La función valorativa no se distingue del precepto jurídico, sino que forma un todo con el mismo. La norma jurídica no valora sin preceptuar y no preceptúa sin realizar valoraciones, También tiene la norma penal un CARÁCTER ESTATAL; la potestad punitiva del estado solo corresponde al estado, proviene solamente del estado. No son verdaderas normas penales las que provienen de institutos que viven dentro del estado (no puede el gobernador o alcalde hacer una norma penal para ejercerla en su jurisdicción).
Se ha dicho por algunos tratadistas que no existen normas penales internacionales, aunque la tendencia del mundo moderno es la internacionalización del derecho penal, ahora, si la norma es objeto de un tratado entre estados, esta será de carácter obligatorio penal solamente entre los estados contratantes y no podrá exigirse en ningún otro estado. La trata de blancas, la lucha contra el terrorismo, la criminalización de la droga, los asuntos criminales de la ingeniería genética, los delitos de lesa humanidad, los delitos financieros multinacionales, etc., son conductas que el moderno derecho internacional contrata y castiga.
Estructura de la Norma penal
PRECEPTO Y SANCIÓN
Son los dos elementos integrantes de estas normas. El primero es la prescripción de observar una cierta conducta, de hacer o no hacer una determinada cosa. La Sanción es la consecuencia jurídica que debe seguirse a la infracción del precepto; la Pena.
Los preceptos penales generalmente adoptan la forma de prohibición, en cuanto prohíben la realización de una determinada acción o la causación de un resultado. Excepcionalmente la prohibición adquiere la forma de una norma permisiva, cuando se comete delito pero se está amparado por una causal de justificación, ej., hurtar (delito contra el patrimonio económico) por un estado de necesidad probado (eximente de responsabilidad, según el artículo 32 del Cp.). En este caso hurtar está justificado (permitido).
En muchos supuestos, se manifiesta en la forma de prescripción, preceptuando realizar un acto determinado, como cuando se castiga al funcionario público que omite o retarda la denuncia de un delito del que ha tenido noticia.
En el precepto está contenida la descripción de lo que se debe hacer o no y por ello el hecho se configura en delito. Comúnmente llamamos TIPO PENAL a la descripción del hecho contenido en la norma, La Sanción o consecuencia jurídica se denomina PENA, que se define por ANTOLISEI como "la amenaza de un mal". "Esta amenaza se dirige a ejercer una coacción Psicológica sobre la voluntad de los asociados al estado para inducirles al respeto del precepto penal, ante la perspectiva de un sufrimiento. Se tiene como un freno a los impulsos antisociales, un contra impulso al impulso criminal". ROMAGNOSI.
Diversas clases de Normas
No siempre están contenidos en una misma disposición los dos elementos esenciales de la norma; precepto y sanción. Algunas veces esta subdividida, separada en diversas disposiciones, contiene solamente la sanción o el precepto. En estos casos es misión del intérprete reconstruir su unidad. Se denominan estas normas INCOMPLETAS O IMPERFECTAS. La disposición solo contiene un fragmento de norma. Ejemplos; 407, 415, 438, Código Penal Colombiano.
En los eventos en que la norma contiene plenamente determinada solo la sanción pero el precepto no se haya determinado claramente o está determinado genéricamente y que debe ser completado con un elemento futuro, son NORMAS PENALES EN BLANCO;
Por ejemplo, cuando se prescribe la observancia de determinadas ordenes o prescripciones, que emanaran de la autoridad en determinada materia y contenidas en determinados actos. Como es el caso del funcionario publico que retarda u omite indebidamente poner en conocimiento el delito que le ha sido noticiado y que debe emprender o informar de manera oficiosa, o el caso de los artículos 408, 410, 418, 297, 298, 311, 318, 337, entre otras del Cp.
En las normas PENALES EN BLANCO no falta el precepto, existe, pero se presenta en forma sui generis y carece de concreción y actualidad.
Las normas dotadas de precepto y sanción se denominan INCRIMINADORAS porque determinan el contenido de un delito. Indican los extremos de un delito o conducta prohibidos por la ley y fijan su sanción. Ejemplo, la mayoría de las contenidas en el código penal, parte especial, 103, 192, 189, 213, C.P… Etc.
Hay normas que no contienen ni precepto ni sanción y están destinadas a limitar el alcance de otras o disciplinar su aplicabilidad, se denominan NORMAS INTEGRADORAS O DE SEGUNDO GRADO. Son las encontradas en el libro primero del código penal, las normas INTEGRADORAS O DE SEGUNDO GRADO pueden ser DIRECTIVAS cuando fijan los principios que deben ser seguidos en ciertas materias; DECLARATIVAS O EXPLICATIVAS si precisan el significado que la ley atribuye a determinadas expresiones; INTERPRETATIVAS cuando especifican el significado que debe atribuirse a otras normas o fijan las reglas que deben seguirse en su interpretación; DE ACTUACIÓN porque regulan las actuaciones de un conjunto de disposiciones legales, distinguiéndose en normas de Coordinación y transitorias, también las hay EXTENSIVAS O LIMITATIVAS, pues extienden o limitan o circunscriben el alcance de otras normas, DE REENVÍO son las que atraen otras normas para hacerlas propias (reenvío receptivo), o bien para dar a las mismas relevancia sin incorporarlas (reenvío formal); las ultimas en esta clasificación son las de CONFLICTO, que establecen que norma debe aplicarse en caso de conflicto con otras.
