A esta utilización se refiere la ley cuando indica que la transacción es un contrato en que las partes en conflicto "terminan extrajudicialmente un litigio pendiente". Ésta le permite que, aun existiendo ya proceso ante juez o ante tribunal arbitral, usted pueda terminarlo antes de que sea fallado por sentencia o por laudo en firme, a lo cual se denomina terminar el proceso de manera anticipada.
En el tiempo, es la segunda posibilidad de uso de esta figura. Ella le sirve para que, una vez presentada la demanda, notificada de ésta la parte demandada y contestada la misma o en cualquier momento posterior, mientras el caso no se haya resuelto por sentencia o laudo en firme, usted pueda, por su propia iniciativa o en respuesta a la propuesta del otro, paralelamente al desarrollo del proceso, trabajar en la solución del conflicto por medio de la práctica de este método.
Con este uso, la transacción puede recaer sobre todas o sobre algunas de las pretensiones de las partes en proceso, e implica atender simultáneamente el proceso y la negociación que supone buscar resolver el conflicto por dicho medio. Es especialmente útil cuando, ya conocida la posición del otro dentro del proceso y su sustento probatorio, con base en la evaluación de las posibilidades de su resultado, usted – con el concepto de su abogado – considere que es preferible buscar la solución del conflicto mediante un acuerdo transaccional.
Estas dos posibilidades que le ofrece la transacción le sirven para evitar el proceso o para terminarlo anticipadamente sea ante el juez o ante el tribunal arbitral, precisión que es importante tener en cuenta, pues la creencia generalizada las atribuye sólo en relación con el proceso ante el juez. Lo cierto es que su aplicación es igualmente válida en el proceso arbitral, así el arbitraje sea otro de los métodos alternativos a aquél, pues su función se halla comprendida dentro de la expresión litigio que la ley contempla de modo general.
La transacción, por servir para que las mismas partes en conflicto lo resuelvan sin la intervención de nadie más, con excepción de sus respectivos abogados cuando ellas los contraten. Le será especialmente útil en los siguientes casos:
1. Las partes desean confidencialidad
Es decir, cuando una persona y el otro, o las dos, deseen que la controversia no trascienda del ámbito más cercano, lo cual equivale a que prefieran "lavar la ropa sucia en casa". Esto es frecuente en los conflictos surgidos en las parejas, o entre socios, o aun entre patrono y trabajadores de una empresa, dadas las implicaciones que en esa clase de relaciones puede ocasionar en que se amplié el radio de influencia de la situación conflictiva.
2. Las partes desean resolver pronto el conflicto
Resolver el conflicto de la manera más rápida posible por aspectos particulares que se presenten en cada caso, como el costo que implica suspender la ejecución de un contrato o interrumpir el suministro de un servicio básico.
3. Cuando a las partes les interese disminuir el costo económico de resolver el conflicto
Como resolver el conflicto acudiendo al juez o al tribunal arbitral, incluso a la amigable composición, a la conciliación o a la mediación les genera unos costos económicos a las partes, tramitar la solución por la práctica de la transacción se los ahorra sustancialmente por ser un método que se da por medio del diálogo directo entre las partes y en el lugar que ellas escojan.
Insumos básicos para practicarla Los insumos básicos son:
La transacción
El método en sí mismo.
La materia transigible
El objeto sobre el cual la ley le permite practicar ésta y, los demás métodos alternativos.
La capacidad de las partes para transigir
La capacidad que la ley le exige para practicar válidamente éste y los demás métodos alternativos.
El ánimo transaccional
El espíritu mediante el cual, la persona y el otro, podrán buscar la solución del conflicto practicando la transacción.
Este es el elemento que les permitirá, fundamentalmente:
a) Optar por practicar este método en lugar de acudir al juez.
b) Proponer o aceptar el dialogo que requiere su trámite.
c) Sostener la comunicación hasta que el dialogo lo conduzca a encontrar formular de entendimiento que les permita celebrar el respectivo contrato de transacción, a pesar de las dificultades que puedan encontrar en el camino de la negociación.
