La teoría jurídica del delito: Evolución histórica y sistemas (página 2)

Ahora bien, los estadios de la evolución de la teoría del delito desde que surge en Alemania, hace ya más de un siglo, hasta la actualidad son: En primer lugar, el causalismo positivista, bajo cuya influencia se pretende plantear el delito y la responsabilidad como datos positivos, y realidades físicas explicadas mediante la mera causalidad y no la libertad (F.v. Liszt, 1851-1919, por ejemplo). En segundo lugar, ante la insuficiencia de tal enfoque causalista, se recurre a enfoques denominados neoclásicos o neokantianos, atentos a los valores que se hallan presentes en las diversos elementos de la acción humana, la libertad, la culpabilidad como reproche… (así, G. Radbruch, 1878-1949, y E. Mezger, 1883-1962, por ejemplo). En tercer lugar, tras la segunda guerra mundial, el re-descubrimiento de que la acción humana se encuentra gobernada por la idea de finalidad buscada por el agente, idea que sirve para replantear el orden de las categorías de la teoría del delito, e ir dotándolas de nuevo contenido (así, el finalismo de H. Welzel, 1904-1977, y R. Maurach, por ejemplo). Desde los años setenta del pasado siglo, y hasta ahora, dominan el panorama doctrinal los enfoques finalistas (plasmado sobre todo en el esquema y orden de las categorías del delito), combinados con el funcionalismo, es decir, la explicación y justificación de los contenidos de las categorías por las funciones que cumplen en la sociedad o por sus consecuencias: es la finalidad de la pena y su contribución al mantenimiento de la vida social lo que sirve para dar contenido a las categorías del delito (así, G. Jakobs); o bien, son los principios y categorías de la política criminal –principio de legalidad, prevención…– los que han de dar contenido a cada una de las categorías de la teoría del delito (así, C. Roxin).

Entendemos por sistema a un conjunto de reglas o principios jurídicos racionalmente enlazados entre sí, que dan coherencia a un instituto jurídico-penal, en este caso, el delito. El filósofo Kant dijo que un sistema es la unidad de los diversos conocimientos bajo una idea, un todo del conocimiento ordenado según principios. En esta orientación Medina Peñaloza considera que el sistema científico jurídico es una ordenación lógica de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia del derecho, donde el contenido de los enunciados (principios) determina la relación sistemática de unos con otros; garantizando una precisión de sus argumentos y aportando posibilidades de solución para problemas específicos, además de mostrar las consecuencias de esas soluciones hasta conducir a planteamientos válidos para la comunidad.[2] Y así es la estructura de la teoría del delito.

Por estas consideraciones, la teoría del Delito reúne en un sistema, dice Mir Puig, los elementos que, en base al Derecho positivo, pueden considerarse comunes a todo delito o a ciertos grupos de delitos. La teoría del delito es obra de la doctrina jurídico-penal y constituye la manifestación más característica y elaborada de la dogmática del Derecho Penal. Esta tiene como objetivo teórico más elevado la búsqueda de los principios básicos del Derecho Penal positivo y su articulación en un sistema unitario. La teoría del delito constituye un intento de ofrecer un sistema de esas características.[3]

Por eso se sostiene que el esfuerzo investigador en la Ciencia del Derecho penal se ha centrado, a lo largo de los tiempos, en la elaboración de la teoría jurídica del delito. Emiliano Borja Jiménez[4]considera que muchas razones explican la gran importancia que la doctrina le ha otorgado al hecho punible, sin embargo, la de mayor peso reside en la constatación de que la infracción penal constituye el presupuesto fundamental de la norma jurídica, y con ello, del propio Derecho penal. "Se puede decir –alega- , sin exageración alguna, que los diferentes métodos desarrollados en la investigación en el ámbito del ordenamiento punitivo coinciden, en líneas esenciales, con aquellos utilizados en la explicación jurídica del fenómeno delictivo. Y tampoco es de extrañar que cuando se hace referencia a un determinado sistema de Derecho penal, se esta tomando en consideración, fundamentalmente, un cierto modelo explicativo del hecho punible. Porque, en efecto, las diferentes metodologías utilizadas en Derecho penal encuentran su plasmación en el estudio de la teoría general del delito".

Muñoz Conde escribe que la Teoría General del Delito estudia las características comunes que debe tener cualquier conducta (acción u omisión) para ser considerada delito, sea ésta en el caso concreto un homicidio, una estafa, una agresión sexual o una malversación de caudales públicos[5]Es que hay características que son comunes a todos los delitos y otras por las que se diferencian los tipos penales unos de otros; un asesinato es distinto a una estafa o un hurto; cada uno de estos hechos presenta particularidades diferentes y tiene conminadas, en principio, penas de distinta gravedad . Sin embargo, tanto el asesinato, como el hurto o la estafa tienen características que son comunes a todos los delitos y que constituyen la esencia del concepto general de delito. Muñoz Conde enseña que "la verificación de estas características comunes corresponde a la Teoría General del Delito, que es una de las materias de la Parte General del Derecho Penal; mientras que el estudio de las concretas figuras delictivas, de las particularidades específicas del hurto, de la violación, de la estafa, etc., es materia de la Parte Especial" (Muñoz Conde, p.199). Por eso, Roxin considera que la dogmática de la Teoría General del delito es desde siempre la parte nuclear de todas las exposiciones de la Parte General, ya que uno de sus cometidos más difíciles que encuentra es la formación y evolución cada vez más fina de un Sistema de Derecho Penal.[6]

La Teoría del delito, representa una parte de la ciencia del Derecho Penal que se ocupa de explicar qué es el delito en sentido genérico, descomponiendo el concepto de delito en un sistema de categorías jurídicas, facilitando así la aplicación de la ley penal. Por ello, la doctrina ha separado sus elementos, categorías o ingredientes en: Acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Lo que se observa es que indudablemente el sistema actual de la teoría del delito está integrado prácticamente por las mismas categorías que en su origen en el último cuarto del siglo XIX, ya que, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son desde casi un siglo las categorías básicas del sistema. Por esto, Bacigalupo Zapater sostiene acertadamente, que no se discute el orden de las categorías, pues éste procede del fundamento lógico-normativo de los problemas generados por la aplicación de la ley penal respecto del que el acuerdo es muy estable. Lo que se discute se refiere precisamente a la cuestión de la mediación entre la ley y los hechos que son objeto del juicio. La razón que explica esto es sencilla: aplicar la ley a un caso significa poner en relación un pensamiento abstracto –la ley- y un suceso real determinado.

En consecuencia, para este autor, se discute cómo se debe establecer el material de hecho que es preciso considerar en la comprobación de cada categoría y cómo se lo debe configurar. Por ejemplo, sostiene Bacigalupo, para verificar si el hecho constituye el supuesto prohibido por la norma, o dicho técnicamente: la tipicidad. ¿Se debe tomar en cuenta sólo el aspecto formal exterior de su comportamiento, es decir, su vinculación causal con un determinado suceso o, por el contrario, es preciso considerar también lo que el autor supo y la dirección de su voluntad. Esta cuestión estuvo en la base de las discusiones que nutrieron la polémica entre finalistas y casualistas que ocuparon el centro de la atención científica en los años 50 y comienzo de los 60. Pero, aún cuando se respondiera esta pregunta en alguno de los sentidos posibles, siempre quedará en pie un segundo problema: ¿Cómo se deben configurar estos elementos del caso que es preciso considerar en la aplicación de la ley penal al caso concreto? ¿Se debe operar con conceptos que recepten el ser, en sentido ontológico, de los elementos del hecho, o, por el contrario, es necesario un proceso de selección de los elementos previamente dados desde algún punto de vista normativo? Esta cuestión es la que ha permitido a Armín Kaufmann titular el libro en que se reúne las obras menores de su vida como "La Dogmática penal entre el ser y el valor" y es la que en la actualidad da lugar a la polémica entre una dogmática ontologista y otra normativizante del Derecho Penal. (Bacigalupo, 195, 196)

