De manera operativa y en una visión de conjunto podríamos decir acerca de estos tres tipos de mediación lo siguiente:
1°. El mediador que actúa basándose en el modelo de resolución de conflicto llega a la sesión preparado para escuchar datos facticos y emocionales que se pueden clasificar y organizar en asuntos negociables. Una vez organizada la información enuncia y clasifica las alternativas para considerarlas. El mediador utiliza en buena parte técnicas de persuasión y/o de sugestión para "generar movimientos" en las partes, frente a cuya actividad sólo existen dos posibilidades: o se concerta un acuerdo, o quedan aquellas encerradas en un "callejón sin salida". El desarrollo de las sesiones siempre obedecerá al mismo esquema: "presentación – información – organización y definición de problemas – búsqueda de alternativas – persuasión – movimiento – acuerdo o "callejón sin salida".
2°. El mediador orientado hacia la transformación llega preparado para presenciar interacciones e intercambios intensos entre las partes debido a las dificultades o percepciones hostiles entre éstas, lo que le permite un trabajo de revalorización y reconocimiento y posibilita el cambio y crecimiento de las partes, así el acuerdo no se realice. El esquema aquí será de esta manera: presentación – sondeo de la problemática – revalorización y reconocimiento – apertura – acuerdo o no.
3°. En la perspectiva del modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb, el mediador busca en primera instancia sembrar, no el orden como lo haría quien trabaja el enfoque de resolución de conflictos, si no el desorden, en el sentido de dejar expresar a las partes toda la tensión que surge del conflicto, es decir, introduce verdaderamente el caos para detectar la posición de éstas, que ordinariamente obedece al esquema víctima-victimario de donde surge la historia particular de cada una. Posteriormente, mediante el posicionamiento de las partes y la construcción de la historia alternativa. Es posible deponer el ánimo exaltado para llegar al cuerdo, porqué también éste es esencial en el modelo.
Como podemos apreciar, son tan distintos los tres enfoques que no sólo difieren en el plano conceptual, desde la propia visión epistemológica, si no que se distancian en el modo como se asume la mediación. Así por ejemplo, en el modelo que busca la resolución de conflictos, el interés conduce al mediador a adoptar una actitud eminentemente directiva, poniendo incluso sus propios contenidos en la elaboración de una fórmula, incluyendo así y hasta determinando el resultado de las mediaciones en favor del arreglo y de las condiciones que encajan con sus propias opiniones; con el riesgo de orientar acuerdos que no benefician a las partes.
El mediador orientado hacia la transformación carece de incentivos para influir sobre el resultado; su interés es asegurar que el acuerdo permanezca en manos de las partes. De igual manera, quien atiende una mediación con base en el modelo Circular-Narrativo, si bien tiene interés en el resultado de las misma ya que éste constituye el otro factor importante junto con el posicionamiento de las partes, no está interesado de forma exclusiva en el arreglo".
LA MEDIACIÓN EN OTRAS LATITUDES26
"Son muy escasas las iniciativas legislativas que se refieren en concreto a la figura de la mediación. En este ámbito ocupa un puesto muy especial España, donde el impuso normativo otorgado a esta figura jurídica es muy llamativo dado que existen 11 leyes autonómicas sobre la mediación familiar, y se regulado esta figura en otros ámbitos como, el penal o el de consumo. También existe una normativa específica sobre mediación en Hungría donde se ha regulado esta figura a través de diversas leyes, como la Ley de mediación de 2002 para conflictos civiles relacionados con derechos personales y económicos o la Ley CXIV de Mediación en atención Sanitaria de 2000 para la solución de conflictos jurídicos referentes a la prestación de servicios por parte de los proveedores sanitarios a los pacientes. Así mismo, se ha introducido la mediación para la protección del menor en los casos de conflicto en el cumplimiento del régimen de visitas, a través de la enmienda de 2003 al Decreto n. °149/1997(IX. 10) Korm. Sobre organismos de atención, protección y administración al menor.
26 MEDIACION Y SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS -UNA VISION JURIDICA, MARTA BLANCO CARRASCO – EDITORIAL REUS -2009, PAG 45.
También existe normativa específica sobre mediación en Austria con la Ley federal sobre mediación en asuntos civiles (Bundesgesetz ûber Mediation in Zivilrechtssachen) (BGBI I 2003/29), en Bulgaria con la Ley de medicación publicada en la Gaceta Oficial del Estado n.°110/17.12.2004 y por último, en Eslovaquia con la Ley de mediación n.°420/2004 que regula esta institución como MASC para los conflictos del Derecho de familia, Derecho mercantil, responsabilidad civil y Derecho del trabajo.
Del análisis legislativo de los países integrantes de la Unión Europea, se puede partir, como en el apartado anterior, de la distinción entre la mediación intrajudicial y extrajudicial.
La mediación extrajudicial puede ser definida como aquella que se desarrolla al margen del proceso judicial por un tercero no vinculado a la jurisdicción.
En este tipo de mediación, la principal preocupación de los Estados ha sido determinar quién puede ser el mediador y garantizar que estos tengan la formación y capacidad necesaria para desarrollar medicación.