Las normas del libro segundo del Código penal son normas SUSTANTIVAS, mientras que las normas del código de procedimiento penal son ADJETIVAS.
Finalmente: de acuerdo a cada uno de los elementos del tipo se clasifican las normas en distintos grupos, así: Según su estructura son básicos, especiales, subordinados, elementales, compuestos, completos, incompletos, autónomos y en blanco. En relación con el sujeto activo pueden ser: mono subjetivos o singulares, plurisubjetivos o plurales, de sujeto indeterminado, de sujeto calificado y cualificado, de sujeto especial y sujeto común. En cuanto al bien jurídico tutelado pueden ser simples, complejos, de lesión y de peligro. De acuerdo con su contenido existen tipos de mera conducta, de resultado, de conducta instantánea, de conducta permanente, de acción, de omisión, abiertos y cerrados.
Interpretación gramatical de la Norma penal
La norma penal describe conductas lesivas para el conglomerado social y para el mismo estado. Esa lesividad es en síntesis el delito que se quiere atacar y combatir y para ello el legislador desarrolla en normas las prohibiciones y las sanciones a que ha lugar.
El derecho penal en sus normas ataca los delitos y las contravenciones y de manera extrapenal se atacan las transgresiones administrativas (disciplinarias, fiscales, económicas) que si bien no son lesivas jurídico – penalmente, se consideran faltas menores que deben ser redimidas y puestas en orden, antes de que por permisibilidad y descuido se conviertan en verdaderos delitos. En el modulo del INJUSTO TÍPICO se tratara el tema del delito.
La norma, sea penal o contravenciones, merece un análisis gramatical que permite entenderla en su significación mas inferencia, más profunda, pues, el conocimiento de los términos gramaticales hace más fácil definirla en términos jurídico. Y, además porque el legislador se expresa con palabras comunes que estén al alcance comprensivo de sus destinatarios.
El análisis de las normas descriptivas de las conductas punibles debe hacerse a partir del VERBO RECTOR. Por tanto es necesario trabajar no con la conducta real o material sino con la amplia y abstracta descripción que de una hipotética actividad del hombre hace el legislador en una norma penal; en el tipo penal.
El estado tiene la obligación de proteger la estabilidad del conglomerado humano y lo hace mediante la regulación de las conductas, de manera hipotética, expidiendo normas de contenido prohibitivo o permisivo.
Cuando una sociedad se encuentra bajo la amenaza de una conducta dañosa debe el estado entrar a remediar de manera preventiva el daño potencial y si este efectivamente se causa, debe entonces imponer una sanción que servirá de estimulo negativo para aquellos que pretendan continuar en contra de los intereses del conglomerado.
La norma es solo un modelo o arquetipo dentro del cual pueden quedar las diferentes conductas subsumidas. La norma por si sola no es factor de coerción jurídica, su verdadero sentido hay que descubrirlo y esto se logro solo mediante la adecuación de su contenido gramatical con el contenido inferencial de su más profunda significación y alcance. Hay que partir entonces del desentrañamiento del significado de los distintos elementos gramaticales que componen la oración.
El VERBO es la parte más importante de una oración. La conducta descrita en el tipo se plasma en una oración gramatical. Por lo anterior el verbo rector ha sido llamado "núcleo rector del tipo".
Núcleo Rector es la forma verbal que nutre antológicamente la conducta típica de tal manera que ella gira en derredor del mismo.
La importancia de lo dicho radica en que la interpretación que sobre la norma hacen jueces, magistrados, fiscales y abogados en su diario administrar o participar en la administración de justicia entre los hombres, es básicamente interpretación del verbo rector en ellas planteado.
La oración o norma conducta, puede tener varios verbos, pero solo uno será el verbo rector y este se distingue de los demás que el legislador ha empleado, en que el primero es principal y los demás son accesorios.
Si se trata de un tipo compuesto, en cada uno de ellos existirá un verbo rector.
En el delito de corrupción de menores la conducta consiste en corromper a un menor de 16 años, ejecutando actos erótico – sexuales. "Corromper" es el verbo rector y "ejecutar" es el verbo que complementa la acción, complementa el sentido de la oración que involucra la acción de terminantemente delictual, además porque este ultimo solo califica la modalidad de la conducta.
Del análisis gramatical de las normas debemos concluir que hay una CLASIFICACIÓN DE LOS VERBOS RECTORES así;
Partiendo de la intención de control y contenido que hace el legislador los verbos pueden determinar operaciones sicológicas y operaciones materiales, según que la actividad sea mental o sea orgánico – mecánica.
Los verbos que denotan una operación psicología se dividen en dos categorías: o se trata de una operación psicología pura o de una operación psicología que implique una actividad material, en cuanto de ser susceptible de ser captada por los sentidos.
A su vez, la operación psicología pura puede ser positiva si emplea verbos como "afirmar" o "declarar" y será negativa si emplea verbos como "callar", "omitir", "negar".
La operación psicología denota una actividad material cuando el tipo penal emplea verbos como "exigir", "ordenar", "aconsejar" "comprometer", "fingir" o "incitar", pues en tales hipótesis la actitud mental del agente se hace notoria solo si realizan ciertas reacciones orgánicas que trascienden el plano meramente psíquico.