Por esto, el sistema de la teoría del delito es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una aplicación racional de la ley a un caso. En este sentido, asegura, es posible afirmar que la teoría del delito es una teoría de la aplicación de la ley penal. Como tal pretende establecer básicamente un orden para el planteamiento y la resolución de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose para ello de un método analítico, es decir, que procura separar los distintos problemas en diversos niveles o categorías[7]Para este autor, la teoría del delito es, en primer lugar, el medio técnico jurídico para establecer a quién se deben imputar ciertos hechos y quién debe responder por ellos personalmente. (op.cit. p. 191)

Y con razón, con objetividad doctrinal, el magistrado Miguel Ángel Aguilar López, establece que la estructura de la Teoría del delito pertenece al área del Derecho Penal, por lo que analizar su concepto presupone inevitablemente acudir al concepto mismo de este Derecho. El examen de las definiciones del delito que se proponen y de cada uno de sus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc.,) muestran la enorme variedad de sentidos en que se puede entender a esta teoría. Por ello, puede decirse que cada dirección filosófica y metodológica concibe en términos diferentes a la Teoría del Delito; ejemplo de lo anterior lo es la distancia que separa los conceptos de acción propuestos por el causalismo, finalismo y funcionalismo; no obstante, actualmente se encuentra limitada con el Derecho positivo, surge así la pregunta ¿ qué es la teoría del delito?, presupuesto de la que aquí importa: ¿ qué es el delito?; interrogante que puede responderse en muy distinto sentidos. Además será de interés para la Dogmática jurídico-penal preguntarse por los elementos esenciales del delito: ¿cuál es su esencia?. Planteada así la cuestión se obtendrá una respuesta distinta según el aspecto que se considere esencial en la Dogmática. Esto es, en el caso del aspecto ontológico (cuál es el ser peculiar de la conducta), como el aspecto funcional (que función tiene) o el teleológico (a qué fin tiende) del orden jurídico. Y en base a ello, cada doctrina resolverá con criterio diferente estas cuestiones.[8]

En todo caso, entendemos que la moderna teoría jurídica del delito, es el resultado de un desarrollo dogmático y proceso evolutivo de ideas con amplia y compleja trayectoria en la ciencia penal. Los sucesivos cambios en la forma de entender el carácter y contenido de cada uno de los elementos del delito y su relación interna o entre sí han dado lugar a distintos y variados planteamientos, en ocasiones enfrentados como entre el causalismo y el finalismo, creemos ya superados, y ahora entre el finalismo y el pensamiento jurídico-penal estructural-funcionalista que irrumpe en la ciencia jurídico-penal alemana[9]

Por otro lado, muchos doctrinarios han asegurado, que la Teoría del delito es un sistema de hipótesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmática, cuáles son los elementos que hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico-penal, a una acción humana. Se habla de sistema, porque representa un conjunto ordenado de conocimientos. De hipótesis, pues son enunciados que pueden probarse, atestiguarse o confirmarse sólo indirectamente, a través de sus consecuencias. Tendencia dogmática: no existe unidad, al ser parte de una ciencia social respecto de la postura con que debe abordarse el fenómeno del delito, por lo que existe más de un sistema que trata de explicarlo.[10]

Conviene señalar, que el desarrollo histórico-jurídico de la teoría del delito, hasta su fase actual, se ha elaborado en base a las premisas filosóficas, políticas y culturales valorativas de parte de la doctrina, en sus diferentes etapas históricas. Ellas están enmarcadas así: positivismo (desde el último tercio del siglo XIX hasta comienzos del siglo XX), el neokantismo (desde principios del siglo XX hasta la segunda guerra mundial), el ontologismo fenomenológico (desde los años 30 hasta los 60 del siglo pasado) y el funcionalismo (en Derecho Penal desde los años 70 hasta la actualidad).[11]

Hoy en la ciencia del Derecho penal (siguiendo a Mir Puig y a toda la doctrina alemana y española), se reconoce que la construcción teórica del delito debe partir de la función político-criminal del Derecho Penal (funcionalismo). A este enfoque se opone Zaffaroni, como veremos luego. Pero la política criminal depende de cada modelo de Estado, y en un Estado social, democrático y de Derecho, por lo que Estado, Derecho Penal, pena y delito, se hallan en una estricta relación de dependencia.

En conclusión, la Teoría Jurídica del Delito estudia los principios y elementos que son comunes a todo delito, así como las características por las que se diferencian los delitos unos de otros, elementos, que como dijimos anteriormente son la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

Consecuentemente, todo el estudio analítico de lo que comprende el delito, es tarea de la teoría jurídica del mismo. Por ello, se afirma que la teoría del delito es un producto de la dogmática. La doctrina partiendo del derecho positivo, al decir de Gimbernat, ha ordenado y sistematizado bajo las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad las reglas jurídicas que condicionan la posible responsabilidad penal de una persona. La ordenación y sistematización de estas reglas facilita su interpretación y su aplicación práctica en el análisis de los casos concretos. En tanto que las normas están integradas dentro de un sistema, su interpretación obliga a considerarlas en su conjunto de modo que guarden coherencia entre ellas. Por eso, la teoría del delito cumple también una función de garantía, pues no sólo evita una aplicación arbitraria de la ley penal, sino que también permite calcular cómo se va a aplicar dicha ley en un caso concreto[12]

Por todo lo expresado es perfectamente admisible la tesis de Muñoz Conde, para quien una teoría del delito que pretenda validez general para las distintas y numerosas figuras de delito existentes en la Parte Especial " sólo puede elaborarse como una teoría de la imputación , es decir, como un discurso en el que las personas que integran una sociedad se ponen de acuerdo sobre cuáles son los criterios, objetivos y subjetivos, que hay que tener en cuenta para imputar un determinado suceso llamado delito a una persona como responsable del mismo al objeto de poder imponerle una pena ( o en su caso, una medida de seguridad) y restablecer así la vigencia del ordenamiento jurídico conculcado por el delito" y ello, según Muñoz Conde, en el marco de un sistema democrático de Derecho de respeto a los derechos humanos. Por ello, el autor español, finalmente expresa que " El problema actual de la Teoría General del Delito, no es tanto la justificación de la imputación en sí misma, sino desarrollar las condiciones, requisitos y formas que hacen posible la imputación y , en consecuencia , la imposición de una consecuencia sancionatoria en un marco que posibilite la autorrealización y la participación de todos en la sociedad, en condiciones de igualdad; un marco, en definitiva, humanista y democrático, y no puramente funcional, burocrático, deshumanizado y autoritario". (Muñoz Conde. op.cit. p. 208) (Las cursivas son mías)

En la Enciclopedia de Internet[13]encontramos que "La teoría del delito es un sistema de categorización por niveles, conformado por el estudio de los presupuestos jurídico-penales de carácter general que deben concurrir para establecer la existencia de un delito, es decir, permite resolver cuando un hecho es calificable de delito"

En definitiva, la finalidad de la Sistemática de la Teoría del delito, como opina Silva Sánchez, "es la ordenación del derecho positivo y la preparación y control de una aplicación racional del derecho mediante una ordenación clarificadora de conceptos e instituciones jurídico-penales, y esto incluso aunque los tribunales, los abogados, tribunales y fiscales se sirvan de este sistema, en ocasiones de forma muy limitada".[14]