A si en Francia el Decreto n.° 2003-1166, de 2 de diciembre, de creación del Diploma de Estado para el Mediador Familiar regula los requisitos y la formación necesaria para poder ser considerado como profesional de la mediación familiar. En Alemania existen numerosos órganos de mediación (Schiedstellen), que pueden ser creados por organizaciones profesionales, y que han ido elaborando una serie de criterios normativos que garantizan la buena formación profesional de los mediadores familiares, como por ejemplo las directivas de formación profesional emitidas por el órgano federal en materia de mediación familiar. En Austria la Ley federal sobre mediación en asuntos civiles contiene una reglamentación completa de la mediación que siempre corre a cargo de un mediador profesional que actúa con arreglo a métodos establecidos. También existen oficinas de mediación a nivel local, que son competencia de los órganos legislativos de los Estados federados ( Land), y están integradas por al menos tres personas de confianza elegidas por el pleno municipal. En Bulgaria, la Ley de mediación determina que el mediador debe ser siempre una persona natural y en ningún caso una miembro del personal de la administración de justicia. Por ultimo en Portugal se ha creado en las universidades la Unidad de Mediación y Acompañamiento de los conflictos de consumo, formada por un profesor de la universidad ayudado por un asesor (licenciado en derecho) y por mediadores, que pueden ser licenciados o estudiantes del curso de licenciatura de dicha Universidad. También en cuestiones familiares, se prevé la remisión por el juez a un Gabinete de mediación familiar (Gabinete de Mediaçao familiar), que limita su actuación a situaciones de separación o divorcio por mutuo acuerdo o en el marco de un procedimiento tutelar civil.
La mediación judicial puede definirse como aquella a la que se accede una vez iniciado el proceso jurisdiccional bien por remisión del propio juez o bien por solicitud de las partes en conflicto, pero que en todo caso es desarrollo por un tercero distinto del propio juez.
Este tipo de mediación, que se desarrolla vinculada de alguna forma al proceso jurisdiccional, no puede ser confundida con la actuación de intermediación o de intento de solución que en ocasiones desarrollan los jueces y abogados en los conflictos que se plantean en sede judicial y que se denomina "mediación jurisdiccional". Así lo afirma Alemania, cuyo artículo 278 de la Ley de Enjuiciamiento civil (ZPO) establece que los jueces, en cualquier circunstancia o fase del procedimiento, deben tener en cuenta la posibilidad de solucionar el conflicto de mutuo acuerdo. Se puntualiza que " su actuación sólo se convierte en mediación (en el sentido de una Resolución Alternativa de conflicto) en la medida en que sigue siendo neutral y no impone una solución a las partes interesadas, si no que en ellas mismas de mutuo acuerdo logran solucionar los conflictos que les enfrenta. El mediador ayuda a favorecer la comunicación tanto durante los debates como durante el proceso destinado a encontrar un acuerdo. A diferencia de un juez, no dispone sin embargo de ninguna competencia decisoria y – al contrario del árbitro o del conciliador – no presenta tampoco propuestas de solución".
En la mayor partes de los países se concibe la mediación judicial como aquella a la que acceden las partes una vez iniciado el procedimiento judicial por remisión del propio juez, si bien la mediación se desarrollará por un tercero distinto del órgano judicial que resolverá el conflicto.
Así ocurre en Francia, donde, según establecen los artículos 131 y siguientes del Código de procedimiento civil, se prevé que este tipo de mediación se desarrolle cuando el juez lo considere oportuno y siempre bajo su supervisión, pero nunca por el mismo si no por un tercero cualificado imparcial e independiente. En estos casos la mediación puede ser conferida a una persona física o a una asociación y no es gratuita, siendo el juez quien fijara una suma de dinero que deberá consignar una de las partes así como quien homologará la petición del acuerdo que las partes alcancen. En Suecia la mediación en el Código de Procedimiento Sueco para los procesos civiles de los tribunales ordinarios, donde, cuando la naturaleza del asunto hace conveniente realizar una mediación especial, el tribunal puede designar a un mediador para dirigir las reuniones, pero en ningún caso el mediador será el juez. En Inglaterra y Gales la Family Law Act de 1996 afirma que la participación en la mediación familiar tiene carácter voluntario y los prestadores del servicio de mediación familiar son a menudo organizaciones voluntarias independientes y los mediadores familiares constituyen una profesión independiente y autorregulada. Por ultimo en Grecia se recoge la "tentativa por vía extrajudicial" como un paso previo y obligatorio al conocimiento del conflicto por los Tribunales de Primera Instancia, según se recogía en el apartado 1 del artículo 214 del Código Civil, que será desarrollada por una tercera persona ajena al conflicto.
Al igual que ocurre en la conciliación, la principal dificultad que se encontra en relación a la mediación, es el diferente alcance otorgado a la función del mediador en los Estados miembros de la Unión Europea.
