El derecho concursal se la relaciona con el derecho tributario porque este ùltimo regula algunos supuestos de privilegios de los crèditos tributarios frentes a otros crèditos.
5.5. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
El derecho concursal se relaciona con el derecho constitucional porque èste ùltimo regula algunos supuestos de privilegios en la constitución peruana de 1993, frente a otros crèditos del deudor.
5.6. CON EL DERECHO CIVIL
El derecho concursal se relaciona con el derecho civil porque èste ùltimo regula a las personas, las cuales pueden ser materia de procedimientos concursales.
5.7. CON EL DERECHO SOCIETARIO
El derecho concursal se relaciona con el derecho societario porque el primero es de aplicación a las sociedades.
5.8. CON EL DERECHO COOPERATIVO
El derecho concursal se relaciona con el derecho cooperativo porque el primero es de aplicación a las cooperativas.
5.9. CON LAS PERSONAS JURIDICAS
El derecho concursal se relaciona con las personas jurìdicas porque el primero es de aplicación a las personas jurìdicas.
5.10. CON EL DERECHO AGRARIO
El derecho concursal se relaciona con el derecho agrario porque el primero es de aplicación a las empresas comunales, rondas campesinas y comunidades campesinas.
5.11. CON EL DERECHO LABORAL
El derecho concursal se relaciona con el derecho laboral porque el primero es de aplicación a las organizaciones sindicales.
5.12. CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO
El derecho concursal se relaciona con el derecho administrativo porque el concurso se tramita conforme a las normas del derecho administrativo al igual que los procesos contenciosos administrativos sobre esta importante rama del derecho como es el derecho concursal.
Proyecto de Ley
Según la exposición de motivos del proyecto de ley 3155 del estado peruano que contiene los fundamentos del proyecto de ley general del sistema concursal, vigente en la actualidad en el derecho peruano, los problemas detectados en la aplicación del sistema concursal son los siguientes: http://natlawip.abra.info/interam/pe/br/sp/sppebr1.htm
a) Falta de celeridad de los procedimientos concursales: debido al incremento de la carga procesal fruto de la mayor demanda de uso del sistema, originada, principalmente, por la dilatada situación recesiva de la economía nacional. Ello provocó una saturación de la capacidad de la Comisión de Reestructuración Patrimonial para atender eficazmente todos los casos que se presentaron y, de esta manera, el retraso de las decisiones privadas para afrontar la crisis del deudor. Este problema, si bien un poco atenuado, siguió presentándose pese a la delegación de funciones en reestructuración patrimonial que desde el año 1993 efectuó el INDECOPI a entidades públicas y privadas de prestigio (Universidades, Cámaras de Comercio, Colegios Profesionales, entre otras), a través de la conformación de Comisiones Delegadas de Reestructuración Patrimonial.b) Uso indisciplinado y confuso de los procedimientos: como se señalara en el punto anterior la promulgación de un considerable número de leyes y normas de rango menor para la creación de procedimientos concursales "ad-hoc" provocaron cambios constantes en el sistema concursal, lo que trajo consigo yuxtaposiciones y evidentes confusiones al momento de su aplicación, tanto por parte de los particulares como de la propia autoridad administrativa, generando así elevados costos en el uso y administración del sistema.c) Elevados costos de uso y administración del sistema: en vista que la estructura procesal de los procedimientos concursales, en general, es compleja, dilatoria e indefinida con relación a plazos para efectuar las actuaciones necesarias a fin de la tramitación célere de los casos.d) Capacidad de fiscalización y control limitada de los acreedores y de la autoridad concursal: la normativa concursal presenta defectos y vacíos para controlar la preservación del patrimonio concursado, así como para fiscalizar el cumplimiento y ejecución debida de los acuerdos adoptados por las Juntas de Acreedores. e) Uso inadecuado del sistema por parte de administradores y liquidadores de insolventes: provocado por las escasas facultades de fiscalización de la Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI y por la información insuficiente manejada por los acreedores justamente para ejercer adecuados mecanismos de control.f) Inequidades en el tratamiento de la acreencia laboral: los mecanismos de representación del acreedor laboral ante las Juntas de Acreedores, las formas de pago de tales acreencias y otros temas conexos a la participación de los trabajadores en el desarrollo del procedimiento han generado inequidades con escasos visos de solución.g) Falta de predictibilidad del sistema concursal como consecuencia de las intervenciones del Poder Judicial en el procedimiento concursal: por esta razón las resoluciones de la autoridad administrativa y las decisiones de los acreedores se tornan débiles e inseguras por cuanto pueden ser revertidas a través de acciones judiciales, prescindiendo de las vías formales que las propias normas de reestructuración establecen.Estas, entre otras consideraciones, llevan a plantear la necesidad de una reforma integral para perfeccionar un sistema concursal que, si bien ha mostrado sus virtudes, requiere responder a nuevos retos y para ello necesita ser fortalecido y mejor entendido.
INSOLVENCIA
En esta misma exposición de motivos se precisa que el procedimiento de insolvencia no es visto como una sanción a la empresa insolvente, sino como una apertura a un marco de negociación que permita corregir la crisis de la empresa entendida como una segunda oportunidad al patrimonio en dificultades económicas
Resolución Nº 104-96-TDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 1996, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI: "…el procedimiento de declaración de insolvencia tiene por finalidad reducir los costos de transacción para que el universo de acreedores de un deudor determinado pueda llegar a un acuerdo que permita, o la reestructuración o, en todo caso, la salida ordenada de la empresa del mercado, protegiendo el derecho que tienen todos los acreedores de recuperar sus créditos en la medida que se lo permita la viabilidad y/o el patrimonio de la empresa. De esa manera se busca evitar que, una vez dada la voz de alarma en el mercado sobre la posible mala situación económica de la empresa, las acciones de cobranza o ejecución que se entablen "canibalicen" el patrimonio insuficiente, perjudicando tanto a los acreedores como a la propia empresa, e impidiendo una solución acorde con la situación real de la misma".
Queda claro, entonces, que la insolvencia no es más un sinónimo de bancarrota ni de quiebra, es diametralmente distinta a estas nociones por cuanto deja de lado el sentido punitivo y potencia el fortalecimiento patrimonial en procura de la conservación de la empresa viable y, con ello, la más eficiente protección del crédito
Por todo lo cual en la ley general del sistema concursal peruana vigente no se encuentra regulada la insolvencia, lo cual constituye una importante novedad legislativa en el derecho peruano y para algunos es un gran avance dentro del derecho concursal tambièn peruano, porque afirman que no se difunde un error sino que sòlo es un concurso de acreedores.
Quien declara la quiebra y el concurso de acreedores
El concurso lo declara Indecopi, pero la quiebra la declara el Poder Judicial, por lo cual es claro que sòlo estas autoridades conocen estos procesos propios del derecho concursal
EL CREDITO Y LA EMPRESA
Algunas oportunidades la empresa adquiere muchos crèditos, por lo cual es claro que no puede atender las mismas y debe salir del mercado a travès de la quiebra.
QUIENES PUEDEN SER DECLARADOS EN CONCURSO Y QUEBRAR
Los que pueden ser declarados en concurso y quebrar son los siguientes:
1) Las empresas.
2) Las personas naturales.
3) Las personas jurìdicas.
4) Los entes autònomos.
En consecuencia es claro que todas las sociedades inscritas o no inscritas pueden ser declaradas en concurso y quebrar, al igual que todas las personas jurìdicas.
EL CONCURSO DE ACREEDORES SE INSCRIBE EN LAS OFICINAS REGISTRALES
El concurso de acreedores es lo que antes era la insolvencia por lo cual es claro que se registra en las oficinas registrales, exactamente en el registro personal, registros de bienes y registros de garantìas.