El tramite transaccional
El camino que usted y el otro deben recorrer desde cuando optan por esta vía para solucionar su conflicto hasta cuando concreten la celebración del contrato de transacción. Identificar este insumo les ayudará, a usted y al otro, a generar conciencia de que resolver el conflicto por medio del dialogo exige recorrer ese camino.
El dialogo
El vehículo que les permitirá, a usted y al otro, recorrer el camino que va desde la posición de enfrentamiento que, usualmente, produce la controversia hasta llegar a resolverla bien.
Dialogar cuando las partes, a consecuencia del conflicto, están en esa posición, exige que cada una de ellas adopte una posición favorecedora del encuentro personal, telefónico, virtual o de cualquier otra forma, con ánimo no de afirmarse en la misma posición que lo originó, sino de encontrar cómo resolverlo bien. Ello implica que, sin despersonalizarse ni ignorar principios que le resulten esenciales, usted se ubique en posición de explorar, plantear y escuchar todas las opciones de solución que se presenten, las analice con el ánimo de encontrar el modo de implementarlas y haga lo que esté a su alcance hasta materializarlas adecuadamente.
Recuerde que éste, como todo vehículo, puede rodar en el camino con o sin tropiezos, atorarse, patinar en una misma posición, detenerse y, en general, tener dificultades. Por eso es clave que, mientras usted tenga animo transaccional y el otro también, preste su concurso a que el dialogo continúe o se restablezca cuando se haya interrumpido porque sin él no habrá ningún acuerdo.
En la práctica, el dialogo opera como insumo fundamental para llegar al acuerdo siempre que éste encaminando a identificar fórmulas para resolver cada conflicto en particular. Por eso hablamos del dialogo constructor de fórmulas mediante las cuales usted y el otro hallen el camino para alcanzar dicho propósito. De ahí la importancia que el dialogo sea abierto a todas las posibilidades de solución. Sólo así las partes pueden idear y plantear las fórmulas que, cada una, desde su óptica personal y con los elementos a su alcance, encuentre como medio de solución.
La negociación
Es el insumo que se da como consecuencia del dialogo. A través de él usted y otro, con base en los intereses de cada uno, pueden plantear y recibir sus respectivas propuestas de solución y, después analizarlas y discutirlas, encontrar fórmulas para lograrla.
Sobre este tema se ha escrito mucho, debido al inmenso campo de acción que tiene y su innegable presencia en cada momento de nuestra vida. Sin embargo, dado que acá lo traemos sólo como un insumo del trámite que las partes deben surtir para llegar al acuerdo transaccional, consideramos del caso precisar que las partes deben orientar la negociación sólo hacia resolver el conflicto, orientación bien diferente de cuando ellas buscan cerrar un buen negocio haciendo primar sus intereses sobre los de otro.
Las concesiones que se hagan las partes
Este insumo es esencial para resolver el conflicto por acuerdo, pues representa la manera como usted y el otro materializa su ánimo transaccional. Es la forma como éste se concreta con caracteres que hacen realidad el acuerdo que permite celebrar el respectivo contrato de transacción. Por ello, mientras cada uno no concrete su ánimo transaccional en su respectiva concesión, éste será una expresión teórica, sin resultados tangibles para resolver la contienda.
Las fórmulas para construir al acuerdo
La creación alrededor de la cual usted y el otro pueden encontrar la solución. Incorporamos este insumo porque en la práctica la resolución del conflicto lo requiere, dado que si usted y el otro están en conflicto es porque en su relación se han presentado situaciones que lo generaron. Por lo tanto, esto implica que, del dialogo entre ustedes, surjan fórmulas que permitan resolverlo, a través de las concesiones que se hagan en relación con la posición inicial de enfrentamiento.
