (en un mueble) y cuyo dueño no es – o no puede ser – conocido. Por lo mismo , no se trata de riqueza natural, como las minas, por ejemplo.

• El tesoro debe ser un objeto susceptible de valor económico – de "gran valor, dice Eleodoro Romero.

REGIMEN GENERAL ; SOLUCIONES

El descubrimiento o hallazgo de tesoros está normado en los artículos 9347 , 935, 936 del Código, que vemos a continuación :

– Artículo 934: No está permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, salvo autorización expresa del propietario. El tesoro hallado en contravención de este artículo pertenece íntegramente al dueño del suelo.

Quien buscare tesoro sin autorización expresa del propietario está obligado al pago de la indemnización de daños y perjuicios resultantes.

– Articulo 935 : El tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto distinto.

– Artículo 936: Los artículos 934 y 935 son aplicables sólo cuando no sean opuestos a las normas que regulan el patrimonio cultural de la Nación.

1.D. EL HALLAZGO DE BIENESPERDIDOS

Existe una regla general en materia de bienes perdidos : extraviados que sean , su propietario no pierde el derecho de propiedad, ni siquiera se considera que pierde la posesión.

DEFINICIÓN. Se considera perdidos todos aquellos bienes u objetos que quedan sin poseedor, pero sin convertirse en nullius. Los bienes perdidos , extraviados u olvidados no son apropiables, y ello porque en rigor no carecen de propietario. Lo que sucede es que, como dicen Planiol – Ripert – Picard, en la mayor parte de casos, el dueño de los bienes perdidos está imposibilitado de reclamarlos, pro ignorar su paradero.

La razón de esto estriba en que el hallar es una gestión que no representa la actuación de un negocio jurídico (cae dentro del concepto de gestión de negocios sin mandato) Por esto, también puede halar el incapaz de obrar o ejecutar , siempre que tenga voluntad posesoria.

NATURALEZA JURÍDICA.

El hallazgo de bienes perdidos o extraviados no es un modo de adquirir , aún en el caso de que no apareciere el dueño, esta situación origina una relación jurídica que crea derechos y obligaciones para el hallador o inventor.

Podemos sintetizarlos así:

2. Deberes del hallador: a) el deber y obligación de entregar o avisar a la Municipalidad sin demora. B) el deber de custodia tiene que guardar el bien hallado y en caso necesario mantenerlo.
3. Derechos del hallador: a) tiene un derecho de pago o resarcimiento de los gastos; b) tiene derechos a una recompensa.

RÉGIMEN LEGAL

EL hallazgo de bienes perdidos está regulado por los artículos 932 y 933 del Código.

Artículo 932.- Quien hale un objeto perdido está obligado a entregarlo a la autoridad municipal , la cual comunicará el hallazgo mediante anunció público. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se venderá en pública subasta y el producto se distribuirá por mitades entre la Municipalidad y quien lo encontró, previa deducción de los gastos.

Artículo 933.- El dueño que recobre lo perdido está obligado al pago de los gastos y a abonar a quien lo halló la recompensa ofrecida o en su defecto, una adecuada a las circunstancias. Si se trata de dinero, esa recompensa no será menor a una tercera parte de lo recuperado.

BIENES ABANDONADOS Y BIENES PERDIDOS, DIFERENCIAS:

• Un bien mostrenco (mueble), cuando se haya perdido sin la voluntad de su propietario, debe distinguirse de un bien abandonado.
• El propietario de un bien extraviado ha perdido la posesión del mismo, pero conserva el derecho de propiedad. Al contrario, el abandono lleva consigo la pérdida de la posesión y de la propiedad. Aunque esta postura no es unánime.

2.- ESPECIFICACION Y MEZCLA

• La Especificación:

DEFINICIÓN Y REGIMEN LEGAL: En principio , la especificación es un modo originario de adquirir del dominio.

Hay especificación cuando una persona utiliza una materia (prima) ajena y, sin autorización del dueño de ésa, produce un nuevo objeto (bien) por medio de su arte y trabajo.

El artículo 937 en su primera parte, dispone : El objeto que se hace de buena fe con materia ajena pertenece al artífice, pagando el valor de la cosa empleada.

NATURALEZA JURÍDICA:

Para los juristas que siguen la tradición de la legislación francesa, la especificación es una modalidad de accesión de bien mueble a bien mueble. Sin embargo, Raymundo Salvat rechaza esta posición, puesto que la accesión implica la agregación o adición de un bien a otro, en tanto que en la especificación no se agrega nadas sino que se crea un nuevo producto.

Para nuestro Código, siguiendo el criterio de Jorge Eugenio Castañeda, se trata de un modo autónomo de adquirir la propiedad. Así lo demuestra su tratamiento independiente por el Código.

• Unión , mezcla y confusión:

NATURALEZA JURÍDICA:

De acuerdo con Raymundo Salvat, la unión o adjunción , la mezcla y la confusión , son tres modalidades o casos de accesión mobiliaria ( de un bien mueble en provecho de otro mueble ).

Esta se diferencias de la especificación , pues en ésta no hay agregación o reunión de diversas materias, sino que lo importante es el trabajo ( su aplicación ) del artífice o especificador.

La legislación Peruana no las incluye dentro de la accesión, sino más bien conjuntamente con la especificación .

LA MEZCLA O CONMIXTIÓN: Es la unión de dos bienes, sustancias, cuerpos o muebles sólidos o secos de igual o diferente especie, que llegan a confundirse o mezclarse de manera tal que es difícil o imposible separarlos sin causar detrimento. En otros términos, los dos bienes dejan de ser distintos y reconocibles, pierden su individualidad. Se trata de una unión más íntima.

3.- LA ACCESION

DEFINICIÓN: La accesión es un modo originario de adquirir la propiedad, tanto mueble como inmueble.

En virtud de la accesión, el propietario de un bien adquiere lo que se une, adhiere o incorpora materialmente a él, se natural, sea artificialmente. En consecuencia , la accesión es un modo de adquirir el dominio basada en la adherencia o incorporación de elementos extraños a los bienes de nuestra propiedad. En una palabra , la doctrina coincide en que es accesión cualquier incremento o ampliación del bien

PRINCIPIO GENERAL Y REGULACIÓN:

El principio es consagrado por el artículo 938. El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él. La Accesión se refiere a toda clase de bienes, tanto muebles cuanto inmuebles, y no solamente a éstos . Tal es el criterio del codificador.

CLASES DE ACCESIÓN:

Puede ser de dos clases: muebles o inmuebles, según sea en provecho de éste o aquél; se subdivide a su vez en natural, cuando es obra o resultado de la naturaleza, y artificial o industrial, si media la actuación del hombre.

La vieja doctrina establecía dos especies o clases de accesión: discreta y continua, sin vigencia ya.

2. EL ALUVION: Definición.- El término aluvión proviene del latín alluvio, alluvionis, que significa avenida fuerte de agua , inundación.

El aluvión consiste en el incremento o acrecentamiento de tierras ( o sedimentos de cascajo) que se forman sucesiva, paulatina e imperceptiblemente en los fundos y predios ribereños ( o sea, confinantes con la ribera o margen de los ríos) por efectos de la corriente de las aguas).

Fundándose en el artículo 366 del Código español, Luis Diez – Picaso y Antonio Gullon definen el aluvión como el "arrastre de tierra, légamo y otras sustancias que el curso normal de un río lleva consigo. Este lento arrastre produce el mismo tiempo que erosión en su tierras , simentación de las sustancias arrastradas de una de las riberas yendo a adherirse a otra, como sucuela de las crecidas extraordinarias, estaremos frente a la avulsión.

CONDICIONES

Deben confluir tres condiciones o requisitos:

2. Los incrementos o acrecentamientos de tierra deben formarse sucesiva e imperceptible.
3. Los fundos o predios deben confinar con la ribera o estar a loo largo de los ríos o torrentes o corrientes de agua, no el mar porque la zona ribereña de éste pertenece al Estado.
   3. LA AVULCION: Definición: El término avulsión (avulsio) no es de origen romano, fue introducido en la época de los glosadores.
4. Este incremento – aunque no se dice expresamente- debe formarse espontáneamente; es decir, ser obra de la naturaleza, ya que se trata de un caso de accesión natural.

La avulsión es "la agregación violenta por acción de una corriente de agua, cuando un río parte una heredad y lleva parte de ella a otra", es decir que la violencia o fuerza de un río arranca una porción de un terreno o campo ribereño y la adhiere a otro también ribereño.

El artículo 940 preceptúa: cuando la fuerza del río arranca una porción considerable y reconocible en un campo ribereño y la lleva al de otro propietario ribereño, el primer propietario puede reclamar su propiedad, debiendo hacerlo dentro de dos años del acaecimiento . Vencido este plazo perderá su derecho de propiedad, salvo que el propietario del campo al que se unió la porción arrancada no haya tomado aún posesión de ella.

Finalmente para que exista avulsión es necesario que al porción (tierras, arena o plantas) haya sido llevada por una fuerza súbita, es decir , por la acción violenta y repentina de las aguas de un momento dado. Si falta esta condición, es decir si la agregación se ha formado sucesiva e imperceptiblemente, no estaríamos ya frente a la avulsión , sino aluvión.

CONDICIONES:

Consideramos las siguientes:

1. Debe tratarse de una porción considerable y reconocible de terreno, esto es, que sea notada, advertida , vista.
2. Las tierras, arenas o plantas deben ser arrancadas violentamente por el río.
3. Que resulte de la fuerza o violencia de las aguas del río, es decir, será espontánea y no provocada.
4. Es forzoso que los fundos o terrenos sean confinantes con la ribera o estén a lo largo del río; y
5. La porción arrancada debe continuar al fundo o predio ajeno; de lo contrario no se produce para éste la accesión.

4.TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD MUEBLE

4.1 LA TRADICIÓN

La legislación peruana considera un sistema mixto en cuanto a la transmisión o enajenación de la propiedad, a saber: 1) En materia de bienes muebles, la transferencia se efectúa por la tradición (Art. 947º); y 2) en los bienes inmuebles, por la sola convención o contrato (Art. 949º). Trataremos en primer lugar de la tradición.

NOCIÓN HISTÓRICA

En el derecho romano clásico, la clasificación de los bienes es de res mancipi y de res nec mancipi. Los primeros se transmitían por dos modos: la mancipatio y la in iure cessio; tales eran las reglas del derecho formal (ius civile). Los segundos – res nec mancipi- se transferían sólo por la traditio; este era pues el modo empleado, por así decirlo, en el derecho informal. Luego ya la tradición se impuso (cuando la división es entre bienes muebles e inmuebles, en el período post clásico o justinianeo) de manera general.

En el derecho germano, en los tiempos remotos, la propiedad particular sobre el patrimonio mueble (fahrhabe) es considerada como un pleno derecho de señorío sobre el bien.

CONCEPTO DE TRADICIÓN.

Son muchas las definiciones que pueden darse, aunque no todas con la misma importancia. Una de las mejores es la proporcionada por Manuel Albaladejo, para quien consiste en la entrega de la posesión de la cosa con ánimo del que da (tradens) y del que recibe (accipiens) de transmitir y adquirir, respectivamente, el derecho (propiedad, usufructo, u otro que sea) sobre ella».

Requisitos indispensables:

1. La tradición supone entrega.

2. Esta entrega se verifica por cualquier persona (no sólo por el propietario). Puede hacerla el propietario (Art. 947º): tradición a domino; o cualquier otra persona que se crea con derecho (Art. 948º): tradición a non domino.

