La mediación procede desde la formulación de la imputación y hasta el inicio del juicio, de allí la condición de imputado o acusado, para aquellos delitos cuya mínima pena no exceda los 5 años de prisión. En los delitos con una pena superior a los 5 años, la mediación servirá para otorgar algunos beneficios durante el trámite de la actuación o relacionados con la dosificación de penas o el lugar de reclusión. (Artículo 524 C.P.P.)".
LA MEDIACIÓN PENAL EN COLOMBIA14
"El fundamento jurídico se concentra en: Constitución Nacional: Artículos 1°,2°, 116 y 228. Código Penal: Artículos 82,94, 225, 269 y 401. Código de Procedimiento
Penal: Articulo 11, 22, 25, 27, 66, 70, 114, 132, 331 y 518.
Los delitos susceptibles de mediación actúan para los delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco años de prisión, siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado. Además de lo anterior la víctima, el imputado o acusado deben haber aceptado expresa y voluntariamente someter su caso a una solución de justicia restaurativa. También procede frente a los delitos querellables, cuando fracasa la conciliación y el fiscal ejerza la acción penal si fuere procedente".
14 CONFLICTO, MEDIACION Y CONCILIACION DESDE UNA MIRADA RESTAURATIVA Y PSICOJURIDICA, FERNANDO DIAZ COLORADO -EDITORIAL IBAÑEZ – 2013, PAG 188.
Aspectos sobre los que versa la mediación 15
"La mediación podrá referirse a la reparación, restitución o resarcimiento de los perjuicios causados por el delito; realización o abstención de determinada conducta; prestación de servicios a la comunidad o pedimento y ofrecimiento de disculpas o solicitud y otorgamiento de perdón, y eventos similares que produzcan los mismos efectos restaurativos.
La oportunidad procesal de la mediación procede desde la formulación de la imputación y hasta antes del inicio del juicio oral siempre que la víctima, el imputado o acusado acepten expresa y voluntariamente someter su caso a una solución de justicia restaurativa. No obstante, en etapas diferentes del proceso se advertirá a las partes la libertad que tienen de agotar la mediación en forma extraprocesal. Sera competente para recibir la solicitud de mediación el fiscal delegado, el Juez de Control de Garantías o el Juez de Conocimiento, según el caso, para que el Fiscal General de la Nación, o su delegado para esos efectos, procedan a designar el mediador.
APLICACIÓN DE LA MEDIACIÓN
Para efecto de los beneficios que el acuerdo logrado pueda producir en la acción penal, la mediación se aplicaría teniendo en cuenta dos aspectos fundamentales: 1. Que el mínimo de pena del delito por el cual se adelanta la investigación no exceda de cinco años de prisión, siempre que el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado. En el evento de que las partes logren solucionar el conflicto que les enfrenta, el fiscal solicitará al Juez de Conocimiento la preclusión de la investigación. 2. Que el delito que se investiga tenga señalada pena cuyo mínimo sea superior a cinco años de prisión. En este caso, el acuerdo obtenido con la mediación sólo será considerado para otorgar algunos beneficios durante el trámite de la actuación, o relacionados con la dosificación de la pena o el purgamiento de la sanción. Este acuerdo excluye el ejercicio de la acción civil derivada del delito y el incidente de reparación integral.
En el evento de que el delito por el cual se adelanta la investigación tenga señalada pena suprior a cinco años en su mínimo y sus efectos no sobrepasen la órbita personal del perjudicado y las partes obtengan un acuerdo como consecuencia de la mediación, el fiscal podrá determinar la aplicación del principio de oportunidad de conformidad con las causales expresadas en los numerales 1° y 8° del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal Colombiano.
Es importante resaltar que los términos no se suspenden con ocasión de la práctica del mecanismo de mediación.
15 CONFLICTO, MEDIACION Y CONCILIACION DESDE UNA MIRADA RESTAURATIVA Y PSICOJURIDICA, FERNANDO DIAZ COLORADO -EDITORIAL IBAÑEZ – 2013, PAG 188 HASTA LA 195.
CONFORMACION DE LISTAS DE MEDIADORES ELEGIBLES
El Jefe de Unidad de Fiscalías conformará la lista de mediadores, de acuerdo con las necesidades del servicio, la disponibilidad del recurso humano y la capacitación que tengan en medios alternativos de solución de conflictos; esta lista debe mantenerla actualizada. En los lugares donde existe más de una Unidad de Fiscalías, los jefes de unidad, conjuntamente. Elaboraran la correspondiente lista.
Las listas se elaborarán cada dos años, en el mes de enero, integradas por servidores públicos, aun de la Fiscalía General de la Nación, excepto fiscales. También por personas particulares pertenecientes a centros de conciliación, consultorios jurídicos, practicantes universitarios, colegios de abogados, organizaciones no gubernamentales, entre otros, siempre y cuando tengan capacitación en medios alternativos en solución de conflictos. La Fiscalía General de la Nación examinará constantemente la forma como se cumple la labor de mediación, la calidad, eficiencia y acierto de quienes actúan en este campo, así como la disminución de mediadores disponibles para introducir de inmediato los correctivos pertinentes, bien amonestándolos, excluyéndolos o reconfeccionando las listas.