El acuerdo transaccional
Es el objetivo de la práctica de la transacción, es decir, lo que justifica el camino que usted y el otro deben recorrer para resolver el conflicto, dado que sobre e{l recaen los efectos que las partes puedan alcanzar con esa práctica. Por consiguiente, cuando la negociación de los términos para el acuerdo usted observe que cualquiera de los dos se parta de él, es fundamental que lo haga notar para que el dialogo retome la orientación deseada.
Se logra sólo cuando usted y el otro, empleando los elementos a los cuales antes nos referimos y después de surtir el que acá denominamos trámite transaccional, consiguen celebrar el contrato de transacción.
Efectos que le ofrece la transacción
Siguiendo el enfoque d que resolver bien el conflicto es resolverlo tanto en su componente jurídico como en su componente humano, le conviene saber que con la práctica de la transacción usted puede alcanzar los siguientes efectos:
1. En el aspecto jurídico
a. El efecto de cosa juzgada
Este es el efecto que permite resolver el conflicto de manera efectiva, ya que es el mismo que tiene la sentencia del juez cuando está en firme, esto es, cuando en relación con ella no cabe entablar ningún recurso. Es esencial que las partes lo materialicen. Para ello se recomienda tomar las siguientes precauciones, que le servirán para asegurar su efectividad:
Celebrarlo por escrito para tener la mejor prueba de su existencia.
Una vez firmado por todos quienes son partes en éste, hacer el reconocimiento de su contenido y firmas ante cualquier notario.
En ese escrito:
Dejar constancia de que cada uno de los firmantes ha acreditado que es, en ese momento, legalmente capaz de transigir sobre lo que constituya el objeto del contrato y que cada uno de los derechos sobre los cuales se transige o dispone en el contrato es materia sobre el cual la ley lo permite.
Describir los hechos que han antecedido la celebración del contrato como prueba (aceptada por quienes lo suscriben) de la causa de éste.
Precisar cada uno de los acuerdos que se hacen por medio de él, detallando cada una de las obligaciones producto de éstos. Principalmente en cuanto a la obligación en sí misma, quien la asume y el momento en que el obligado debe cumplirla o la condición cuya ocurrencia la haga exigible.
Cualquier otra estipulación procedente en cada caso para asegurar la efectividad de lo pactado en el contrato.
b. El efecto de mérito ejecutivo
La Ley no le asigna específicamente este efecto al contrato de transacción, pero las partes pueden dárselo para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que en él se pacten para cumplir en tiempo futuro al de su celebración. Para ello se recomienda, además de tomar en consideración las precauciones que antes indico para configurar en el respectivo acuerdo el efecto de cosa juzgada, hacer que cada una de las obligaciones de cumplimiento futuro surgidas de éste queden consignadas por escrito en forma clara, expresa y con la precisión de cuándo debe cumplirse, de modo que, en caso de que sea necesario hacerla exigible por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria, el juez encuentre en ese escrito el fundamento para ordenar su cumplimiento, así como para decretar las medidas cautelares sobre los bienes y derechos de la parte obligada que garanticen el cumplimiento de su obligación.
Si se incumple el contrato de transacción, cómo lograr su cumplimiento
Si bien el contrato de transacción tiene la misma capacidad de la sentencia del juez para resolver el conflicto, una vez celebrado puede suceder que, como también ocurre con esa sentencia, se den, entre otras, las siguientes posibilidades:
Cuando en él se pacten obligaciones para cumplir en tiempo posterior a su celebración, la parte obligada no las cumpla el día acordado o al suceder la condición acordada. En este caso, cuando el contrato se ha celebrado válidamente y su contenido es claro en cuanto a la información que antes se indicó, la parte que si lo haya cumplido puede demandar su cumplimiento ante el juez como puede hacerlo con una sentencia de él que, a pesar de estar en firme, no se cumpla. En este caso se habla de la transacción como medio para la acción judicial.