3. La entrega es con estricta finalidad traslativa. En efecto, debe tratarse de un acto traslativo. Hay un ánimo del transferente (tradens) de transmitir y del que recibe (accipiens) de adquirir el derecho; derecho que no siempre es el de propiedad, puede ser de usufructo, por ejemplo.

4. Finalmente, es un medio ordinario de adquirirla propiedad (mueble) inter vivos, como indica ALVAREZ CAPEROCHIPI. La tradición es por eso un modo derivado de adquirir el dominio; sólo opera entre personas vivas, por acto jurídico.

Indudablemente que la tradición exige dos elementos: uno corporal o material, la transferencia de la posesión; otro espiritual o subjetivo, "el acuerdo de ambas partes sobre el traspaso del derecho" (ALBALADEJO).

 LA IMPORTANCIA DE LA TRADICIÓN.

El Código vigente establece en forma expresa que la transmisión de la propiedad mueble se perfecciona con la tradición (Art. 947). La traditio, por consiguiente, reviste tal importancia que no sólo se adquiere la posesión, sino la propiedad. Corrige, de esta forma, un vacío del código derogado, pues éste no contenía un precepto similar, como tampoco lo consignó el código de 1852, a pesar de que el Código Napoleónico -en el cual se inspiró- sí la regulaba.

Para el codificador, la tradición constituye un "elemento esencial" en la transferencia del dominio mobiliario; esto, obviamente, tratándose de bienes muebles no identificables, no registrables, "de tal manera que el solo consentimiento no es capaz de producir la enajenación de la cosa".

WOLFF dice que aquí "se protege la confianza del adquirente en el título de propiedad del enajenante, que posee la cosa".

ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD "A DOMINIO". LA TRADICIÓN.

Dispone el artículo 947º: La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente.

La transmisión se verifica por el acto de la traditio o entrega. La entrega consiste en procurar la posesión inmediata.

Esta hipótesis se aplica en la adquisición de la propiedad mueble a domino, esto es, del verdadero propietario. El poseedor adquiere el bien regularmente en virtud de la posesión otorgada por el verdadero propietario. El código no utiliza el término adquirente, sino "acreedor" para hacer referencia al nuevo dueño.

Para Martin WOLFF, " el acto de entrega ha de ser expresión de la voluntad de transmitir; la adquisición de la posesión, expresión de la voluntad de adquirir la propiedad".

No es exigible la traditio, en cambio, en los bienes inmuebles, pues la transferencia de la propiedad en éstos se perfecciona con el contrato o acuerdo de las partes.

La tradición o entrega debe entenderse como el traspaso de la posesión directa (efectiva) de manera exclusiva en favor del acreedor o adquirente.

Es acto traslativo. Debe apreciarse bien el sentido del término tradición, pues: "en algunos casos bastará que el enajenante señale el bien o entregue las llaves (del granero o cofre), mientras que en otros deberá desprenderse físicamente del bien en favor del adquirente".'` Y es que la tradición no sólo es material, sino también jurídica.

EXCEPCIONES A LA REGLA.

Hemos dicho que la transferencia de la propiedad mueble se opera por la tradición. Sin embargo, hay algunas excepciones a esta regla contenidas en la parte final del artículo 948º, que dice: "salvo disposición legal diferente", que se refiere a aquellos bienes cuya transferencia exige una formalidad adicional a la traditio. Se trata de los bienes muebles registrados. En el caso, por ejemplo, de los automóviles, la tradición no es suficiente para la transferencia del dominio, sino que ésta debe quedar inscrita en el registro respectivo. También rige esta excepción en la hipótesis de la transferencia de acciones de las sociedades anónimas, puesto que dicha transferencia debe comunicarse a la sociedad a efecto de que ésta la anote en el libro de registro correspondiente; así lo exige la Ley General de Sociedades.

MODALIDADES DE LA TRADICIÓN.

Importa preguntarse: ¿qué entiende el artículo 947º por tradición? Para el codificador no hay una sino varias formas o modalidades de tradición.

I. Una tradición real, es decir, física, que consiste en la entrega efectiva del bien a la persona que debe recibirla (Art. 901º).

II. Una tradición ficta, que admite, a su vez, varias modalidades:

1) Tradición simbólica.

2) Tradición instrumental.

3) Tradición longa manum.

4) El constitutum possessorium (ALVAREZ CAPEROCHIPI).

1. Traditio brevi manu y constitutum possessorium. Esta tradición se considera realizada cuando se opera un cambio de título posesorio, es decir, "cuando cambia el título posesorio de quien está poseyendo" (C.C. Art. 902º, inc.1). Esto sucede, por ejemplo, cuando el arrendatario compra el bien que posee, o también si el propietario vende el bien y se queda como arrendatario del mismo. Evidentemente aquí no hay una tradición real o efectiva, sino "tan sólo un cambio del título o la condición posesoria: el arrendatario deja de poseer como tal y comienza a poseer como dueño; y en el segundo supuesto, el poseedor que poseía como propietario, posee ahora como arrendatario". A la primera se le denomina traditio brevi manu y a la segunda constitutum possessorium.
2. Tradición de un bien que está en poder de tercero. También hay tradición ficta "cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero" (Art. 902º inc. 2). Esto se origina cuando, verbigracia, se transfiere o enajena un bien mueble que está en posesión de un tercero en calidad de arrendamiento o a título de préstamo. Aquí tampoco hay entrega real o efectiva, sino que se entenderá realizada y producirá efectos sólo desde el momento en que el tercero (mandatario) es notificado.
3. Tradición documental. Llamada también instrumental, se da tratándose de artículos en viaje o sujetos al régimen de almacenes generales (Art. 903º), en cuyo caso la traditio se opera con la entrega de los documentos destinados a recogerlos. Aquí tampoco hay tradición real.
4. Tradición simbólica. Se produce mediante la entrega de las llaves del lugar donde los bienes muebles están depositados, o también de las llaves o títulos de los bienes inmuebles, o incluso mediante cualquier otro medio.
5. Tradición longa manum. Son modos o manifestaciones de una transmisión posesoria. El bien no es entregado físicamente, sino indicado y puesto así en la disposición de la persona.

III. Para el codificador, el espíritu del artículo 947 comprende tanto la tradición real o física, cuanto la ficta en todas sus modalidades especiales antes descritas. Ello se fundamente en que, « en primer término, en una interpretación gramatical: el código no hace distinción alguna. Por tanto al referirse genéricamente a la tradición, debemos entender que comprende todas las formas o modalidades que puede adoptar la entrega».;64

En esencia, el propósito de la tradición es que no haya más de una persona que se atribuya o reclame la propiedad de la cosa mueble, esto cobra importancia en el caso de conflicto con terceros, pues si el propietario se obligó con varios acreedores, aquél a quien entregó el bien, será el propietario del mismo. De esta forma se diferencia nítidamente entre el modo de adquirir (la tradición) y el título o acto jurídico -que es su causa legal- (p. Ej., el contrato).

ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD MOBILIARIA "A NON DOMINO".

Esta hipótesis se refiere al poseedor que de buena fe adquiere un bien de un no-propietario; se convierte, pues, en propietario por la posesión.

El tema cae dentro de las llamadas adquisiciones a non dominio, precisamente porque el tradens no es el propietario, sino un "depositario infiel" o un prestatario, por ejemplo. Expresa Manuel Peña Bernaldo de Quirós que son aquellas adquisiciones del domino (o derecho real) en que la cosa o derecho se recibe por título y modo, pero de persona que no tiene, al efecto, el poder de disposición.

Dispone el artículo 948º: Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el domino, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal.

Su antecedente inmediato es el artículo 890º del código derogado. De acuerdo con el artículo 948º, quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de un bien mueble (que lo tenía en su poder), adquiere la propiedad del mismo, aun cuando el transferente no fuera el verdadero dueño, esto es, careciera de facultad para hacerlo.

Se trata, en suma, del adquirente de buena fe (es decir que recibe el bien convencido de la legitimidad del derecho del enajenante o transferente que a su vez transmite legitimidad al título del adquirente), y como propietario (esto es, se excluye que sea, por ejemplo, en calidad de prenda o de usufructo). Así sucede, verbigracia, en quien adquiere una colección de libros AA, pensando que es el verdadero dueño, o sea con buena fe o confianza adquiere la propiedad de los libros, aun cuando A no sea el propietario sino B (otra persona).

REQUISITOS PARA LA ADQUISICIÓN POR LA POSESIÓN.

Según lo dispuesto por el artículo 948º, se pueden inferir los siguientes requisitos:

a) La posesión debe ser de buena fe. Esta es la condición esencial. La buena fe es la creencia, sin culpa lata, en la propiedad del enajenante-transferente; el poseedor-adquirente cree haber adquirido del verdadero dominus. La buena fe se presume (Art. 914).

b) El poseedor debe recibir como propietario el mueble de manos del enajenante, aunque éste no esté facultado para ello (adquisición a non domino). Es decir, debe tratarse de una posesión verdadera, animo domini, esto es, a título de propietario, ya que una posesión en nombre ajeno no podría surtir el efecto de que el poseedor adquiera la propiedad, puesto que no tiene el bien sino por cuenta de otro; tampoco están comprendidos lo que poseen "a nombre de no dueño" (lo cual excluye pues los bienes dados en prenda, depósito, comodato, etc.).

c) Finalmente – y este no es propiamente un requisito, sino más bien una excepción-, la posesión debe recaer sobre un bien mueble que no haya sido perdido ni robado.

Concluyendo: la posesión debe ser efectiva; una tradición fingida del bien -por ejemplo, la entrega de las llaves del mueble en que la cosa está guardada- no resultaría suficiente.

LA REIVINDICACIÓN DE LOS BIENES MUEBLES.

La reivindicación casi no tiene aplicación en materia de muebles.

Los bienes muebles enajenados a un tercero adquirente de buena fe, a título oneroso, no pueden ser reivindicados, salvo que se trate de bienes robados o perdidos, según se desprende del artículo 948º in fine. Pero incluso en este caso se tornarían irreivindicables si el poseedor los ha adquirido por prescripción. De igual forma, también resultan irreivindicables los bienes muebles comprados en almacenes o tiendas, aunque fueren robados o perdidos.

En el supuesto de que la reivindicación se produzca, el verdadero dominus está obligado a indemnizar al adquirente en virtud del saneamiento por evicción. El saneamiento lo debe quien transfirió o enajenó el bien.

LOS BIENES ROBADOS O PERDIDOS.

La parte final del artículo 948º, dispone que no pueden ser adquiridos por la posesión los bienes muebles perdidos ni aquellos que infrinjan la ley penal, esto es, los hurtados o robados. Para la doctrina esta última parte debe interpretarse en forma restrictiva, ya que de lo contrario, la enunciación contenida en la parte primera del artículo 948 carecería de fin práctico.

En cuanto a la técnica de redacción, el Código vigente corrige el error del derogado, que exceptuaba los bienes «regidos por el Código Penal», cuando en realidad este código no regula los bienes, sino más bien legisla sobre los delitos que atentan contra los bienes patrimoniales, concretamente el robo."

La jurisprudencia ha establecido, mediante una singular sentencia de 7 de agosto de 1946, que: "el dueño de un bien mueble que ha sido desposeído por delito contemplado en el Código Penal, puede reivindicarlo aun cuando el actual poseedor lo hubiera adquirido de buena fe y a título oneroso"

LOS VEHÍCULOS AUTOMOTORES.