Por todo lo dicho nos adherimos al criterio de Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre[15]que establece que la teoría del delito cumple un rol fundamental: primero, como criterio interpretativo de la norma jurídico-penal, a fin de fijar la relevancia jurídico-penal del comportamiento conforme a los alcances normativos del tipo penal y, segundo como método lógico-deductivo dirigido a resolver un determinado grupo de casos, como interdicción a la arbitrariedad judicial y como mecanismo garantizador del principio de igualdad. Por ello, se sostiene científicamente que "la pretensión punitiva del Estado en una sociedad democrática –como escribe Peña- debe estar sujeta a determinados límites que compaginan coherentemente en las líneas programáticas de la Teoría del Delito. La Teoría del delito constituye la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser prohibido y penado por el Derecho Penal y ofrecer las respuestas, de qué conductas y qué elementos deben concurrir, para que un hecho sea jurídico-penalmente relevante y punible, esto es, cuáles son las características que debe contener una conducta para que pueda ser alcanzado con una pena.". Y la respuesta que se da es sencilla en nuestra evolución cultural mundial: "Esta respuesta sólo podrá derivarse de la función que se le asigne al derecho penal en un Estado Social de Derecho, el Derecho penal tiene como misión fundamental, proteger los intereses sociales, tanto individuales como colectivos, que son considerados indispensables para asegurar una participación activa en la vida política y jurídica de una sociedad organizada. Actúa también como un medio de prevención, en el sentido de motivar a los ciudadanos mediante la internalización de la norma de conducta para que se abstengan de realizar conductas que afecten bienes jurídicos; para cumplir eficazmente esta función se conmina con una pena la infracción de la norma de conducta, creándose así el temor de una sanción, produciéndose un efecto disuasorio de inhibición del animus delictivo."

En definitiva, siguiendo a Esteban Righi[16]el objeto de la teoría del delito es formular reglas generales que, sin afectar las particularidades de cada caso, sirvan para imputar cualquier hecho punible a determinadas personas a las que se atribuye responsabilidad en su comisión. De lo que se trata, en consecuencia, es de presentar aquellas exigencias que en todos los casos deben cumplirse para que una determinada acción sea punible. Esa pretensión sólo es posible si más allá de sus diferencias, necesariamente todos los delitos reúnen características iguales, es decir, los mismos elementos esenciales.

Es una teoría que obliga a una abstracción –dice Righi-, que, sin embargo, no responde a un interés meramente teórico o especulativo, pués está destinada a cumplir una función práctica: como la teoría del delito enuncia una serie de presupuestos (condiciones) de la imputación, favorece una jurisprudencia nacional, objetiva e igualitaria. Si no existieran estos principios generales, exigibles en todos los casos, fiscales y jueces formularían sus imputaciones en función de criterios emocionales e inseguros, lo que inevitablemente generaría inseguridad jurídica.

Evolución histórica

Las categorías básicas o elementos, o "peldaños" (escalones) de la estructura del delito" como los llama Roxín, son: la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, y se han elaborado o desarrollados por la ciencia en un proceso de discusión de décadas. Es decir esta evolución y elaboración de la moderna teoría del delito, como la concebimos actualmente, ha experimentado un proceso histórico de transformación desde que fue iniciada por los dogmátiucos alemanes afinales del siglo XIX y comienzos del XX.

Históricamente el delito no era concebido como lo es en la actualidad. Por ejemplo, en 1822, época de la tercera edición de los "Elementos de Derecho Criminal" de Giovanni Carmignani, el entonces profesor de la Universidad de Pisa, enseñaba que: "En cierto modo todo delito consta de dos elementos, a saber, de un acto de la voluntad, por el cual el agente quiere un efecto contrario a la ley, y de un acto físico, del cual resulta la infracción de la ley social ya promulgada. El primer elemento del delito emana de la intención del agente; el segundo de la materialidad del hecho nocivo a la sociedad. Para poner a plena luz la intención de la acción delictuosa, es necesario contemplar dicha acción por un doble aspecto; es decir, en cuanto a la intención del agente, y en cuanto a la ejecución, de donde se deriva el daño social"[17]. Además Carmignani, consideraba el delito como acción moral o como acción política.

El precedente más remoto de la actual construcción se remonta a la teoría del delito común, desarrollada bajo los auspicios de la ciencia italiana de los siglos XVI y XVII, a la luz de la concepción del derecho natural entonces imperante; se trataba de una estructura bipartita que distinguía entre imputatio facti ( imputación objetiva ) e imputatio iuris ( imputación subjetiva ), entre una parte externa al delito y otra interna. Dicha sistemática, retomada por el derecho alemán de la época, fue sostenida por autores como T. Deciani (1590, ocho años después de su muerte), P. Theodoricus (1618), S. Pufendorf (1660) y Ch. Wolff (1738).[18]

Como anota Velázquez[19]comenzando el siglo XIX, se empieza a gestar en Alemania la teoría cuatripartita hoy imperante. En efecto, Ch. K. Stubel (1805) distinguió entre injusto e imputación del hecho; h. Luden (1840) elaboró un concepto tripartito de delito integrado por las notas de acción, antijuridicidad y culpabilidad, a cuyos aportes se sumó A. F. Berner al desarrollar con toda claridad el concepto jurídicopenal de acción (1843-1857).

También Roxín reseña en su obra fundamental, que el concepto de acción fue emitido por primera vez en el Manual de Albert Friedrich Berner en 1857 como piedra básica del sistema del delito. La exigencia de reconocimiento de una antijuridicidad objetiva e independiente de la culpabilidad la formula poco después Rudolph von Jhering (1818 – 1892) en su escrito "El momento de culpabilidad en el Derecho Privado Romano "en 1867. Este concepto fue incorporado al derecho penal por F. von Liszt y E. von Beling (1902), previas elaboraciones de K. Binding (1872), expuestas en su conocida teoría de las normas. El concepto del tipo lo creo Ernest Beling (1866- 1932) en el año 1906 en su obra "La Teoría del Delito"; La Teoría de la culpabilidad se desarrolla a partir de Reinhard Frank (1860 – 1934) en su obra "Sobre la estructura del concepto de culpabilidad" en 1907. La evolución del sistema en su totalidad, ha contado en la primera mitad del siglo XX con impulsos teóricos por parte de Franz von Liszt, quién publica su tratado en 1881 y Ernest Beling, de Max Ernest Mayer (1875 – 1923) y Edmund Mezgr (1883 – 1962), así como de Hans Welzel (1904 – 1977) el fundador de la Teoría Final de la Acción.

En la moderna dogmática del Derecho Penal, existe en lo sustancial, acuerdo en cuanto a que toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable y que cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad. Por tanto, toda conducta punible presenta cuatro elementos comunes (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), a los cuales puede añadirse aún en algunos casos un ulterior presupuesto de la punibilidad. Las citadas categorías básicas le dan ya a la materia jurídica, en principio no preparada, un considerable grado de orden y de principios comunes.

Daremos a continuación una explicación sucinta de estos conceptos, de momento de la forma más elemental, y como se explican mayoritariamente en la ciencia y en la praxis. Cabe señalar, que según la doctrina dominante en la actualidad. "Los distintos elementos del delito están en una relación lógica necesaria. Sólo una acción u omisión puede ser típica, sólo una acción u omisión típica puede ser antijurídica y sólo una acción u omisión antijurídica puede ser culpable" (Cerezo Mir. op.cit. p. 381)

Para la doctrina más extendida, acción es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones en sentido jurídico los efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurídica. No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior que – como p.ej. los movimientos reflejos o los ataques convulsivos – son sencillamente indominables para la voluntad humana. Esa acción ha de ser típica, o sea, ha de coincidir con una de las descripciones de delitos, de las que las más importantes están reunidas en la Parte Especial del Código Penal. Por tanto, quién p.e. mediante una determinada acción "sustrae una cosa o mueble ajena con el ánimo de apropiársela antijurídicamente", realiza el tipo del hurto. La estricta vinculación a la tipicidad es una consecuencia del principio nullum crimen sine lege, por consiguiente, no es posible derivar acciones punibles de principios jurídicos generales y sin un tipo fijado, como ocurre en algunas consecuencias jurídicas civiles (Roxín, 194, 195).