La lista de mediadores, según las circunstancias, puede servir a todos los despachos de los funcionarios que actúan en un municipio o en un circuito. Cuando por circunstancias excepcionales, en el respectivo despacho falta la lista, se acudirá a la de otro del mismo lugar y en su defecto se hará la designación en persona debidamente calificada para el oficio.
Exclusión de la lista. El fiscal excluirá de las listas de mediadores y solicitara investigación disciplinaria, si es procedente:
a) A quien por sentencia ejecutoriada haya sido condenado por la comisión de delitos, salvo culposos y políticos.
b) A quien haya aprobado la mediación contra la cual hubieren prosperado objeciones por dolo, error grave y cohecho.
c) A quien injustificadamente no haya cumplido con la designación hecha.
d) A quien haya fallecido o se incapacite física o mentalmente.
e) A quien se ausente definitivamente del respectivo territorio jurisdiccional.
f) A quien sin causa justificada no acepte, retarde o no ejerza la designación.
g) A quien como mediador haya convenido o requerido honorarios con las partes o haya recibido pago de ellas.
h) A quien siendo servidor público hubiere sido destituido por sanción disciplinaria, o al particular cuando hubiese sido sancionado por las autoridades de ética de la correspondiente disciplina. En estos eventos se comunicaran al empleador, a la autoridad pertinente de la entidad, o al superior jerárquico la correspondiente decisión y exclusión de la lista de mediador (Manual Fiscalía General de la Nación 2008)
SELECCIÓN DEL MEDIADOR
El fiscal General de la Nación o su delegado designará el mediador de las listas de elegibles. Antes de actuar como mediador, el desinado deberá declarar las circunstancias que puedan dar lugar a un impedimento o inhabilidad. Una vez el fiscal de conocimiento reciba dicha información, la comunicará a las partes y determinará si retira o no al mediador. En el evento de que las partes no acepten la designación del mediador por razones fundadas, el fiscal delegado designara a otro. Cuando se persista en razones infundadas se entenderá que no existe ánimo de mediación. Si las partes proponen un mediador distinto de los previstos en la lista, así se aceptaran y designara como tal. Las objeciones sobre idoneidad e imparcialidad de un mediador las resuelve de plano el fiscal de conocimiento.
El fiscal de conocimiento, en caso de menores, inimputables o victimas incapaces, velará porque la presentación de estos, así como la protección de sus derechos, sea eficiente y oportuna. Si en el término de cinco días, contados a partir de la comunicación de su designación, el mediador nombrado no ha manifestado su aceptación, procederá su reemplazo. La designación del mediador será rotativa, de manera que la misma persona no pueda ser nombrada por segunda vez sino hasta cuando se haya agotado la lista o falte especialista para tal evento. De igual forma se procederá si al iniciarse o proseguirse una diligencia falta el mediador designado.
Todo nombramiento de mediador se comunicará mediante telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido consignado en la lista de elegibles, y en la comunicación se indicará el dia y la hora de la diligencia a la cual deban concurrir, de lo cual deberá quedar constancia. El cargo de mediador es de obligatoria aceptación dentro de los cinco días siguientes al envió de la comunicación correspondiente, so pena de ser excluido de la lista, salvo justificación aceptada.
Si la persona designada está impedida para desempeñar la función, se excusa para prestar el servicio, no acepta la designación cuando es del caso hacerlo, no concurre a la diligencia o no cumple su encargo dentro del término señalado, se procederá inmediatamente a su exclusión.
IMPEDIMENTOS E INHABILIDADES DEL MEDIADOR
Las causales de impedimento contenidas en el artículo 56 del C.P.P, en lo pertinente, se aplicarán a los mediadores, salvo las consagradas en los numerales 8°, 12 , 13 y 14, quienes las pondrán en conocimiento del fiscal que efectuó la designación tan pronto como adviertan su existencia, sin perjuicio de que los interesados puedan recusarlos. El fiscal decidirá de plano y, si hallare fundada la causal, procederá a reemplazarlo.
Ninguna persona podrá actuar como mediador en un conflicto en que tenga algún interés en el resultado de la mediación, salvo que las partes lo permitan de común acuerdo. Las objeciones sobre idoneidad e imparcialidad de un mediador las resuelve de plano el fiscal de conocimiento.
FACULTADES DEL MEDIADOR
El mediador no tiene autoridad para imponer una solución a las partes, pero intentará ayudarlas a resolver una controversia. Para tales efectos podrá adelantar reuniones separadas o conjuntas con las partes, cuando sea necesario. El mediador puede también contar con opiniones de expertos sobre aspectos técnicos de la controversia, siempre que al respecto haya acuerdo entre las partes y ellas cubran los costos de los estudios.
El mediador podrá poner fin a la mediación cuando, a su juicio, la realización de nuevos esfuerzos para la mediación no contribuya a solucionar la controversia entre las partes, o cuando no se advierta espíritu de acuerdo entre ellas.