Las operaciones materiales encontradas en el verbo rector pueden ser de receptividad o de actividad. En el primer caso la actitud del sujeto es pasiva y en el segundo activa. La primera modalidad (receptividad o pasiva) aparece en verbos como "recibir", "aceptar", "permitir". La segunda (actividad) implica una acción que se ejerce sobre personas o sobre cosas. Cuando la actividad se cumple sobre personas el tipo penal suele utilizar verbos como "violar", "dar", "entregar", "suministrar", "secuestrar", etc. Si se ejecuta sobre las cosas los verbos más usuales son "contaminar", "destruir", "alterar", "desviar", "usar", "sustraer". Etc.
Ahora, el verbo puede constituir una actividad inocua y ordinariamente licita en si misma considerada, o una actividad lesiva, dañina por si misma. En el primer caso habremos de mirar que la ilicitud de la conducta radica en la modalidad de la acción o en la calidad del sujeto pasivo o del objeto material: comerciar es una actividad lícita en si misma. Pero si el comercio se realiza con piratas o sobre productos alterados o sustancias psicoactivas, la actividad comercial es ilícita. La relación sexual entre parejas no es bajo ninguna circunstancia delictual, se entiende que si es entre hombre y mujer es presupuesto de procreación, pero ejecutada mediante violencia o fraude, o sobre pariente cercano, es una conducta ilícita. Verbos como "aceptar", "dirigir", "entrar", "salir", "vender", "afirmar", "callar", "construir", denotan conductas inocuas.
Son verbos que entrañan una actividad de suyo lesiva aquellos que bajo cualquier circunstancia vulneran o ponen en peligro derechos individuales o sociales; "destruir", "ofender", "usurpar", "falsificar", "envenenar", "dañar", "disparar", "romper", "matar", etc.
Desde el punto de vista gramatical los verbos rectores pueden ser;, transitivos, intransitivos, simples y compuestos.
Transitivos; la tipicidad se explica por la traslación de la actividad del agente a personas o cosas que por lo mismo constituyen el objeto material de la conducta. Estos generalmente son delitos de resultado: "destruir", "modificar", "entregar", "recibir", "invadir", "violar".
Transitivos; la acción del agente se revierte sobre si mismo y por ello dan lugar a los llamados delitos de mera conducta. "imponerse", "fugarse", "dirigirse".
La mayor parte de los verbos rectores son simples; "invitar", "entrar", "levantar", "exigir", "sustraer", "cercenar", pero existen también frases verbales en las que se mezcla el subjuntivo presente con el infinitivo: "el que tratare de impedir", "el que haga dar u prometer", "el que haga conocer", "el que haga circular".
Algunas veces la frase verbal se forma de la composición o combinación de un futuro hipotético con un infinitivo: "quien ayudare a eludir".
En lo que respecta a la persona utilizada siempre será redactada la oración en tercera persona y, el mandato va dirigido a todos lo coasociados en condición de destinatarios de la ley; "el que" "o quien", excepcionalmente es tercera persona del plural, "los que", "quienes".
Destinatarios
Dado su carácter sancionatorio, imperativo (mandato), está dirigida a SUJETOS JURÍDICOS, creando en ellos el deber de comportarse de cierta manera.
Algunos sostiene que la norma penal se dirige al conglomerado social otros dicen que esta dirigida a los órganos encargados de aplicarla. Veamos:
GRISPIGNI, sostiene que la norma tiene un doble carácter en su imperio; uno de carácter principal y otro secundario. Por el principal se entiende que el imperativo de la norma consiste en una prohibición de acción u omisión y uno secundario que es la obligación de castigar. El principal está dirigido a todos los súbditos del estado con capacidad penal y, el secundario a los entes que aplican la ley penal.
Pero también podemos decir que tiene un imperativo general, dirigido a que la comunidad social que compone el estado tenga seguridad y control y otro particular dirigido a cada uno de los súbditos del estado que tiene el deber de observación de la norma en sus diferentes comportamientos.
En relación con los anormales y los inmaduros mentales (incapaces por su edad) llamados inimputables, debemos decir que no es que no sean destinatarios de la ley penal, sino que se les aplica de modo diferencial dadas sus particulares características. En caso, de ser necesario se les impondrá una medida de seguridad, jamás una pena. El tratamiento es otro. La inimputabilidad solo se establece a través del proceso mediante peritaje médico legal, no en el criterio personal y discrecional del juez. Al respecto, Articulo 33 del Cp.
En síntesis, la norma penal se destina tanto a los súbditos como a los órganos del estado que deben hacerla u observarla. El súbdito obedece el precepto y el juez debe aplicar la sanción.
Modernamente Se dice que no todos los súbditos deben observar la ley, sino solo aquellos que son capaces de comprenderla y sentir su eficacia intimidante, por ello se excluyen los inimputables, como ya se indico. Esta posición encuentra su oposición en que el carácter de la ley penal es absoluto e incondicional frente a cualquiera hasta el punto de que se aplica aun al que la ignore y no es cierto que todos los que carecen de inmadurez mental o limitaciones en su comprensión se encuentren siempre en la imposibilidad de comprender los preceptos de la ley y comportarse conforme a ellos, se alega que también ellos saben intuir entre el bien y el mal y el premio y el castigo, por eso es que la inimputabilidad debe ser probada en proceso legal penal, mediante experticias idóneas.
Las teorías formales de la Norma de Derecho Penal
¿De dónde surge primigeniamente la norma?