Alguna de las partes, después de celebrado el contrato, lo ignore y entable demanda ante el juez para reclamar por cuestiones que ya se resolvieron en éste. En tal caso, él sirve como medio de excepción, es decir, para que el juez – una vez verifique que las pretensiones de la demanda ya se definieron por acuerdo que conste en ese contrato – no atienda favorablemente las pretensiones de la demanda, caso en el que se habla de la transacción como medio de excepción, que pueda interponerse como previa, esto es, para que el juez la resuelva antes de entrar a estudiar el fondo de lo pedido en la demanda, o como excepción de fondo.
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Pasos fundamentales para practicar la transacción
Si bien la ley no establece un procedimiento para practicar la transacción, en la realidad esta práctica requiere que usted dé los siguientes pasos fundamentales:
1. Adopte la actitud de buscar resolver el conflicto por acuerdo
Este paso, de carácter netamente humano, es fundamental para iniciar el camino a la práctica de la transacción y de los demás métodos alternativos aptos para resolver el conflicto por acuerdo.
Mientras usted no pueda adoptar esa actitud no le será posible trabajar en la solución del conflicto por medio del acuerdo, pues ella es la que le permitirá propiciar o aceptar el dialogo con quien esté en conflicto, estar dispuesto a hacer concesiones en relación con la posición que incidió para que el conflicto se produjera, idear fórmulas para encontrar el acuerdo y, en general, tener y mantener la apertura de espíritu que se requiere para recorrer el camino que va desde la posición de controversia hasta concretar el acuerdo que la resuelva.
Esa actitud, como es natural, debe darse igualmente en el otro, puesto que para que haya acuerdo es necesario que la adopten todas las partes en conflicto. Por eso le conviene estar atento a las señales que le indicaran si el otro también la tiene a lo largo de ese recorrido.
2. Opte por la transacción
Como el conflicto puede resolverse tanto ante el juez ordinario como por la práctica de un método alternativo, el siguiente paso será evaluar, con la asesoría de su abogado, el resultado que puede obtener si emplea una u otra de esas vías. Si, como producto de esa evaluación, usted concluye que lo mejor es emplear la vía alternativa, le conviene optar por la transacción cuando observe que éste, entre los métodos alternativos que resuelven el conflicto por acuerdo, es el más adecuado, teniendo en cuenta que sus características favorecen la resolución del conflicto que lo ocupa.
Se puede tomar esa opción en las siguientes oportunidades: En una relación contractual
Cuando este método se pacte en la cláusula compromisoria del respectivo contrato. En una relación no contractual
Bien cuando se la incluya en el compromiso que las partes convengan una vez que se produzca el conflicto o cuando, surgido este, decida emplearla sin que exista ninguna de esas modalidades del pacto compromisorio, es decir, espontáneamente, situación en la que su práctica depende de que el otro la acepte como medio para buscar resolver el conflicto.
COMO ESTA CONSAGRADA LA TRANSACCIÓN EN OTROS PAÍSES31
En Panamá, en el artículo 1500 del Código Civil, se establece: "La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa evitan la provocación de un pleito o ponen fin al que habían comenzado".
En Francia, el artículo 2044 del Código Civil precisa: "La transacción es un contrato por medio del cual las partes terminan una controversia surgida, o proviene una controversia por surgir. Este contrato debe ser redactado por escrito".
31 EL ACUERDO: LA MEJOR SOLUCION, ROBERTO VALDES SANCHEZ -EDICIONES AURORA – 2012, PAGINAS
258,259.
En España, el artículo 1809 del Código Civil la define así: "un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen termino al que había comenzado".
En Italia, el artículo 1965 del Código Civil dice: "El contrato con el cual las partes, haciéndose reciprocas concesiones, ponen fin a un litigio comenzando o prevén una Litis que puede surgir entre ellas.
Mediante las reciprocas concesiones se pueden crear, modificar o extinguir relaciones diversas de aquella que ha constituido objeto de las pretensiones o de la controversia de las partes".
En Portugal, el artículo 1248 del Código Civil establece: "transacción es el contrato por el cual las partes previenen o terminan un litigio mediante reciprocas concesiones.