Los vehículos automotores, tales como los automóviles o los camiones, por ejemplo, no se transfieren por la posesión, la transmisión de la propiedad no se perfecciona con la traditio, sino con la inscripción en el Registro de propiedad Vehicular. Es decir que después de suscrito el contrato privado de transferencia, debe efectuarse el cambio en la tarjeta de propiedad.

El Código de Tránsito y Seguridad Vial establece que: "Se presumirá propietario de un vehículo a la persona cuyo nombre figure inscrito en el Certificado de Registro, salvo prueba en contrario" (Art. 94º del Decreto Legislativo N° 420 de 5 de mayo de 1987). Se trata de una presunción iuris tantum, pues puede una persona estar tramitando el cambio de tarjeta de propiedad y mientras tanto es propietaria con el documento privado de transferencia.

LOS BIENES SEMOVIENTES.

Los semovientes, es decir, el ganado, son también obviamente, muebles. Pero en estos casos, la propiedad se determina por la marca o la señal que lleven, debidamente registrada. El Código vigente no contiene una norma expresa sobre el modo de adquirir la propiedad de los semovientes, como sí lo hacía el derogado que, en su artículo 891º, decía: " La marca o la señal en los ganados que la lleven, prueba la propiedad de quien la tiene registrada a su nombre conforme a las leyes que se dicten".

Es evidente que, en el supuesto de que estos semovientes haya sido enajenados o transferidos sin tener marca o señal, y tratándose de ganados robados o perdidos, procedería la reivindicación, según lo dispuesto por la parte final del artículo 948º.

Pero como los semovientes son bienes muebles, aun tratándose de animales marcados, tanto el ladrón como el tercero adquirente podrán adquirir la propiedad de los mismos dentro del término prescriptorio, que será de a cuatro años, puesto que existe mala fe (Art. 95lº).

Actualmente, rige un Reglamento de Marcas y Señales de Ganado aprobado por el Decreto Supremo n° 073-82-AG de 24 de junio de 1982. Este, en la línea del artículo 891º del código anterior y de la legislación especial derogada, establece que: «La marca o señal aplicada al ganado determinará la propiedad de éste a favor del titular que registró dicha marca y/o señal, salvo prueba en contrario» (Art. 1º). En su artículo 2° sienta la diferencia de que las marcas se aplicarán en el caso del ganado bovino y equino, y la señal en el caso del ganado ovino, caprino, porcino, llamas y alpacas.

Indica que los Registros Oficiales de Marcas y otro de Señales serán llevados por las Regiones Agrarias (que corresponden a cada uno de los departamentos), según el artículo 12º.

La propiedad de los animales de raza pura, además de la marca, exige que sean inscritos en el Registro Genealógico respectivo. Esta hipótesis tampoco ha sido legislada en el Código vigente; en el abrogado, estaba regulada en el artículo 892º que, literalmente, estipulaba: «La propiedad de los animales de raza y sus crías se acredita mediante la inscripción en el registro genealógico que establezca la ley».

En cobertura de estas omisiones, se aplicará la legislación referida.

VENTA DE BIENES MUEBLES CON RESERVA DE PROPIEDAD.

De conformidad con los artículos 1.583º, 1.584º y 1.585º, puede convenirse la compraventa con reserva de dominio.

La cuestión reside en precisar desde qué momento el comprador de bienes muebles, que le han sido entregados por el vendedor, adquiere su propiedad.

Aquí, a pesar de que ha habido traditio del bien, el comprador no adquiere su propiedad sino hasta que pague todo el precio o parte del precio convenido para tal efecto. Esta excepción está en concordancia con la parte final del artículo 947º, que dice 2salvo disposición legal diferente2.

Dispone el artículo 1.583º: «En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada en él, aunque el bien haya sido entregado al comprador…".

Sin embargo, si el comprador (que tiene su posesión pero que recién adquirirá la propiedad con el pago total del precio) vende el bien a tercero, éste se convierte en adquirente si actúa de buena fe y recibe de su enajenante la posesión del bien. Existe buena fe porque desconoce que quien le transfiere en propiedad es una persona que si bien posee el bien no es propietaria por no haber pagado el precio del mismo, en una venta bajo reserva de dominio. El adquirente está amparado por el artículo 948º.

El vendedor bajo pacto de reserva de propiedad no podrá ejercitar la reinvindicatio por cuanto la propiedad del bien corresponderá al adquirente. El derecho del sub-adquirente es inatacable; por tanto, al vendedor sólo le asisten acciones personales contra el comprador.

No obstante, existe una excepción: cuando el vendedor bajo pacto de reserva de propiedad, o vendedor de bien mueble, ha inscrito dicha venta en el Registro. En esta hipótesis, el tercero que recibe la enajenación del comprador no obtiene la condición de adquirente de dicho bien mueble. El fundamento es que, estando inscrita la venta con reserva de propiedad, el comprador no tiene buena fe por tener conocimiento de dicho acto, de acuerdo con el artículo 2.012º.

En síntesis, el comprador (tercero) de un bien mueble que le ha sido vendido por quién a su vez ha comprado con reserva de dominio inscrita en el Registro, no es adquirente por no tener la buena fe exigida por el artículo 948º.

VENTA DE BIENES MUEBLES EFECTUADA POR UN NO PROPIETARIO, QUE CONDUCE UN ESTABLECIMIENTO PÚBLICO.

Esta hipótesis está regulada por el artículo 1.542º: "Los bienes muebles adquiridos en tiendas o locales abiertos al público no son reivindicables si son amparados con facturas o pólizas del vendedor. Queda a salvo el derecho del perjudicado para ejercitar las acciones civiles o penales que corresponden contra quien los vendió indebidamente".

Aquí se protege al comprador de bien mueble que ha adquirido en un establecimiento público. Debe ser de buena fe; ésta, aunque no es mencionada en el referido numeral, resulta de su concordancia con la regla general, contenida en el artículo 948º.

El Código habla intencionalmente de "perjudicado", puesto que éste ya no es propietario (es decir, el que ha entregado el bien al dueño del establecimiento a título de comodato, de depósito, de consignación, o para su reparación mediante un contrato de obra). Este "perjuidicado", no podrá intentar la acción reivindicatoria, puesto que ésta sólo corresponde al propietario, y tal situación le asiste al adquirente del establecimiento público. Sólo puede ejercitar las acciones civiles (daños y perjuicios) y penales (estelionato) contra quien vendió el bien indebidamente.

Este numeral, que tiene su antecedente en el derogado artículo 85º del Código de Comercio, se funda en la necesidad de asegurar la vida del comercio y otorgar al comprador de buena fe que adquiere bienes que se ofrecen públicamente, la seguridad de que no se verá privado de ellos si el vendedor carece de derecho para enajenarlos.

Además, esta norma se apoya en la publicidad que otorga la posesión y en la necesidad de garantizar el tráfico comercial de bienes muebles.

En suma, según lo dispuesto por el artículo bajo comentario, son irreivindicables los bienes adquiridos en establecimientos comerciales. De igual forma, parece ser que, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1.522º del Código, también son irreivindicables las adquisiciones hechas en las ferias y en pública subasta.

BIENES ROBADOS, O PERDIDOS QUE SE VENDEN EN UN ESTABLECIMIENTO PÚBLICO.

Por regla general, los bienes robados o perdidos que se venden al comprador aunque éste proceda de buena fe y reciba su posesión, no le corresponden en propiedad (Art. 948º, in fine).

Sin embargo, el artículo 1.542º establece la hipótesis de que no son reivindicables los bienes muebles adquiridos en tiendas, almacenes o locales abiertos al público (comerciales).

En este precepto están comprendidos toda clase de bienes muebles enajenados por el vendedor no-propietario, inclusive los bienes robados o perdidos. Por ende, la compra de dichos bienes al amparo de tal numeral legitima el derecho del comprador, quien en esa virtud es el adquirente del bien y, consiguientemente, no procede que se le promueva acción reivindicatoria.

En suma, el artículo 1.542º constituye una excepción a la excepción contenida en la última parte del artículo 948º.

BIENES MUEBLES IRREIVINDICABLES.

Son irreivindicables los siguientes bienes:

1. Los bienes muebles o mercaderías que se han adquirido en locales abiertos al público (tiendas, almacenes o establecimientos comerciales), si son amparados con facturas o póliza del vendedor (Art. 1.542º).
2. Parece ser que la regla se extiende, de acuerdo con el artículo 1.522º, a los bienes muebles (animales, ganado), adquiridos en ferias y en pública subasta.
3. Es irreivindicable el dinero con el que se pagan los bienes y mercaderías al contado en los locales, almacenes y tiendas; el dinero sólo es reivindicable de manos del ladrón, más no del tercero de buena fe. Se trata de una excepción a la regla del artículo 948º.

Quizá el principio no aparezca muy claro, pero ello resultaría del artículo 1.223º y también del 1.225º del Código de fondo.

4. Los títulos valores al portador de manos del tenedor de buena fe (Ley n° 16.,587, Art. 25).

5. En general, todo título valorado adquirido de buena fe (Ley n° 16.587, Art. 14).

1. La garantía que se da al acreedor prendario al momento de constituirse la prenda comercial (Cód. de Com., Art. 319).

TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD MUEBLE

4.2 PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN

El Código Civil Peruano no define la prescripción, limitándose a regularla en los artículos 950º al 953º (Prescripción Adquisitiva) y 1989º y siguientes (Prescripción Extintiva), regulando separadamente dos aspectos de un mismo fenómeno: "el transcurso del tiempo". En ambos casos el transcurso del tiempo conlleva a la pérdida de un derecho. La prescripción adquisitiva a la pérdida del derecho de propiedad en favor de un tercero y la prescripción extintiva a la pérdida del derecho de poder accionar contra el deudor.

Con referencia a la prescripción extintiva por no ser materia de esta obra, sólo diremos que sus principales diferencias con la prescripción adquisitiva son:

La prescripción adquisitiva denota un hacer por parte del poseedor, una relación directa con el bien. La prescripción extintiva denota una inacción por parte del acreedor en ejercer la acción a que tiene derecho su razón de ser, se comprende que sería injusto que el acreedor pudiera eternamente tener la posibilidad de accionar contra un deudor, en base a papeles ya amarillos por el tiempo.

La prescripción adquisitiva funciona sobre los Derechos Reales, otorgando la propiedad al poseedor que haya cumplido con los requisitos de ley. La prescripción extintiva funciona de una manera directa sobre los derechos de crédito y demás acciones que considera el artículo 2001º del C.C.

La Doctrina en general define la Prescripción Adquisitiva como "el modo de adquirir, mediante una posesión prolongada durante un tiempo determinado la propiedad de un bien.

PRESCRIPCIÓN SOBRE BIENES INMUEBLES

Nuestro Código no define la prescripción; sin embargo, el artículo 950º señala dos formas de prescribir la propiedad inmobiliaria:

2. Prescripción Larga.
3. Prescripción Corta.

Ambas formas para su configuración, requieren de la presencia de elementos comunes.

1. El paso del tiempo

Como señalamos, el transcurso del tiempo cumple una función estabilizadora ya que consolida una situación de hecho, otorgando al poseedor la propiedad en base al cumplimiento de los requisitos de Ley, evitando así la persecución eterna de la misma y la consiguiente inseguridad jurídica.