LA QUIEBRA SE INSCRIBE EN LAS OFICINAS REGISTRALES
Es necesario precisar que en las oficinas registrales se inscribe la quiebra, por lo cual debemos dejar constancia que se inscriben en los registros de bienes, registros de garantìas, y registro personal.
INSCRIPCION EN OTROS REGISTROS
El concurso de acreedores y la quiebra se inscriben en otros registros como por ejemplo en las matrìculas de acciones, registros de protestos y moras, registros de bienes de Indecopi, entre otros, es decir, en pocas ocasiones se registran estos actos en todos los registros involucrados lo cual amerita la difunsiòn correspondiente para motivar la aplicación de la ley peruana que corresponde de la forma mas adecuada a los fines de la ley.
Privilegios
Los privilegios se encuentran agrupados en la Nueva Ley del Sistema Concursal y también se encuentran establecidos en otras normas conforme se detalla a continuación.
El segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política del Estado establece que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador.
El artículo 5 del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo 135-99-EF establece que cuando varias entidades públicas sean acreedores tributarios de un mismo deudor y la suma no alcance a cubrir la totalidad de la deuda tributaria, el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y las entidades de derecho público con personería jurídica propia concurrirán en forma proporcional a sus respectivas acreencias
El artículo 6 del mismo Código establece que las deudas por tributos gozan de privilegio general sobre todos los bienes del deudor tributario y tendrán prelación sobre las demás obligaciones en cuanto concurran con acreedores cuyos créditos no sean por el pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, alimentos, hipoteca o cualquier otro derecho real inscrito en el correspondiente Registro.
En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que la Administración Tributaria podrá solicitar a los Registros la inscripción de Resoluciones de Determinación, Ordenes de Pago o Resoluciones de Multa, la misma que deberá anotarse a simple solicitud de la Administración, obteniendo así la prioridad en el tiempo de inscripción que determina la preferencia de los derechos que otorga el registro.
En el tercer párrafo del mismo artículo se establece que la preferencia de los créditos implica que unos excluyen los otros según el orden establecido en el presente artículo.
En el cuarto párrafo del mismo artículo se establece que los derechos de prelación pueden ser invocadas y declarados en cualquier momento.
El artículo 42 de la Ley 27809 que contiene la Ley General del Sistema Concursal, publicada el 08-08-2002 establece que en los procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago de los créditos es el siguiente:
Primero: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse. Los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen expresamente los conceptos a que se refiere el artículo 30 del Decreto Ley 25897, con excepción de aquellos establecidos en el literal C de dicho artículo.
Segundo: Los créditos alimentarios, hasta la suma de una (1) Unidad Impositiva Tributaria mensual.
Tercero: Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el artículo 32. Las citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberá estar inscrita en el Registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa de acreedores. Estos créditos mantienen el presente de preferencia aún cuando los bienes que garantizan sean vendidos o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos.
Cuarto: Los créditos de origen tributario del Estado, incluidos los del Seguro Social de Salud – ESSALUD, sean tributos, multas, intereses, moras, costas y recargos.
Quinto: Los créditos no comprendidos en los órdenes precedentes; y la parte de los créditos tributarios que, conforme al literal d del artículo 48.3, sean transferidos del cuarto al quinto orden; y el saldo de los créditos del tercer orden que excedieran del valor de realización o adjudicación del bien que garantizaba dichos créditos.
Cualquier pago efectuado por el deudor a algunos de sus acreedores, en ejecución del Plan de Reestructuración o el Convenio de Liquidación, será imputado, en primer lugar, a las deudas por concepto de capital luego a gastos e intereses, en ese orden.
Atentados contra el Sistema Crediticio (enfoque de Derecho penal aplicado al Derecho concursal)
Dentro del derecho merece el estudio del derecho penal de la empresa, el cual regula algunos delitos relacionados con el tema materia de estudio en los siguientes tèrminos: al derecho concursal en forma especial debemos aplicar del artìculo 209 al 213-A del còdigo penal peruano de 1991, porque estos artìculos preveen y sancionan los tipos penales de atentados contra el sistema crediticio. En el artìculo 209 se prevee y sanciona la quiebra fraudulenta. En el artìculo 210 la quiebra culposa. En el artìculo 211 la presentaciòn de información falsa. En el artìculo 212 las reglas premiales por colaboración eficaz y reparaciòn espontànea. En el artìculo 213 el ejercicio de la acciòn penal. Es decir, cuando estudiamos el derecho concursal debemos tener en cuenta estos artìculos para estudiar los ilìcitos penales que pueden ocurrir en esta importante rama del derecho comercial, empresarial y corporativo. Si no tomamos en cuenta el còdigo penal cuando estudiamos el derecho concursal podemos ser inducidos a error con información parcial, lo que tanto daño ha ocasionado al derecho peruano. Es decir, el legislador peruano busca desincentivar la quiebra fraudulenta y quiebra culposa, entre otros delitos, por lo cual es claro que amerita los trabajos de investigación necesarios en esta importante rama del derecho.
El texto de los artìculos en mención es el que aparece a continuación:
Artículo 209.- Actos Ilícitos
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de tres a cinco años conforme al Artículo 36 incisos 2) y 4), el deudor, la persona que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas:
1. Ocultamiento de bienes;
2. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; y,
3. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, éste o la persona que haya actuado en su nombre, será reprimido con la misma pena.
Si la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramación de obligaciones en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, según el caso o, el convenio de liquidación o convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3) sólo serán sancionadas si contravienen dicha reprogramación o convenio. Asimismo, si fuera el caos de una liquidación declarada por la Comisión, conforme a lo señalado en la ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3) sólo serán sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha liquidación.
Si el agente realiza alguna de las conductas descritas en los incisos 1), 2) ó 3) cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como consecuencia de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación de cuatro a cinco años, conforme al Artículo 36 incisos 2) y 4). (*)
(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por la Primera Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 27295, publicada el 29-06-2000.
(*) Este artículo fue inicialmente modificado por la Octava Disposición Final de la Ley Nº 27146, publicada el 24-06-99.
NOTA: Conforme a la Novena Disposición Final de la Ley N° 27146, publicada el 24-06-99, antes de ejercer la acción penal en lo relacionado con la materia de reestructuración patrimonial, el Fiscal deberá solicitar el informe técnico del INDECOPI, el cual deberá emitirlo en el término de 5 (cinco) días hábiles. Dicho informe deberá ser valorado por los órganos competentes del Ministerio Público y del Poder Judicial en la fundamentación de los dictámenes o resoluciones respectivas; la misma que ha sido recogida por el Decreto Supremo N° 014-99-ITINCI, Texto Unico Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial, publicado el 01-11-99.
Artículo 210.- Comisión de delito por culpa del agente
Si el agente realiza por culpa alguna de las conductas descritas en el Artículo 209, los límites máximo y mínimo de las penas privativas de libertad e inhabilitación se reducirán en una mitad.(*)
(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por la Octava Disposición Final de la Ley Nº 27146, publicada el 24-06-99.
NOTA: Conforme a la Novena Disposición Final de la Ley N° 27146, publicada el 24-06-99, antes de ejercer la acción penal en lo relacionado con la materia de reestructuración patrimonial, el Fiscal deberá solicitar el informe técnico del INDECOPI, el cual deberá emitirlo en el término de 5 (cinco) días hábiles. Dicho informe deberá ser valorado por los órganos competentes del Ministerio Público y del Poder Judicial en la fundamentación de los dictámenes o resoluciones respectivas; la misma que ha sido recogida por el Decreto Supremo N° 014-99-ITINCI, Texto Unico Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial, publicado el 01-11-99.
Artículo 211.-Suspensión ilícita de la exigibilidad de las obligaciones del deudor
El que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, lograre la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del deudor, mediante el uso de información, documentación o contabilidad falsas o la simulación de obligaciones o pasivos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación de cuatro a cinco años, conforme al Artículo 36 incisos 2) y 4).(*)
(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por la Primera Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 27295, publicada el 29-06-2000.