Fuentes del derecho. De donde nacen o donde se originan y en que forma se manifiestan las normas jurídicas. Fuente es lo da vida a las normas. Fuente es origen, nacimiento, principio, germen, fundamento, manantial[1]108]. Si la fuente esta en una persona, grupo de estas o sector de la sociedad que ostenta el poder y crean las normas jurídicas, estamos frente a una FUENTE DE PRODUCCIÓN, ahora, si la fuente esta referida a la forma como se manifiesta, como se expresa y como se exterioriza la norma, o sea la ley, costumbre, tradición, etc., estamos hablando de una FUENTE DE CONOCIMIENTO. La fuente en sentido subjetivo entraña un ámbito político de poder o de ejercicio de voluntad, de quien se origina la ley, estado, clase dominante, personas, comunidad, clase política, grupo social, etc.
FUENTES DE PRODUCCIÓN. Son los órganos que dan vida a la norma jurídica, los sujetos, las instituciones con poder real para dictar o crear el derecho, que en la sociedad democrática tiene que ser el estado y su comunidad. En el plano internacional la norma se produce por el acuerdo de voluntades de los estados interactuantes; convenios, convenciones o tratados internacionales y una vez aprobados se vuelven obligatorios para los estados que los firman. Según el artículo 93 de la carta fundamental, estas normas tienen superior valor sobre las de orden interno, porque se integran a la carta como un bloque de constitucionalidad.
En Colombia la fuente de Producción es el estado por medio de sus órganos competentes que en lo que respecta al derecho punitivo, es el Congreso de la República (art. 150 Numerales 2 Y 10; 213, 214 C. Política) En el derecho privado es posible encontrar fuentes de producción diferentes al estado, tal es el caso en derecho laboral que los acuerdos de los trabajadores a través de sus sindicatos pueden llegar a ser fuente secundaria de normas generales (convención colectiva). También es fuente de derecho la voluntad del pueblo como depositario de soberanía (art. 3 C. Pol.)
Según el articulo 246 C. Pol. Concordado con los artículos 7, 8 y 63 ídem. El pluralismo étnico y cultural de la nación y el pluralismo jurídico originan el reconocimiento de la jurisdicción especial indígena, la costumbre, la tradición, las normas de cultura propias de las comunidades de los pueblos indígenas, se constituyen también en fuente directa del derecho penal. Ahora es fuente limitada al ámbito de su jurisdicción y con relaciona los sujetos pasivos de aplicación a esa jurisdicción que son los integrantes de las comunidades indígenas o los vinculados culturalmente con ellas.
FUENTE DE COGNICIÓN O DE CONOCIMIENTO. Se entiende por esta los medios, mecanismos o formas como se manifiesta o toma cuerpo el derecho; es decir, que el derecho se expresa y concreta en contenidos por medio de formas y medios tales como: la Constitución Política, que es el fruto del acuerdo nacional,los convenios internacionales, la ley, el precedente que surge de la costumbre o tradiciones, la norma de cultura, la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina (Art. 230 C. Pol.).
La Constitución Política como fuente del derecho penal. La Constitución Política por su naturaleza general no tipifica delitos, pero se constituye en pensamiento fundamental del sistema penal. En ella entre otros tópicos encontramos la filosofía del derecho penal, sus objetivos, límites, el derecho penal de acto, filosofía y naturaleza de las sanciones, las garantías fundamentales, el concepto de lo injusto, los linamientos del tipo de responsabilidad penal, esta delineado para su desarrollo legal, lo que en esencia puede ser y debe ser el derecho penal interno.
El artículo 4 de la C. Pol. Establece que esta es norma de normas, por ello da contenido y fines, tiene carácter rector, integrador y limitador de todo el sistema jurídico nacional. La carta define el contenido de todo el sistema penal; el principio de legalidad previa del delito y de la pena, el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho penal de acto, la presunción de inocencia, la irretroactividad de la ley y la retroactividad de la más favorable, la cosa juzgada, señala limites a las penas, establece límites al poder punitivo del estado y a la actividad judicial, la garantía de los derechos fundamentales, etc., ver artículos 1 a 36 de la carta. Los contenidos humanísticos, filosóficos y políticos de la constitución en lo referente a los derechos fundamentales, penetran todo el sistema penal, art. 93 y 94 C. Pol. Debiendo ser reconocidos por el juez según lo mandado por los artículos 2 y 13 de la misma.
En lo que tiene que ver con la jurisdicción especial de la comunidad indígena, el artículo 246 de la C. Pol. Reconoce las normas de cultura de estas comunidades como fuentes primarias de derecho penal. (Como se indico atrás, concordar con art. 7, 63, 68, 70, 96, 246, 329)
Los convenios y disposiciones internacionales. El derecho internacional esta constituido por los acuerdos o pactos internacionales entre los estados y por las normas de derecho universal consuetudinarias denominadas ius cogens
El derecho internacional público regula las relaciones entre los estados y entre los demás sujetos del derecho internacional. Nuestra carta en el artículo 93 establece la prevalencia de los convenios internacionales sobre derechos humanos con relación a la legislación interna. De todas maneras, el ius cogens es obligatorio para todo estado aunque este no haya aprobado su inclusión por ley interna, tal es el caso del derecho internacional humanitario, que es un mínimo aplicable aun en los casos en que no haya convenio. (Corte constitucional, sentencia C-574 de 1992. Sentencia C-225 de 1995, ley 171 de 1994 que aprobó el protocolo II adicional de los convenios de ginebra).