Las concesiones pueden implicar la constitución, modificación o extinción de derechos diversos del derecho controvertido".
En la provincia de Quebec (Canadá), el artículo 1199 del Código Civil prescribe: "La transacción es un contrato por el cual las partes previenen o terminan un diferendo o termina un proceso por medio de concesiones o reservas hechas por una o varias de ellas".
En Perú, el artículo 1302 del Código Civil expresa: "Por la transacción las partes, haciéndose concesiones reciprocas, deciden sobre algún punto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que esta iniciado.
Con las concesiones reciprocas también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes".
En Bolivia, el artículo 945 del Código Civil establece: "la transacción es un contrato por el cual mediante concesiones reciprocas se dirimen derechos de cualquier clase ya para que se cumplan o reconozcan, ya para poner término a litigios comenzados o por comenzar, siempre que no esté prohibida por la ley.
Se sobreentiende que la transacción está restringida a la cosa u objeto materia de ella, por generales que sean sus términos".
En Argentina, el artículo 832 del Código Civil dice: "La transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones reciprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas".
Y luego agrega en su articulo834: "Las diferentes cláusulas de una transacción son indivisibles, y cualquiera de ellas que fuese nula, o que se anulase, deja sin efecto todo el acto de la transacción".
En Paraguay, el artículo 1495 del Código Civil establece: "Por el contrato de transacción las partes, mediante concesiones reciprocas, ponen fin a un litigio o lo previenen. Por medio de ella se puede crear, modificar o extinguir, además relaciones jurídicas diversas de las que fueron objeto del litigio o motivo de la controversia".
En Venezuela, el artículo 1713 del Código Civil expresa: "La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante reciprocas, concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual".
En Chile, el artículo 2446 del Código Civil reza: "La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa".
En Guatemala, el artículo 2151 del Código Civil determina: "La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante concesiones reciprocas, deciden de común acuerdo algún punto dudoso o litigioso, evitan el pleito que podría promoverse o terminan el que está principiado".
En Ecuador, el artículo 2372 del Código Civil dice: "La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual".
En Uruguay, , el artículo 2147 del Código Civil expresa: "La transacción es un contrato por el cual, haciéndose reciprocas concesiones, terminan los contrayentes un litigio pendiente o precaven un litigio eventual".
En México, , el artículo 2944 del Código Civil define: "La transacción es un contrato por el cual las partes, haciéndose concesiones reciprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas".
RESOLVER SUS CONFLICTOS POR ACUERDO TRANSACCIONAL 32
La persona natural legalmente capaz para transigir
"Esto significa la persona que, además de ser legalmente capaz para comprometerse, tenga plena capacidad para transigir en relación con el derecho sobre el cual recae el respectivo conflicto. Por ejemplo, cuando se trate de resolver la controversia ocasionada por falta de pago de una deuda en dinero y para resolverla el deudor ofrezca cancelarla dando un bien en pago (es decir, transfiriendo su propiedad), esto significa que él acredite sr su propietario y que su derecho de propiedad esté libre de cualquier limitación legal (como un embargo, por ejemplo) para transferirlo.
Entre nosotros, este requisito lo establece el artículo 2470 del Código Civil, el cual indica: "No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción".
Esta norma tiene su razón de ser en que, como quien practica un método alternativo a la justicia ordinaria para resolver conflictos remplaza a ésta con el método que emplee, debe ser legalmente capaz tanto para obrar autónomamente como para transigir con respecto a los derechos sobre los cuales recae esa práctica, pues con dicha acción está implementado el otro modo que existe para hacer justicia.