La acción típica ha de ser antijurídica, o sea prohibida. Por regla general lo será ya con la tipicidad, puesto que el legislador sólo incorporará una acción a un tipo cuando la misma usualmente deba estar prohibida. Pero ese indicio puede ser contradicho, ya que una conducta típica no es antijurídica si en el caso concreto concurre una causa de justificación. Tales causas de justificación proceden de todo el ordenamiento jurídico. Así, p.ej. si el agente judicial (alguacil) entra coactivamente en la casa del deudor, habrá un allanamiento de morada típico, pero el mismo estará justificado por las facultades del derecho de ejecución (orden del juez mediante providencia). Y si el padre le da una bofetada al hijo por razones educativas, realiza el tipo de las lesiones, pero el derecho de corrección admitido por el Derecho de Familia le proporciona una causa de justificación. Pero también se contienen causas de justificación en el Código Penal, sobre todo el Derecho extraordinariamente importante a la legítima defensa y el estado de necesidad justificante. Ante una acción típica y antijurídica se habla de "injusto" penal, concepto que comprende por tanto las tres primeras categorías. (Roxín. p. 195).

Por último, la acción típica y antijurídica ha de ser culpable, es decir ha de poderse hacer responsable de ella al autor, la misma se le ha de poder, como mayoritariamente se dice, "reprochar". Para ello es presupuesto la imputabilidad o capacidad de culpabilidad y la ausencia de causas de exculpación, como las que suponen p.ej. el error de prohibición invencible o el estado de necesidad disculpante. La diferencia entre falta de antijuridicidad y falta de culpabilidad, entre justificación y exculpación, consiste en que una conducta justificada es reconocida como legal por el legislador, está permitida y ha de ser soportada por todos, mientras que una conducta exculpada no es aprobada y por ello sigue estando no permitida y prohibida; únicamente no se castiga, pero por regla general no tiene por qué ser tolerada por quien es víctima de una conducta antijurídica. Ahora bien, una acción típica, antijurídica y culpable es por lo general punible. Pero excepcionalmente, es decir en algunos preceptos penales concretos, han de añadirse aún otros presupuestos de punibilidad para desencadenar la punibilidad. Tales presupuestos son las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y la ausencia de causas de exclusión de punibilidad. Una condición objetiva de punibilidad es p.ej. la garantía de la reciprocidad en la protección penal de representantes y símbolos extranjeros, y una causa de exclusión de la punibilidad es p.ej. la indemnidad en caso de injurias parlamentarias. La falta de garantía de la reciprocidad no modifica en nada el hecho de que p. ej., los daños producidos en signos de la soberanía extranjera son típicos, antijurídicos o culpables; únicamente quedan sin castigo. E igualmente el insulto de un diputado a otro es también una injuria típica, antijurídica y culpable aunque tenga lugar en el parlamento (alemán) sólo que no puede ser penada. (En el derecho Penal Alemán). (Roxín. p. 195, 196)

La imputación personal (culpabilidad), en palabras de Villavicencio Terreros[20]se orienta, por un lado, desde la óptica del Estado, en los fines preventivos de la pena ( no se pretende un libre albedrío indemostrable empíricamente, sino un concepto de libertad, no en un sentido abstracto, sino una especial ubicación del sujeto frente al cúmulo de condicionamientos) , y por otro lado, desde la óptica del individuo, siendo necesario apreciar la situación de desventaja que éste tiene frente al Estado. Para este fin, la imputación personal evalúa un conjunto de aspectos relativos al: imputabilidad (excluida por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, alteración de la percepción), probabilidad de conciencia de la antijuridicidad (excluida por situación de error de prohibición) y exigibilidad de otra conducta (excluida por una situación de miedo insuperable, obediencia jerárquica, etc ).

Más adelante estudiaremos metodológicamente todos los elementos o categorías integrantes del delito, prescindiendo de la opinión de algunos autores como Jakobs, Bacigalupo o Juan Bustos que consideran que la tipicidad y no la acción es el primer elemento del delito. Así Bustos considera que "dentro del tipo penal, la acción es un elemento sin duda importante, pero un elemento más. El tipo penal constituye una selección valorativa abstracta definida por el legislador" (op.cit. p. 785). También, para Santiago Mir, el delito como un hecho penalmente antijurídico y personalmente imputable "tiene dos partes. La primera, la antijuridicidad penal, exige la tipicidad penal y la ausencia de causas de justificación. La segunda, la imputación personal, requiere que el hecho penalmente antijurídico sea imputable a una infracción personal de la norma primaria por parte de un sujeto penalmente responsable. Por lo demás, al requerir que la antijuridicidad sea penal y que la misma sea imputable a un sujeto penalmente responsable, se hace innecesario añadir a la definición propuesta una nota independiente de "punibilidad" (Mir Puig. op. cit. p. 147).

Creemos que no es momento todavía, de aclarar algunos aspectos doctrinales de los autores con respecto a los elementos o categorías del delito, por ahora, simplemente vamos a estudiar la evolución doctrinal de la teoría del delito: el sistema causalista, finalista, funcionalista, las últimas posiciones doctrinarias al respecto, incluyendo el sistema propuesto por Zaffaroni y el sistema garantista de Ferrajoli, toda vez que, no cabe duda , en palabras de Muñoz Conde, " en la medida en que el sistema de la teoría del delito constituye un riquísimo caudal ordenador de los criterios y argumentaciones que se pueden utilizar en la decisión y solución de los casos jurídicos-penales, será para el penalista un instrumento indispensable para el estudio, interpretación y crítica del Derecho Penal" (Muñoz Conde. op.cit. p. 207).

Anotemos, en este contexto, lo dicho por Zaffaroni, en el sentido de que el esquema general de casi todas las teorías del delito es estratificado, o sea, que va del género (conducta, acción, acto) a los caracteres específicos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) con prelación lógica y sentido práctico.[21]. A este esquema doctrinal el penalista argentino hace cuestionamientos políticos serios, manifestando que la objeción que tiene mucha mayor importancia es la que observa que la dogmática jurídico-penal y, en particular, la teoría del delito, no ha cumplido sus promesas de proveer seguridad y previsibilidad en las decisiones, puesto que puede afirmarse que a) la dogmática facilitó la racionalización del poder punitivo y no cuestionó su función, como también que b) la pluralidad de teorías que admite en su seno permite sostener soluciones dispares y por ende, proceder en forma arbitraria. (Zaffaroni, Manual, p. 286) Y por ello el autor se pregunta "si una metodología que ha permitido la racionalización del poder punitivo puede ser útil para su contención, a la hora de replantear el derecho penal liberal desde una teoría agnóstica de la pena" (ídem).

Presupuestos básicos de una teoría penal de carácter político criminal en un estado social y democrático de Derecho, según Juan Bustos Ramírez

El profesor chileno Dr. Juan Bustos Ramírez, recientemente fallecido, escribió que una posición política criminal conduce necesariamente a distinguir tres teorías diferentes: la del delito, la del sujeto responsable y la de la determinación de la pena. Esbozaremos sucintamente sus criterios dogmáticos al respecto, por su importancia en el estado actual de la doctrina jurídico-penal:

1.-La teoría del delito.- Según Bustos, es el bien jurídico el que está en la base de la teoría del delito y no la acción; ésta es sólo un elemento objetivo, importante, pero sólo un elemento objetivo más del tipo, a través de la cual se singulariza una vinculación entre los sujetos. Lo importante son los procesos valorativos fundamentados desde el bien jurídico. El tipo legal contiene la descripción de un ámbito situacional de comunicación social, esto es, sean de acción u omisión, dolosos o culposos, que tienen capacidad de entrar en conflicto con el bien jurídico protegido por la norma. La tipicidad es el resultado de un proceso valorativo de atribución de un ámbito situacional concreto a un tipo legal abstracto y genérico; el juicio de atribución implica la determinación de la tipicidad.