Son normas del ius cogens; normas sobre el reconocimiento y protección de los derechos humanos, la prohibición del genocidio, ahora incluidos como tipos penales en nuestra legislación penal de 2000, la prohibición de la esclavitud que esta como norma constitucional, la prohibición de la discriminización racial, prohibición de las torturas y tratos crueles inhumanos o degradantes, normas sobre crímenes de guerra y delitos de agresión que también esta inserta en nuestra constitución y en otras legislaciones, en veces como tipos, como normas constitucionales o como rectoras, el principio de no intervención en asuntos de jurisdicción interna de otro estado, normas sobre igualdad y libre autodeterminación de los pueblos, etc. Se ubican como normas superiores y no pueden ser derogadas o modificadas por acuerdos entre estados. Se crean obligaciones entre estados para su criminalización y combate por medio de leyes internas.
La Ley como fuente del derecho penal. Lo es por excelencia; se requiere una ley previa al acto que defina el hecho punible. NULLUM CRIMEN SINE LEGE. Art. 6 código penal. La constitución nacional establece el principio de que nadie puede ser juzgado sino conforme a ley preexistente al acto que se le imputa. (Art. 29).
Ordinariamente se habla de ley escrita como única fuente directa del derecho penal pero no es así, la ley es la fuente principal y mas importante del derecho penal, (art. 230 C.Pol)., pero al lado de ella están los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el congreso (art. 93 de la carta), los convenios internacionales sobre derecho humanitario(art. 214 N. 2 C.Pol.), así como las normas de cultura de los pueblos indígenas con las cuales podrán juzgar sus mismas autoridades de esos pueblos.
Las costumbres admitidas en determinadas regiones del país a falta de leyes escritas se tiene como fuente de derecho penal, previas las decisiones de carácter general de la corte constitucional y obliga constitucionalmente a los tribunales.
Ahora bien, con fundamento en el principio de la dignidad humana, y de que la ley debe ser previa al acto que se imputa no es posible en derecho penal la aplicación de una fuente normativa que no haya sido reconocida legítimamente por la autoridad y que será la única que fundamente la legalidad de la pena.
Otras fuentes del Derecho Penal
El artículo 230 de la constitución, prevé, LA EQUIDAD como criterio auxiliar de la actividad judicial y por fuente secundaria en las decisiones de los jueces. La justicia es dar a cada cual lo suyo, la equidad es realizar la justicia en una particular situación. Y si la aplicación de la equidad da lugar a decisiones que creen derecho, se tiene por fuente de derecho, ayuda en la formación de la ley, como principio de igualdad en el trato de los iguales y de excepción para reconocer las desigualdades.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO; Son fuente cuando a la luz del artículo 230 de la constitución se constituyen como criterio auxiliar del derecho. En derecho penal no pueden ser fuente directa para criminalizar, pues el derecho penal exige el principio de legalidad, preexistencia del tipo y de la sanción, pero si pueden tener efecto y aplicación para aspectos jurídicos penales relacionados con las causas de justificación e inculpabilidad (art. 32 C.P.) y con la libertad del individuo; tal el caso de favor libertatis y el in dubio pro reo.
En lo que respecta a la DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA hemos de decir que son fuentes auxiliares del derecho. La primera son opiniones elaboradas por estudiosos y peritos en derecho. Interpretan la ley vigente, crean precedentes, opinan para impulsar el cambio legislativo o soluciones mas justas en la aplicación del derecho vigente. La Jurisprudencia esta constituida por las decisiones de los tribunales en la solución de casos puestos a su jurisdicción. La ley 169 de 1896, art. 4. Había dispuesto que tres decisiones uniformes dadas por la corte suprema de justicia, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos. Aun así la corte puede variar su doctrina en caso de creer errónea la decisión anterior. Los jueces no están obligados a seguir la jurisprudencia.
Para concluir, solo hay una fuente formal de derecho penal y es la ley 8que se deriva de la constitución y la constitución misma como ley de leyes (que han agotado su proceso de formación. (Art. 230 Cpol.) ), las demás son fuentes auxiliares.
Interpretación de la Norma penal
Desentrañar el contenido o sentido de la norma, buscar su real alcance es un proceso interpretativo, que en ocasiones no resulta fácil. La interpretación debe efectuarse a partir del texto legal pero manteniéndolo dentro de un sistema superior que comprende la norma en particular. Dicha normatividad le traza límites, contenidos, objetivos al sistema penal, por tanto toda norma penal debe ser entendida desde el modelo constitucional relacionado con un estado democrático y social de derecho con categorías políticas y sociales definidas en sus principios fundamentales y no como un precepto distante y solitario.
La interpretación es una operación lógico-jurídica que se dirige a descubrir la voluntad de la ley en funciones con todo el ordenamiento jurídico y las normas superiores de cultura, a fin de aplicarla a los casos concretos de la vida real.
La interpretación es una inferencia lógica que hace alguien respecto de un texto legal. El interprete parte de unos hechos a los cuales pretende aplicar una o varias leyes mediante un proceso cognoscitivo y utilizando juicios de inferencia o mecanismos interpretativos. El primer conocimiento debe estar relacionado con los hechos, esa la primera claridad, que se logra a través del conocimiento y análisis de la prueba, pues recordemos que los hechos pasan y solo mediante una actividad probatoria se pueden reconstruir aplicando un proceso racional y lógico valorativo que luego de una adecuación de tipicidad encaja perfectamente con la norma legal aplicable. Interpretar pues es penetrar en el sentido de la norma para que ella actuara en los casos a los cuales por finalidad esta destinada a ser aplicable.