La mayor parte de los países consideran que el mediador debe limitarse a aproximar las posiciones de las partes, como Portugal que afirma que la mediación es un método a mitad de camino entre el arbitraje, dado que el mediador no decide, y la conciliación, dado que no propone solución al conflicto e implica necesariamente la participación de un tercero.
Sin embargo existen países que conciben que el mediador pueda ir más allá de la mera aproximación de posiciones llegando a emitir una propuesta de solución al conflicto. Asi encontramos Francia, que utiliza el término mediación para definir la actuación de un tercero que emite un dictamen no vinculante para las partes. Así los mediadores franceses en materia de seguros emiten un dictamen sobre litigio entre el asegurado y el asegurador que en caso de no ser asumido por las partes puede someterse el asunto a los tribunales en el plazo de dos años. Lo mismo ocurre en el sector bancario, donde el artículo 312-1-3 del Código monetario y financiero francés estable la institucionalización y extensión de la práctica del mediador bancario, el cual debe en el plazo de dos meses desde la fecha en que fue consultado. En un sentido similar Inglaterra y Gales se afirma que la conciliación es muy similar a la mediación salvo por el hecho de que el acuerdo alcanzado en mediación impide volver a plantear el conflicto ante la jurisdicción".
LA MEDIACIÓN EN LATINOAMERICA27
"Al contrario de lo que ocurre en los países de la Unión Europea, la mediación aparece expresamente recogida en muchos de los ordenamientos jurídicos de los paises latinoamericanos, en unas ocasiones incluida en la regulación de otros MASC. Pero en otras con una regulación propia y exclusiva.
Entre los países que se refiere a la mediación en una regulación no dedicada exclusivamente a esta figura sino a otros MASC a otros aspectos del ordenamiento jurídico, destaca Bolivia, que se refiere a la mediación en el artículo 94 de la Ley Arbitraje y conciliación n.° 1770, si bien se hace muy difícil determinar que se entiende por esta, puesto que se limita a afirmar que " la mediación como medio alternativo para la solución de común acurdo de cualquier controversia susceptible de transacción, podrá adoptarse por las personas naturales o jurídicas como procedimiento independiente o integrado a una iniciativa de conciliación".
También en Chile la mediación se desarrolla en el ámbito de la familia, con la Ley n.° 19.968 que crea los tribunales de familia, en el de la salud, con la Ley 19966 por el que se establece un régimen general de garantías en la salud, desarrollado por el Reglamento 23/06/2005 DCTO 47 2005, o en el consumo a través de la Ley 19.496 de 7.2 1997sobre los Derechos del Consumidor.
27 MEDIACION Y SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS -UNA VISION JURIDICA, MARTA BLANCO CARRASCO – EDITORIAL REUS -2009, PAG 63.
Entre los países que regulan la mediación expresa e individualmente se destaca Argentina, que se ha convertido en el referente de la implantación de la mediación Latinoamérica. El despliegue de medios e instituciones dedicadas a este sistema de solución de conflictos no tiene nada que envidiar a países pioneros como Estados Unidos, instalándose prácticamente en todos los ámbitos y gozando de unas señas de identidad que la diferencian de la mediación ejercida en otros países.
Su reconocimiento normativo comenzó el 19 de agosto de 1992 cuando el Poder Ejecutivo Nacional dicto el Decreto n. ° 1480/92, por el que se declara de interés nacional la institucionalización y desarrollo de la mediación como un método alternativo para la solución de controversias, y por resolución de 8 de septiembre de 1992, el Ministerio de Justicia reglamentó la creación de un Cuerpo de Mediadores, perteneciente al sistema judicial. Pero sin duda, el hito más destacable es la Ley 24.573 de mediación y conciliación promulgada el 25 de octubre de 1995. La característica más importante de esta ley es que instituye con carácter obligatorio y previo la mediación a todo juicio con una regulación exhaustiva de la figura de la mediación, incluyendo disposiciones generales, el mediador (que debe ser un letrado), procedimiento, registro de mediadores, causas de excusación y recusación, comisión de selección, retribución del mediador, fondo de financiamiento, honorarios de los letrados de las partes, clausulas transitorias y modificaciones al Código Procesal Civil y Comercial de Argentina.
En Ecuador la mediación también ha encontrado una especial atención en la Ley de Arbitraje y Mediación de 4 de septiembre de 1997. A través de esta ley aquel que se someta a un proceso mediatario asume la responsabilidad de su resultado, y de firmarse un acuerdo, éste tiene fuerza de cosa juzgada y sentencia ejecutoria. Reiteramos que sin duda lo que resulta más interesante es la asimilación que se hace entre mediación y conciliación extrajudicial, a la que se refiere expresamente el artículo 55. La mediación se recoge de dos formas:
_ Como una actuación posible dentro del proceso arbitral a través de la realización de una audiencia de mediación una vez contestada la demanda o reconvención.
_Como institución independiente. A la que dedica todo su título II.