Nuestro Código, siguiendo el criterio de dar facilidad al tráfico comercial señala como plazo para su ejercicio el de 10 años para la prescripción larga y de 5 años para la corta.

Estos plazos rigen también para la adquisición de los predios rústicos al ser éstos regulados por el Código Civil (El D. Ley Nº 653 deroga el artículo 883º del C. C.) por tanto no será de aplicación el plazo único de 5 años que consideraba la Ley Nº 17716 (Ley de Reforma Agraria derogada).

2. La posesión

Elemento primordial para la existencia de la Usucapión. La misma no puede considerarse como existente, si la posesión no se realiza a título de propietario, por ejemplo, el servidor de la posesión no podría prescribir, ya que su posesión está en dependencia de otro, cumpliendo instrucciones suyas (Art. 897º de C.C.).

De otro lado, tampoco el arrendamiento o el usufructuario podrían prescribir ya que en este caso su posesión es temporal en virtud de un título.

A.1. PRESCRIPCION LARGA O EXTRAORDINARIA

Conforme lo señala el Art. 950º en su primer párrafo, los requisitos para que se configure la prescripción larga son:

1. Posesión continua, pacífica y pública como propietario.
2. Que la posesión se haya ejercido por 10 años.

Es sólo en esta clase de prescripción, donde el poseedor puede ganar la propiedad por el simple paso del tiempo, sin embargo, la posesión debe cumplir con ser:

A.1.1. Posesión Continua

Para poder considerar la existencia de la posesión, la misma debe de probarse, a través de una serie regular de actos de posesión. La pregunta es, en este caso, ¿qué entendemos por actos continuos de posesión?. Sin lugar a dudas, lo ideal podría entenderse como la posesión minuto a minuto del bien.

Lo real es que esta situación sea casi imposible, por lo tanto debemos entender que los actos continuos de posesión dependerán de la propia naturaleza del inmueble: por ejemplo, existen terrenos de cultivo que sólo se ocupan durante el período de lluvias, durante el resto del año, están casi abandonados, esto de ningún modo significa que la posesión no sea continua.

El Art. 904º del C.C. señala que "se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera", de donde se deduce que en el caso que algún desastre natural (inundaciones, huaycos, terremoto) impidan el ejercicio de actos continuos de posesión, la posesión se conserva en favor de quien alega ser el poseedor. Además, según nuestra legislación, bastará que el poseedor pruebe que hubo posesión al inicio del plazo posesorio y que la hay actualmente, para que se presuma la existencia de la posesión durante el tiempo intermedio, conforme lo indica el Art. 915º del C.C. facilitándose así la probanza.

La continuidad de los actos posesorios, se ve detenida sólo por la interrupción de los mismos. Estos casos se hallan señalados en el Art. 953º del C.C. que contempla dos tipos de Interrupción.

1. Si el poseedor ha perdido la posesión, se entiende a causa de un proceso en su contra.

2. Interrupción Civil
3. Interrupción Natural

Si el poseedor es privado de ella, puede ser por actos del propietario o de un tercero.

En ambos casos la interrupción cesa si el poseedor recupera la posesión antes de un año o si por sentencia se le restituye.

Finalmente, no se debe confundir interrupción, que es la cesación de la posesión continua por actos de terceros, de la discontinuidad, en donde es el poseedor el que se abstiene de seguir ejerciendo actos de posesión.

A.1.2. Posesión Pacífica

Una de las características de la prescripción es que quien posee lo haga como propietario o lo que es lo mismo con el ánimo de serlo; lo que significa que la misma se haga en forma normal, pacífica. No se entendería que alguien pretendiera prescribir, manteniendo una posesión conflictiva en constante lucha con el propietario.

La violencia, como hecho, varía la posesión sólo durante el tiempo que ocurre o duren sus efectos; cuando desaparece, la posesión se hace útil y por tanto pueden prescribir, sin importar que luego el poseedor use la violencia contra terceros que pretendan perturbar su posesión.

A.1.3. Posesión Pública

Habíamos dicho al inicio que la prescripción adquisitiva funciona a través de un hacer por parte del poseedor, es decir, porque éste actúe sobre el bien como propietario, es más, al poseedor se le presume propietario; entonces no entenderíamos la validez de este principio si el poseedor actuara de forma clandestina. También se debe entender que para que sea válida la posesión el propietario debe estar enterado de la misma y no accionar.

De ser clandestina la posesión no podría considerarse que el propietario haya abandonado la posesión. Como dice Elena Higton "la posesión debe manifestarse, a fin de que los terceros, especialmente el dueño, puedan admitir la existencia del poseedor en su inmueble".

La clandestinidad, igual que la violencia, es un vicio temporal de la posesión; una vez que termina, la posesión se hace pública y funciona la Usucapión.

Cumplidos estos requisitos se configura la prescripción adquisitiva larga que considera el Código.

A.2. PRESCRIPCIÓN CORTA U ORDINARIA

El artículo 950º del Código Civil en su 2da. parte señala que: "se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe". Procederemos a estudiar cada uno de estos requisitos:

A.2.1. Justo Título

Nuestro Código Civil no define lo que es justo título, tampoco lo define el Código Civil del 36, pero el Código Civil de 1 852 sí lo definió señalando que "es justo título para adquirir por prescripción toda causa bastante para transferir el dominio".

La doctrina ha discutido sobre su definición, Ripert Y Boulanger comentando el Código Francés consideran que es justo título "el acto que hubiera transmitido la propiedad al adquirente, si el enajenarte hubiere sido propietario.

Igualmente Alterini lo considera como el "que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez.

En general podemos considerar que el justo título es aquel acto jurídico constitutivo de derecho, que reúne todos los requisitos exigidos por la ley, cuyo fin es transmitir la propiedad de un bien; pero viciado por carecer el transfiriente del derecho de disponer de dicho bien, y que sin embargo, es la causa jurídica que ha producido la posesión del prescribiente.

De lo dicho, hallamos la principal característica del justo título, es decir, que se halle viciado sólo por la calidad personal del transfiriente, reuniendo en cambio, todos los demás requisitos exigidos por la ley, para transferir la propiedad.

Este criterio se fundamenta en que cuando se exige justo título, "no es un acto que emane del verdadero propietario, puesto que es contra él, que la ley autoriza la prescripción y precisamente el vicio resultante de la falta de todo derecho de propiedad en el autor de la transmisión, es lo que la prescripción tienen por objeto cubrir".

Si el título que transfiere la propiedad adoleciera de alguna causal de nulidad, no sería factible que generara USUCAPIÓN abreviada; en este caso sólo a través del plazo de usucapión larga podría el poseedor consolidar su propiedad, por cuanto, para ella, no se exige justo título.

Además de la regla señalada: "el título no debe estar viciado de una causa de nulidad distinta de la calidad del causante", la doctrina Francesa también distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa.

Señalan que cuando el acto jurídico que transmite la propiedad sea resultado de un acto jurídico nulo, no podrá alegarse USUCAPIÓN ordinaria toda vez que ésta no subsana dicho vicio; en cambio, si el título está viciado de nulidad relativa, sí puede constituir justo título, ya que afecta la relación de las partes y sólo es invocada por ellas, en tanto, la primera vicia la existencia del acto y puede ser invocada por cualquiera. Así pues, el reivindicante que se opone a la Usucapión del poseedor alegando la nulidad de su título, podría hacerlo en el caso de nulidad absoluta por estarle permitido a cualquiera, más no así en el caso de nulidad relativa, pues, él es un tercero respecto a ese acto.

A.2.2. Buena Fe

La buena fe es un elemento indispensable para que pueda existir la prescripción abreviada. Nuestra legislación considera que tanto ella, como el justo título, constituyen elementos diferentes, que para poder dar origen a la Usucapión tienen que darse en forma conjunta.

El artículo 914º del C. C. presume la buena fe de quien posee, principio dirigido a favorecer la consolidación de las situaciones de hecho, ya que en la mayoría de los casos sería muy difícil poder probar la existencia de la buena fe. En este caso, quien se opone a la posesión, sería el obligado a probar la mala fe por parte del poseedor.

De acuerdo con la segunda parte del artículo 914º del Código Civil, esta presunción no favorece al poseedor cuando el bien está inscrito a nombre de otra persona, porque en este caso la inscripción es prueba de dominio.

Con respecto a la buena fe, debemos señalar que ésta se puede configurar, sea por un error de derecho o por ignorancia; en el primer caso, el error no destruye la buena fe, toda vez que el poseedor tiene la convicción de haber adquirido un bien sin importar si este conocía o no de que no era el verdadero propietario. En segundo lugar, la ignorancia no se considera como causal de destrucción de la buena fe, toda vez que producto de la misma, es que el poseedor considera que es el verdadero propietario.

Lo importante en la buena fe, es que la misma debe estar presente al momento en que se adquiere el bien; en ese instante no debe existir posibilidad de duda por parte del comprador de que está adquiriendo del verdadero propietario. Si posteriormente descubriese que se halla en un error, éste no se consideraría porque como señalan Colin y Capitant "aquel que entre en posesión en la ignorancia del vicio que afecta el acto traslativo al que debe la cosa, no debe ser considerado merecedor de grandes reproches, si conociendo después la falta de derecho de su causante, conserva, sin embargo la cosa poseída. "La Ley impone la honradez, pero no la delicadeza".

B. PRESCRIPCIÓN SOBRE BIENES MUEBLES

De acuerdo con el artículo 951º la prescripción mobiliaria admite también dos formas:

B.1.PRESCRIPCIÓN CORTA

La prescripción corta, cuyos requisitos son:

1. La posesión continua.
2. La posesión pacífica.

c) La posesión pública.

d) Buena Fe.

5. Como propietario durante dos años.

B.2.PRESCRIPCIÓN LARGA

La prescripción larga que requiere posesión:

a) Continua

b) Pacífica.

c) Pública.

1. Como propietario durante cuatro años.

Se aprecia que entre la prescripción inmobiliaria y la prescripción mobiliaria en principio existen los mismos requisitos; la diferencia simplemente estriba en el tiempo y en el hecho que para la prescripción mobiliaria no se impetra justo título, remitiéndonos por lo tanto a los comentarios sobre el tema abundantemente desarrollados al comentar los requisitos de la prescripción inmobiliaria.

Obviamente como ninguna de las formas de prescripción opera de pleno derecho, tiene que hacerse un proceso judicial, donde tiene que probarse los requisitos ya comentados.

Si la demanda se declara fundada, la sentencia declarará el derecho de propiedad y será título suficiente para inscribir el derecho en el Registro de la Propiedad Inmueble y cancelar el antiguo título, como lo señala el artículo 952º del Código Civil.

CAPITULO VI

DERECHOS O FACULTADES DEL PROPIETARIO

Resulta lógico que, al lado de las obligaciones impuestas al propietario (sobre todo las limitaciones por razón de vecindad), este tiene indiscutibles derechos o facultades sobre el predio, que operen con gran vigor, los derechos de propiedad es el derecho real por excelencia, el mas completo. El código Peruano reconoce los siguiente derechos a titular o dueño del predio.