(*) Este artículo fue modificado inicialmente por la Octava Disposición Final de la Ley Nº 27146, publicada el 24-06-99.
NOTA: Conforme a la Novena Disposición Final de la Ley N° 27146, publicada el 24-06-99, antes de ejercer la acción penal en lo relacionado con la materia de reestructuración patrimonial, el Fiscal deberá solicitar el informe técnico del INDECOPI, el cual deberá emitirlo en el término de 5 (cinco) días hábiles. Dicho informe deberá ser valorado por los órganos competentes del Ministerio Público y del Poder Judicial en la fundamentación de los dictámenes o resoluciones respectivas; la misma que ha sido recogida por el Decreto Supremo N° 014-99-ITINCI, Texto Unico Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial, publicado el 01-11-99.
Artículo 212.-Beneficios por colaboración
Podrá reducirse la pena hasta por debajo del mínimo legal en el caso de autores y eximirse de pena al partícipe que, encontrándose incurso en una investigación a cargo del Ministerio Público o en el desarrollo de un proceso penal por cualquiera de los delitos sancionados en este Capítulo, proporcione información eficaz que permita:
1. Evitar la continuidad o consumación del delito.
2. Conocer las circunstancias en las que se cometió el delito e identificar a los autores y partícipes.
3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delito y su restitución al patrimonio del deudor. En tales casos los bienes serán destinados al pago de las obligaciones del deudor según la ley de la materia.
La pena del autor se reducirá en dos tercios respecto del máximo legal y el partícipe quedará exento de pena si, durante la investigación a cargo del Ministerio Público o en el desarrollo del proceso penal en el que estuvieran incursos, restituye voluntariamente los bienes o entrega una suma equivalente a su valor, los mismos que serán destinados al pago de sus obligaciones según la ley de la materia. La reducción o exención de pena sólo se aplicará a quien o quienes realicen la restitución o entrega del valor señalado.(*)
(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por la Octava Disposición Final de la Ley Nº 27146, publicada el 24-06-99.
Artículo 213.-Ejercicio de la acción penal e intervención del INDECOPI
En los delitos previstos en este Capitulo sólo se procederá por acción privada ante el Ministerio Público. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a través de sus órganos correspondientes, podrá denunciar el hecho en defecto del ejercicio de la acción privada y en todo caso podrá intervenir como parte interesada en el proceso penal que se instaure.(*)
(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por la Octava Disposición Final de la Ley Nº 27146, publicada el 24-06-99.
Objetivo del Sistema concursal
El objetivo del sistema concursal se encuentra precisado en forma expresa en el artìculo I del tìtulo preliminar de Ia ley general del sistema concursal, la cual precisa que el objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa. Los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis.
FINALIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
El artìculo II del tìtulo preliminar de la ley general del sistema concursal precisa que la finalidad de los procedimientos concursales es propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.
Glosario
En el artìculo 1 de la ley estudiada se precisa que para efectos de la aplicación de las normas de la Ley, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
a) Sistema Concursal.- El Sistema Concursal está conformado por las normas aplicables a los procedimientos concursales, por los agentes que intervienen en los procedimientos concursales, así como por las Autoridades Administrativas y Judiciales a las que la Ley y/o sus normas complementarias o modificatorias asigne competencia.
b) Comisión.- La Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI y las Comisiones que se instalen en virtud de convenios.
c) Deudor.- Persona natural o jurídica, sociedades conyugales y sucesiones indivisas. Se incluye a las sucursales en el Perú de organizaciones o sociedades extranjeras.
d) Acreedor.- Persona natural o jurídica, sociedades conyugales, sucesiones indivisas y otros patrimonios autónomos que sean titulares de un crédito.
e) Crédito.- Derecho del acreedor a obtener una prestación asumida por el deudor como consecuencia de una relación jurídica obligatoria.
f) Actividad Empresarial.- Actividad económica, habitual y autónoma en la que confluyen los factores de producción, capital y trabajo, desarrollada con el objeto de producir bienes o prestar servicios.
g) Junta.- Junta de Acreedores.
h) Tribunal.- El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI.
i) INDECOPI.- Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual.
j) Ley.- Ley General del Sistema Concursal.
k) TUPA.- Texto Único de Procedimientos Administrativos del INDECOPI.
Personas excluidas
Algunos sujetos de derecho se encuentran fuera del alcance de la ley materia de estudio lo cual precisaremos a continuación. La ley general del sistema concursal precisa en su artìculo 2 que no se encuentran comprendidas en la Ley, como deudores, las administradoras privadas de fondos de pensiones, las personas que forman parte del sistema financiero o del sistema de seguros, y aquéllas a las cuales la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores – CONASEV otorga autorización de funcionamiento. Asimismo, tampoco se encuentran comprendidas en la Ley los patrimonios autónomos, salvo las sociedades conyugales y sucesiones indivisas.(*) Por lo cual es claro que estos sujetos de derecho no pueden ser sujetos de procedimientos concursales ni tampoco de procedimientos de quiebra reguladas en esta ley. En tal sentido en dichas oportunidades debemos aplicar la norma especial correspondiente.
CLASES DE ACREEDORES
En el derecho concursal se estudia las clases de los acreedores, en tal sentido debemos precisar que los mismos tienen dos clases que son las siguientes: acreedores que forman parte del concurso y acreedores de la masa concursal.
PROCEDIMIENTOS REGULADOS
Los procedimientos regulados son los siguientes:
1) Procedimiento concursal ordinario.
2) Procedimiento concursal preventivo.
3) Quiebra.
Es decir, dentro del derecho concursal debemos estudiar estos tres procedimientos concursales a efecto de determinar la jurisdicción concursal en el derecho peruano. Sin embargo, ademàs se deben estudiar otros como por ejemplo los procesos penales y la impugnación de acuerdos de junta de acreedores. Al igual que los procedimientos registrales.
Facultades para iniciar el proceso concursal
Es necesario precisar que cuando el tràmite de concurso debe tener facultades para dicho efecto de acuerdo al principio de literalidad consagrado en el còdigo procesal civil y de aplicación supletoria para todos los procedimientos conforme a dicho cuerpo normativo. Es decir, si un gerente no tiene facultades para iniciar este proceso no puede iniciarlo porque carece de facultades para dicho fin, en consecuencia es claro que amerita los estudios correspondientes tomando como punto de partida el ya conocido tema como es las personas jurìdicas. Normalmente las facultades corren inscritas en el registro pùblico correspondiente por lo cual es claro que esto se debe acreditar con el certificado de vigencia de poder correspondiente.
TRAMITE DE DENUNCIAS ANTE EL MINISTERIO PUBLICO
La dècima disposición complementaria y final precisa en forma expresa que tratándose de denuncias formuladas contra funcionarios públicos con ocasión del trámite de procedimientos concursales previstos en la Ley, la Fiscalía competente deberá solicitar un informe técnico al INDECOPI sobre la licitud de los hechos imputados, el cual merituará, para efectos de la calificación o archivo de la denuncia. Dicho informe deberá ser emitido en un plazo máximo de diez (10) días hábiles desde su requerimiento.
Ley de enjuicimiento civil española
En todo trabajo de investigación resulta adecuado revisar la legislación extranjera porque algunas oportunidades èsta contiene novedades legislativas que conviene estudiar, difundir y decepcionar con una recepciòn jurìdica externa, en tal sentido por estos fundamentos estudiaremos brevemente la ley hipotecaria española en lo referente a concursos y quiebras. El artìculo 568 de la ley de enjuicimiento civil española precisa que en forma expresa que el tribunal suspenderà la ejecución en el estado en que se halle en cuanto le sea notificado que el ejecutado se encuentra en situaciòn de suspensión de pagos, concurso o quiebra. Por excepción, tales situaciones no impediràn el inicio de la ejecución singular, si se limitare a los bienes previamente hipotecados o pignorados en garantìa de la deuda reclamada, ni la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamente contra dichos bienes, el cual seguirà hasta la satisfacción del acreedor y, en su caso, de los acreedores hipotecarios posteriores, dentro de los lìmites de sus respectivas garantìas hipotecarias, remitièndose el remanente , si lo hubiere, al procedimiento concursal.