Centrándonos en el título II, se ofrece una regulación detallada de lo que se entiende por mediación, los principios esenciales, la figura del mediador hace el proceso. Es interesante como la ley hace referencia a la existencia de una excepción de mediación, de forma que el juez no podrá conocer la materia sometida a mediación, y el hecho de que al acuerdo alcanzado en el proceso de mediación se reconoce en el mismo efecto que una sentencia. AIELLO DE ALMEIDA incide en la especial eficacia de la mediación y la participación del mediador en Ecuador, al afirmar que "el acta de mediación en que conste el acuerdo tiene efecto de sentencia ejecutoria y cosa juzgada, y se ejecutará del mismo modo que las sentencias, requiriendo un procedimiento especial en los casos de alimentos y menores. Es de interés la disposición que prevé que por la sola firma del mediador, se presume que el documento y las firmas contenidas en éste son auténticas. Es decir, que le da el carácter de instrumento público al acta rubricada por el mediador". También es destacable la especial incidencia de la mediación comunitaria.
En Panamá, destaca el Decreto Ley n.° 5 de 8 de julio de 1999 por el cual se establece el régimen de Arbitraje, de la Conciliación y la Mediación, donde volvemos a encontrarnos con dificultades a la hora de distinguir los conceptos de conciliación y mediación.
La conciliación se define en el artículo 45 como " un método de solución pacífica de conflictos, a través del cual las partes gestionan la solución de sus propios conflictos con la intervención de un facilitador imparcial, llamado conciliador, cualificado mediante reglamento expedido por el Ministerio de Gobierno y Justicia". La mediación es definida en el artículo 52 en términos muy similares, "como método alternativo para la solución de conflictos de manera adversarial, cuyo objeto es buscar y facilitar la comunicación entre las partes, mediante la intervención de un tercero idóneo, llamado mediador, con miras al logro de un acuerdo proveniente de éstas, que ponga fin al conflicto o controversia". En ambos casos se refiere a la intervención de un tercero en el conflicto orientada a facilitar la solución del mismo, dado que el conciliador sería un "facilitador imparcial" y el mediador busca "facilitar la comunicación entre las partes".
Para ser conciliador o mediador se requiere tener una capacitación especial y estar escrito en un registro oficial. No se aprecian diferencias sustanciales en los principios que rigen la actuación de ambos. Así la conciliación extrajudicial se rige por los principios de autonomía de la voluntad, eficiencia, eficacia, privacidad, equidad, neutralidad, imparcialidad y celeridad en la Justicia; y la mediación se orienta en los principios de la autonomía de la voluntad de las partes, equidad, neutralidad, confidencialidad, economía y eficacia.
La principal diferencia estribaría en la necesidad de firmar un compromiso de confidencialidad en el proceso de mediación. El artículo 56 de este decreto señala que al iniciarse la mediación, el mediador y las partes suscribirán un convenio de confidencialidad que garantice:
_Que el contenido de las actividades preparatorias, conversaciones y convenios parciales del acuerdo sean absolutamente confidenciales. En este sentido, el mediador no podrá revelar el contenido de las discusiones ni de los acuerdos parciales de estas partes y, en consecuencia, al mediador le asiste el secreto profesional.
_ Que las partes no pueden revelar al mediador su deber de confidencialidad no tendrá valor probatorio el testimonio o la confesión de ellas ni de los mediadores, sobre lo ocurrido o expresado en la audiencia o audiencias de mediación.
Otra diferencia es que en la regulación se hace mención expresa a que el acuerdo alcanzado a través de una conciliación será ejecutivo, mientras que no se menciona nada respecto a la mediación.
En Paraguay encontramos la Ley 1879/02 de 24 de abril de 2002 de Arbitraje y Mediación. Establece esta ley que el desarrollo de una mediación sustituye el trámite de conciliación requerido en las normas procesales. También es interesante como deja fijada la función del mediador, que aunque en principio parece que debe limitarse a ser un mero facilitador se admite la posibilidad de ofrecer propuesta de solución a la controversia. En cuanto a los efectos que tienen el acuerdo firmados por las partes, se recoge que tendrá efectos de cosa juzgada y por lo tanto vinculará a las partes solo desde el momento de la homologación por el juez".
"Es el método base para practicar cualquier método alternativo para resolver conflictos, pues identifica la capacidad legal para transigir y la materia transigible, que son los elementos esenciales para hacer esa práctica, y en segundo lugar es el método cuya práctica le permitirá resolver su conflicto en la forma más directa y fácil, pues que lo conducirá al acuerdo con la sola participación de usted y del otro y, cuando lo estimen necesario, la de sus respectivos abogados.
SU OBJETIVO: LOGRAR EL ACUERDO TRANSACCIONAL EFECTIVO
Los siguientes elementos le servirán para hacer válidamente esa práctica:
CONCEPTO
Transacción viene de la expresión latina transaccio, que significa "acción y efecto de transigir". "Trato convenio o negocio", vocablo del cual deriva sus dos posibilidades de utilización: la comercial, que se emplea cuando, para significar que hicimos un negocio, decimo "cerramos una transacción", y la de medio para resolver un conflicto, la que se presenta cuando decimos "transigimos esa disputa". En cualquiera de esas dos acepciones significa "convenio o acuerdo". Acá la trabajamos en este segundo sentido en relación con el cual se define:
1. Según la ley colombiana. De acuerdo con el artículo 2469, inciso1. ° del Código Civil, es "Un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual", el cual en un inciso 2. agrega: "No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa".