Para Bustos la antijuridicidad consiste en dos procesos: En primer lugar, habría un proceso valorativo en que se ha de determinar si es posible imputar objetivamente la afectación al ámbito situacional de comunicación social que es la tipicidad. En segundo lugar, es necesario considerar un aspecto negativo, esto es, que no existan causas de justificación, es decir, que en el propio ordenamiento jurídico no se den normas permisivas en relación a esa afectación del bien jurídico.

En resumen, la teoría del delito se construye a partir de una finalidad político-criminal de protección de bienes jurídicos.

2.- La teoría del sujeto responsable.- En la concepción de Bustos, esta teoría tiene un sesgo político-jurídico y se trata del reconocimiento de la autonomía ética de la persona, esto es que la persona no está sometida al tutelaje del Estado, sino que es autónoma frente a él y mas allá de eso, que aquél es una construcción al servicio de ella y no al revés. Por tanto la persona responde frente a otro, es decir tiene responsabilidad; otro le puede exigir una respuesta. Luego, responsabilidad es igual a exigibilidad. El Estado tiene capacidad para exigir una respuesta determinada a una persona, por lo que, la responsabilidad en cuanto exigibilidad, implica exigibilidad sistémica o exigibilidad desde el sistema, esto es el sistema está en condiciones de exigir una respuesta a un determinado sujeto, pero ésta no puede vulnerar el principio de igualdad.

La exigibilidad sistémica es un planteamiento político-criminal que pone el acento en el Estado y en su capacidad para exigir respuestas a ciertas y determinadas personas que el propio Estado declara inimputables, reconociendo su desigualdad. Por eso los conceptos de imputabilidad e inimputabilidad son inapropiados para Bustos, dentro de la culpabilidad, en tanto se fundamenten en una característica del ser y no del sistema que exige determinada respuestas.

La exigibilidad de la conciencia del injusto, significa que se hallan dado las condiciones para unos efectivos procesos de internalización de valores por parte del sujeto; en cambio la exigibilidad de la conducta está significada, en que existan o estén dadas las circunstancias para que a la persona se le pueda exigir un comportamiento determinado. El Estado no podrá exigir como respuesta que la persona actuase con las características de un santo o de un héroe, pues ellas en modo alguno están dadas y entregadas por el sistema.

En opinión de Bustos, la exigibilidad del sujeto se rige por principios completamente diferentes a los del injusto; no es, en consecuencia un elemento de la teoría del delito, lo son de ellas, sólo la tipicidad y la antijuridicidad. La responsabilidad por sí sola es el fundamento de otra teoría, la del sujeto responsable, y ésta teoría debe partir del individuo en sociedad; la persona responde por su comportamiento, pero lo que interesa es que una persona pueda responder a tareas concretas que le impone el sistema.

3.- La Teoría de la Determinación de la Pena.- Según el autor lo importante es la autonomía de la persona humana, la dignidad de ésta, por lo que toda pena ha de ser determinada de modo que no afecte a la persona como tal, como en el caso de la pena de muerte, la tortura y las penas de larga duración. El principio de la indemnidad de la persona es sustancial y en tal virtud, la pena no debe estar en relación con el daño causado. Bustos considera que la determinación de la pena es precisamente lo que va a afectar a una persona y sus derechos y de ahí que aparezca como el aspecto más significativo de la teoría penal. Aunque haya delito y un sujeto responsable puede llegarse a la conclusión en la determinación de la pena de que no ha de aplicarse, ya sea porque siempre va a implicar afectar a la indemnidad de la persona, o bien porque no resulta necesaria.

Como vemos, esta tesis es un poco utópica, ningún país la ha considerado seriamente, tal vez sirva como referente para humanizar más el Derecho Penal moderno minimalista, garantista y constitucional, que hoy tenemos.

La estructura del delito y el rango de los elementos del mismo

Siguiendo a Reinhart Maurach y Heinz Zipf[22]diremos que la doctrina actual tiene plena consciencia de la naturaleza del delito en cuanto concepto complejo (Engisch lo llamó acertadamente "impreso de cuatro colores") y sobre la construcción escalonada que resulta de aquél. En todo caso, existen diversos métodos para su construcción. Ellos, según estos autores, se diferencian, en primer término, en la cuestión de si es el hecho o el autor lo que constituye la base del sistema; luego, en la pregunta por los elementos materiales del ilícito, por una parte, y de la culpabilidad, por la otra.

Escriben los autores alemanes en referencia, que los sistemas teóricos antiguos ponían en primer plano la distinción entre el sujeto y el objeto del delito. El sujeto es el autor; el objeto es la acción por él cometida. Dichos sistemas examinan, en primer término, la idoneidad del sujeto del delito. Con ello, para tales sistemas se hace forzoso tomar a la teoría de la imputabilidad como base del sistema: sólo es capaz de actuar un autor imputable. La exposición sobre el objeto del delito aparece recién con el debate sobre la calidad del autor: el objeto está constituido por el ilícito típico. El final está compuesto, en general, por el tratamiento del dolo y la culpa en cuanto clases de culpabilidad.

Para ellos, una sistemática como ésta supone que la pena sea el único arma del derecho penal. Si los incapaces de culpabilidad (inimputables) quedan fuera del alcance del derecho penal, es posible equiparar la capacidad de acción y la imputabilidad. Sin embargo, en opinión de estos autores, un sistema como éste fracasa cuando el derecho penal somete también al autor inimputable por medio de las medidas de seguridad. Por ello, no es una mera casualidad que los sistemas teóricos de este tipo sólo jugaran un papel importante en el pasado, en el que el derecho de medidas de corrección y seguridad no contaba con un campo de acción.

A diferencia de ellos, los sistemas teóricos contemporáneos, siguen el camino contrario (sobre la base de la estructura del delito de Beling). El fundamento del delito está constituido por la acción. En este sentido, es capaz de cometer una acción toda persona, sin consideración de su capacidad de imputabilidad; de tal modo, ésta pasa de ser un presupuesto de la acción a uno de la culpabilidad. Para el Derecho penal, sólo es relevante una acción que sea antijurídica y típica. La constatación de la concurrencia de estos presupuestos agota el juicio sobre el hecho. La teoría de la culpabilidad que sigue a continuación, investiga si el autor puede ser personalmente responsable por su conducta desvalorativa. Sólo en este caso cabe estimar que la acción ha sido cometida culpablemente, dando lugar al efecto de la pena. Por el contrario, acciones cometidas inculpablemente por un autor peligroso inimputable pueden dar lugar a medidas de seguridad.

Expresan estos tratadistas, que los sistemas teóricos efectúan una segunda distinción, independiente de la clasificación nombrada, esta vez según el contenido que dan a los elementos que determinan los juicios sobre el hecho y el autor. La discusión de estas cuestiones constituye el centro de atención en la actualidad. En ellas se trata la pregunta por la así llamada diferenciación subjetivo-objetiva de los elementos de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En esta materia, se pueden distinguir esencialmente tres concepciones básicas diferentes. La más antigua, que se retrotrae a Beling y fue posteriormente sostenida por H. Mayer, incluye en el tipo de ilícito todo el acontecimiento objetivo (externo), mientras todo lo subjetivo (lo psicológico) pertenece al campo de la culpabilidad. La segunda posición, frecuentemente sostenida en la actualidad, se encuentra especialmente en el sistema teórico de Mezger. Ella relaja la rígida diferenciación entre ilícito "exclusivamente-objetivo" y culpabilidad "exclusivamente subjetiva". Se reconoce, por una parte, que tanto el tipo, como la antijuridicidad pueden ser determinados, caracterizados o excluidos mediante ciertas y determinadas aspiraciones o nociones psíquicas (es decir subjetivas) del autor (los llamados elementos subjetivos del ilícito y elementos de justificación) y por la otra, que el juicio de culpabilidad "psicológico" primario puede ser influido por ciertas circunstancias objetivas ("elementos de culpabilidad concebidos objetivamente"). Una tercera corriente doctrinaria, actualmente dominante, rechaza absolutamente la distinción entre el carácter objetivo del ilícito y la naturaleza subjetiva de la culpabilidad. Para esta corriente sólo es relevante la distinción entre objeto de valoración (el tipo de ilícito) y juicio de valoración (la culpabilidad). Ella reconoce que la voluntad del autor, en cuanto elemento subjetivo ("final") del delito, es necesaria al momento de caracterizar la acción ilícita; la voluntad, en cuanto factor de configuración de la acción, es objeto de valoración juntamente con ésta, mientras la culpabilidad aparece como un juicio valorativo puro, liberado de toda carga psicológica-actual. (Maurach, 228 y 229).