PROCEDIMIENTO PARA LA MEDIACIÓN
Recepción de la solicitud. La solicitud de aplicación del mecanismo de mediación deberá dirigirse al funcionario judicial correspondiente y contener los siguientes requisitos:
1. Identificación del caso y de la autoridad que conoce del mismo.
2. Individualización de las partes involucradas, incluyendo la de los representantes legales en caso de incapacidad.
3. Manifestación expresa de someter el caso al mecanismo de la mediación.
4. Direcciones y números telefónicos de las partes, incluyendo apoderados y representantes legales. Deberá entregarse original y copia de la solicitud con destino al fiscal competente y una copia para cada parte involucrada en el conflicto.
ADMISION DE LA SOLICITUD DE MEDIACION
Recibe la solicitud verbal o escrita, si el fiscal de conocimiento la encuentra procedente, designará el mediador, de acuerdo con las características del hecho. De su procedencia o improcedencia se informará al solicitante. Recibida la solicitud. El fiscal convocará a la otra parte para que manifieste si acepta el trámite de mediación. En caso contrario, informará lo pertinente por el mismo medio al solicitante y dejará la constancia respectiva. El fiscal respetará la voluntad de las partes sobre el nombramiento del mediador o el procedimiento concertado para tal fin.
Mientras no se haya agotado el procedimiento y suscrito el acta respectiva, las partes podrán retirar su consentimiento a la mediación.
Inicio de la mediación, el mediador determinará el lugar, fecha y hora de la reunión e informará directamente a las partes, o a través de la Fiscalía General De la Nación por lo menos con 10 días de anticipación a la primera sesión de mediación programada, cada parte deberá entregar al mediador un breve escrito en el que expone su posición frente a los asuntos que necesitan ser resueltos. Tales escritos serán mutuamente intercambiados por las partes. Durante la primera sesión, las partes deberán aportar toda la información que sea necesaria para que el mediador pueda desempeñar adecuadamente su función.
El mediador, en caso de ser necesario, pedirá a las partes que complementen las informaciones y realizará tantas sesiones como san necesarias para la solución de la controversia, siempre que advierta un avance en la solución misma.
CONDICIONES DE LA MEDIACION
Las sesiones de mediación serán privadas. Las partes podrán acudir a la mediación acompañadas de un asesor, quien no intervendrá, pero podrá ser consultado por la parte respectiva. El mediador no podrá divulgar la información, ni testificar en ningún juicio o procedimiento judicial, por voluntad propia o a solicitud de autoridad judicial o de terceros. La información recibida por el mediador será confidencial. Este debe ser también respetada por las partes, quienes no podrán utilizar expresiones, reconocimientos, informaciones, documentos o propuestas conocidas en la mediación, para argumentar o presentar pruebas en la actuación a la cual se vincula la mediación ni en ningún otro procedimiento judicial o de otra índole.
CULMINACIÓN DE LA MEDIACIÓN.
Se entenderá terminada la mediación en los siguientes eventos:
1. Por acuerdo entre las partes que pongan fin a la controversia. La constancia del mediador sobre lo acaecido servirá como instrumento que genera los correspondientes efectos jurídicos.
2. Por manifestación escrita del mediador o de las partes, en el sentido de que la mediación ha perdido posibilidad, utilidad o justificación.
CUMPLIMIENTO DE LA MEDIACIÓN
Las partes que se sometan a la mediación bajo estas reglas quedan comprometidas a cumplir el acuerdo, sin que para ello sea necesario declaración adicional. Las omisiones, errores o fraudes en el trámite de la mediación, atribuibles a las partes, excluyen de responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación y al mediador.
Las reglas de la mediación deberán ser interpretadas de conformidad con los fines de la justicia restaurativa y aplicada conforme con la Constitución Política y la ley. Todos los gastos que se generan en el curso de la mediación serán asumidos equitativamente por las partes, salvo acuerdo en contrario. Sin embargo, si el gasto se origina en petición o prueba de parte, su beneficiario lo cubrirá.
"No hay duda que en los actuales momentos, en pleno inicio del siglo XXI, hay una evidente e inocultable crisis en los sistemas de aplicación de justicia imperantes, sobre todo en el mundo occidental. Al parecer se hace necesario emprender cambios drásticos, creativos e imaginativos como bien lo señala J.P. Lederach (2005), en su última obra "La imaginación moral", con el propósito de poder responder al reto de procurar una pronta y cumplida justicia, en la que los directamente involucrados participen de manera activa y comprometida en la toma de decisiones para la solución de los conflictos que se presentan.
La mediación policial como herramienta encaminada a la solución de conflictos de una comunidad determinada se ha venido implementando de manera constante en América Latina, durante los últimos años. El fracaso de los medios institucionales de control del Estado ha generado la necesidad de implementar mecanismos alternativos de solución de conflictos que respondan a las apremiantes necesidades de obtener una pronta y cumplida justicia. El modelo tradicional de la Policía como ente de control y represión ha venido cuestionándose debido a los pobres resultados obtenidos en la lucha contra la inseguridad ciudadana. Por ello, los modelos de Policía comunitaria iniciados en los Estado Unidos se han venido implementando en América Latina, intentando de esa manera dar una respuesta eficaz a los problemas de inseguridad".