2. Como este concepto data del Código Civil colombiano, que fue sancionado el 26 de mayo de 1873, consideramos necesario integrar a este concepto los nuevos elementos que, desde entonces, nos aportan legislaciones más recientes sobre esta figura y los que vienen surgiendo de su práctica. En consecuencia, la identificamos así:
28 EL ACUERDO: LA MEJOR SOLUCION, ROBERTO VALDES SANCHEZ -EDICIONES AURORA – 2012, PAGINAS
155 HASTA 181.
"29Contrato por medio del cual, quienes tengan capacidad legal para transigir sobre lo que constituye el objeto del conflicto, siempre que este sea materia legalmente transigible, pueden resolverlo por el acuerdo al que lleguen a través de las reciprocas concesiones que se hagan.
Sirve para evitar el litigio ante el juez y para terminar anticipadamente el que se encuentre en trámite y, válidamente celebrando, produce el mismo efecto de cosa juzgada que tiene la sentencia en firme de juez. Cuando en él se pacten obligaciones para cumplimiento futuro, las partes puedan dar al documento en el cual obre este contrato el carácter de título ejecutivo incorporado en él los requisitos exigidos por la ley para ese efecto".
Respecto a la transacción30, "se define en el artículo 1809 del Código Civil Español. Como "el contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen termino al que había comenzado". Su estudio se incluye dentro de los conocidos como contratos sobre decisión de una controversia jurídica o contratos de superación de una controversia pues que su causa o finalidad es la evitación de un pleito a través de la composición o eliminación del conflicto que enfrenta a dos sujetos.
La única referencia al medio para alcanzar dicho resultado se encuentra en la expresión utilizada por el articulo 1809 C.c.: "dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa". Esta expresión debe ser entendida como integradora de cualquier actividad o conducta de las partes que pueda tener como efecto el fin de la controversia (ya sea de carácter traslativo, restitutorio, de mantenimiento de titularidades, obligatorio o de cualquier otra índole que requiera la evitación del pleito), pero no hace referencia a si dicha composición deberá alcanzarse por las propias partes o a través de la intervención de un tercero. Así la transacción puede haber sido alcanzada por las propias partes, a través de un acto de conciliación, a través de la intervención de una negociación o, por qué no, a través de un proceso de mediación. Esto es lo que nos lleva a afirmar que el contrato de transacción es exclusivamente uno de los posibles resultados de los MASC y no MASC en sí mismo, pues que al término MASC hace referencia precisamente al medio por el cual las partes alcanzan la solución al conflicto y que requiere siempre la participación de un tercero. En la transacción ni se exige la participación de un tercero ni es importante el medio a través del cual se consiga el acuerdo.
Según lo apuntado, se podrían distinguir dos sentidos del concepto de MASC. En un sentido amplio este concepto incluiría las instituciones que no requiere la intervención de una tercera persona ajena al conflicto, como la negociación no asistida y la transacción, mientras que en un sentido estricto solo se considerarían incluidos los sistemas que requieran la participación de una tercera persona.
29 LA TRANSACCION: SOLUCION ALTERNATIVA DE CONFLICTOS- ROBERTO VALDES SANCHEZ ,2ª EDICION, BOGOTA, LEGIS EDITORES.
30 MEDIACION Y SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS -UNA VISION JURIDICA, MARTA BLANCO CARRASCO – EDITORIAL REUS -2009, PAGS 19 HASTA LA 26.
Desde nuestro punto de vista, es más acertada una visión estricta del concepto MASC, puesto que si bien es cierto que todos estos sistemas tienen en común su objetivo, la evitación del pleito, con este término no se trata abarcar cualquier mecanismo que permita alcanzar la solución a un conflicto, si no que se trata de hacer referencia a aquellos mecanismos que precisamente requieren la participación de un tercero.
Por todo lo anterior consideramos que cuando utilizamos el concepto MASC hacemos referencia a aquellos sistemas de resolución de conflictos que no suponen la simple dejación de un espacio o un tiempo para la composición o la superación de una controversia, sino que se trata de aquellos sistemas que surgen para la solución de conflictos en los que las partes están de acuerdo en hacer un esfuerzo por evitar la jurisdicción, pero no pueden alcanzar la solución por si mismas, para lo cual requieren la intervención de otra persona.
Esta parece ser la línea seguida tanto por la Comisión como por el Parlamento Europeo, puesto que del análisis de las distintas resoluciones relativas a los MASC se puede concluir que a su entender los MASC tienen las siguientes características en común:
_ Requieren la participación de una tercera persona cuya intervención debe ser
activa en la resolución del conflicto.
_ El acceso de las partes en conflicto a los mismos debe ser voluntaria.
_ Su creación o establecimiento es normalmente producto de iniciativas del sector
en cuestión: bancos, seguros, telecomunicación, etc.