La persona puede cumplir este requisito según se encuentre en alguna de las siguientes posibilidades:
32 EL ACUERDO: LA MEJOR SOLUCION, ROBERTO VALDES SANCHEZ -EDICIONES AURORA – 2012, PAGINAS
91 HASTA LA 97.
Cuando es persona legalmente capaz para transigir
En esta condición, la persona prueba esa capacidad al acreditar ser mayor de edad con su documento de identificación, y que es legalmente capaz para disponer del derecho sobre el que recae el conflicto con la prueba que lo acredite. Por ejemplo, cuando éste recaiga sobre la propiedad de un inmueble, usted acredita su capacidad para transigir presentando el folio de su matrícula inmobiliaria (más conocido como certificado de libertad), en el conste que usted es el propietario de tal inmueble. En la misma forma, cuando la controversia por resolver recae sobre la propiedad de un automóvil, ha de presentar el certificado de matrícula automotriz que así lo certifique. o cuando el conflicto recaiga sobre la propiedad de un bien mueble, debe exhibir la respectiva factura. Y así para las demás clases de bienes. Ahora bien, es preciso tener en cuenta que esa capacidad para transigir debe existir legalmente. Si, por ejemplo, una persona compra un vehículo automotor, lo recibe en forma material, pero no se le ha hecho el traspaso de propiedad a su favor en la respectiva oficina de tránsito, ella no tendrá esa capacidad hasta cuando se haga dicho traspaso a su favor.
Cuando es persona incapaz
Si la persona deseosa de resolver su conflicto sin acudir al juez es legalmente incapaz, ello no impide que pueda resolver su conflicto mediante la práctica de la transacción o de la conciliación porque pueda llevarla a cabo por conducto de su representante legal, siempre que cuente con la expresa facultad para disponer del derecho sobre el cual verse éste. Tal representación opera así:
Por ser menor de edad
En Colombia, cuando la persona es menor de edad (hoy menor de 18 años) está sujeta a la patria potestad de sus padres. Por esto le corresponde a ellos representarla cuando en su nombre se tramite cualquier método alternativo de resolución de conflictos.
Por tal motivo, cuando un menor de edad es titular de un derecho sobre el cual se desee practicar la transacción o la conciliación, ambos padres deben concurrir a esa práctica, y ello lo pueden hacer en persona o por poder (legalmente configurado y formalizado) que le den a un tercero. Ahora bien, cuando uno de los padres falte o, por disposición judicial, haya sido privado de la patria potestad, esa representación le corresponde a otro. A falta de los dos padres, o si ambos han sido privados de la patria potestad, dicha representación la ejercerá el tutor que el juez designe, caso en el cual ese representante participará en nombre del menor.
Para tal efecto debe considerar que cuando en la práctica de uno de esos métodos alternativos usted obre como representante legal de un menor, está obligado a obtener previamente que el juez lo autorice para esa práctica cuando la resolución del respectivo conflicto implique cualquiera de las siguientes operaciones:
Enajenar o hipotecar bienes raíces del menor, aun aquellos que pertenezca a su peculio profesional.
Enajenar sus derechos hereditarios.
Donar cualquiera de sus bienes o darlos en arrendamiento por largo tiempo.
Aceptar o repudiar una herencia.
Esa autorización (también llamada licencia) la da el juez cuando, mediante el trámite del procedimiento de jurisdicción voluntaria, establezca con pleno conocimiento de causa, que la respectiva operación es necesaria o conveniente para el menor.
Por ser mayor incapaz
Es el caso de la persona mayor de edad a quien el juez, como consecuencia de surtir el respectivo proceso de interdicción, ha declarado legalmente incapaz por ser demente o sordomuda que no puede darse a entender por escrito o disipadora de su patrimonio. Mientras la persona se encuentre en esa, situación, su representante será la persona a quien el juez, a consecuencia de ese proceso, designe como su curador, quien para practicar, en nombre del incapaz, cualquiera de los métodos a los cuales se ha hecho referencia debe contar con la previa autorización del juez cuando resolver el conflicto implique celebrar cualquiera de los siguientes actos:
Enajenar o gravar con hipoteca o con servidumbre bienes raíces.
Enajenar o empeñar muebles preciosos o bienes muebles que tengan valor efectivo para el incapaz.
Proceder a la división de cualquiera de sus bienes raíces o de los bienes que éste haya adquirido por herencia y de los cuales sea propietario en común y pro indiviso con otras personas.