"Además de los ámbitos analizados, son destacables la mediación laboral, la mediación con el ámbito escolar y la mediación comunitaria.
Mediación como sistema de resolución de conflictos (mediación evaluativa del conflicto): la mediación de consumo como paradigma17.
En España, la mediación de consumo se desarrolla integrada en otro MASC, el arbitraje, de forma que la mediación aparece como una actuación propia de los órganos arbitrales y dentro del sistema arbitral, regulado en la actualidad por la Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, y por el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.
Este Real Decreto viene a modificar, por primera vez desde su publicación, el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo. Entre las principales novedades introducidas por el Real Decreto 231/2008 se recoge una mención expresa a la mediación en el procedimiento arbitral en su artículo 38, que es desarrollada por la Junta Arbitral de Consumo antes de iniciar el procedimiento arbitral, es decir, antes de se conozca el asunto por el órgano arbitral, según pone de manifiesto el artículo 37.3 del RD 231/2008.
16 CONFLICTO, MEDIACION Y CONCILIACION DESDE UNA MIRADA RESTAURATIVA Y PSICOJURIDICA, FERNANDO DIAZ COLORADO -EDITORIAL IBAÑEZ – 2013, PAG 107.
17 MEDIACION Y SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS -UNA VISION JURIDICA, MARTA BLANCO CARRASCO – EDITORIAL REUS -2009, PAG 151.
El artículo 38 establece respecto a la mediación en el procedimiento arbitral:
"1. Cuando no existan causas de inadmisión de la solicitud de arbitraje se intentará mediar para que las partes alcancen un acuerdo que ponga fin al conflicto, salvo oposición expresa de cualquiera de las partes o cuando conste que la mediación ha sido intentada sin efecto.
2. La mediación se regirá por la legislación sobre la materia que resulte de aplicación, correspondiendo, no obstante, al secretario de la Junta Arbitral de Consumo dejar constancia en el procedimiento arbitral de la fecha de inicio y fin de la mediación, así como del resultado de esta.
3. En todo caso, quien actué como mediador en el procedimiento arbitral está sujeto en su actuación a los mismo requisitos de independencia, imparcialidad y confidencialidad exigidos a los árbitros>.
A pesar de lo destacable de encontrarnos ante la primera normativa estatal que se refiere a esta figura, es llamativa sobre la imprecisión la hora de determinar qué entiende por mediación. Esta falta de concreción no es casual, según pone de manifiesto la propia exposición de motivos del RD 231/2008 cuando firma que entre los objetivos de dicha regulación se encuentra aclarar "el papel de la mediación en el procedimientos arbitral, absteniéndose de regular este instituto de resolución de conflictos por confluencia con las competencias autonómicas sobre la materia" y limitándose a afirmar que "la mediación se regirá por la legislación sobre la materia que resulte de aplicación".
El referido artículo se limita a determinar:
_ El momento en el que se desarrolla la mediación: admitida la solitud de arbitraje.
_ La necesidad de dejar constancia de su desarrollo por la Junta Arbitral.
_Los principios mínimos de la actuación del mediador: independencia, imparcialidad y confidencialidad.
Es destacable que tanto la doctrina como propios mediadores ha reconocido al mediador de consumo ciertas facultades que no ostenta en otros ámbitos de la mediación, puesto que se acepta la posibilidad de ofrecer una propuesta de solución formal al conflicto que las partes podrán aceptar o rechazar. Así mismo, algunos mediadores de consumo consideran como parte de sus funciones la posibilidad de abrir un expediente sancionador cuando exista una negativa u obstaculización al desarrollo de la mediación por parte de la empresa".
"La mediación se ha institucionalizado dentro de la comunidad como un medio efectivo para la prevención y solución de conflictos. Los mediadores comunitarios contribuyen de manera pedagógica en la restauración de las relaciones interpersonales o comunitarias, cuando estas se han visto amenazadas por el abordaje inadecuado de un conflicto, mediante el uso de la mediación comunitaria. Estas mediaciones, que se ofrecen de manera voluntaria y gratuita, buscan la restauración de las relaciones y, consecuentemente, ayudan en el mantenimiento de acuerdos de convivencia sostenibles.
18 CONFLICTO, MEDIACION Y CONCILIACION DESDE UNA MIRADA RESTAURATIVA Y PSICOJURIDICA, FERNANDO DIAZ COLORADO -EDITORIAL IBAÑEZ – 2013, PAG 76.
Las sedes de conciliación comunitaria son espacios para que las personas que tengan un conflicto, ya sea de carácter familiar, vecinal comunal, de arrendamiento y comerciales, lo expongan mediante el dialogo, y construyan soluciones de mutuo beneficio con la ayuda del Conciliador en Equidad, En estos centros se brinda una orientación jurídica, social y psicológica. De igual manera, es importante tener en cuenta que allí no prestan servicios que sean competencia de las Comisarias de Familia, tampoco se aceptan demandas ni quejas, ni se cumplen funciones de autoridad policial".