_ a veces su estructura está bajo la protección de la Administración pública y otras veces es una iniciativa unilateral. Así encontramos MASC dependientes de poderes públicos con ámbito de actuación central (Consumer Complaints Boards de los países escandinavos) o local (Tribunales arbitrales en España), de asociación o sectores profesionales (Ombudsman de bancos y compañías de seguros) o de profesionales o establecimientos (arbitraje o mediación).
_ El órgano o tercero que interviene en la solución de un conflicto, en ocasiones es una autoridad pública (Consumer Complaints Boards en Dinamarca), pero la mayoría de países es un órgano privado (permanente o no, colegial o monocrático).
_El resultado de la intervención del tercero puede ser muy diverso. En unas ocasiones se limita a aproximar las posiciones de las partes, mientras que en otros casos emite una decisión. Esta decisión a su vez puede tener alcance muy diferente, siendo en unas ocasiones meras recomendaciones de carácter no obligatorio (como los Complains Boards, de países escandinavos o Ombudsman privados), en otras ocasiones puede ser una decisión de carácter obligatorio para una de las partes en conflicto ( como los ombudsman de los bancos cuya decisión es obligatoria exclusivamente para el banco y no para el usuario) o puede ser obligatoria para ambas partes en el conflicto (como en el arbitraje).
CARACTERISTICAS
La transacción tiene las siguientes características, que le permitirán completar su identificación y aprovechar mejor su práctica:
1. El conflicto lo resuelve las mismas partes por acuerdo directo
Esta es su característica más atractiva porque les da a usted y al otro – sin ningún intermediario – posibilidad de que resuelvan su conflicto por medio de la negociación que directamente hagan de sus respectivas posiciones hasta lograr el acuerdo. Ello no impide que cada uno, por las implicaciones de su abogado e incluso que, cuando lo considere conveniente, le de poder para que él, en su nombre y por su cuenta, recorra ese camino hasta celebrar el acuerdo.
Tal característica les permite a las partes el cambio de posición que implica que, quienes han estado en controversia (es decir en posiciones encontradas) puedan – mediante el replanteamiento de sus respectivas posiciones – solucionarlo en términos que ellas consideren razonables y justos.
2. Es un contrato
Derivado de lo anterior, la transacción es un contrato, el cual puede ser bilateral o multilateral según el número de partes que lo celebren. Esta característica tiene las siguientes consecuencias:
a. Obligación de las partes
Las partes deben, en el respectivo contrato, materializar sus obligaciones en actos consistentes en dar, hacer o no hacer lo que acuerden.
b. Validez
Para que sea válido el contrato de transacción, a su celebración deben concurrir los cuatro elementos exigidos por la ley para la validez de todo contrato a saber: quienes lo celebren sean legalmente capaces y que cada uno tenga la capacidad para transigir sobre lo que sea objeto del conflicto; que dicho objeto exista, sea licito y materia legalmente disponible; que tenga causa y ésta sea licita, y que las partes consientan en celebrando libres de error, fuerza y dolo.
3. La intención de las partes de resolver el conflicto por acuerdo
Para que sea válido el contrato de transacción, en cuanto éste el acuerdo directo entre ellas, es claro que desean resolverlo extrajudicialmente, es decir, trabajar su resolución fuera del juicio, sea éste ante el juez o ante tribunal arbitral.
Este ámbito extrajudicial se puede dar antes de entablado el juicio o estando él en curso. En el segundo caso, ello se puede lograr mientras no haya sentencia o laudo que éste en firme. Cuando el proceso está en curso, es posible celebrar la transacción dado que las partes, ya conocedoras de sus fortalezas y de sus debilidades en el proceso, paralelamente al desarrollo de éste, pueden trabajar el acuerdo hasta lograrlo y celebrar la respectiva transacción, con base en el cual cuando ésta versa sobre todas la pretensiones que obran en el proceso, pueden solicitarle al juez o al tribunal arbitral que autorice la terminación del proceso antes de que sea fallado por sentencia o laudo en firme. Cuando el acuerdo versa sobre parte de las pretensiones, la solicitud es para que se reduzcan las pretensiones en disputa.
4. El ánimo de transigir
Este es un elemento netamente humano y fundamental para aprovechar dicha figura porque, cuando las partes o una de ellas carecen de éste, el dialogo que entablen para buscar el acuerdo tendrá el carácter de una discusión en la cual cada una busque reafirmar su propia posición (la misma contribuyó a generar la controversia), lo cual no les permite encontrar fórmulas de solución. Por ello es que, cuando se emplee la transacción como medio para resolver el conflicto, desde el inicio de su trámite y a lo largo de éste, usted verifique que ese ánimo es real y tanto en usted como en el otro, porque es el elemento que les permitirá buscar y encontrar la fórmula alrededor de la cual puedan conseguir el acuerdo.
5. Las concesiones que se hagan las partes
Consisten en las concesiones que tanto la persona como el otro vayan haciéndose recíprocamente para pasar de la situación de enfrentamiento de posiciones, propia del conflicto, a la del acuerdo que lo soluciona. Son la evidencia de que cada uno sale de su posición inicial (en la cual se produjo la controversia) para acercarse paulatinamente hasta encontrar la posición que les permita el acuerdo. Por ello deben ser reciprocas, esto es, que cada uno ceda en favor del otro.