Esta norma ha motivado comentarios a favor y en contra, de lo cual debemos dejar constancia para un mejor conocimiento de esta norma, la cual es diferente a las normas del derecho positivo peruano, por lo cual es claro que haciendo una microcomparaciòn externa llegamos a la conclusión que estas normas son diferentes entre si y en todo caso felicitamos la norma española, por que otorga mayor fuerza a las inscripciones que a los privilegios, lo cual debe motivar los estudios correspondientes en derecho peruano de la normatividad peruana y española. Es decir, en caso de establecer en el derecho de un estado que la hipoteca cede su imperio a los privilegios es claro que puede iniciarse el fin del inicio de la hipoteca en el Perù, de todo lo cual debemos ser muy cuidadosos. Es decir, pareciera que en el derecho peruano no se respeta a la hipoteca, brindàndose protecciòn a créditos que no se encuentran garantizados con lamisca, lo cual motiva mucha inseguridad jurìdica, en tal sentido nos vemos obligados a estudiar este defecto legislativo del derecho positivo peruano porque no podemos mantenernos al margen de tan importante tema jurìdico. Es decir, las ventajas de revisar derecho extranjero es que podemos hacer comparaciones y tambièn recepciones externas de lo cual dejamos constancia para un estudio mas detallado del tema materia de investigación como es la suspensión o no de las ejecuciones al iniciarse un proceso de concurso.
Quiebra
Otra tema importante es la quiebra, que es la parte final del proceso concursal. Por lo cual a continuación brindaremos algunas nociones sobre la misma. La quiebra se encuentra regulada en la ley estudiada como es la ley general del sistema concursa, por lo cual a continuación transcribiremos los artículos aplicables a tan importante institución jurìdica como es la quiebra dentro del derecho concursal, pùblico, empresarial y corporativo.
Artículo 99.- Procedimiento judicial de quiebra
99.1 Cuando en los procedimientos de disolución y liquidación se verifique el supuesto previsto en el Artículo 88.7 el Liquidador deberá solicitar la declaración judicial de quiebra del deudor ante el Juez Especializado en lo Civil.
99.2 Presentada la demanda el Juez, dentro de los treinta (30) días siguientes de presentada la solicitud, y previa verificación de la extinción del patrimonio a partir del balance final de liquidación que deberá adjuntarse en copia, sin más trámite, declarará la quiebra del deudor y la incobrabilidad de sus deudas.
99.3 El auto que declara la quiebra del deudor, la extinción del patrimonio del deudor y la incobrabilidad de las deudas, deberá ser publicado en el Diario Oficial El Peruano por dos (2) días consecutivos.
99.4 Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la quiebra, concluirá el procedimiento y el Juez ordenará su archivo, así como la inscripción de la extinción del patrimonio del deudor, en su caso, y emitirá los certificados de incobrabilidad para todos los acreedores impagos. Asimismo, la declaración de la extinción del patrimonio del deudor contenida en dicho auto, deberá ser registrada por el Liquidador en el Registro Público correspondiente.
99.5 Los certificados de incobrabilidad también podrán ser entregados por la Comisión en aquellos casos en los que un acreedor manifieste su voluntad de obtenerlos una vez que se acuerde o disponga la disolución y liquidación del deudor. Dichos certificados generarán los mismos efectos que aquéllos expedidos por la autoridad judicial en los procedimientos de quiebra. En tal caso, la Comisión emitirá una resolución que excluya a dicho acreedor del procedimiento concursal.
99.6 La declaración de la incobrabilidad de un crédito frente a una sucursal que es declarada en quiebra, no impide que el acreedor impago procure por las vías legales pertinentes el cobro de su crédito frente a la principal constituida en el exterior.
Artículo 100.- Efectos de la quiebra
100.1 El quebrado, mientras dure ese estado, está impedido de:
a) Constituir sociedades o personas jurídicas, en general, o de formar parte de las ya constituidas;
b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o personas jurídicas, en general;
c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales;
d) Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos regulados en la Ley.
100.2 El quebrado no deviene en incapaz por razón de la quiebra, por lo que puede ejercer sus derechos civiles sin más limitaciones que las señaladas en el párrafo anterior.
100.3 Al Presidente del Directorio de la empresa concursada así como al titular de ésta se le aplican los mismos efectos señalados en el numeral primero del presente artículo.(*)
(*) Numeral derogado por el Artículo 2 de la Ley N° 28709, publicada el 12 abril 2006.
100.4 Corresponde al liquidador o a cualquier interesado inscribir la quiebra en el Registro Personal. (*)
(*) Numeral modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28709, publicada el 12 abril 2006, cuyo texto es el siguiente:
"100.4 Corresponde al liquidador o a cualquier interesado inscribir la quiebra en el Registro pertinente."
Artículo 101.- Rehabilitación del quebrado
101.1 Transcurrido el plazo de cinco (5) años contado desde la fecha de expedición de la resolución judicial que declara la quiebra, cesará el estado de quiebra, aun cuando los créditos no se hubieran alcanzado a pagar con los bienes del quebrado, siempre que se acredite que el deudor no ha sido condenado por los delitos previstos en los Artículos 209, 211, 212 y/o 213 del Código Penal, así como que no tiene procedimiento penal abierto por dichos delitos.
101.2 Producido el cese del estado de quiebra, cualquier interesado podrá solicitar la cancelación de las inscripciones que se hubiesen realizado en el Registro Personal y en los registros correspondientes, para lo cual bastará con la presentación del certificado expedido por la autoridad competente que acredite no haber sido condenado por los delitos previstos en los artículos mencionados en el párrafo anterior, así como que no tiene procedimiento penal abierto por los mismos.
101.3 Cuando el deudor haya sido condenado, el Juez Penal ordenará la inscripción en el Registro Personal de la resolución consentida o ejecutoriada que establece la responsabilidad penal por dichos delitos. En este caso, sólo podrá obtenerse la rehabilitación una vez cumplida la pena impuesta.
101.4 El plazo de rehabilitación para los representantes a que se refiere el Artículo 101.1 se computa desde la fecha en que quede firme o consentida la resolución que declara la quiebra de la persona jurídica que representan.
101.5 En estos casos, también procede la inscripción en los términos del Artículo 100.4.
Artículo 102.- Quiebra en la Ley General de Sociedades
Cuando se produzca el supuesto previsto en el Artículo 417 de la Ley General de Sociedades, el Juez competente tramitará la declaración de quiebra del deudor de conformidad con las disposiciones establecidas en el presente Título, sin que para tal efecto sea necesario que dicho deudor se someta al Procedimiento Concursal Ordinario previsto en la Ley.
El artìculo que merece comentario es el artìculo 100.3 en el cual se establece que el presidente del directorio de la empresa concursada asì como al titular de èsta se aplica los mismos efectos señalados en el numeral primero del presente artìculo. Es decir, sòlo se aplica los impedimentos al presidente del directorio y al titular, pero no a los otros directores que no sean presidentes de directorio ni tampoco a los gerentes, por ello es que se hace necesaria la modificaciòn legislativa correspondiente para comprenderlos en los efectos de la quiebra, ya que tambièn son administradores de las personas jurìdicas, e incluso no todas las empresas tienen directorio, sino sòlo algunas sociedades anònimas, por lo cual es claro que con esta modificaciòn legislativa propuesta se mejorarà la regulación actual en el derecho positivo concursal peruano.