Las fases y duración de la mediación19
"Si bien es cierto que las fases de la mediación pueden variar en número y denominación, según distintos autores y escuelas, lo cierto es que en lo fundamentan obedecen a un mismo esquema de trabajo, sin que haya que olvidar que al ser un proceso flexible, como ya se ha dicho, en muchas ocasiones por los mediadores, se altere, repita o invierta, el orden según las necesidades del proceso y de las partes. Son cinco fundamentales:
a) Sesión informativa o pre mediación
b) Recogida de información y comprensión del conflicto
c) Identificación de intereses/necesidades y creación de agenda
d) Generación de ideas, propuestas y negociación
e) Toma de acuerdos.
DESARROLLO DE UN PROCESO DE MEDIACIÓN
Una de las ventajas de la mediación es que en contraposición con otros sistemas de resolución de conflictos, como pueden ser arbitraje o vía judicial, es de corta duración.
Habitualmente una mediación suele desarrollarse a lo largo de cuatro a seis sesiones, dependiendo de la dificultad del conflicto, aunque es cierto que también puede durar alguna sesión más si se trata de un conflicto multipartes o se trata de un conflicto más complejo.
19 GUIA PRACTICA DE MEDIACION, JUAN IGNACIO ZAERA NAVARRETE – EDITORIAL TIRANT LO BLANCH –
2013, PAG 30.
Dichas sesiones, a poder ser, se desarrollen con una periodicidad semanal, para no perder la dinámica de trabajo con las partes y normalmente la duración de cada sesión, suele ser de unos noventa minutos (90). Esta duración de las sesiones de mediación, se suele fijar en ese tiempo, por cuanto que los mediadores entienden que el trabajo que se realiza en mediación requiere una concentración muy importante durante toda la sesión,
Tanto para el profesional que debe estar atento tanto al contenido de lo expuesto por las partes como a la expresión no verbal de los mismos, como también para los propios medios que realizan un gran esfuerzo para exponer sus intereses, necesidades y emociones; y por eso más allá de noventa minutos comienza a ser difícil tener dicha concentración y poder sacar todo el provecho a ese esfuerzo. De cualquier forma, como ya se ha dicho, en algunos procesos multipartes o más complejos, además de mayor número de sesiones puede ser necesario que estas sean más largas, por ejemplo en mediaciones de empresas mercantiles.
CONFLICTOS MEDIABLES
La mediación es un sistema evidentemente joven en Colombia, en su aplicación, tanto en el ámbito de familia, como en otros como el penal, civil, mercantil, etc.
Ello no puede desviarnos de lo principal, pues evidentemente no todos son los casos pueden ser resueltos por mediación. Deben ser siempre los mediadores, una vez las partes exponen el conflicto, sea o no derivado de un juzgado, quienes deberán evaluar la posible mediabilidad del mismo, y también la actitud de las partes ante el proceso y una frente a la otra, ya que puede indicarles esa posible mediabilidad o no del asunto.
Algunas veces las partes están tan enfadadas, que no es posible iniciar el proceso hasta que la situación esté más calmada y eso debe ser evaluado por los mediadores, aunque existen dos casos taxativos en los que no debe realizarse mediación: aquellos en los que exista en alguna de las partes una psicopatología importante, y aquellos en los que haya antecedentes de violencia de género. De todas formas en y en cuanto a estos últimos, es también cierto que es necesario tener en cuenta las circunstancias de cada caso concreto".
MATERIAS EN QUE PUEDE INTERVENIR LA MEDIACIÓN20
"En principio cualquier conflicto, atención a su temática o materia, es susceptible de someterse a mediación. Lo más habitual es aquellos conflictos civiles y de familia, mercantiles, penales, penitenciarios, comunitarios y propiedad horizontal, organizaciones complejas y sanitario e incluso escolares; la única condición, es que el mediador o mediadores que vayan a intervenir en esos procesos, sea cual sea la materia a la que se refiera el conflicto a solucionar, tengan la formación específica en mediación en ese campo, ya que existen algunas diferencias entre las mismas. No es lo mismo realizar una mediación familiar que una mercantil o penal, y es necesario que un profesional cuente con la formación, herramientas y técnicas necesarias para servir realmente de ayuda a las partes en conflicto".
20 GUIA PRACTICA DE MEDIACION, JUAN IGNACIO ZAERA NAVARRETE – EDITORIAL TIRANT LO BLANCH –
2013, PAG 32.
La mediación y otros mecanismos de solución de conflictos
1. DIFERENCIA ENTRE MEDIACIÓN Y VÍA JUDICIAL21
"En la vía judicial se interpone la oportuna demanda por las partes, presentando uno o más conflictos ante un tercero, el juez, que decidirá sobre los temas que se han planteado eligiendo de las peticiones y soluciones que le ofrecen aquellas, las que según su criterio jurídico y profesional mejor se ajusta a la situación.
Al contrario que la mediación, la vía judicial es un proceso de larga duración, rígido y formal. La diferencia más destacada, es que mientras la mediación favorece y mejora la comunicación de las partes en conflicto, propiciando el dialogo y la consecución de acuerdos satisfactorios para todos, la vía judicial, al suponer la sentencia en la mayoría de las ocasiones que una de las partes gana y otra pierde, fomenta no solo hostilidad sino insatisfacción en una de las partes y un mayor grado de incumplimiento de las soluciones impuestas.