El legislador crea la ley luego de su valoración de la realidad; el juez, el abogado, doctrinantes y demás interesados interpretan realizado el análisis probatorio de un hecho en concreto. El interprete no puede dar sentido a la ley partiendo de sus propios valores subjetivos, esto violentaría el principio de legalidad; es el orden jurídico del modelo del estado democrático, el que suministra al interprete el material de contenido para sus interpretaciones; el juez al interpretar esta en la obligación de actualizar, frente a situaciones concretas, los valores de la dignidad humana, el derecho a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, los deberes y derechos de las personas y de la sociedad, todo en el marco del modelo democrático constitucional vigente.
En sentencia C-547 de octubre 22 de 1992, la Corte Constitucional señala que el valor superior de la dignidad humana, los derechos humanos aprobados por el congreso de la republica, constituyen en nuestro ordenamiento constitucional la primera regla de interpretación de los derechos y deberes consagrados en la constitución (art. 93, inc. 2). Luego en la misma sentencia citada dice que "los principios fundamentales son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la constitución misma y están dotados de toda fuerza normativa, sin embargo no siempre es suficiente por si solas para determinar la solución necesaria en un caso concreto.
CLASES DE INTERPRETACIÓN.
1. — Según quien hace la interpretación puede ser Doctrinal, judicial o autentica.
Doctrinal. La efectuada por estudiosos del sistema; juristas, que la hacen por vía general y abstracta y puede ser acogida en las decisiones o servir de apoyo para decisiones judiciales.
Judicial. Propia de los órganos judiciales: jueces y fiscales, encargados de aplicar la ley penal a situaciones concretas (art. 230 C.N.). Vale decir que en caso de los fiscales, con la entrada en vigencia del sistema acusatorio o de oralidad, su función interpretativa judicial termina y quedan contenidos dentro de la doctrinaria, pues ya no tomaran decisiones de fondo dentro del proceso.
Autentica. La que realiza el propio legislador por medio de otra ley. Una ley puede ser interpretada en su contenido o alcance por una ley posterior. De tal manera que la ley posterior que interpreta pasa a ser parte de la primera y tiene fuerza obligatoria general (art. 189 Nral 11 C.N.).
2. — Según la atención de los medios utilizados la interpretación puede ser gramatical, sistemática y finalista.
Gramatical es la que parte de analizar el alcance, sentido y significado literal de los términos de la norma; desentraña el significado idiomático, ciñéndose el intérprete a la significación lingüística del texto, busca un sentido literal. Esta forma de interpretación no es suficiente.
Sistemática. Analiza la norma como parte del conjunto, considera la función, el objetivo y política de la ley en su totalidad, sus principios rectores o fundamentales, su orientación político criminal e ir con esas categorías para dar aplicación y sentido a una norma en particular. Esta interpretación aprecia el conjunto de la ley y luego la norma en particular como parte del sistema. (Art. 93 inc. 2, C.N.).
Finalista o teleologica atiende al fin o política de la ley; la ley se expide con una finalidad, bajo unos objetivos y motivaciones, se propone unos objetivos y políticas, luego la interpretación de un texto completo se haría a partir de sus fines de ley, "buscar la voluntad de la ley" para hacer funcional esta con respecto al caso concreto.
Cuando no encontramos norma aplicable al caso la interpretación será
ANALÓGICA.
Analogía significa semejante, parecido, que tiene similitud con otra cosa o con algo. La analogía implica una correspondencia al menos entre dos extremos respecto de los cuales se encuentran elementos comunes o de similar estructura, conformación o significado.
Jurídicamente analogía significa aplicar una regulación jurídica a un caso no comprendido ni implícita ni explícitamente en el texto de la ley, pero que tiene semejanza o similitud con los casos que regula la norma.
La aplicación analógica es propia del derecho civil y comercial donde los vacíos legales los cubren analógicamente, (art. 1 C de Co.). Mas no ocurre lo mismo en el derecho penal cuyos aspectos son enteramente reservados a la ley.
El artículo 7 del código penal de 1980 dispuso "Salvo las excepciones legales, queda proscrita toda forma de aplicación analógica de la ley penal", y el inciso final del artículo 6 del código penal vigente dispuso que "la analogía solo se aplicara en materias permisivas", por lo mismo la analogía como regla general no está autorizada en nuestro ordenamiento penal, siendo, a manera de excepción admitida a favor del procesado o condenado la analogía in bonam partem. Se concluye que la analogía se acepta en lo permisivo; que otorgue beneficios y justificaciones, atenuaciones, exculpaciones y lo que implique permisibilidad para el procesado, ya sea en su libertad, en sus posibilidades de defensa; en sentido contrario la analogía no será permitida en materia de tipificación, agravantes de injustos o culpabilidad, agravantes de sanción penal o en materia de procedimientos restrictivos o que resten garantías o mecanismos de defensa.
Difiere la interpretación extensiva de la analógica en que la segunda es del todo excepcional y solo reiteran la procedencia de la analogía in bonam partem y la interpretación puede ir más allá del sentido de la norma misma. Las interpretaciones extensivas son autorizaciones legales de interpretación de significaciones permitidas por su tenor literal sin ir más allá.
Hay interpretación extensiva cuando en el artículo 33 del Código Penal se permite al Juez el análisis muy suyo de los que puedan ser "estados similares". En el artículo 404 Cp, la expresión "dinero o cualquier otra utilidad indebidos.
En el artículo 222 del Cp., delitos de injuria y calumnia, se utilizan términos como "se dice, se asegura u otra semejante". Similar ocurre en el artículo 240, Nº 4 del Cp., se dispone: "violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes." Caso especial de autorización extensiva es el del artículo 365, Nº 4 del Cp., que agrava la punibilidad para la fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones cuando se "empleen mascaras o elementos similares".