Repudiar cualquier herencia a él asignada o aceptarla sin beneficio de inventario.
Transigir o celebrar compromisos sobre derechos suyos que se avalúen en más de $1.000 o que recaigan sobre bienes raíces de su propiedad.
Destinar a finalidad distinta el dinero que le ha dejado como herencia o que se le ha donado para adquirir bienes raíces a su nombre.
La autorización del juez
Cuando usted quiera practicar la transacción. La conciliación o cualquier otro método alternativo sobre derechos de personas a quienes la ley identifica como legalmente incapaces, tenga en cuenta que para ello requiere la previa autorización del juez la posterior aprobación de ésta al respectivo acuerdo.
La persona jurídica debidamente representada
Dado que la persona jurídica-trátese de sociedad comercial, de sociedad civil, de entidad sin ánimo de lucro o de entidad de derecho público-actúa a través de quien, de acuerdo con la ley o con sus estatutos, es su representante legal, cuando se realice el tramite propio de un método alternativo el respectivo representante debe mostrar el certificado de la Cámara de Comercio del lugar donde la empresa tenga su domicilio, documento éste que debe ser expedido con la menor anticipación al momento en que se examina. En él debe verificar que la persona jurídica exista y se encuentre vigente, que dentro su objeto esté pueda realizar los actos por medio de los cuales se desee resolver el conflicto, la identificación del representante legal y el alcance de sus facultades como tal
– en cuanto a la naturaleza de los actos que puede celebrar y a su cuantía-, de modo que se compruebe que tiene la capacidad para transigir sobre lo que constituye el objeto de esa práctica.
Ahora, cuando los estatutos de la persona jurídica no sean claros en cuanto al alcance de tales facultades o éstas no comprendan la capacidad para transigir sobre el objeto sobre el cual recae el conflicto que se busca resolver, es preciso que el representante legal sea facultado, en forma expresa, por el órgano de la sociedad que sea competente para hacerlo, que es, por lo general, la junta directiva para las sociedades de capital (como la sociedad por acciones simplificada, la sociedad anónima y la sociedad en comandita por acciones) y la junta de socios para las sociedades de personas ( como la sociedad colectiva, la de responsabilidad limitada y la en comandita simple), y el consejo directivo para las entidades oficiales. Esa autorización se acredita con copia del acta de la reunión, válidamente celebrada, del órgano respectivo, copia ésta que basta que sea autenticada por quien haya obrado como secretario en la reunión.
En relación con la capacidad de las personas jurídicas de derecho público para celebrar actos o contratos mediante los cuales se tramite y concrete la práctica de cualquier método alternativo, conviene agregar que el representante legal debe acreditar además de esa condición y de la atribución que para transigir le confiera la ley, la autorización que para ese efecto haya recibido del órgano competente en cada caso. Sobre este particular el articulo 341del Código de Procedimiento Civil Colombiano, al referirse a la transacción dentro del proceso civil, establece que los representantes de la Nación, de los Departamentos y de los Municipios no pueden transigir sin contar con la respectiva autorización del Gobierno Nacional, del correspondiente Gobernador o del respectivo Alcalde.
La persona obra por poder
Finalmente, cuando obrando en nombre propio como persona natural o en representación de persona jurídica, no pueda o no desee comparecer a hacer el trámite que requiera la transacción o la conciliación, puede hacerlo mediante poder que le dé a otra persona. En este caso, tenga en cuenta que ese poder puede otorgarlo en forma especial, es decir, para uno o más casos claramente determinados o como parte de un poder general por medio de escritura pública y que, en cualquiera de esos casos, la facultad para transigir o para conciliar (o para las dos) debe estar comprendida en forma clara y expresa, de modo que alcance para resolver el respectivo conflicto.
Esta posibilidad la contempla el artículo 2471 del Código Civil, el cual expresa: "Todo mandatario necesita de poder especial para transigir. En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se requiera transigir".