A diferencia de la mediación, en que las partes buscan de mutuo acuerdo una vía de solución que beneficie a todos, en el proceso judicial es el juez quien impone la que entiende más adecuada desde su criterio jurídico, adoptando además todo el protagonismo del proceso, y en muchas ocasiones y por la rigidez del procedimiento sin poder tener en cuenta las circunstancias de las partes en conflicto. Además, esa rigidez no permite que las partes amplíen las cuestiones a debatir una vez presentada la demanda y contestación, frente a la flexibilidad del proceso de mediación en que, como se ha expuesto con anterioridad, durante todo el proceso las partes pueden modificar, añadir o variar las cuestiones a debate para alcanzar la solución y por ende de los acuerdos adecuados.
2. DIFERENCIA ENTRE MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN
Quizás la forma más grafica de mostrar la diferencia entre mediación y conciliación sea decir, una vez definida aquella, que la conciliación es una negociación asistida por un tercero que tiene la capacidad de proponer formulas conciliadoras a las partes en conflicto. Como puede verse la principal diferencia estriba en el papel del tercero que interviene, ya que así como en la mediación el profesional no propone ninguna solución sino que facilita la comunicación y propicia que sean las partes quienes las propongan; en la conciliación el operador tiene esa capacidad para hacer propuestas que puedan favorecer el acuerdo entre las partes.
Esta diferencia es siempre teniendo en cuenta que nos referimos a la conciliación como sistema de resolución de conflictos extrajudicial, ya que también y como es sabido, existe la conciliación judicial.
21 GUIA PRACTICA DE MEDIACION, JUAN IGNACIO ZAERA NAVARRETE – EDITORIAL TIRANT LO BLANCH –
2013, PAG 33 hasta la 36.
Diferencia entre mediación y arbitraje
La diferencia tiene también que ver con el tipo de proceso y su agente, ya que el arbitraje, frente a la flexibilidad de la mediación, es al igual que la vía judicial, un proceso rígido y formal, controlado por un tercero, en este caso el árbitro y no por las partes, que les impone una solución, basada en criterios objetivos de derecho o equidad, aunque con la ventaja de que su duración es media y no larga, como en la vía judicial.
Las partes carecen también en el arbitraje, del protagonismo que si les da el proceso de mediación para solucionar su controversia y encontrar por si mismas las soluciones y acuerdos más apropiados, ya que de nuevo es un tercero el que, con arreglo a derecho o a equidad decide como resolver el conflicto".
MODELOS DE MEDIACIÓN22
"Es necesario para formarse como mediador
Haber adquirido una verdadera madurez psicológica y social, Haber participado de una amplia experiencia vital"
Jean François Six
"Hemos indicado cómo la conciliación y la mediación son trámites especiales para abordar los conflictos. La metodología, por tanto, puede aplicarse indistintamente a una u otra figura, pues ambas están orientadas por facilitador que posibilita el acuerdo entre las partes, sin desconocer que dicho facilitador es unipersonal en la conciliación y plural, si se requiere, en la mediación.
Existen tres modelos genéricos de mediación, sin contar con otras derivaciones o modificaciones de ellos que no trataremos aquí: el modelo tradicional centrado en el acuerdo, más cercano a la negociación y muy utilizado en el campo empresarial; el modelo transformativo con énfasis en las relaciones, muy en el contexto de la terapia psicológica, y el modelo circular-narrativo de Sara Cobb, que abarca tanto el acuerdo como las relaciones, cercano a la terapia sistémica.
22 LA CONCILIACION UN MODELO BIOETICO HERMENEUTICO, CONSUELO HOYOS BOTERO -EDITORA SEÑAL
-2005, PAG 63 HASTA 73.
A continuación se hace una breve presentación de cada uno, su abordaje metodológico en forma sucinta y un comentario a manera de crítica.
Estamos hablando de modelos muy jóvenes que empiezan a aparecer en el panorama norteamericano, a partir de la década del 70, con la finalidad de tramitar conflictos. La mediación como institución se incorpora posteriormente al sistema legal, en razón de sus resultados positivos".
1. EL MODELO TRADICIONAL -LINEAL DE HAVARD23
Grafico No. 1. Modelo tradicional-lineal de Harvard centrado en el conflicto con el objetivo fundamental del acuerdo
"Presentación. La escuela de leyes de Harvard a través de su "programa de negociación" es la institución que más ha contribuido a la teoría de la negociación por principios. Los fundamentos del método aparecen en el libro "Si, de acuerdo", de Roger Fischer y William Ury (1981); ha dado excelentes resultados en la empresa y enfoca la mediación atendiendo a cuatro puntos básicos: las personas, los intereses, las opciones, y los criterios.
Lo primero que debe hacer el mediador es separar las personas del problema y mirarlas independientemente, con el fin de que ellas no se sientan "atacadas" y se facilite el entendimiento en forma directa y empática. En segundo término, debe concentrarse en los intereses de las partes y no en las posiciones, pues los intereses son generalmente conciliables, mientras que las posiciones suelen ser inamovibles y crean diferencias profundas. El paso siguiente consiste en presentar alternativas y posibilidades que eliminen la imposición; finalmente basar el resultado en criterios objetivos y justos. Lo prioritario es el énfasis que se pone en el acuerdo.