El sistema causalista del delito

En este sistema se distinguen dos fases: la una se inicia a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX como consecuencia del enfoque científico naturalista de la metodología jurídico-penal. Después, desde comienzos del siglo XX hasta 1939, más o menos, se inicia una segunda versión "valorativa" de raíz neokantiana.

• a) Concepto causal naturalista (CONCEPCIÓN CLASICA DEL DELITO).

En opinión de Jescheck el concepto clásico de delito fue un producto del pensamiento jurídico característico del positivismo científico, entendiéndose como tal, una concepción estrictamente limitada al Derecho positivo y a su interpretación, que pretendió abordar todos los problemas del Derecho con la sola ayuda de los conceptos jurídicos, excluyendo en lo posible de la dogmática jurídica las valoraciones filosóficas, los conocimientos psicológicos y la realidad sociológica. Por esta vía se obtuvo una imagen extremadamente formal de las características del comportamiento humano que debían contemplarse en la estructura del concepto de delito. Se distinguió entre la acción entendida de forma naturalistica, el tipo concebido objetivo-descriptivamente, la esfera de la antijuriridicidad delimitada objetivo-normativamente y la culpabilidad entendida subjetivo-descriptivamente. En estrecha conexión con el carácter objetivo-formal de este concepto de delito se halla, sin duda, la idea de Estado de Derecho que se materializó en la búsqueda de seguridad y calculabilidad del Derecho, a realizar mediante la vinculación del juez a conceptos sistemáticos sencillos y comprobables. Tal planteamiento servía de contrapeso a las exigencias de prevención especial postuladas por la Escuela moderna, patrocinadas por el mismo von Liszt junto a la dogmática clásica. Así el sistema jurídico penal clásico presentaba una característica imagen bipolar: por una parte, debía garantizar mediante el objetivismo y el formalismo de los presupuestos de la pena un máximo de seguridad jurídica; por otra parte, pretendía alcanzar, por la vía de un sistema sancionatorio orientado hacia el delincuente, un máximo de eficacia.[23]

En este sistema se comienza a utilizar el método analítico del positivismo científico, donde se distingue y se identifica claramente los elementos generales del delito buscando en cada uno de ellos su base empírico-descriptivo, diferenciando las características objetivas de las subjetivas. No debemos olvidar que el causalismo naturalista se le identifica por su sencillez y claridad expositiva. Se buscaba reconducir al sistema del Derecho Penal a componentes de la realidad mensurables y empíricamente verificables. Dichos criterios sólo pueden ser, o factores objetivos del mundo externo, o procesos subjetivos y psíquicos. Por eso, se planteaba una división en este sistema, de una teoría del delito que comprendía elementos objetivos y subjetivos.[24]

El sistema clásico (1881-1915) tuvo como marco teórico el apogeo del positivismo naturalista, que indiscutiblemente se destacó a partir de factores políticos y científicos.

El origen inmediato de la moderna evolución del delito puede colocarse en el año 1881 impulsado por Franz von Liszt, quien con su Programa de Marburgo traslada a la ciencia penal los métodos propios de las ciencias empíricas, haciendo derivar su concepto de delito a partir de la definición legal de la época, que lo concebía como "la acción sancionada por la ley", siendo los contenidos de la ley penal el objeto de estudio de la dogmática.

Reseña Sergio Medida Peñaloza[25]que el método empleado por von Liszt como manifestación del positivismo jurídico, se caracterizó en términos generales por lo siguiente:

• a) Rechazó acudir a la filosofía en el estudio "científico" del delito.

• b) Excluyó cualquier juicio de valor en el estudio del tipo.

• c) Adoptó la observación externa formal de los objetos de conocimiento (delito)

• d) Estableció la visión analítica del delito, con una separación perfecta entre elementos.

• e) No pretendió formular una explicación del delito que aprehenda su esencia, sino una mera descripción de sus características (parte interna: culpabilidad; parte externa: antijuridicidad).

• f) La ley de la causalidad como parte del delito, no conoce excepciones que permitan afirmar el libre albedrío.

• g) La acción naturalistica no abarca a la omisión, cuya esencia no es negativo-naturalistica, sino negativo-normativa.

• h) La antijuridicidad constituye no un juicio valorativo, sino una expresión lógica de la contrariedad del hecho con el ordenamiento, sin tener cabida elementos subjetivos; por ejemplo, el examen de la paciente por el ginecólogo sería siempre antijurídico, independientemente de la finalidad terapéutica que guíe al agente

Liszt concibió al delito, en su primer elemento, como una acción humana. La "acción" es un movimiento corporal voluntario que produce un cambio en el mundo exterior, donde la voluntad sólo aparece como un factor causal que desencadena el movimiento corporal. Si la voluntad ha sido causante de una acción, es importante saber: por una parte, la existencia de un movimiento y su consecuente resultado y, por otra, que tal movimiento sea causado por la voluntad o producto de ésta. En la concepción de Liszt todavía no aparece el tipo penal. Para este autor el delito es una suma de relaciones causales o "acción", compuesta a su vez de la voluntad, un movimiento corporal y un resultado, antijurídico y culpable sancionado por las leyes penales y por ello amenazado con una pena.

Pero es Ernest Beling, quien elabora su construcción dogmática del delito al amparo del concepto causal-mecánico de la acción. El "tatbestand" o tipo ingresa al ámbito del Derecho Penal gracias a Beling, toda vez que este autor le asigna al tipo penal la función de describir en abstracto los elementos materiales necesarios que caracterizan al delito, al que define como la acción típica y antijurídica subordinable a una sanción penal adecuada y que cumple las condiciones de penalidad.

Indica Medina Peñalosa, en su importante trabajo, que hacia 1906 la teoría del delito de Beling alcanza el punto culminante de la dirección analítica al descubrir la tipicidad (adecuación de la conducta concreta con la descripción legal formulada en abstracto) y enfatizar, como notas esenciales que acompañan su pensamiento, que existe total independencia y completa separación entre los distintos elementos del delito; aunado a ello sostuvo la tesis de que todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad, siendo los restantes elementos de índole objetiva. Por ende concibe la acción como una conducta humana voluntaria, pero el contenido de la voluntad no pertenece a ella, sino a la culpabilidad. (Medina.op.cit. p. 75).