1. El derecho de cercamiento
2. El derecho de deslinde y amojonamiento
3. El derecho de corte de ramas y raíces de árboles que invaden su predio

a.- CERCAMIENTO DE UN PREDIO: El cercado de un predio esta regulado por el artículo 969: El propietario de un predio tiene derecho a cercarlo. Se trata de una consecuencia natural o lógica que asiste al dominus. Al efectuarse el cercado o cercamiento del predio, el dueño excluye a toda persona de disfrute. El derecho de cercamiento, tan natural hoy , tropezaba antiguamente con dos obstáculos: el derecho a caza y el libre pasto.

Como consecuencia de lo anterior, el cercado impide que en los procesos de deslinde el titular colinde puede aducir usucapión sobre el área de terreno cercada por el otro lindero, que pueda reindicar la zona cercada.

CARÁCTER OBLIGATORIO DEL CERCAMIENTO: Nos hace referencia a la obligatoriedad del cercamiento pero si algunas disposiciones administrativas lo exigen; tal es el caso se estima que se da una regla excepcional para facilitar la construcción y mantenimiento de los muros de cercamiento: cada dueño podrá obligar o construir a sus vecinos a contribuir a la construcción y reparación de dicho muros.

b. DESLINDE Y AMOJONAMIENTO.-

CONSTRADICCIÓN FLAGRANTE DEL CODIFICADOR: Aquí se dispone sobre los derechos reales sobre predios rústicos, es decir que al menos aparentemente, solo regula la propiedad urbana. No obstante como ya hemos anotado esta posesión resulta incoherente, porque al legislar el derecho de deslinde, conecte una flagrante contradicción en medida que el deslinde es un instituto que recae básicamente sobre los predios rústicos.

REGIMEN LEGAL.-

El propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o poseedores y al amojonamiento.

DEFINICIÓN.-

La acción de deslinde llamada así, es una operación consistente en establecer límites de separación de dos terrenos no construidos, para lo cual debe quedar constancia material, para ello es necesaria la cooperación entre los copropietarios de los inmuebles o predios colindantes,

El deslinde es de dos clases o modalidades:

• Extrajudicial.- Si los titulares, vecinos proceden de acuerdo, en cuyo caso se lleva a cabo amistosamente y no se necesita de un proceso.
• Judicial.- Si uno de los vecinos se opone o se niega a llevar acabo el deslinde, el código permite al titular colindante obligarlo, es decir demandarlo en el proceso.

ETAPAS QUE COMPRENDE EL DESLINDE.-

El delimitación o establecimiento de líneas demarcatorias de predios colindantes comprende dos etapas.

• Determinación de limites o linderos
• Fijación de mojones (hitos. El amojonamiento es la expresión material del deslinde.

QUIENES SE BENEFICIAN CON EL DESLINDE.-

De acuerdo con el Código Civil, el propietario puede obligar al vecino al deslinde, sea este propietario o poseedor. Se colige que puede promover el proceso de deslinde todos los que tengan interés, vale decir no solo los propietarios, sino también los poseedores.

OBJETO DEL DESLINDE.

Como ya se ha expresado, esta acción tiene por objetivo fijar en forma indubitable los limites o linderos entre dos predios rústicos, en los casos en que hay desacuerdo, confusión o se estima que lo que existen no son los verdaderos. En efecto aunque no existiera línea de separación entre los predios el juicio de deslinde tiene por objeto decidir si es esa u otra la que debe servir de lindero.

REQUISITOS DE DESLINDE.-

1. Debe tratarse de dos predios rústicos colindantes
2. Debe existir confusión de linderos
3. Debe Tratarse de predios rústicos.
4. Debe citarse a los vecinos colindantes.
5. Debe plantearla un poseedor de derecho real.

EL DESLINDE ES UNA ACCIÓN REIVINDICATORIA.-

El deslinde significa la recuperación de terreno afectada por el colindante y por consiguiente supone una reivindicación. Los tribunales han sancionado que la acción de deslinde es en fondo y por su esencia una acción reivindicatoria.

El deslinde es un proceso dual, donde cada una de las partes debe probar su derecho, siendo a la vez demandante y demandada. Ello es así porque hay confusión de lindes, estando obligadas cada uno de ellos a presentar los títulos de propiedad comprobatorios.

CARACTERES DE LA ACCION DE DESLINDE.

1. Es una acción real, desde que tiene por objeto determinar los de linderos verdaderos de dos predios vecinos y además porque deriva de un derecho real.
2. Es una acción imprescriptible.

DESLINDE EXTRAJUDICIAL.-

Se trata de la facultad exclusiva del propietario del inmueble o predio vecino de llegar de acuerdo con el colindante, en forma armoniosa, sin necesidad de recurrir a los tribunales, respecto a la confusión de linderos.

EFECTOS DEL DESLINDE.-

Cuando sobre un peso del deslinde a recaído una sentencia firme y ejecutoriada, esta no puede ser impugnada mediante un proceso contradictoria, toda vez que dicha acción se encontraría con una expresión de cosa juzgada; también procedería una acción reivindicatoria.

VALOR DEL ACTA DE DESLINDE.-

El Acta de deslinde reviste un valor indiscutible, cuando es firmada por las partes o ratificada ante el juez. Constituye un titulo definitivo en cuanto a la extensión y limites asignados a cada una de ellas.

C) CORTE DE RAMAS Y DE RAICES DE LOS ÁRBOLES QUE INVADAN PREDIO AJENO.

REGIMEN LEGAL.- Todo propietario puede cortar las ramas de los árboles que se extiendan sobre el predio y las raíces que lo invadan cuando sea necesario, podrá recurrir a las autoridades judiciales o municipales para tal ejercicio de estos derechos.

El dueño tiene expedito su derecho de cortar tanto las ramas cuando las raíces del árbol del predio ajeno que cause perjuicio o molestia en el suyo.

CAPITULO VII

EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD

ADQUISICIÓN DEL BIEN POR OTRA PERSONA.- A través de esta forma se encierra la denominada Enajenación que por su carácter de acto esencialmente traslativo tanto es modos de perder la propiedad como de adquirirla.

La extinción es un acto voluntario que comprende la transmisión por un acto unilateral o bilateral o el abandono o renuncia cuando se trata de bienes muebles.

DESTRUCCIÓN O PÉRDIDA TOTAL O CONSUMO DEL BIEN.-

Esta forma de extinción de la propiedad exige:

2. La destrucción total del bien.- Pues si hay únicamente destrucción parcial, el derecho se conserva sobre la parte subsistente.
3. Efectiva.– No debiendo confundirse con la mera responsabilidad de usarla en que podemos encontrarnos en algún momento, porque dicen que hay un simple obstáculo al ejercicio del derecho real que no afecta a la extinción de este derecho.
4. Forma.– La desaparición debe traer como consecuencia que el bien deje de ser lo que era antes; en resumen se trata pues de un caso en el que el bien ha dejado de existir física y jurídicamente.

LA EXPROPIACIÓN.-

Aquí se señala que nadie puede ser privado de su propiedad, sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad publica, declarada por ley y previo pago en efectivo de la indemnización justiprecisa que constituye o que incluya compensación por el eventual perjuicio.

2. Acto Administrativo.- En el sentido que solo la autoridad competente puede realizarla. El procedimiento esta regulado por el Código Civil ante la autoridad judicial no tiene posibilidad de discutir la improcedencia de la expropiación en el tramite solo puede objetarse la valorización y la litis circunstancia a la determinación del cuantun.
3. La indemnización Justiprecisa.- Comprende el valor del bien y la reparación cuando se acredite fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo, originada inmediata, directa y exclusivamente por naturaleza forzosa de la transferencia. La valorización objetiva se fijara de acuerdo al reglamento general de tasaciones a la fecha en que se dispone la ejecución de la expropiación.

La reparación de daños y perjuicios será fijada por el poder judicial dentro del procedimiento judicial de expropiación.

Abandono del bien por 20 años en cuyo caso pasa el Predio al Dominio del Estado.-

Esta es la forma de extinción de la propiedad bastante discutible, la regla es que no hay, si los bienes muebles o inmuebles no son de los particulares, son del Estado. Si se trata de un bien de propiedad de un particular y a su muerte no aparece nadie con votación hereditaria, como en nuestro País no existe la figura de la herencia vacante, obviamente este será del Estado.

CAPITULO VIII

LA COPROPIEDAD

1. CONCEPTO

Los ponentes del código de 1984 decían que la copropiedad es el derecho real de propiedad que varias personas tienen simultáneamente según las cuotas partes sobre un bien mueble o inmueble que no está materialmente dividido.

Este concepto es acorde a la que señalan George Riper y Jean Boulanger "la cosa permanece entera en su materialidad, es el derecho que se fracciona. Las partes de cada uno en la propiedad común pueden ser iguales o desiguales. Si hay desigualdad puede ser todo lo grande que se quiera". En esta misma línea de pensamiento Planiol-Ripert y Picard señalan "Cuando una cosa pertenece a varios co-propietarios se halla en indivisión si el derecho de cada propietario se refiere al total, no a una porción determinada de la cosa común. La parte de cada uno no será, por tanto, una parte material sino una cuota-parte (); una parte alícuota proporcional, que no sufre más limitaciones que las impuestas por el estado de copropiedad, confiriendo a los interesados derecho a los frutos, rendimientos de la cosa común y obligándolos a los gastos de conservación de ella en proporción a la cuota ideal de cada uno".

Para algunos autores la co-propiedad debe ser pasajera y transitoria, porque riñe con el carácter exclusivo y excluyente del derecho de propiedad; por cuanto el sujeto del derecho no es un individuo, sino dos o más, que lo ejercen simultáneamente; sin embargo, cada co-propietario es el señor de una cuota ideal de la cosa.

Estos criterios lo encontramos en el artículo 969 del Código Civil al establecer que existe co-propiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas. De esta norma se refiere que la co-propiedad exige:

1. La existencia de un bien, mueble o inmueble.
2. Dos o más personas que ejerzan un derecho de propiedad sobre él.

c) Que los co-propietarios sean simultáneamente propietarios de la cosa común y de una parte ideal, proporcional de ella.

A. CONSTITUCIÓN DE LA CO-PROPIEDAD

El Dr. Jorge Eugenio Castañedas () señalaba que la co-propiedad nace:

1. Por les contratos. Dos o más personas compran un bien sin constituir entre ellas sociedad.
2. Por la adjudicación en una participación. El juicio de partición, la subasta de un bien, por ejemplo, y en esta diligencia se adjudica a dos o más personas. Estas son co-partícipes en cl bien que se les ha adjudicado.
3. Por adjudicación enjuicio ejecutivo. Lo mismo si la adjudicación se hace a dos o más personas.

   No es el caso de instituciones de herederos, porque con ella se crea un estado de comunidad o pro-indivisión que nace de la herencia.

   Sin embargo, puede ocurrir que los coherederos solo sean de un bien determinado por lo que entre ellos existirá co-propiedad y comunidad.