Metodología.
Disminuir las diferencias entre las partes.
Ir del caos al orden "desposicionamiento" (énfasis de los intereses).
Trabajar la casualidad lineal: (conflicto = desacuerdo).
23 LA CONCILIACION UN MODELO BIOETICO HERMENEUTICO, CONSUELO HOYOS BOTERO -EDITORA SEÑAL
-2005, PAG 63 hasta la 73.
Contextualizar no es tarea que interese.
No se hace hincapié en el factor relacional.
Lograr el acuerdo como meta fundamental.
Critica. Este modelo si bien se centra en los intereses de las partes, haciendo a un lado las posiciones, para lograr el acuerdo, ha sido criticado por no tener en cuenta las "pautas interacciónales" que acercan a los conciliantes, con el subsiguiente beneficio de lograr un convenio más duradero en razón del fortalecimiento del vínculo provocado por el cambio de las relaciones, como si es tenido en cuenta por los demás modelos. Se le abona la importante labor de "desposicionamiento" o abandono de las posiciones que las partes traen a la sesión, en pro de trabajar con los intereses y las necesidades de las mismas, donde lo subyacente desempeña un papel trascendental para el arreglo.
3.2 EL MODELO TRANSFORMATIVO DE BUSH Y FOLGER
Grafico No.2 Modelo transformativo de Bush y Folger, interesado en la modificación relacional, sin darle importancia al acuerdo.
Presentación. Es llevado a la Argentina por Barnett-Pearce (1.995) tomado de Robert Bush y Joseph Folger (Estado Unidos 1.994), quienes lo trabajan en su libro "La promesa de Mediación".
En el enfoque transformador la revalorización y el reconocimiento son los dos efectos más importantes de la mediación. "Se alcanza la revalorización cuando las partes en disputa realizan la experiencia de una conciencia más sólida de su propia valía personal y de su propia capacidad para resolverlas dificultades que afrontan, se consigue el reconocimiento, cuando "dado cierto grado de revalorización, las partes en disputa son capaces de reconocer y mostrarse mutuamente sensibles a las situaciones y a las cualidades humanas comunes del otro".
El enfoque transformador elimina los problemas de los "arreglos ilusorios" y de los "arreglos impuestos" es decir de aquellos que no satisfacen a nadie o de aquellos que sólo satisfacen a una sola parte en perjuicio de la otra, en virtud de que ambas se habilitan para decidir por sí mismas. En consecuencia, el enfoque no hace énfasis en el arreglo, ya que éste conduce a los mediadores a adoptar una actitud excesivamente directiva. Su propósito último es concentrar los esfuerzos en la revalorización, el reconocimiento y la transformación moral de las personas involucradas en el conflicto.
Metodología.
Impulsar el protagonismo de las partes y su responsabilidad.
Propiciar el reconocimiento del otro y de la relación.
Utilizar preguntas circulares.
Transformar la relación entre las partes.
El acuerdo no es la meta ultima, no importa si éste se produce o no.
Critica. Aunque se opone al tradicional ya visto, este modelo carece según lo aprecian los críticos, del énfasis en el acuerdo, para ponerlo en el aspecto relacional al cual se le da tanta importancia que modificar la relación entre las partes constituye su meta fundamental, no importa si se produce o no el acuerdo. No obstante, vale la pena señalar que el efecto de mejoramiento en las relaciones conduce finalmente al convenio así este no sea la meta propuesta. En caso negativo, se produce algo más importante en el campo de la comunicación humana, que deja abierta las puertas para un dialogo constructivo.
3 EL MODELO CIRCULAR – NARRATIVO DE SARA COBB
Grafico No. 3 Modelo circular-narrativo de Sara Cobb, trabaja tanto las Relaciones como el acuerdo.
Presentación. El modelo se ofrece por vez primera en español en la Universidad de California, Santa Bárbara, Estado Unidos (1995) y es interpretado en algunos aspectos por Marinés Suares, Terapeuta familiar Argentina, para adecuarlo a la realidad latinoamericana.
Los conflictos son tratados desde la psicología, bien en terapias basadas en lo intrasíquico como las de orientación psicoanalítica que apuntan a la problemática interna entre las instancias psíquicas (yo-ello-superyo), o bien el lo interaccional como lo hacen las terapias sistemáticas, que realizan múltiples contribuciones a la mediación porque se fundamentan, precisamente, en las relaciones interpersonales. El modelo circular – narrativo se inspira en las segundas que tienen como base la teoría general de sistemas nuevo paradigma en el horizonte científico. Ludwing Bertalanffy, autor de esta teoría, la denomino una "ciencia nueva" mediante la cual los fenómenos son considerados en términos de "sistemas" es decir, como partes de un todo.