Impugnación de acuerdos de Junta de acreedores
En la ley materia de estudio se regula la impugnación de acuerdos de junta de acreedores a partir del artìculo 118, por lo cual es claro que en dichos casos se debe recurrir a aplicar dichas normas. Es decir, se aplica como norma principal la ley general del sistema concursal y supletoriamente la ley general de sociedades.
Artículo 118.- Impugnación y nulidad de acuerdos
118.1 El deudor o los acreedores que en conjunto representen créditos de cuando menos el 10% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión, podrán impugnar ante la misma, los acuerdos adoptados en Junta dentro de los diez (10) días siguientes del acuerdo, sea por el incumplimiento de las formalidades legales, por inobservancia de las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, o porque el acuerdo constituye el ejercicio abusivo de un derecho. Asimismo, cualquier cuestionamiento sobre la convocatoria y reunión de la Junta de Acreedores deberá efectuarse mediante el procedimiento previsto para la impugnación de acuerdos.
118.2 En los mismos casos señalados en el párrafo anterior, la Comisión, de oficio, podrá declarar la nulidad del acuerdo adoptado en Junta dentro de un plazo de treinta (30) días.
Artículo 119.- Tramitación de la impugnación de acuerdos
119.1 El procedimiento para la impugnación se sujetará a lo siguiente:
a) Si la impugnación es presentada por el deudor o acreedores que estuvieron presentes en la sesión correspondiente, éstos deberán haber dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo y su intención de impugnar el mismo.
b) Si no hubiesen asistido a la Junta, el plazo se computará desde que tomaron conocimiento del acuerdo, siempre que acrediten imposibilidad de conocer la convocatoria. En cualquier caso, el derecho a impugnar un acuerdo caducará a los quince (15) días de adoptado.
c) La Comisión correrá traslado dentro de los cinco (5) días siguientes a la interposición de la impugnación, al Presidente de la Junta y al representante del deudor.
d) La Comisión resolverá la impugnación con la concurrencia o no de las personas indicadas en el numeral anterior. Un extracto de la citada resolución será publicado por la Comisión en el Diario Oficial El Peruano por una vez. Excepcionalmente, cuando a criterio de la Comisión, el reducido número de acreedores no amerite la publicación señalada, la Comisión notificará la resolución al deudor, al administrador o liquidador y a cada uno de los acreedores reconocidos por ésta.
e) A solicitud de parte, la Comisión podrá ordenar la suspensión de los efectos del acuerdo observado o impugnado, aún cuando estuviese en ejecución. En este caso, la Comisión deberá disponer que los impugnantes otorguen una garantía idónea, que será determinada por la Comisión, para el eventual resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera causar la suspensión.
f) Las impugnaciones contra un mismo acuerdo de la Junta deberán resolverse en un solo acto, para lo cual se acumularán, de oficio, a la impugnación que se presentó en primer lugar.
119.2 Los medios impugnatorios contra las resoluciones que resuelvan impugnaciones contra acuerdos adoptados en Junta, así como aquellas que pudieran expedirse de oficio en ejercicio de las atribuciones establecidas en el Artículo 118.2 se sujetarán a los plazos y formalidades del Artículo 115.
119.3 La resolución de la Sala sobre los recursos de apelación interpuestos, deberá ser notificada a todos los acreedores y pondrá fin a la vía administrativa conforme al Artículo 16.2 del Decreto Ley Nº 25868. La Sala podrá sustituir la notificación por la publicación de la resolución en el Diario Oficial El Peruano por una vez.
Modificación del Código Civil
La norma materia de análisis ha modificado el còdigo civil, lo cual debe ser materia de estudio. Es decir, requiere un nuevo estudio a partir de dicha ley los siguientes artìculos del còdigo civil peruano: 95, 330, 846, 852, y 2030. En tal sentido los abogados especializados en el derecho civil deben conocer estas modificaciones al derecho positivo civil peruano vigente para poder aplicar las mismas.
Los nuevos textos de los artìculos modificados del còdigo civil peruano de 1984, son los siguientes:
"Artículo 95.- La Asociación se disuelve por liquidación, según lo acordado por su respectiva Junta de Acreedores de conformidad con la ley de la materia.
En caso de pérdidas acumuladas, deducidas las reservas superiores al tercio del capital social pagado, el Consejo Directivo debe solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de la asociación, conforme a la ley de la materia y bajo responsabilidad ante los acreedores por los daños y perjuicios que resultaren por la omisión.
Artículo 330.- La declaración de inicio de Procedimiento Concursal Ordinario de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios y, para que produzca efectos frente a terceros, se inscribirá en el registro personal de oficio a solicitud de la Comisión de Procedimientos Concursales competente, del deudor, de su cónyuge o del administrador o liquidador, Presidente de la Junta de Acreedores o cualquier acreedor interesado.
No obstante lo anterior, en el supuesto de que al momento de iniciarse el procedimiento concursal de una persona natural se encontrase vigente otro procedimiento de la misma naturaleza previamente difundido conforme a la ley de la materia respecto de la sociedad conyugal que integra, no se producirá la consecuencia prevista en el párrafo precedente en tanto se desarrolle el trámite de tal procedimiento.
Artículo 846.- El testador puede establecer la indivisión de cualquier empresa comprendida en la herencia, hasta por un plazo de cuatro años, sin perjuicio de que los herederos se distribuyan normalmente las utilidades.
Tratándose de explotaciones agrícolas y ganaderas se estará a lo dispuesto por la ley de la materia.
Asimismo, a partir de la publicación e inscripción registral del sometimiento de la sucesión a cualquiera de los procedimientos concursales previstos en la legislación nacional se producirá la indivisión de la masa hereditaria testamentaria o intestada.
Artículo 852- No hay lugar a partición cuando el testador la ha dejado hecha en el testamento, pudiendo pedirse, en este caso, sólo la reducción en la parte que excede lo permitido por la ley.
No obstante lo señalado en el párrafo precedente, no cabe en ningún supuesto la partición en tanto permanezca vigente el procedimiento concursal al que se encuentra sometida la sucesión indivisa, de ser el caso que ello ocurra.
Artículo 2030.- Se inscriben en este registro:
(…)
8. La declaración de inicio del procedimiento concursal, así como Ios demás actos y acuerdos registrables conforme a la ley de la materia."
Modificación del Código Procesal Civil
La ley general del sistema concursal ha modificado expresamente el artìculo 703 del còdigo procesal civil, el cual queda con la siguiente redacciòn:
"Si al expedirse la sentencia en primera instancia el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitará que se le requiera para que dentro del quinto día señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución, bajo apercibimiento del juez de declararse su disolución y liquidación.
Consentida o firme la resolución, concluirá el proceso ejecutivo y el Juez remitirá copias certificadas de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI o a la Comisión Delegada que fuera competente, la que, conforme a la Ley de la materia, procederá a publicar dicho estado, debiendo continuar con el trámite legal.
El apercibimiento contenido en el presente artículo también será de aplicación en la etapa procesal de ejecución forzada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecución de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarísimo."
Modificación de la ley sobre facultades, normas y organización del INDECOPI
La ley materia de análisis ha modificado el artìculo 18 inciso f del decreto ley 25868, el cual queda redactado de la siguiente manera:
"Artículo 18.- El INDECOPI tiene siete Comisiones
(…)
f) Comisión de Procedimientos Concursales; y
(…)"
Principios generales del Derecho concursal
El derecho concursal al igual que el derecho registral, notarial, administrativo, penal, entre otras ramas del derecho, tiene principios, los cuales corresponde estudiar en esta sede:
1) Principio de colectividad.
2) Principio de universalidad.
3) Principio de proporcionalidad.