4. Por actos de última voluntad. Así, si se lega un bien a dos o más conjuntamente.
5. También nace el estado de co-propiedad de la unión o mezcla de bienes muebles (2da. parte del artículo 937 del Código Civil).
6. Nace asimismo por la disolución de una sociedad mercantil; en concordancia con el inciso 2 del artículo 378 de la Ley General de Sociedades, cuyo texto es el siguiente: "El activo resultante se repartirá entre los socios en la forma prevista en el estatuto o en su defecto en proporción al importe nominal de las acciones".
   1. Se trataría de una co-propiedad con indivisión forzosa no siendo factible la división.
   2. Aquel que ha obtenido la medianería de la pared deberá pagar al vecino "La mitad del valor actual de la obra" de tal manera que la constitución de esta forma de co-propiedad es onerosa y no gratuita como lo prescribe el Art. 995 del Código Civil. Para el mecanismo de valorización podrían asesorarse por peritos tasadores.
   3. También habrá que pagar la mitad del valor actual del suelo ocupado en donde se levantó la pared, disposición contenida en el artículo 995 del Código Civil. Esta valoración también tiene que ser del valor actual del precio de terreno, aplicando los criterios anteriormente señalados para obtener la compensación económica correspondiente.
   4. Constituida la co-propiedad en la forma descrita, habría que suprimir todo lo que sea incompatible con el uso común de la pared; o lo que es lo mismo, clausurar puertas y/o ventanas a fin de resguardar la privacidad de sus titulares en el uso de la pared. Esta regla está en el artículo 995 del Código Civil.
7. A nuestro criterio la co-propiedad también podría nacer transfiriendo el 50% de la pared propia construido por el vecino que separa los predios de acuerdo al artículo 995 del Código Civil "Si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianería "en cuyo supuesto la pared se convierte en una co-propiedad o lo que es lo mismo, en un patrimonio de los propietarios vecinos, obviamente si aquel consiente en conferir a favor del otro la constitución de este derecho. No se trata de una enajenación compulsiva. Tiene que haber un consentimiento del que se levantó la pared. De existir una convención o concierto de voluntades, la constitución de esta forma de co-propiedad está sujeto, además, a las siguientes reglas:

Los artículos 996 y 997 del Código Civil prescriben "lodo colindante puede colocar tirantes y vigas y puede levantar la pared medianera".

Esta facultad a nuestro criterio tiene cuatro limitaciones:

1. Que no se destruya la pared.
2. No abrir en ellas ventanas o claraboyas para no romper el principio de la privacidad que hablamos.
3. Que los gastos de quien haga uso de los derechos anteriormente señalados serán de su responsabilidad incluyendo aquellos de conservación, de reparación y cualquier otro que exija la mayor altura de la pared.
4. Que los co-propietarios colindantes contribuyan a prorrata a los gastos de conservación, reparación o construcción de la pared medianera, salvo que renuncien a ella o no hagan uso de ellas en concordancia con el artículo 998 del Código civil.

B. PRESUNCIÓN DE MEDIANERÍA

Art. 994.- "Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario".

Se trata de una presunción juris tantum, es decir, admite prueba en contrario. El propietario que ha levantado la pared que lo separa de otro predio debe hacerlo constar en la declaración de fábrica del bien. De tal manera que si éste inscribiera su derecho, deviene inconmovible frente a terceros porque está sustentado en la fe registral.

Max Arias Schreiber Pezet agrega que la prueba también podría girar en torno a "signos físicos acreditados mediante inspección judicial que permitan verificar que el elemento demarcatorio se encuentra dentro del terreno de quien afirma ser el propietario exclusivo de la pared" ().

Si no estuviéramos frente a la hipótesis desarrolladas en el acápite anterior la pared-cerco o zanja situados entre dos predios – sería común a arribos propietarios pero con una particularidad especial de naturaleza jurídica indivisible o, lo que es lo mismo, impedidos y/o suspendidos de impetrar la partición por la seguridad y material del bien.

2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CO-PROPIETARIOS

A. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS

A.1 DERECHO DEUSO

El Artículo 974 del Código Civil dice: "Cada co-propietario tiene derecho a servirse del bien común siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás.

El derecho de usar el bien común corresponde a cada co-propietario. En caso de desaveniencia el juez regulará el uso, observándose las reglas procesales sobre administración judicial de bienes comunes".

El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en el artículo 985 del Código Civil de 1936 "En la propiedad común indivisa cada propietario puede ejercer los derechos inherentes a la propiedad compatibles con la indivisión del bien".

Si comparamos ambas normas apreciamos lo siguiente:

Aflora una mayor precisión técnica jurídica en el artículo 974 del Código Civil vigente apreciable en la siguiente explicación:

1. En el Código Civil de 1936 se decía "cada propietario" lo que importaba una desfiguración conceptual. Debió decirse cada co-propietario.

   El nuevo texto del Código establece:

   0. El derecho de usar el bien común corresponde a cada copropietario.
2. En el artículo 895 del C. Civil de 1936 se decía que cada copropietario "podía ejercer los derecho inherentes a la propiedad", es decir aquellos atributos substanciales reivindicar, usar, gozar y disponer compatible con la participación en el bien. El Código decía "compatible con la indivisión del bien" o en otras palabras en la porción equivalente a la parte alícuota proporcional.

Esta es la premisa, nadie entonces en principio podría ser marginado del uso del bien admitiéndose en la doctrina que este derecho del co-propietario podría ejercerse sin la autorización de los demás, porque no rompe la regla objeto del inc. 1ro. del artículo 971 pudiendo incluso cederlo a otro co-propietario o a un tercero.

Este derecho de uso del bien común según el artículo 974 del Código Civil está sujeto a dos limitaciones, que no estaba previsto en el artículo 895 del Código Civil de 1936.

• El Primero. Por la naturaleza del bien, que el uso no "altere" el "destino" del bien, En efecto, si el bien por su naturaleza es una casa vivienda no podría usarse como local industrial ya que estaría alterándose su "destino".
• El Segundo. No perjudique el interés de los demás. Albaladejo, comentando esta limitación, que obviamente ya no es por la naturaleza del bien, sino por razón de los co-propietarios para evitar ser marginados dice: "al servirse del bien, no "perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los co-partícipes utilizarlos según su derecho"; de tal manera que "si todos desean usar a la vez y lo hacen, el uso deberá ser proporcional a cada cuota" y "cuando no hay suficiente para atender el uso que necesitan entre los co-dueños habría que atenerse al acuerdo de la mayoría, cabiendo siempre el camino de pedir la división" ()

Albaladejo sostiene además que los co-propietarios podrían regular el uso común del bien mediante pacto. Sin embargo: dice "no puede imponerse por mayoría un uso diferente del que establece la ley" (), un co-dueño que no esté conforme, en todo caso tiene, la posibilidad de recurrir al Juez para resolver la discrepancia, observándose las reglas procesales que establece el nuevo Código Procesal Civil, sin perjuicio de impetrar la división.

Finalmente, el artículo 975 del Código Civil señala que "el copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusión de los demás, debe indemnizarles en las proporciones que les correspondan; salvo lo dispuesto en el artículo 731". Esta norma tiene un carácter complementario con relación al artículo 974, por cuanto supone, contrario a las reglas de la co-propiedad, que si uno de ellos usa el bien excluyendo a los demás, surge la necesidad de retribuir a los demás el equivalente a la parte proporcional, cuyo monto podría fijarse de mutuo acuerdo o en caso de inconformidad recurrir al juez o a un arbitraje para establecer el pago y evitar que se genere un menoscabo patrimonial en perjuicio de los demás copropietarios.

La excepción de esta regla la constituye el artículo 731 del Código Civil que ha establecido en favor del cónyuge sobreviviente el usufructo legal sobre la casa habitación que ha servido de hogar conyugal, mientras no contraiga nuevo matrimonio, viva en concubinato o muera, en cuyo supuesto se extingue este derecho de carácter eminentemente humanista.

A.2 DERECHO DE DISFRUTE

Art. 976 del C. Civil, dice: "El derecho de disfrutar corresponde a cada co-propietario. Estos están obligados a reembolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos del bien".

El artículo en comentario tiene dos partes:

En la primera parte, se consagra el "ius-fruendi" extensivo a todos los que tienen este derecho, si exclusión de ninguno.

En la segunda parte, se establece que si algún co-propietario no disfruta del bien se le compensará en proporción a los provechos del bien observándose los principios que regulan la obtención de éstos, siguiendo los dictados de los arts. 890-891-892-893-894 y 895, que hemos comentado en la primera parte de los derechos reales () a cuyo texto nos remitimos.

A.3. DERECHO A EMPRENDER LA EXPLOTACIÓN

Este derecho está consagrado en el artículo 973 del Código Civil. Si no está establecida la administración convencional o judicial y mientras no sea solicitada por alguno de ellos, "cualquiera de los co-propietarios puede asumir la administración y emprender los trabajos para la explotación normal del bien".

Para justificar este derecho en favor de cualquier co-propietario debe tratarse de un bien o bienes susceptibles de una explotación económica continuada. El maestro Jorge Eugenio Castañeda, al tratar este punto señala que podría tratarse de "un fundo, nave o negocio industrial". Se debe señalar que estos bienes valen sólo como ejemplo porque la norma es clara y genérica: se refiere a toda clase de bienes cuya paralización empresarial podría dañar patrimonial mente a los co-propietarios en cuyo supuesto el sujeto que asume esta función no es un simple gestor de negocios, sino como dice el Código, "un Administrador Judicial", con obligación inherentes a esta función y, por lo tanto, asumir el patrimonio que administra depositar los ingresos que genere en una entidad financiera para mantenerla transparencia que exige la importancia de la Administración, razón por la cual sus servicios serán retribuidos siempre y cuando esto devenga rentable porque así lo exige la Ley: "Sus servicios serán retribuidos con una parte de la utilidad fijada por el Juez siguiendo el trámite del proceso sumarísimo, contrario sensu, sino hubiera utilidades se difiere el pago, lo que también es razonable para no debilitar el patrimonio de la co-propiedad o empobrecer a los co-propietarios bajo pretexto de una explotación económica no justificable.

A-4 DERECHO DE REIVINDICACIÓN

El artículo 979 del Código Civil precisa "cualquier co-propietario puede reivindicar el bien común. Asimismo puede promover las acciones posesorias, los interdictos, las acciones de desahucio, aviso de despedida y las demás que determine la ley".

En esta norma se reconoce en favor de cualquier co-propietario ejecutar la acción reivindicatoria, derecho inherente a la propiedad para recuperar la posesión, objeto de este derecho real.

De prosperar esta acción las consecuencias jurídicas de la sentencia aprovechan a todos los otros co-propietarios desde que esta acción, como dice Jorge Eugenio Castañeda, "no es en provecho propio".

Inherente a la co-propiedad también es que cualquiera de ellos puede ejercer los interdictos de retener o recobrar, que son las acciones posesorias por excelencia, para hacer cesar la perturbación, o inquietación de la posesión o recuperarla sise hubiera configurado un despojo. En cuyos supuestos los beneficios también son extensivos a los demás co-propietarios.

En cuanto a la acción de desalojo, la norma procesal dice que "la ejecute el propietario"; como la co-propiedad es una forma de ella, consideramos que esta acción podría hacerla valer también cualquiera de ellos.

A.5. DERECHO DE DISPOSICIÓN DE LA CUOTA IDEAL

El artículo 977 del Código Civil prescribe "Cada propietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede también gravarlos".