Marinés Suares24, quien con bastante propiedad ha trabajado el modelo circular – narrativo, reconoce que de la terapia sistemática, aquel toma los siguientes conceptos:
1. Construcción de problemas de Paul Watzlawick: este autor diferencia entre dificultad (con soluciones de sentido común) y crisis (callejones sin salida) y presenta tres formas de enfocar mal los conflictos. Las "terribles simplificaciones" que consisten en intentar soluciones negando que el problema lo sea. Intentar cambios para solucionar una dificultad, conocida como "síndrome de utopía". Y finalmente, intentar cambios pero en niveles equivocados, "paradojas paradigmáticas"; todos estos errores ocurren por no tomar el sistema en su totalidad y considerar sólo una parte de él.
Otro concepto del mismo autor es el "análisis de las situaciones intentadas", que al haber sido probadas sin ofrecer solución, demuestran su ineficiencia y el peligro de agravar el conflicto, es decir, producen un "empantanamiento".
2. Técnicas pertenecientes o tomadas del Centro de Terapia Breve: reformulación (formulación diferente); re – encuadrar y connotación positiva (darle significado positivo a alguna cosa, evento o afirmación presentado negativamente).
3. Preguntas circulares: técnica de la Escuela de Milán, que tiende a crear contextos de causas y efectos "circularmente unidos".
4. Aportes sobre terapia narrativa de Michel White y David Epston: consiste en que las personas cuentan la historia desde su propia perspectiva y valores; aquí se impone el examen de las relaciones existentes entre las partes, de la sociedad, de las normas, costumbres, creencias, mitos, etc., es decir, del contexto en el cual se presentan.
Indica Marinés Suares 25 "el contexto de mediación es un contexto de adversidad; cuando las partes concurren a la mediación, ya se han definido a sí mismas como adversarias, por lo tanto esto contribuye a la producción de historias o narraciones de acusación, reproche, justificación".
24 MEDIACION, CONDUCCION DE DISPUTAS, COMUNICACIÓN Y TECNICAS, SUARES MARINES, BUENOS AIRES, ED.PAIDOS, 1997- PAG 167.
25 MEDIACION, CONDUCCION DE DISPUTAS, COMUNICACIÓN Y TECNICAS, SUARES MARINES, BUENOS AIRES, ED.PAIDOS, 1997- PAG 169.
Grafico No. 4. A) Historia de las partes B) Historia alternativa Esquema: Victima-Victimario reorganización de temas,
Guiones y roles
En aras de ilustrar mejor esta cita se elaboró el grafico anterior que respalda la teoría, donde podemos observar el contexto de adversidad que rodea el comienzo de la sesión conciliatoria, cuando las historias de las partes son abiertamente parcializadas y lineales, propias del esquema víctima-victimario; con actitudes acusatorias y de reproche o bien de negación, justificación y contraataque. En un plano comparativo se aprecia la historia alternativa construida con la participación de todos, dentro de un contexto de buen "rapport" la legitimación de las diferencias, las connotaciones positivas y la comunicación circular.
Finalmente mediante la técnica de la externalización (White y Epston), se "cosifica" el problema, es decir, se lo convierte en una entidad separada que contribuye a la "descosificación" de las personas. Es en realidad, un proceso por el cual se va produciendo una separación de las personas del relato dominante.
Metodología.
Incrementar las diferencias (entre las partes), permitir que se manifiesten y aumenten: "introducir caos en el orden".
Legitimar a las personas, para flexibilizar el sistema.
Cambiar el significado (para cada parte, su historia es la historia verdadera) con una historia alternativa.
Construir el contexto como elemento que califica el texto (contextualización).
Posibilitar el protagonismo y coprotagonismo de las partes.
Hacer énfasis en las relaciones y facilitar, mediante ellas, el acuerdo.
Critica. Es un modelo integrativo y dinámico porque tiene en cuenta los dos aspectos principales de la mediación: la modificación de la relación entre los involucrados que permite su acercamiento, transforma su manera de comunicarse y fortalece el vínculo; de otra parte facilita el acuerdo como elemento definitorio del conflicto, que permite establecer normas claras y concretas precedidas de una real voluntad de cambio, cimentada, a su vez, en las pautas relacionales.
En los conflictos familiares es de gran utilidad.
Parecen conjugarse en este modelo, de manera particular, los aspectos psicológicos y jurídicos que interactúan en todo proceso de mediación. Los primeros, en razón de su carácter interactivo que alude necesariamente a factores de orden emocional, afectivo, comunicacional y dialógico entre las partes, donde se privilegia el tipo y calidad del vínculo, promoviendo su modificación a niveles que permitan establecer pautas relacionales positivas, profundas y constantes; los segundos, o factores jurídicos, están implicititos en el acuerdo y son el respaldo de situaciones de facto, previo el lleno de los requisitos de validez exigidos para todo acto o negocio jurídico, con las consecuencias que se desprenden de su celebración.
No obstante, requieren gran pericia en el manejo metodológico, toda vez que para construir la historia alternativa, base de la dinámica interna del modelo, donde se reorganizan los temas, guiones y roles protagónicos, son necesarias cualidades especiales por parte del mediador, quien deberá elaborar la historia desde una perspectiva circular para que sea captada por todos la interdependencia de las partes.
SINOPSIS INTERPRETATIVA DE LOS TRES MODELOS
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