Es posible concluir que, cualquiera que sea la situación en la cual se encuentre una persona en relación con su capacidad legal, puede resolver válidamente sus conflictos sin acudir al juez, empleando para ello la transacción, la conciliación – así como cualquiera de los otros métodos alternativos a la justicia ordinaria -, por cuanto para ello basta que acredite la condición de ser persona legalmente capaz ( requisito que la ley exige para toda actuación, o que se encuentra representada por quien tiene la facultad para hacerlo y que pruebe tener la capacidad legal para disponer del derecho sobre el cual recae el conflicto que se quiere resolver, requisitos éstos que, en la práctica, son mucho más accesibles que los propios del trámite ante el juez".
La mediación y el conflicto – frases célebres33
"1. SARA COBB afirmo que en la mediación como herramienta útil para la solución de conflictos "no se puede pensar en control y mucho menos cuando se trata de la vida de los demás".
2. KENNETH GEUGEN, plantea que "la presencia de conflictos no es un problema en sí mismo, sino que el problema reside en nuestra manera de convivir o de relacionarnos con ellos"…" la verdad se construye, dentro de un grupo, no hay verdad que exista fuera del grupo".
3. MARK UMBREIT Y TONY PETERS coinciden en que "el mediador no tiene que hablar sino que debe enseñar a escuchar".
4. JEAN FRANCOIS SIX "la base de estos principios es la responsabilidad y prueba de ello es la aceptación de un dialogo". "reconocimiento reciproco"" vivir en un espacio de desacuerdo es exigente para los pueblos".
5. SUSAN HACKLEY "el mito de la neutralidad absoluta no existe", se debe construir consenso.
6. JOHAN GALTUNP y JHON PAUL LEDERACH afirman: "listen to the other side" (escuchar a la otra parte).
33 CONFLICTO, MEDIACION Y CONCILIACION DESDE UNA MIRADA RESTAURATIVA Y PSICOJURIDICA, FERNANDO DIAZ COLORADO -EDITORIAL IBAÑEZ – 2013, PAGS 28 HASTA LA 37.
7. NARESH DADHICH, cree en la no violencia como principal fuerza social y política señala que "relativamente sencillo definir la paz, lo difícil es aplicarla".
8. MARGARITA MARTI, considera que" todo conflicto es beneficioso si toda la energía en un principio negativa, es debidamente reducida por el medidor".
1. CONFLICTO, MEDIACION Y CONCILIACION DESDE UNA MIRADA RESTAURATIVA Y PSICOJURIDICA, FERNANDO DIAZ COLORADO – EDITORIAL IBAÑEZ – 2013.
2. EL ACUERDO: LA MEJOR SOLUCION, ROBERTO VALDES SANCHEZ – EDICIONES AURORA – 2012.
3. GUIA PRACTICA DE MEDIACION, JUAN IGNACIO ZAERA NAVARRETE
– EDITORIAL TIRANT LO BLANCH -2013.
4. LA CONCILIACION UN MODELO BIOETICO HERMENEUTICO, CONSUELO HOYOS BOTERO -EDITORA SEÑAL -2005.
5. MEDIACION Y SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS UNA VISION JURIDICA, MARTA BLANCO CARRASCO – EDITORIAL REUS -2009.
6. MEDIACION, CONDUCCION DE DISPUTAS, COMUNICACIÓN Y TECNICAS, SUARES MARINES, BUENOS AIRES, ED.PAIDOS, 1997
7. LA TRANSACION: SOLUCION ALTERNATIVA DE CONFLICTOS, BOGOTA, VALDES SANCHEZ, ROBERTO, ED LEGIS, 1997
8. MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS, ALBERTO VITTONE DAVILA, ED IBAÑEZ ,2010
9. MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS, MARIA CRISTINA ESCUDERO ALZATE, ED LEYER ,2012
10. LA CONCILIACION MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS, JUAN PABLO CRISTANCHO MOYANO, ED EL PROFESIONAL ,2010
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