Quiebras.com
Es conveniente hechar un vistazo a la información que aparece en la web, por lo cual a continuación revisaremos la misma a efecto de tener conocimientos mas amplios porque contaremos con información de otros estados.
En la web http://www.quiebras.com/cms/ se precisa sobre el derecho estadounidense que el 17 de octubre de 2005 entró en vigor una nueva ley federal de quiebra que aplica a todo Estados Unidos de Norteamérica y a los territorios de Puerto Rico, Guam, Islas Marianas del Norte e Islas Vírgenes Americanas. Esta ley es conocida como Ley de Prevención del Abuso de Quiebra y Protección al Consumidor. Este portal en español, sobre la nueva ley federal de quiebra está diseñado para toda la comunidad hispanoparlante que no domina el idioma inglés y se le dificulta encontrar información sobre sus derechos bajo esta ley. El portal fue creado con la visión de ser un instrumento de capacitación sobre los derechos de los consumidores, principalmente entre las comunidades hispanoparlantes.
En la web http://www.quiebras.com/cms/content/view/18/32/ se precisa sobre la quiebra lo siguiente:
Una quiebra es un proceso legal mediante el cual una persona que no puede pagar sus obligaciones puede relevarse del pago de algunas o de todas sus deudas y obtener un nuevo comienzo. El derecho a declararse en quiebra en los Estados Unidos de América y sus territorios está provisto en la ley aprobada por el Congreso en 2005 conocida como Ley de Prevención de Abuso de Quiebra y Protección del Consumidor ("Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act"). Todos los casos de quiebra son tramitados en tribunales de quiebra que funcionan como unidades dentro de los tribunales federales. La radicación de un caso de quiebra detiene inmediatamente las gestiones de cobro de sus acreedores.
¿Qué puede hacer una quiebra por usted?
Una quiebra puede relevarle de su obligación legal de pagar todas o muchas de sus deudas; es lo que se conoce como el relevo. El propósito es permitir un nuevo comienzo.
Una quiebra puede detener la ejecución de la hipoteca de su residencia y permitirle la oportunidad de pagar el atraso. No elimina la hipoteca como tal u otros gravámenes pero le brinda la oportunidad de pagar sus atrasos hasta dentro de los próximos cinco (5) años.
Una quiebra puede prevenir la reposesión de su automóvil u otra propiedad, incluso obligar al acreedor a devolver propiedad reposeída.
Una quiebra puede detener el embargo de salarios, el hostigamiento y otras prácticas de los cobradores; puede restaurar o prevenir la terminación de servicios tales como agua, energía eléctrica, teléfono; puede permitir defenderse de reclamaciones que usted no acepta adeudar; puede proteger sus codeudores mientras usted está en el proceso de quiebra.
¿Que no puede hacer una quiebra por usted?
Una quiebra no puede resolver todos sus problemas financieros y no es necesariamente la solución correcta para todos los individuos.
Una quiebra no puede eliminar ciertos derechos de acreedores asegurados o garantizados. Estos acreedores son los que tienen una hipoteca, gravamen o garantía en alguna propiedad como por ejemplo las hipotecas de hogares y los préstamos de automóvil. Una quiebra puede obligar a estos acreedores a obtener pagos a través del proceso de quiebra pero no puede eliminar su obligación de pagarlas pues puede perder la propiedad en garantía si no paga. Una quiebra no le permite retener la propiedad en garantía a menos que continúe con los pagos.
Una quiebra no le va a relevar de ciertas deudas a las que la ley provee trato especial como por ejemplo pensiones alimenticias, algunas deudas relacionadas al divorcio, muchos de los préstamos de estudio, restitución ordenada por un tribunal, multas en casos criminales y algunas contribuciones.
Una quiebra puede proteger codeudores mientras la deuda sea pagada en la quiebra pues de no hacerlo y obtener un relevo de una deuda con codeudor podría éste ser responsable de toda o parte de la deuda. Usted podría luego pagar a su codeudor lo que éste pagó por usted cuando su situación económica lo permita.
Una quiebra sólo lo protegerá de las deudas que tenga al momento de radicar la quiebra, no obtendrá relevo de las deudas incurridas después de radicar quiebra.
Diferentes tipos de quiebra
Hay varios diferentes tipos de quiebra (alrededor de 99% de los casos de quiebra son bajo los Capítulos 7 y 13):
El Capítulo 7 que se conoce como "liquidación". En realidad en alrededor del 95% de los casos no hay nada que liquidar por el efecto de las exenciones. Su propósito es la liquidación de propiedades no exentas del deudor y pagar deudas hasta donde alcance. Puede ser utilizado por corporaciones y sociedades además de individuos.
El Capítulo 11 que se conoce como "reorganización" es utilizado por negocios y algunos individuos con un alto volumen de deudas.
El Capítulo 12 es reservado para agricultores y pescadores. La principal fuente de ingreso tiene que ser de actividad agrícola o pesca.
El Capítulo 13 que se conoce como "ajuste de deudas". Requiere radicar un plan de pago para el pago de todas o parte de la deuda. Solo para personas naturales con ingresos regulares, no para corporaciones o sociedades.
Los Capítulos 7 y 13 pueden ser radicados por un individuo, y si es casado pueden ambos radicarlo conjuntamente. Si su ingreso es superior al ingreso medio para una familia del tamaño de su familia en su jurisdicción o estado, debe radicar un Capítulo 13. Requiere que se complete un examen de sus medios económicos ("means test") con información detallada sobre sus ingresos y gastos. Si conforme a los "standards" de la ley de quiebra usted tiene la capacidad de pagar al menos parte de sus acreedores sin garantía, la corte de quiebra puede decidir que no puede radicar un Capítulo 7, a menos que existan circunstancias especiales.
El capítulo 7
En el Capítulo 7 usted hace una petición a la corte de quiebra solicitando el relevo de sus deudas. El propósito es obtener el relevo de sus deudas a cambio de usted poner a disposición su propiedad para ser liquidada o vendida excepto aquella propiedad exenta. En la mayoría de los casos toda o gran parte de su propiedad está exenta. Si no está exenta será vendida y el dinero distribuido a los acreedores.
Si usted interesa retener propiedad tal como su hogar o automóvil con gravámenes y los pagos están atrasados probablemente el Capítulo 7 no sea la mejor alternativa. Esto es así porque en el Capitulo 7 el acreedor hipotecario de su hogar, o el banco que le financió su automóvil, retiene el derecho de reposeer la propiedad para cubrir su deuda si la misma no se paga. Probablemente sea mejor alternativa entonces el capítulo 13 para pagar los atrasos.
El capítulo 13
En el Capítulo 13 usted pagará un plan de pago por un período de tres a cinco años el que dependerá entre otras cosas de los ingresos recibidos en su hogar y las gastos familiares y de los criterios establecidos en la ley. Mediante este plan usted puede pagar atrasos de sus préstamos hipotecarios y de auto y las deudas que no se liberan en una quiebra. Lo más importante de este capítulo es que le permite retener su propiedad de mayor valor al permitido en un Capitulo 7 por no estar exenta, por ejemplo, su hogar y su automóvil si su ingreso le permite pagar este exceso de valor dentro del plan. Usted tiene que tener ingreso suficiente para cubrir sus necesidades y pagar los pagos requeridos según vencen. Si tiene préstamo hipotecario tiene que continuar con los pagos prospectivos, el banco hipotecario está obligado a aceptar los pagos y cobrar el atraso acumulado en el plan de pago.