La norma tiene tres puntos:

1. Disponerla parte alícuota proporcional o acciones y derechos.
2. Disponer solamente de los frutos.

   Comentaremos cada uno de estos derechos del copropietario:

   1. La copropiedad es una forma cíe propiedad. Nosotros sabemos que una de las facultades del propietario es disponer del bien a título oneroso o gratuito; por lo tanto, el copropietario puede disponer de su parte libremente sin ninguna limitación ni necesidad de ofertar primero a los demás copropietarios. No está sujeto a esta restricción; mejor, no existe en favor del copropietario(s) ningún derecho de preferencia.
   2. Si por alguna razón el copropietario realiza actos de disposición de propiedad exclusiva, la transferencia quedará condicionada a que en el acto de participación judicial o extrajudicial se le adjudique al copropietario el bien que enajenó (). Contrario sensu, si este hecho no se opera, el acto jurídico de compraventa será rescindible a solicitud del comprador porque no halaría nacido el contrato por falta del bien objeto de la relación jurídica conforme a los artículos 1370 () concordante con el artículo 1539 del Código Civil().
   3. El copropietario puede disponer sólo de los frutos (el concepto de fruto está ampliamente desarrollado en el primer tomo de esta obra). En el ejercicio de su derecho de propiedad dispone de los frutos que produce el bien o los bienes. Podría por ejemplo vender las crías que le adjudique de una explotación ganadera.
   4. Gravar sus acciones y derechos. En el ejercicio de sus actos de disposición sobre el bien también puede afectarla con una carga real prendaria o hipotecaria. Si por alguna razón el copropietario deudor no cumpliera la obligación principal, el acreedor para hacer efectivo su crédito tuviera que demandar previamente a los demás copropietarios la partición o persuadirles para una partición extrajudicial; de tal manera que identificada la parte alícuota proporcional se traslada el monto de las deudas al bien y se ejecutará la garantía real. El artículo 984 del Código Civil desarrolla esta tesis al prescribir que la participación la puede solicitar el acreedor, la norma dice: Los copropietarios están obligados hacer partición cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida salvo los casos de Indivisión forzada, de acto jurídico o la Ley que fije plazo para la partición.
3. Gravar sus acciones y derechos.

A-6. DERECHO DE RETRACTO

El inciso 2 del artículo 1599 señala que tiene derecho de retracto "el co-propietario en la venta a tercero de las porciones indivisas".

Antes de comentar este derecho conviene recordar lo que enseñaba la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt cuando expresaba "que se habrá omitido el derecho preferencial de los otros co-propietarios para evitar la venta a terceros y que ha debido haber olvido o inadvertencia, pues se trata de un derecho consagrado por la doctrina universal y por todos los códigos".

En base a este principio de la doctrina citada por la Dra. Maisch, ya no hubiera sido necesario consignar este derecho de retracto, asegurándose la unidad en la titularidad del bien sin interferencia o participación de terceros.

Se considera el retracto como el derecho que la Ley concede a algunas personas para dejar sin efecto una venta hecha y sustituirse en lugar del comprador tomando para sí la cosa vendida por el precio y bajo las condiciones acordadas en la venta.

En el artículo 1592 del Código Civil se encuentra este concepto señalándose que es un derecho amparado por la Ley para subrogar al comprador en todas las estipulaciones del contrato de compra venta.

El artículo 1595 del Código Civil señala que la acción de retracto debe ser iniciada por el co-propietario y no puede ser transmitida a un tercero a título oneroso o gratuito para que este inicie la acción.

A.7. EL DERECHO DE PREFERENCIA

El artículo 989 prescribe que "los co-propietarios tienen el derecho de preferencia" para evitarla subasta y adquirir su propiedad, pagando en dinero el precio de la tasación en las partes que correspondan a los demás co-partícipes".

Al artículo 988 a su vez dice para un mejor análisis lo siguiente:

"Los bienes comunes que no son susceptibles de división material pueden ser adjudicados, en común, a dos o más co-propietarios que convengan en ello, o se venderán por acuerdo de todos ellos y se dividirá el precio. Si los co-propietarios no estuvieran de acuerdo con la adjudicación en común o en la venta contractual, se venderán en pública subasta.

El derecho de preferencia de que gozan los co-propietarios se ejercita antes de la subasta y sólo procede en los juicios de división y partición en que se va a efectuar la subasta del bien, sea por no admitir ninguna división, sea porque alguno de los co-propietarios no conviene con la partición material que proponen los otros, constituyendo como dice Jorge Eugenio Castañeda () "un medio semejante al retracto para unificar la propiedad" y agrega "no es, sin embargo, lo mismo porque el retracto se ejercita una vez consumada la venta y el derecho de preferencia antes de la subasta y solo por la integridad de la cosa; no en cualquier venta, ni siquiera en el remate de una de las cuotas del co-propietario". Se debe agregar que se paga el valor de la tasación del bien y no aquel que podría haber servido de base para promover el remate de éste.

La doctrina es uniforme al sostener que la equidad, al decir de Aristóteles, "Dichosa, rectificación de lo rigurosamente legal" es el sustento de este derecho, pues es justo reconocer que el copropietario tiene un interés más cercano del bien que un tercero y "debe merecerla oportunidad de evitarla subasta" como dice Max Arias Schreiber.

B. OBLIGACIÓN DE LOS COPROPIETARIOS

B.1. OBLIGACIÓN DE RESPONDER POR LAS MEJORAS

El artículo 980 del C. Civil prescribe "Las mejoras necesarias y útiles pertenecen a todos los co-propietarios con la obligación de responder proporcionalmente por los gastos". Como se aprecia, la norma no regula la situación jurídica de las mejoras de recreo, por que éstas incluso no si son reembolsadas, pueden ser retiradas por aquél que las ha efectuado.

Las mejoras necesarias y útiles conservan o incrementan el valor del bien, en esa línea beneficia a todos si es realizada por un copropietario; obviamente con la obligación de reembolsar la parte alícuota proporcional por parte de aquellos.

Si las mejoras necesarias o útiles han sido introducidas por un tercero, la obligación de reembolso corresponde a cada co-propietario en armonía a su participación en el bien, salvo que por acto contractual se haya convenido lo contrario.

B.2. OBLIGACIÓN DE PAGAR GASTOS DE CONSERVACIÓN, TRIBUTOS, CARGAS Y GRAVÁMENES

El artículo 981 del Código Civil señala "que todos los co-propietarios están obligados a concurrir en proporción a su parte a los gastos de conservación y al pago de tributos, cargas y gravámenes que afecten el bien común".

Esta es una obligación consecuente con el uso y disfrute del bien, razón por la cual Albaladejo dice: "En lo relativo a soportar la carga y gastos que la cosa ocasione rige el principio de proporcionalidad en las cuotas" o lo que es lo mismo, concurrir de acuerdo con su cuota de participación en el bien; salvo, dice el mismo Albaladejo, que por pacto alguno de ellos convenga en pagar una mayor proporción, porque habría renunciado en favor de otro copropietario el derecho a usar y gozar una mayor proporción del bien común.

Las obligaciones de carácter crediticio que afecte el bien, sumado a los intereses que el servicio conlleve, serán pagados por todos los co-partícipes, ya que actos de esta naturaleza requiere la participación unánime de los co-propietarios conforme la Inc. 14 del artículo 971 del Código Civil.

B3. OBLIGACIÓN DE NO PRACTICAR ACTOS QUE IMPORTEN EL EJERCICIO DE LA PROPIEDAD EXCLUSIVA

El artículo 978 del Código Civil señala:

«Si un co-propietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto sólo será válido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto".

Esta norma es muy similar al del artículo 901 del C. Civil de 1936.

Nótese, sin embargo, que el acto no es rescindible, sino que su validez está subordinada a la condición de que el co-propietario adquiera el bien por efecto de la participación.

Finalmente, la venta de lo ajeno no es nula, sino rescindible como lo regula el artículo 1539 del Código Civil.

El co-propietario no puede enajenar una cosa determinada o una parte de una cuota materializada porque su derecho es indiviso y se encuentra sujeto a la eventualidad de la participación en la que puede o no corresponderle la parte de la cosa o la cosa misma que ha transferido.

B.4. EVICCIÓN Y SANEAMIENTO DESPUÉS DE LA PARTICIÓN

El artículo 982 dice:

"Los co-propietarios están recíprocamente obligados al saneamiento en caso de evicción, en proporción a la parte de cada uno".

En idéntico sentido existía el Art. 921 en el Código Civil de 1,936.

Se trata de una obligación posterior a la partición cuando ya, dejaron de ser co-propietarios, garantizándose los unos a los otros el acto de la adjudicación.

La figura podría presentarse por ejemplo cuando al adjudicarse un bien al co-propietario en compensación por otros equivalentes que hayan recibido, aparece un tercero incoando contra alguno de ellos una acción reivindicatoria. De prosperar la acción se privaría al vencido del bien o su valor, en cuyo caso éste debe ser indemnizado a prorrata por sus excopropietarios, y si uno de estos podría resultar insolvente, la responsabilidad se reparte entre los solventes. Sin embargo, esta obligación podría disiparse si el copropietario renuncia al saneamiento en ejercicio de su derecho. Siempre que exista la obligación de saneamiento por evicción, el eviccionado contribuye a la indemnización como los demás. Castañeda dice "Esto es claramente comprensible ya que se incluyeron en la masa de bienes y derechos que eran ajenos y por lo mismo tienen en definitiva que excluirse y rebajar dicha masa. Es obvio entonces que al disminuir el capital partible tiene necesariamente que reducirse cada una de las adjudicaciones.

La pérdida se reparte entre todos incluyendo al eviccionado y estos abonan a aquél en metálico el valor que corresponde sin tener necesidad de recurrir a una nueva partición.

Obviamente no hay obligación de saneamiento por evicción, cuando el juicio proviene por causa posterior a la partición.

3. DECISIONES SOBRE EL BIEN COMÚN

El artículo 971 del C. Civil regla:

"Las decisiones sobre el bien común se adoptarán por:

1. Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él.
2. Mayoría absoluta, para los actos de administración ordinaria. Los votos se computan por el valor de las cuotas.

En caso de empate, decide el juez por la vía incidental".

La norma regula la situación del bien o bienes comunes, no de la parte alícuota de cada co-propietario, que en forma independiente como ya señalamos puede enajenar o gravar su parte alícuota proporcional.

El artículo en comentario tiene dos partes:

a) El primer inc. del artículo 971 del C. Civil:

• Unanimidad de los porcionistas o co-propietarios para los siguientes actos jurídicos:
• Disponer del bien.- Transfiriendo todas las cuotas partes, a uno de ellos, transformándose éste en un solo propietario o enajenándolo a un tercero.
• Gravar el bien.- Los gravámenes se crean para garantizar el cumplimiento de la prestación; puede ser de naturaleza personal (fianza) o real (prenda o hipoteca). Si el bien tiene que gravarse tendría que ser aceptada por todos los co-dueños para que tenga relevancia jurídica con valor erga-omnes.
• Arrendar el bien.- El arrendamiento no es un acto de disposición, ni tampoco un gravamen. El beneficio que genera es un fruto civil. Sin embargo, aparta a su titular del uso del bien y teniendo los co-propietarios derecho a servirse de la cosa común, es obvio que convengan todos en transferir esta ventaja a un tercero por el plazo que se acuerde en el contrato de arrendamiento.
• Darlo en comodato. El contrato de comodato se diferencia substancialmente del contrato de arrendamiento por su carácter gratuito.
• Introducir modificaciones en el bien.- Albaladejo nos trae algunos criterios.

1. "Ninguno de los co-dueños podría, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa coman aunque de ellos pudiera resultar ventajas para todos".
2. Constituyen modificaciones en el bien la "roturación de terrenos dedicados a pastos y leños para destinarlos al cultivo"; "Obras consistentes en sustituir los balcones por ventanas, cambiar la distribución de las plantas destruyendo algunas dependencias y construyendo otras nuevas" o aquella que "modifica la configuración del bien".

b) La segunda parte del artículo 971:

"Mayoría absoluta para los actos de administración ordinarios. Los votos se computan por el valor de las cuotas.