Lo anterior seria una interpretación analógica in malam parten, pues es un agravante y por tanto en nada beneficia esta interpretación al procesado. Finalmente, en el articulo 466 del Cp "Ofensa a diplomáticos. El que ofendiere en su dignidad a un representante de nación extranjera, en razón de su cargo, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años", esa Ofensa en su dignidad, es una interpretación subjetiva que hará el juez, sin ningún otro parámetro que su criterio cognitivo interior. Son cláusulas legales de analogía las contenidas en las siguientes normas: en el artículo 65 del decreto 100 de 1980 donde se ordena que para atenuar la pena deberá tenerse en cuenta "cualquier otra circunstancia análoga a las enunciadas en el artículo 64 del mismo estatuto y que También es reiterada en las mismas condiciones en el artículo 55 numeral 10, Cp de 2000 y se hace referencia a "cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores.
Ámbitos de validez de la Ley penal
Toda ley tiene unos espacios de aplicación, validez y vigencia, a saber: ámbitos de validez territorial o espacial, ámbito de validez extraterritorial o de la ficción extensiva del territorio, ámbito de validez temporal o de la vigencia en el tiempo en que se cometió la acción punible y de la favorabilidad por el transito de leyes penales con respecto al tiempo en que se cometió la ilicitud y finalmente el ámbito de validez respecto de los sujetos que delinquen o personal. Aquí se establecen por el legislador criterios de aplicación de la ley penal, que permiten resolver los problemas que se generan cuando en situaciones de anormalidad se sucede el delito, como cuando la acción se inicia en un lugar pero el resultado se causa en otro, o como cuando el sujeto activo de la infracción es un extranjero que delinque en Colombia o en el exterior afectando intereses de colombianos o de estado o de extranjeros, o el colombiano que delinque en el exterior y se encuentra en Colombia y es solicitado en extradición, etc. Veamos.
CRITERIO DE LA TERRITORIALIDAD. ARTICULO 14 DEL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO
¿Donde se considera realizada la conducta punible?
La ley penal colombiana se aplicara a todos los hechos punibles cometidos dentro de un territorio del estado, sin consideración a la nacionalidad del autor o participe. Se exceptúan las disposiciones consagradas en el derecho internacional.
Esta aplicación se hace en ejercicio del principio de soberanía del estado, limitada únicamente por la orbita espacial en que se ejerce esa soberanía.
Lugar de comisión de la conducta punible. Esta se considera realizada:
1 – ) En el lugar donde se desarrollo total o parcialmente la acción.
2 – ) En el lugar donde debió realizarse la acción omitida.
3 – ) En el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado.
Para la aplicación de la ley penal en el espacio o criterio territorial, se han elaborado cuatro sistemas: el de la territorialidad, el del estatuto personal, el real o de defensa y el de la universalidad o jurisdicción mundial. Ante la imposibilidad de acogerse a uno solo, por los inconvenientes que presenta elegir uno solo, la ley penal colombiana ha adoptado los cuatro, pero con restricciones o limitaciones.
Al tener la ley penal, un ámbito de aplicación respecto de toda persona que en su territorio la infrinja, consagra como excepción lo atinente al derecho internacional o conocido también como el sistema de inmunidades diplomáticas, que surgen de los convenios o tratados internacionales consagrados en el decreto 615 de 1935, ley 45 de 1936 aprobatoria de la convención de la habana o Código Bustamante, cuarta conferencia panamericana de 1828 y el decreto 3135 de 1956, que vino a derogar las anteriores disposiciones.
Conforme a lo expuesto toda persona en Colombia que infrinja una norma del código penal esta sujeta al ordenamiento positivo vigente sin importar su nacionalidad, su raza, credo, posición política, etc. A menos que se encuentre en una de las excepciones consagradas en el derecho internacional.
El problema del delito a distancia, cuando el hecho se ha comenzado a ejecutar en un país y se consuma en otro ha sido solucionado por la doctrina con las siguientes teorías:
1 – ) Teoría de la Intención. Considera que debe tenerse en cuenta solo el propósito del sujeto activo con el fin de determinar el lugar de su comisión.
2 – ) Teoría de la acción o actividad. Sostiene que ha de aplicarse la ley del país en donde empezó a desarrollarse o a ejecutarse la acción sin importar el lugar de la consumación. El delito se considera cometido en el lugar en donde se ha desplegado la actividad exterior del agente.
3 – ) Teoría de la acción o actividad ampliada. Parte de la consideración de que es la ley penal aplicable la vigente donde se desarrollaron o ejecutaron los actos esenciales de la acción criminal. El lugar de comisión es aquel en donde se ha realizado la parte esencial de la conducta.
4 – ) Teoría del resultado. Sostiene que debe tenerse en cuenta la ley del país donde el sujeto activo obtuvo el resultado de la conducta.
5 – ) Teoría de la Ubicuidad. Se afirma que es aplicable la ley del país donde el autor ha actuado como la de donde obtuvo el resultado. Esta teoría es la mayor aceptación y es la que ha acogido nuestro código penal colombiano. A este particular Reyes Echandia anota: "Respecto del lugar donde el delito debe suponerse realizado, se acoge sin reservas el principio de ubicuidad, en cuanto señala que el hecho punible se entiende cometido en el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción omitida (cuando se trate de comportamiento omisivo), o en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado".