Debe considerar utilizar el Capítulo 13 cuando:
1. Usted es dueño(a) de su hogar y hay peligro de perderlo por dificultades económicas.
2. Está atrasado en los pagos pero puede pagar si se le permite algún tiempo.
3. Tiene propiedad de valor que no está exenta pero puede pagar a sus acreedores con su ingreso si se le da el tiempo.
4. Interesa proteger codeudores (puede ser el jefe en su trabajo o un amigo o familiar cercano).
5. Cuando entenda que hay otras razones importantes, debe obtener ayuda o consejo profesional.
WIKIPEDIA
En Wikipedia, la enciclopedia libre, http://es.wikipedia.org/wiki/Quiebra se precisa que una quiebra o bancarrota es una situación jurídica en la que una persona (persona física), empresa o institución (personas jurídicas) no puede hacer frente a los pagos que debe realizar (pasivo exigible), porque éstos son superiores a sus recursos económicos disponibles (activos). A la persona física o jurídica que se encuentra en estado de quiebra se la denomina fallido. Cuando el fallido o deudor se encuentra declarado judicialmente en estado de quiebra, se procede a un juicio de quiebras o procedimiento concursal, en el cual se examina si el deudor puede atender a parte de la deuda con su patrimonio a las obligaciones de pago pendientes.
Características de la quiebra
Es una situación de insolvencia generalizada, lo que lo diferencia de la mera cesación de pagos
Es una situación de insolvencia permanente en el tiempo
Es una situación de insolvencia susceptible de ser apreciada objetivamente a través de hechos indiciados de quiebra
Es una situación de insolvencia de tal magnitud que se torna insalvable para el deudor.
Efectos de la declaratoria de quiebra
El fallido queda inhabido de administrar sus bienes, dicha administración pasa a un tercero llamado síndico.
Las acreencias a plazo pendiente se tornan vencidas e inmediatamente exigibles;
Se fijan los derechos de los acreedores, es decir, estos no pueden mejorar su situación con posterioridad a la declaratoria de quiebra;
Se acumulan todos los juicios pendientes contra el deudor fallido para ante el juez que está conociendo de la quiebra;
Los acreedores pierden el derecho de ejecutar individualmente al deudor fallido;
Se le confiere al deudor fallido el derecho de pedir alimentos a la masa de acreedores
Regulación por países
En la Argentina, esta institución se encuentra regulada en la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras, sancionada el 20 de julio de 1995, promulgada el 7 de agosto del mismo año y publicada en el Boletín Oficial dos días después.
Dicha ley fue parcialmente modificada por las siguientes normas: 1)Art. 7 de la ley 24760 (BO,13/01/1997; Reconoce privilegio general al crédito instrumentado en Factura de crédito); 2)Art. 8 de la ley 25.113 (BO, 21/07/1999; Incluye al contrato de Maquila en el régimen del art. 138 de la ley 24.522); 3)Ley 25.563 (BO, 15/02/2002; Emergencia productiva y crediticia); 4)Ley 25.589 (BO, 16/05/2002; Modifica las leyes 24.522 y 25.563); 5)Ley 25.640 (BO,11/09/2002; Prorroga por 90 días el plazo del art. 12 de la ley 25.589) 5)Ley 26.086 (BO, 11/04/2006; Modifica algunos efectos del concurso preventivo y la quiebra.Créditos laborales).
Además, inciden en los alcances y aplicación de las normas de la ley 24.522, las siguientes normas: 1)Art. 9 de la ley 24.587 (BO, 22/11/1995; Representación del Estado en los juicios concursales); 2)Art. 3º del decreto 367/1996 (BO, 11/04/1196; Registro de Concursos); 3)Resolución General nº4241/1996 de la Administracion Federal de Ingresos Publicos -AFIP- (BO,13/11/1996; Régimen de Facilidades de Pago de deudas Impositivas y Previsionales); 4)Art. 8 de la ley 24764 (BO, 02/01/1997, Efectos del concurso o quiebra en contratos celebrados con la Secretaria de Hacienda); 5)Resolucion General nº 1975/2005 de la Administracion Federal de Ingresos Publicos -AFIP- (BO, 12/12/2005; Obligaciones de los síndicos ante la AFIP); 6)Ley 25.284 (BO, 2/08/200, Régimen concursal para Entidades Deportivas); 7)Resolución General nº 970/2001 de la Administracion Federal de Ingresos Publicos -AFIP- (BO,14/02/2001; Régimen de Facilidades de Pago de deudas Impositivas y Previsionales); 8) Art. 1º de la ley 25.374 (BO, 2/01/2001;Incluye a las mutuales como sujeto de concurso); 9) Art. 18 del decreto 1384/2001 (BO, 2/11/2001; Emergencia económica); 10)Art. 33 de la ley del decreto 1387/2001 (BO, 2/11/2001; Emergencia económica); 11)Art. 5º de la Ley 25.750 (BO, 7/07/2003; Excluye a ciertas empresas del procedimiento del art. 48 de la ley 24.522); 12)Resolución General 17/2004 de la Inspección General de Justicia (BO, 7(09/2004; Registro de Inhabilitados por Quiebra); 13)Art. 1º de la Ley 25.972 (BO, 17/12/2004; Establece un régimen especial y facilidades de pago de la tasa de justicia en procesos concursales tramitados durante la emergencia económica).
En Chile, esta institución se encuentra regulada en la Ley 18.175 de Quiebras, separada por XV títulos que desglosan esta materia, la Ley 18.175 está incluida cabalmente en el Libro IV del Código de Comercio.
En la misma página web http://es.wikipedia.org/wiki/Suspensi%C3%B3n_de_pagos se precisa que se denomina suspensión de pagos a la situación concursal en la cual un comerciante o una sociedad mercantil se encuentra cuando no puede pagar la totalidad de las deudas que tiene con sus acreedores por falta de líquido, o dinero en efectivo. Es un procedimiento que tiene por objeto llegar a un acuerdo entre el deudor y los acreedores, bajo supervisión judicial, sobre el modo en que se pagará.
La diferencia con la quiebra está en que en este caso el deudor tiene suficientes activos para hacer frente a sus deudas, pero sus activos no son lo suficientemente líquidos. Por ejemplo, puede tener inmuebles o activos fijos por un valor superior a sus deudas, pero no puede pagar esas deudas vencidas en el momento. Por eso también se dice que la suspensión de pagos es una situación concursal temporal, mientras que la quiebra es definitiva.
Naturaleza
Tradicionalmente se definía como el simple atraso en el pago por una falta transitoria de liquidez. Se planteaba un grave problema de prueba, ya que el hecho de que en el futuro pueda pagar es la prueba de la suspensión de pagos presente. Si en el futuro no puede pagar, en el presente no está en suspensión, sino en quiebra.
Básicamente, la suspensión de pagos se produce cuando en una actividad rentable se produce una falta de dinero líquido, por ejemplo, se ha retrasado en el pago uno de nuestros deudores; se ha visto obligado a realizar una reparación extraordinaria y abonarla al contado, etc.
Desde estos criterios tradicionales se ha evolucionado a otro más abstracto, pero eficiente. La diferencia entre una quiebra y una suspensión de pagos reside en la capacidad de seguir haciendo frente a las obligaciones mercantiles normalmente. A modo de ejemplo, una fábrica tiene un valor muy superior a todo el pasivo, pero el único modo de pagar las deudas es vender las máquinas y el solar, conclusión: para pagar hay que disolver. En este caso no se trata de una suspensión, sino de una quiebra. Otro ejemplo: se consigue hacer frente a los pagos mediante créditos que no podrán pagarse. Se está ocultando una situación de quiebra con una falsa apariencia de solvencia mediante un pago anormal de las obligaciones.
Soluciones a la Suspensión de pagos
Tras un procedimiento judicial que puede ser distinto según la regulación específica de cada país, la suspensión de pagos tiene dos vías para solucionarse:
Liquidación de activos de la sociedad: Sería el método más drástico, y normalmente se busca que la sociedad pueda seguir funcionando, para que todo los acreedores terminen cobrando sus créditos.