En caso de conflicto decide el juez por la vía incidental".

Debemos comenzar tratando de precisar qué se debe entender por actos de Administración Ordinaria.

Contestando podríamos decir en virtud al principio de la exclusión conceptual, todo aquello que no esta considerada en la primera parte del artículo en comentario. Por ejemplo, realizar trabajos de reparación, pintar, reparar conexiones de fluido eléctrico. Fijando el concepto, la administración se lleva a cabo por el régimen de mayoría de participaciones y no de comuneros. Por ejemplo, si en el bien los porcionistas son A, B, C, y éste último ha premuerto representando su derecho C’C’’C’’’, estos últimos excederían un número de votos a: A y B. Sin embargo, aquellos aún siendo numéricamente más, votan por una sola porción, y serán decisivos entonces los votos de A y B porque estarían representando la mayoría absoluta.

La Ley prevé en la última parte la hipótesis en que la votación no obtenga la mayoría absoluta, sino un empate, en este caso, el juez decide según los dictados del proceso sumarísimo.

En este caso el juez actúa o debería hacerlo como un árbitro cuidando no dañar o ahondar las diferencias.

4. ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

El artículo 972 del C. Civil señala "La Administración Judicial de los bienes comunes se rige por el Código Procesal Civil".

El cargo de administrador puede proveerse por todos los copropietarios de común acuerdo. Si aquellos no se pusieran de acuerdo el Código Procesal Civil ha previsto la figura de la "Administración Judicial de Bienes".

En el artículo 769 y siguientes del Código Procesal Civil se regula la procedencia del petitorio, objeto, nombramiento, atribuciones y remuneración, resultando en esta línea trascendente para los efectos de esta institución civil el artículo 780 del Código Procesal Civil, por cuanto en él se faculta al "administrador judicial" vender los frutos que recolecte y celebrar contratos sobre los bienes que administra, que no importe su enajenación, lo que quiere decir, por ejemplo, que este administrador podría arrendar, ciar en comodato los bienes y en un supuesto de emergencia hasta disponer del bien si el juez lo autoriza, pudiendo conceder de plano este derecho o con audiencia de los interesados. Lo que importa incorporar normas complementarias a las decisiones sobre el bien común contenidas en el artículo 971 del Código Civil.

5. LA PARTICIÓN

Consiste en convertir la cuota ideal o abstracta de cada propietario en un bien material. Es una operación conmutativa entre los distintos interesados análogos a una permuta.

El Código Civil de 1852 en el artículo 2157 decía en esa misma línea de pensamiento: "Por la partición permutan los condóminos – hoy copropietarios – cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se, le adjudican en cambio del derecho que les ceden en los que se le adjudica" importando obviamente una transferencia de dominio de. tal manera que la permuta "no será declarativa, sino constitutiva del derecho de propiedad". Esta posición está consagrada en el artículo 983 del Código Civil cuando señala: "Por la partición permutan los copropietarios objetos equivalentes cediéndose mutuamente "bienes que no se le adjudican, a cambio del derecho que le ceden en lo que se adjudican".

La participación es un atributo del co-propietario, es inherente a su naturaleza porque a nadie en principio se le podría obligar a vivir en comunidad y por que se considera además que la co-propiedad es incompatible con la propiedad, que genera un derecho real, exclusivo y excluyente sobre el bien.

Acorde con este planteamiento las reglas de nuestro Código Civil son las siguientes:

a) Art. 984. Los copropietarios están obligados a hacer partición cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida".

Esta regla es clara y tiene carácter imperativo orientado a lograr el ejercicio pleno del derecho de propiedad.

El artículo 984 regula algunas excepciones:

1. La existencia de un pacto de indivisión, celebrado entre los copropietarios.

2. La indivisión forzosa.
3. Indivisión por testamento.

1. INDIVISIÓN FORZOSA

En el tratamiento de esta institución señalamos algunos casos de co-propiedad de carácter indivisibles. Los ejemplos notorios son los casos de la pared propia que separan dos predios y que por convenio entre los propietarios vecinos se transforma en común.

Esta co-propiedad es indivisible.

2. LA EXISTENCIA DE UN PACTO:

El artículo 993 del Código Civil regula el pacto de indivisión. "Los co-propietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente".

El pacto de indivisión que no consigne plazo se presume que es por cuatro años.

Para que produzca efecto contra terceros el pacto de indivisión debe inscribirse en el registro correspondiente.

"Si median circunstancias graves el juez puede ordenar la partición antes del vencimiento del plazo".

Esta es una norma inmersa en nuestro Código Civil a efecto de que los co-propietarios, apreciando las circunstancias del mercado inmobiliario difieran la partición, no pudiendo excederse del plazo de cuatro años. Sin perjuicio de poderlo renovar por un período igual o menor, pero nunca mayor de cuatro años.

La norma prescribe que este pacto para que surta efecto frente a terceros debe inscribirse en el registro respectivo, de tal manera que si afecta inmuebles, debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos. Finalmente la norma describe que si mediaran circunstancias graves, el juez ordena la partición resolviendo el pacto de indivisión.

Estas circunstancias graves tuvieran que ser apreciadas por el juez en el curso de la litis, que por su naturaleza creemos que tendría que ser un juicio de conocimiento.

3. INDIVISIÓN POR TESTAMENTO:

El testador conforme al artículo 846 del Código Civil aplicable también a este caso, podría imponer a sus herederos una cláusula de indivisión hasta por un plazo de cuatro años por ejemplo, si una empresa es materia de la herencia para asegurar su continuidad sin perjuicio de que los herederos se distribuyan las utilidades.

b) La acción de partición es imprescriptible.

El artículo 985 del Código Civil dice:

"La acción de partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes".

La acción de partición no prescribe ni se extingue en el tiempo y puede solicitarse en cualquier tiempo y por cualquier co-propietario consecuencia de la obligatoriedad para poner fin a la indivisión.

c) Ningún co-propietario ni sus herederos podrán adquirir por prescripción los bienes comunes.

La razón es que el co-propietario que posee un bien lo hace también para los demás, por lo tanto no puede operarse a su favor esta forma cíe adquirir la propiedad.

d) Formas de hacer la partición.

La partición puede realizarse:

2. Extrajudicialmente.
3. Judicialmente.

1. Partición Extrajudicial

El artículo 986 del Código Civil sostiene que los co-propietarios pueden hacer partición por convenio. La partición convencional puede ser hecha también mediante sorteo.

1.1. Requisitos para esta forma de partición:

1. Que todos los co-propietarios tengan capacidad para contactar.
2. Que exista acuerdo unánime. En cuanto ala formalidad, debemos precisar que el Código Civil no ha establecido una forma, pudiendo las partes en esa línea optar libremente; sin embargo, para asegurar el derecho frente a terceros con fe registral, debe optarse por la escritura pública cuando se trate de bienes inmuebles.

Para facilitar este tipo de partición, la norma agrega que "puede ser hecha también mediante sorteó", modelo que puede aplicarse cuando lo que debe partirse es un terreno factible de poderse dividir. Entendiéndose que cada parcela, mantiene una unidad económica sorteándose los lotes entre los co-partícipes, pudiendo incluso hacer constar este hecho -en la escritura mutuamente otorgada.

Esta forma de partición admite una excepción. lo que algunos llaman "partición convencional especial" prescrita en el artículo 987 del Código Civil, cuando participan en él, incapaces o ausentes exigiéndose una formalidad procedimental superdimensionada no acorde a la realidad jurídica del País, con un exceso de pases como para hacerlo imposible, inaccesible al común de las partes, complicando la partición en un exceso de proteccionismo jurídico en una sociedad que quiere romper con las ortodoxias y el ropaje. La opinión de Max Arias Schreiber es que "habría bastado con la previa tasación y el dictamen del Ministerio Público, además de la aprobación del juez".

2. Partición Judicial

Es la que se lleva a cabo por el juez. La acción la puede incoar cualquier co-propietario o acreedor de éste. La sentencia que ampara la pretensión no adjudica los bienes, simplemente declara el porcentaje de partición de cada co-propietario (rente al bien o la masa de bienes factibles de división.

2.1. Cuando procede la participación judicial:

• Un primer caso: será cuando los co-propietarios no se han puesto de acuerdo unánimemente para una partición convencional.
• Segundo caso: incapacidad de uno de los co-propietarios.
• Tercer caso: Cuando uno de los co-propietarios esté ausente y no ha dejado representante con poder suficiente.

En estos dos últimos casos el juez velará por la tutela de sus derechos procurándoles una curaduría o defensor del ausente.

En Ejecución de Sentencia del proceso de partición puede presentarse varios supuestos:

1. Los bienes comunes no susceptibles de división material pueden adjudicarse por su parte alícuota proporcional a dos o más co-propietarios naciendo una nueva copropiedad sobre el bien que se les adjudica. Se entiende si conviene en esta forma de participación justificable por las ventajas apreciables por aquellos.
2. Se vende directa y contractualmente el bien por acuerdo de los co-propietarios, dividiéndose el precio. Entendemos que esta forma está orientada a extinguir la co-propiedad.
3. Si los co-propietarios no estuvieran de acuerdo con una venta contractual mente convenida se venderá el bien en pública subasta.

En este último caso habría que proceder, en el proceso de partición, a la valorización pericial del bien o bienes. Cumpliría esta etapa se procederá a la subasta en la forma reglada por el Código Procesal Civil pudiéndose hacer valer hasta antes del remate el derecho de preferencia por parte de cualquier propietario para evitar el remate y adjudicarse el bien, pagando el precio de tasación deducida su parte alícuota como ya lo hemos expuesto abundantemente.

6. EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD

El artículo 992 del Código Civil señala los actos causales: "La copropiedad se extingue por:

1. División y partición del bien común.
2. Reunión de todas las cuotas partes de un solo propietario.
3. Destrucción total o pérdida del bien.
4. Enajenación del bien a un tercero.
5. Pérdida del derecho de propiedad de los co- propietarios".

• El caso del inc. 14 ha sido comentado al hablarse de la partición.
• El caso del inc. 2° supone que un co-propietario adquiere las porciones de los demás. convirtiéndose en propietario del bien o bienes.
• Destrucción total o pérdida del bien: En cualquiera de los dos supuestos habría desaparecido física y jurídicamente el bien o bienes.
• Enajenación del bien a tercero.

Supone que los co-propietarios unánimemente han transferido el bien a un tercero y se han repartido el precio.

• El último inciso "Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios". Supone la existencia de una resolución judicial, que ha privado a los co-propietarios de la titularidad del bien, extinguiéndose el derecho de aquellos en favor de un tercero; o revertido el derecho en favor de un ente público.

BIBLIOGRAFÍA

CODIGO CIVIL

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CABANELLAS DE TORRES, Guillermo

DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL

EDITORIAL HELIASTA

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EXÉGESIS DEL CODIGO CIVIL

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RAMÍREZ, Eugenio María

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MANUEL I. ADROGUÉ

ALVARO GUTIERREZ ZALDIVAR Y OTROS

TEMAS DE DERECHOS REALES 1996

Jannet Vela Medina

Estudiante del 4to. Año de Derecho y Ciencias Politicas

Peru

Categoría: Derechos Reales