Por medio de esas concesiones se materializa el ánimo de transigir, materialización indispensable para pasar de la teoría (representada en el ánimo de transigir) a la realidad que se pone de presente cuando cada una de las partes concreta ese ánimo haciendo sus respectivas concesiones. Es la característica más importante de cualquier método alternativo por cuya práctica se busque resolver el conflicto por acuerdo, ya que es la que les permite a las partes lograrlo. Se tomó en cuenta en el antiguo derecho romano, cuando el concepto del pactio, del cual proviene este método, se consideró "pacto de paz
Las concesiones que las partes se vayan haciendo en la negociación que precede a la solución de la contienda representan el vehículo para que las partes lo recorran y alcancen el acuerdo. En la práctica, la importancia de este elemento se ve cuando nos detenemos a observar que mientras las partes no se muevan de la posición que lo ha generado, la cual se agrava en la medida en que ellas afirmen en ésta, el conflicto subsiste porque la situación sólo comienza a cambiar cuando ellas aceptan la posibilidad de salir de la posición con la que cada una ha contribuido a su existencia y puedan moverse hacia un punto de encuentro entre ellas. No obstante, ese movimiento sólo es posible cuando cada una de las partes admite que vale la pena considerar la posición de la otra y, con base en ello, merece las concesiones que ella está dispuesta a hacer para llegar al acuerdo. Por eso, sin que las partes se hagan recíprocamente concesiones en aras de alcanzar la solución, no puede hablarse de que exista transacción.
No puede decirse que hay acuerdo transaccional cuando una de las partes se pliegue a la otra, es decir, desista completamente de su posición inicial, porque si bien las concesiones que las partes se hagan pueden implicar renunciar a alguna de sus pretensiones o a la forma de hacerlas exigibles, la transacción no encierra esa condición de plegamiento total. Tampoco encaja en esta figura la renuncia que la parte haga de un derecho que no se disputa, pues las concesiones deben recaer sobre lo que es objeto de controversia o de duda entre ellas.
Cuando se practica la transacción, esas concesiones parten directamente de las partes, ya que, si bien pueden estar asesoradas pos sus respectivos abogados, son ellas quienes las van haciendo sin la intervención de un tercero, como en el caso de la conciliación y de la mediación, métodos en los cuales para ello interviene el conciliador o el mediador, respectivamente.
Uno de los aspectos que dificultan más el acuerdo de las partes es considerar que cada una debe ceder exactamente lo mismo que la otra, posición ésta que la ley no establece y que, por lo tanto, es producto de la interpretación que se le ha dado a tal figura. Por el contrario, para llegar al acuerdo transaccional basta con que cada parte estime que lo que da es equivalente a lo que recibe. Esto significa que la equivalencia en cada caso la estima cada persona.
Es fundamental tomar en cuenta tal consideración porque en la vida no es extraño que usted se encuentre en conflictos en los que confluyen aspectos, diferentes del económico, que no pueden trabajarse con la milimetría con que éste puede estimarse y que, en ocasiones, lo superan en valor afectivo para cada persona. Es el caso, por ejemplo, de lo que puede implicar la separación de una pareja, la terminación de una relación laboral o la liquidación de una relación de socios, casos éstos en los que para alguna de las partes pueden ser más valioso terminar la relación que la compensación económica que reciba por la parte que le corresponda.
Las concesiones reciprocas pueden recaer sobre el objeto del conflicto o sobre otros aspectos distintos. Esta ampliación en el radio de cobertura de la transacción no la contempla la ley colombiana, es aplicable en nuestro medio porque corresponde a la naturaleza solucionadora de esta figura. Prueba de ello es que se encuentra incorporada en la ley desde el Código Civil italiano de 1942, cuando en su artículo 1965, inciso 2, establece: "Mediante las reciprocas concesiones se pueden crear, modificar o extinguir relaciones diversas de aquella que ha constituido objeto de las pretensiones o de la controversia de las partes".
También lo ha recogido el Código Civil portugués de 1967, en su artículo 1248. Inciso 2, cuando indica: "Las concesiones pueden implicar la constitución, modificación o extensión de derechos diversos del derecho controvertido".
Y por el Código Civil peruano de 1984, cuando, en el inciso 2 de su artículo 1302, señala: "Con las concesiones reciprocas también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes".
El estudio de esta particularidad nos muestra que, en la práctica, de innegable importancia por cuanto permite ampliar las posibilidades de la negociación que precede a toda transacción. En efecto, si las partes, dentro del debate de sus pretensiones, pueden ampliar el campo de su negociación a bienes o derechos distintos de los que son motivo de su controversia pero sobre los cuales pueden disponer para buscar fórmulas de acuerdo, las posibilidades de solucionar sus diferencias por este medio se amplían de manera significativa.