Y así nace el "sistema Liszt-Beling" en el que se distinguen los cuatro elementos del delito, concebidos, en resumen, de la siguiente manera:

La acción en el sistema clásico, es concebida como un proceso de relación causal, mediante la trasformación del mundo exterior (fundamentalmente objetivo) a través de un movimiento corporal voluntario; provocando así un resultado. Estableciéndose entre el primero y el segundo un nexo generador de un proceso causal que desembocaba en un resultado. Concepción plenamente acorde con los postulados del naturalismo. Los elementos de tipicidad y antijuridicidad eran concebidos de forma exclusivamente objetiva. La tipicidad era entendida como la mera descripción objetiva de un determinado proceso causal que tenía su origen en una acción física que desembocaba en un determinado resultado. De tal modo que quedan fuera del tipo y pertenecen a la culpabilidad todas las circunstancias subjetivas o internas del delito, por ejemplo: intenciones, "a sabiendas", propósitos, finalidades. Al igual que la tipicidad la antijuridicidad era entendida única y exclusivamente desde el plano objetivo, como contradicción entre hecho y norma; es decir, se convertía en una mera especificación valorativa de una acción típica previa, motivo por el cual había sido incluida en el código penal. En cuanto a la culpabilidad, ésta aportaba el contenido subjetivo en la teoría del delito. Al igual que la acción, se hablaba de un nexo causal material entre el movimiento y el resultado, la culpabilidad es la relación o el nexo psicológico, no material, entre el autor y el hecho, a partir del presupuesto de imputabilidad de dicho autor y al definir dos formas de distinta relevancia en la culpabilidad: el dolo y la culpa .En el supuesto de dolo el nexo psíquico que une al autor con el hecho es la voluntad o incluso intención, ya que el sujeto conoce y quiere realizar el hecho; mientras que en el caso de la culpa resultaba más complicado ese nexo psíquico, ya que el sujeto no quiso realizar el resultado[26]

Por ello, afirma Fernando Velásquez, que esta sistemática clásica del delito pretendió excluir todo tipo de valoración del campo jurídico, al reducir el delito a un agregado de dos relaciones o nexos: una causal ( el injusto: lo objetivo) y otra psicológica ( la culpabilidad: lo subjetivo ); una concepción que, a decir verdad, reconocía todos los elementos del delito y los ordenaba de manera razonable, coherente, acorde con la concepción naturalista de la ciencia y de la técnica propia de la época, según la cual cualquier objeto equiparable a una máquina perfectamente construida era susceptible de ser compuesto con base en distintos elementos.[27]

Certeramente Roxín enseña que el sistema "clásico", de Liszt y Beling, que se convirtió en dominante a principios del siglo XX, se basaba en la hipótesis de que injusto y culpabilidad se comportan entre sí como la parte externa y la interna del delito, por lo que todos los requisitos objetivos del hecho punible pertenecían al tipo y a la antijuridicidad, mientras que la culpabilidad se concebía como el compendio de todos los elementos subjetivos del delito, por lo que el dolo se consideraba desde la perspectiva de esa teoría como forma de la culpabilidad[28]

• b) MODELO NEOKANTIANO (CONCEPTO NEOCLASICO DEL DELITO) (1907-1940)

Las elaboraciones del sistema clásico del delito fueron sometidas a profundo examen y revisión y se le dio un nuevo contenido al esquema gracias a la crítica adelantada contra el positivismo, que había pretendido erradicar el pensar filosófico; ello fue posible, anota Velásquez, con el auge del neokantismo, corriente que, como se recordará, hacia los años veinte del siglo XX postuló la necesidad de eregir un método adecuado para las ciencias del espíritu, acorde al comprender y al valorar, e introdujo una orientación metodológica subjetivista para la que el conocimiento estaba determinado por las categorías "a priori" de la mente del sujeto: el sujeto (método) determina el objeto (conocimiento).[29]

Así, Influenciados por la filosofía neokantiana fueron H. A. Fischer y Hegler que descubrieron la existencia de elementos subjetivos del injusto; se reconoció que el injusto no es explicable en todos los casos sólo por elementos puramente objetivos y que, a la inversa, la culpabilidad tampoco se basa exclusivamente en elementos subjetivos. Así por ejemplo, opina Roxín, el tipo del hurto requiere algo más que la sustracción –objetiva- de una cosa mueble ajena, que en cuanto privación o desposesión temporal de la cosa es por regla general jurídicopenalmente irrelevante; sin el elemento anímico-interno del ánimo de apropiación no se puede abarcar adecuadamente el modelo del hecho del hurto y el injusto del mismo. Mezger en su "Tratado" pudo concebir el concepto de delito neoclásico, que mantiene en principio la separación entre injusto objetivo y culpabilidad subjetiva y afirma el dolo como forma de culpabilidad, pero a criterio de Roxín, "tuvo que reconocer ciertas excepciones y buscar por ello otra explicación distinta para diferenciar injusto y culpabilidad. Dicha diferencia se halló – y ello supone una evolución fundamental- en la distinta forma de valoración: Al afirmar la presencia de injusto se valora el hecho desde el punto de vista de su dañosidad social, y al constatar la culpabilidad se lo valora desde el punto de vista de la reprochabilidad. El entendimiento de la culpabilidad como "reprochabilidad" es lo que caracteriza al denominado concepto normativo de culpabilidad, que se ha impuesto de modo general y solamente en los últimos tiempos está siendo sometido a modificación y ulterior desarrollo"[30]

En todo este desarrollo dogmático jugaron un papel fundamental, además de Mezger, Mayer, Hegler, Saucer, Kart Binding, Reinhart Frank, James Goldschimidt, Freudenthal, von Weber, y los teóricos de la Universidad de Kiel. Ellos recibieron el influjo de la filosofía neokantiana. Utilizaron la metodología subjetivista y el relativismo valorativo sosteniendo que el conocimiento científico propios de la ciencia de la naturaleza o del espíritu se haya condicionado por categorías a priori de la mente del sujeto, de modo que los valores no provienen del objeto sino del método. Todos ellos estudiaron los elementos subjetivos del injusto, afirmando también el carácter valorativo de la antijuridicidad.

Así Max Ernest Mayer, pone en duda la independencia de los componentes del delito, cuando precisa en 1915, en su tratado de Derecho Penal, que la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es decir, no se le considera como simple descripción sino que le atribuye un valor indiciario de otras características del delito, en particular respecto de la antijuridicidad. En cambio, en 1931, Edmund Mezger afirmó que la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad, pues considera que el delito no es una acción típica, antijurídica y culpable, sino típicamente antijurídica y culpable, lo que permite deducir que la tipicidad no se produce con independencia de la antijuridicidad, sino que aquella se incluye en ésta, ya que los elementos comunes a todo delito son esos tres. Posteriormente Reinhart Frank, en 1943 demuestra la insuficiencia del concepto de culpabilidad como el simple nexo psicológico entre el autor y el resultado, lo cual permite que haya una redefinición de la culpabilidad como "reprochabilidad", es decir en ella existiría una verdadera valoración, que incluye los siguientes elementos: imputabilidad, dolo y culpa. Frank dice que: " un comportamiento puede imputarse a alguien como culpable cuando puede reprochársele haberlo cometido", opinión que está contenida en su obra "Estructura del concepto de culpabilidad". Vemos que en la concepción neoclásica el dolo y la culpa siguen ubicados en la culpabilidad como dos formas que esta puede tener.

En definitiva el neokantismo utilizó la metodología subjetivista y el relativismo valorativo sosteniendo que el conocimiento científico propio de las ciencias de la naturaleza o del espíritu se haya condicionado por categorías a priori de la mente del sujeto, de modo que los valores no provienen del objeto sino del método (Medina, 94) . Y todo ello porque el sistema neoclásico, según Roxín, estaba basado predominantemente en la filosofía de los valores neokantiano, muy influyente en las primeras décadas del siglo XX, y que apartándose del naturalismo, quiso devolverles un fundamento autónomo a las ciencias del espíritu, considerando que su peculiaridad consiste en que se debe referir la realidad a determinados valores supremos en los que se basan las respectivas disciplinas, configurarla y delimitarla mediante los mismos y sistematizarla desde el punto de vista de dichos valores. Partiendo de esta perspectiva es consecuente interpretar el injusto y la culpabilidad, dice Roxín, desde los criterios valorativos de la dañosidad o nocividad social y de la reprochabilidad, como también ocurre hasta hoy de modo importante a efectos prácticos en la mayoría de los proyectos sistemáticos. (Roxín, 200,201)