De la norma se desprenden aspectos generales como son: El alcance del concepto de soberanía; Las relaciones entre las normas de derecho internacional y Las del derecho interno y; Las fuentes del Derecho Internacional vinculado a Colombia.
Consecuencia del delito
Según el artículo 103 del código penal de 1980: El hecho punible origina la obligación de reparar los perjuicios materiales y morales que de él provenga, el artículo 1494 del código civil, según el cual las obligaciones pueden nacer a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona.
Un delito o culpa que ha ocasionado daño a otro, está obligado a la indemnización sin perjuicio de la sanción penal. Es claro que el daño que se encierra en el hecho punible genera una doble responsabilidad, esta aplicación es de manera penal y civil; se considera a su vez una conducta típica antijurídica y culpable, donde quedará expuesta a la sanción penal (prisión, arresto, multa).
Hay que ver evidentemente que no todo hecho que ocasiona perjuicio tiene la calidad de delito.
La responsabilidad civil tiene distintas formas:
Contractual: implica la obligación de asumir las consecuencias derivadas del hecho.
Extracontractual: también llamada culpa equiliana, es aquella que implica la obligación de atender las consecuencias del hecho.
La responsabilidad extracontractual puede acometerse de dos maneras:
Directa: está regulada por el artículo 2341 del código civil, y descansa sobre 3 exigencias básicas:
a. el dolo o culpa, de que de manera personal y directa esta llamada a responder, según el artículo 105 de 1980 y el artículo 96 del código 2000
b. un daño, es una lesión o perjuicio que sufre la víctima o perjudicado, quien pasaría ser un acreedor de la pretensión indemnizatoria
c. una relación de causalidad entre el dolo o culpa y perjuicios, aspectos que son necesariamente y obligatoriamente sean plenamente aprobados dentro del proceso para el ejercicio de la acción penal donde se vincula su valoración, para que mediante la sentencia condene en concreto al pago de la indemnización que corresponda.
Indirecta: en este caso la persona llamada a responder por las consecuencias de la violación del deber genérico, de comportamiento no fue la causante directa de la violación, sino que fue una persona o una cosa sea animada (animal) o inanimada (automóvil, pared), de la cual debía ejercer vigilancia o control, aquí, entonces, el concepto de peligrosidad juega un papel importante donde la persona es llamada a responder no por cuenta del hecho propio que ejecuto o no ( delito de omisión), como ocurre en el caso del padre sobre sus hijos, o del profesor respecto de sus alumnos, lo cual ha determinado que a esta responsabilidad se le denomine responsabilidad por el hecho de otro.
Titulares de la Acción Indemnizatoria:
Según el artículo 95 del código penal, las personas naturales o sus sucesores, y las jurídicas, perjudicadas directamente por la conducta punible tiene derecho a la acción indemnizatoria correspondiente.
Se agrega que le actor popular tendrá la titularidad de la acción civil cuando se trate del lesión directa de los bienes jurídicos colectivos.
a. La víctima y los herederos, y sucesores, como se dijo, las personas naturales y las personas jurídicas perjudicadas con el hecho punible, lo mismo que los herederos o sucesores de aquellas, tienen derecho a la acción indemnizatoria correspondiente, cuyo ejercicio se efectuara en la forma prescrita por el código del procedimiento penal.
b. El actor popular, cuando se trata de lesión a bienes jurídicos colectivos permite la ley que un actor popular se constituya con parte civil, a efectos de obtener la correspondiente indemnización de perjuicios. Diferente será la acción de grupo, que puede ejercitar un número plural de perjuicios determinables.
Quienes están Obligados a Indemnizar:
De los penalmente responsables, sean estos autores o participes del delito.
De aquellos que, sin haber aportado energía criminal a la realización de la conducta tienen la obligación, por expresa disposición legal y en razón de la responsabilidad civil extracontractual directa o indirecta como lo plasma el artículo 1568 del código civil.
Según el artículo 44 del Código de Procedimiento Penal de 1991, están obligados solidariamente a indemnizar:
1. Las personas que resulten responsables penalmente.
2. Quienes de acuerdo con la ley sustancial deben repara el daño causado.
3. Aquellas que se hubieren beneficiado de enriquecimiento ilícito, al paso que el artículo 46 del Estatuto Procesal del 2000 solamente enumera como obligados a indemnizar a los dos primeros antes enunciados.
PERJUICIOS OCASIONADOS POR EL DELITO
Perjuicio Material:
Son los que se ocasionan al patrimonio de la persona basado en el artículo 1613, 1614 del Código Civil.
Daño Emergente:
Es el valor que sale del patrimonio del perjudicado para atender las consecuencias del daño, es decir, la pérdida patrimonial sufrida como consecuencia del delito.
Perjuicio Moral:
Son aquellos que afectan a la persona en cualquiera de sus esferas que no sea patrimonial, ósea, todo tipo de quebrantos de carácter no patrimonial, que la víctima sufre como consecuencia de un hecho punible; Se trata de daños de muy difícil cuantificación pecuniaria, el Código Civil solo se refiere a los perjuicios materiales.
Autor:
Ender Eliecer Navarro León
Enviado por:
Eduardo Jaimes
Docente
Dr. Said Contreras
Presentado como requisito dentro del desarrollo educativo de esta capacitación.
Universidad Simon Bolívar Ext. Cucuta
Facultad de Leyes, Carrera Derecho
Norte de Santader
Miércoles 19 de mayo de 2010
Cucuta
[1] [108] PÉREZ PINZON, INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL.
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