En relación con este elemento, doctrinariamente se denomina transacción pura a aquella en la cual las concesiones se hacen sobre los bienes o sobre los derechos materia de las pretensiones controvertidas, y transacción compleja a aquella en la que las concesiones, total o parcialmente, se hacen con cosas o con derechos distintos.
6. Es consensual
En derecho, el acuerdo o contrato adquiere validez con base en lo que la ley prescriba para cada uno. Que la transacción sea consensual significa que se perfecciona a partir del momento en que usted y el otro manifiesten su consentimiento a los términos en los cuales la celebran, es decir, sin que sea necesario que lo hagan por escrito ni a través de cualquier otra formalidad.
Esta característica de la transacción llama la atención porque estamos acostumbrados a que el conflicto se resuelva por escrito, como se hace, en general mediante la sentencia del juez. No obstante, cuando se hace por medio de este método basta con que las partes expresen su consentimiento, manifestación que, cuando necesite probarse, puede acreditarse por medio del testimonio de quienes la hayan presenciado o mediante la confesión de quienes la hayan celebrado. Sin embargo, su celebración por escrito, es la forma más aconsejable por la fidelidad que tiene ese medio de prueba para efecto de hacer valer el acuerdo.
7. Contrato contenedor de otros contratos
La resolución del conflicto por medio de la transacción requiere usualmente la ejecución de actos y, en ocasiones, la celebración de otros contratos como parte del acuerdo objeto de ésta. Por ejemplo, cuando el deudor no tiene el dinero para pagar una deuda pero sí posee bienes que ofrece para ello, si el acreedor los acepta como medio de pago, aquel debe hacer la respectiva dación en pago transfiriéndolo a éste los derechos que acuerden y cuando el acreedor le otorgue al deudor un nuevo plazo para pagar siempre que, como garantía de ese pago futuro, constituya a su favor prenda o hipoteca sobre un bien, debe constituirse la garantía como parte del acuerdo transaccional.
En estos casos, en el respectivo contrato de transacción, como parte del acuerdo que conste en él, conviene hacer figurar cada uno de los actos o de los contratos que celebren para ese efecto. Por tal motivo, se considera que el contrato de transacción es un contrato contenedor de otros, característica que permite integrar todos los actos y los contratos que se acuerdan para ese fin.
8. Contrato que se celebra en consideración a la persona
Esta característica muestra finalidad de la transacción como contrato destinado a resolver el conflicto. Se revela en que , así como el conflicto surge entre las partes dada la posición de cada una en relación con la situación que lo motiva, aspecto muy especial en cada una, resolverlo por medio del acuerdo transaccional tiene también un contenido de esa naturaleza, el cual se pone de presente principalmente en las concesiones que cada una de ellas hace en favor de la otra, las cuales dependen de aspectos tan personales como los antecedentes que registre la relación, la actitud de cada parte frente al conflicto, los intereses que estén en juego, la posibilidad de resolverlo por acuerdo y otros de ese tenor.
Esta particularidad la recoge la ley cuando expresa que la transacción tiene efecto sólo entre quienes la celebran y significa que, cuando usted tiene un conflicto con varias personas, por ejemplo con varios vecinos de un mismo predio, con varios socios de una misma sociedad o con varios de los causahabientes de una sucesión por causa de muerte, el acuerdo transaccional que celebre con cada uno de ellos tiene efectos sólo con él.
En el aspecto humano del manejo conflicto, el efecto que tiene consiste en que, en la medida en que usted lo tome en cuenta mientras trabaja en la solución de conflicto, podrá privilegiar los elementos personales que lo ayudaran a encontrarla. Así, por ejemplo, cuando el conflicto se le presente con varios de los causahabientes de una sucesión por motivo de muerte en la cual usted sea parte, tal consideración le permitirá resolverlo, más allá del aspecto económico que esté en juego, tomado en cuenta el valor que para usted tenga el vínculo familiar con alguno de ellos.
Acorde con su misma definición, la transacción le sirve para:
1. Resolver el conflicto antes de acudir al juez o al tribunal arbitral
A esta utilización se refiere la ley cuando indica que la transacción es un contrato en que las partes en conflicto "precaven n litigio eventual". Esta es la primera aplicación en el tiempo que usted puede darle a esta figura, pues la puede hacer cuando, surgido el conflicto, busca resolverlo por medio del dialogo con el otro que le permita negociar las condición es de una solución concertada, la cual, una vez conseguida, materializan a través del contrato de transacción. Para este efecto, recuerde que la práctica del acuerdo como medio para resolver el conflicto está respaldada en la ley, ya que ésta le atribuye el mismo efecto de cosa juzgada que tiene la sentencia del juez o el laudo arbitral, una vez ejecutoriados.
Esta propiedad le sirve para que, una vez detecte el conflicto y antes de entrar en todo lo que se presenta preparar y entablar demanda ante el juez o solicitud de convocatoria ante el tribunal arbitral, usted pueda, por su propia iniciativa o en respuesta a la propuesta del otro, buscar o aceptar trabajar en su solución mediante la práctica de este método.
2. Resolver el conflicto antes de ser fallado por sentencia del juez o laudo arbitral en firme
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