Acuerdos con los acreedores: Se denominan acuerdos de quita y espera, dado que su contenido es reducir los créditos (quita) o atrasar sus vencimientos (espera). Muchas veces se llega a estos acuerdos, porque los acreedores prefieren cobrar parte o cobrar tarde que no cobrar (sobre todo si tienen que esperar a un procedimiento de liquidación de la sociedad).
Regulaciones
España
En España, la situación de suspensión de pagos se regula en el Derecho concursal, que ha definido un procedimiento común para la tramitación de esta figura, de la quita y espera y de la quiebra.
México
En México, la situación de suspensión de Pagos, se regulaba en la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, ley que quedó abrogada mediante el artículo transitorio Segundo de la Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 12 de Mayo de 2000. Por lo anterior, únicamente en México tiene aplicación la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, en aquellos procedimientos concursales iniciados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Concursos Mercantiles.
En la misma página web http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_concursal se precisa que el Derecho concursal, según Jorge Chessal Palau, es el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto establecer las condiciones en que se debe declarar judicialmente el estado de incumplimiento generalizado de obligaciones de un comerciante y la apertura de los procedimientos necesarios, a cargo de los órganos competentes, para lograr la solución integral de sus obligaciones pendientes de pago, ya sea mediante un convenio o mediante la liquidación forzada de sus activos.
En la misma página web http://es.wikipedia.org/wiki/Concurso_de_acreedores_%28Espa%C3%B1a%29 se precisa que el Concurso de acreedores en España es el siguiente: Tal y como señala la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, (Ley 22/2003 de 9 de julio), con la regulación española de los concursos de acreedores se persigue satisfacer la necesidad de regular el reparto de pérdidas cuando alguien no puede hacer frente a sus deudas.
El sistema anterior era arcaico, disperso y muy obsoleto, hasta el punto de seguir vigentes normas de la época de Fernando VII. La antigüedad no tiene por qué ser un defecto: al contrario, una norma que soporta los avatares del tiempo más de cien años debe de tener algo bueno, pero en el derecho mercantil, donde se han sufrido tantos cambios y realizado tantos avances, simplemente, estaba obsoleta.
Por otro lado existía una multiplicidad de procedimientos concursales; así, junto a las clásicas instituciones de la quiebra y del concurso de acreedores, para el tratamiento de la insolvencia de comerciantes y de no comerciantes, respectivamente, se introdujeron otras, preventivas o preliminares, como la suspensión de pagos y el procedimiento de quita y espera, de presupuestos objetivos poco claros y, por tanto, de límites muy difusos respecto de aquellas.
La normativa tampoco estaba muy meditada. Una de las principales normas era la Ley de Suspensión de Pagos, de 26 de julio de 1922, promulgada con carácter provisional, y que ha estado vigente hasta el 2004. El conjunto era complicado, falto de coherencia, carente de los principios generales y con un desarrollo caótico.
La Ley finalmente opta por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema. Mezcla aspectos materiales y procesales del concurso, una opción de política legislativa que suele causar inconvenientes.
La unidad del procedimiento de concurso se consigue en virtud de la flexibilidad de que la Ley lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones, a través de las cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del concurso. A mayor abundamiento, se han previsto reglas especialmente ágiles para los concursos de menor entidad.
Presupuestos de la declaración de concurso
Los presupuestos para el inicio del procedimiento de concurso de acreedores en España son de dos tipos:
Presupuestos subjetivos de la declaración de concurso.
Que el deudor sea persona natural o jurídica, o un patrimonio de los admitidos como sujetos pasivos de este procedimiento. Ya no es necesario ostentar la condición de comerciante.
El patrimonio admitido es "la herencia", que podrá declararse en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente por los herederos".
Se excluye a las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público. Esta regulación es más restrictiva que la anterior.
Presupuestos objetivos de la declaración de concurso.
Que el deudor se encuentre en estado de insolvencia considerada como la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
"Cumplir regularmente" es un nuevo criterio introducido por la Ley Concursal. Se aparta de los sistemas de ponderación tradicionales hacia otro nuevo, más abstracto, pero eficiente. El ejemplo típico, y lamentablemente muy común, es conseguir hacer cumplir con los pagos mediante créditos que no podrán devolverse. Se está ocultando una situación de quiebra con una falsa apariencia de solvencia mediante un pago anormal de las obligaciones. Al final, el único que cobra es el banco, quien tiene las garantías hipotecarias de todo el patrimonio personal de los socios de la empresa, mientras que los pequeños empresarios han acumulado impagados por un importes de dos, tres y hasta cuatro veces ese patrimonio. El perjuicio a la sociedad de este tipo de prácticas, impone la necesidad de impedirlas, exigiendo la disolución de una empresa desde el momento que se tiene certeza de su inviabilidad, no el día que la situación es insostenible.
Se deben de destacar la novedad de "pagar regularmente", que no es hacerlo "de modo habitual" o en fecha, es realizarlo de un modo correcto.
Legitimación y requisitos para solicitar el concurso
Dentro del concurso de acreedores, una de las partes más importantes en la práctica, es, quién y cuándo se puede solicitar el concurso.
La legitimación para iniciar el concurso corresponde a:
Si es persona física el propio deudor o un acreedor de dicho deudor.
Si es persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación.
Entidades sin personalidad jurídica, quien tenga la representación, según la legislación aplicable.
Cuando la presenta el deudor, ya sea persona física o no, nos encontramos en presencia de un concurso voluntario y si la presenta el acreedor de un concurso necesario.
Los requisitos y forma para presentar una solicitud de concurso por el deudor son:
Debe presentarse la solicitud dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
Se solicitará por escrito expresando si es insolvencia actual o inminente.
Aportará la documentación siguiente:
Poder especial para solicitar el concurso.
Memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor.
Inventario de bienes y derechos.
Relación de acreedores, por orden alfabético.
Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad:
Cuentas anuales.
Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales.
Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas.
También puede iniciar el procedimiento un acreedor a quien no se abona su crédito. Debe de cumplirse el siguiente requisito inexcusable; haberse despachado ejecución o apremio y que en su cobro de a detectado la existencia de alguno de los siguientes supuestos:
El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes:
Pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso.
Pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período de tres meses.
Pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
También pueden pedir el concurso, terceros, aun cuando no sean acreedores, siempre que tengan interés legítimo y acrediten, o propongan el modo, una situación de insolvencia.
Como caso excepcional, puede iniciarse un concurso cuando en actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico se pongan de manifiesto indicios de estado de insolvencia de algún presunto responsable penal y de la existencia de una pluralidad de acreedores.
Fases del concurso
Las fases del concurso se describen en el artículo 183 de la Ley Concursal. Divide el procedimiento en cinco secciones:
SECCIÓN PRIMERA .- Lo relativo a la declaración de concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso.
SECCIÓN SEGUNDA.- Lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales.
SECCIÓN TERCERA.- Lo relativo a la determinación de la masa activa, a la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción, a la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa, al pago de los acreedores y a las deudas de la masa.
SECCIÓN CUARTA.- Lo relativo a la determinación de la masa activa, a la comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de créditos. En esta sección se incluirán también, en pieza separada los juicios declarativos contra el deudor que se hubieran acumulado al concurso de acreedores y las ejecuciones que se inicien o reanuden contra el concursado.
SECCIÓN QUINTA.- Lo relativo al convenio o, en su caso, a la liquidación.
SECCIÓN SEXTA.- Lo relativo a la calificación del concurso y a sus efectos.
En la práctica, aplicando un criterio cronológico, existen cuatro fases:
Fase 1 Actos previos .- Hasta el auto de admisión a trámite.
Fase 2 Fase común.- Desde el auto de admisión a trámite hasta el informe concursal.
Fase 3 Fase de resolución.- Convenio para continuar la actividad o liquidación.
Fase 4 Determinación de la responsabilidad.
Puede haber una reapertura que nos devuelve a la Fase 3.
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