El sistema causal valorativo aplicó ideas neokantianas valorativas sobre un sistema positivista naturalista del delito de manera que lo valorativo recorría y vinculaba a todos los elementos del delito (lo injusto es objetivo, valorativo y excepcionalmente subjetivo; la culpabilidad es subjetiva, pero también valorativa). La filosofía neokantiana buscaba reemplazar el positivismo científico por un positivismo teleológico referido a valores. Por ello, se rescata y se transforma al sistema clásico, buscando referirse a los valores presentes en cada elemento general del delito, que no ha sido tomado en cuenta en el sistema anterior. El sistema anterior presentaba a los elementos naturales del delito sólo como exigencias sistemáticas. Este sistema es un enfoque normativo-valorativo, donde ya no tiene importancia la diferenciación entre elementos subjetivos y objetivos que se entrecruzan. En conclusión, se buscaba referir la realidad a determinados valores supremos, sobre la base de los cuales, determinados elementos generales del delito resultaban sistematizados desde el punto de vista de dichos valores.[31]

En concepto de Juan Bustos, el delito en este sistema, tiene un carácter objetivo valorativo (el injusto) y otro de carácter subjetivo valorativo (la culpabilidad), luego la característica común es la pertenencia al mundo del valor (en el sentido de las ciencias valorativas). Por ello, se puede afirmar que el concepto neoclásico supone una crítica a la sistemática clásica y una propuesta de reforma a ésta, al concebir el injusto de forma predominantemente objetiva y la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo[32]

¿Qué es el sistema finalista del delito?

Un vuelco total a la concepción anterior – señala Fernando Velásquez- solo fue posible en el período de la postguerra –una vez derrotados los extravíos del nacionalsocialismo también en el ámbito del derecho penal-, gracias a la labor de Hans Welzel, que con base en estudios comenzados al final del decenio del año veinte del pasado siglo, quiso erigir de nuevo el ser real de la acción humana en el concepto central de la teoría del delito, concibiéndola desde un punto de vista ontológico, al estilo aristotélico. "Dos factores –como ya se indicó-, igualmente, explican este viraje metódico: uno científico, derivado del hecho de que este pensador planteaba en sus escritos filosóficos un paso del subjetivismo al objetivismo y –por ende- que era el objeto del conocimiento el que determinaba al sujeto y no al contrario, como postulaban los neokantianos, a quienes acusaban de malinterpretar la doctrina del gran pensador de konigsberg. Y, coetáneamente, la afirmación, con base a las premisas del iusnaturalismo, de la existencia de "verdades eternas" y de "estructuras lógico- objetivas" que tenían que ser respetadas por el legislador (el concepto final de acción y la culpabilidad como reprochabilidad)"[33]

Jescheck considera que el sistema finalista vino determinado por el paso de la tajante separación entre mundo real y Derecho, propia del neokantismo, a la realidad del ser social. Por eso se esforzó en elaborar las "estructuras lógico-objetivas" previas a toda regulación jurídica y en edificar el Derecho sobre la base de la "naturaleza de las cosas" según Welzel. De este modo, según el autor alemán, la teoría de la estructura final de la acción humana se apoyó de forma inmediata en observaciones de la moderna psicología sobre el comportamiento de los actos psíquicos. Incluso para el conociendo de los valores acudió la nueva teoría a lo que precede a la existencia humana: "el deber ser incondicionado, el sujeto responsable, el carácter ordenado del actuar ético-social y la concordancia do los órdenes ético-sociales" (según Welzel). Unido a la superación del neutralismo valorativo se hallaba el intento de una verdadera fundamentación ético-social del Derecho Penal, que encontró plasmación en la concepción personal de la antijuridicidad, en el postulado de la responsabilidad del hombre por la objetiva corrección de sus decisiones voluntarias y en el redescubrimiento del pensamiento retribucionista como sentido de la pena.[34]

Expresado en palabras del penalista alemán Claus Roxín, la teoría final de la acción, que constituye la parte preponderante del finalismo, se basa filosóficamente en teorías ontológico- fenomenológicas, que intentaban poner de relieve determinadas leyes estructurales del ser humano y convertirlas en el fundamento de las ciencias que se ocupan del hombre. Para dicha concepción, dice el autor, es lógico colocar un concepto básico antropológico y prejurídico como el de la acción humana en el centro de la teoría general del delito y construir a partir de la constitución ontológica de la acción un sistema, que le conviene previamente dado al legislador, de estructuras (denominadas por Welzel) lógico-reales (o lógico-objetivas), sistema que en opinión de sus defensores también le debe proporcionar a la dogmática jurídico-penal perspectivas permanentes e inconmovibles.[35]

El concepto de delito del finalismo, en la opinión de Jeschek, respondió en lo metodológico al abandono del pensamiento logicista y abstracto propio de época precedente. Welzel que elaboró en varias etapas desde principios de los años 30 este sistema, quiso erigir de nuevo el ser real de la acción humana en concepto central de la teoría del delito, desde un punto de vista ontológico. Como dice Santiago Mir Puig, el finalismo parte de la existencia de ciertas "estructuras lógico-objetivas" que pertenecen a la "naturaleza de las cosas" y el legislador y la ciencia no pueden sino respetar; la acción humana guiada por una finalidad, es para Welzel una de esas estructuras ontológicas. Por consiguiente, dice Mir Puig en su obra que siempre hemos comentado, la ley y la construcción dogmática del delito deben partir de ese concepto, y no es admisible sustraer al hecho en ningún momento la intención que lo preside. Si la antijuridicidad es un juicio sobre el hecho, dependerá, pues, no sólo de sus elementos objetivos, sino también, de forma esencial, del elemento subjetivo de la finalidad. Así, en los delitos dolosos, el dolo ha de considerarse componente esencial del injusto, y no de la culpabilidad. El "desvalor del resultado"(la objetiva causación de una lesión) sólo importa en cuanto obra de una conducta final, es decir, dentro del "desvalor de la acción" (concebida finalmente), siendo ésta, a criterio de Mir, la consecuencia más importante del concepto final de acción, que es la esencia del sistema finalista creado por Welzel.

La médula del nuevo sistema es éste: ante el concepto causal de acción, Hans Welzel esgrimió el concepto finalista, y dijo: "Acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por eso, acontecer "final", no solamente "causal". La "finalidad" o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobre determine finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante casual de los componentes causales existentes en cada caso"[36]

El mismo Welzel asegura en su magna obra que la finalidad es "vidente", en cambio la causalidad "ciega" y pone el siguiente ejemplo: Cuando el rayo electrocuta a un hombre que trabaja en el campo, el acontecer se basa en que entre el hombre y la nube se originó la máxima tensión eléctrica, que llevó a la descarga. Esta tensión pudo haberse originado también exactamente igual entre otro objeto de cierta altura y la nube. Que fuera justamente el hombre estaba por cierto condicionado causalmente en la cadena infinita del acontecer, pero el acontecer no estaba dirigido finalmente a ello. Totalmente diferente en las acciones humanas: quien quiere asesinar a otro elige, conscientemente para ello, los factores causales y los dispone de tal modo que alcancen el fin previamente determinado. Aquí la constelación causal se ha ordenado para la consecución del fin: compra del arma, averiguación de la oportunidad, ponerse al acecho, disparar al objetivo; todos éstos son actos dirigidos a un fin, que están sujetos a un plan de conjunto.(Welzel, 40) De lo cual se determina que el legislador no puede prohibir causaciones de resultados, sino acciones finales, dirigidos por la voluntad, porque, como dice Welzel, "Ninguna norma, ni moral ni jurídica, puede preceptuar a las mujeres que den a luz hijos viables a los seis meses, en lugar de a los nueve, como no pueden tampoco prohibir a un aviador que si se precipita contra el suelo, no traspase la velocidad de 30 Km. por hora…"[37]

Siguiendo a Juan Bustos, diremos que para el sistema finalista, sus primeros principios fundamentales son que el delito es acción, pero no causal sino final, lo que significa que el actuar humano se determina desde el fin perseguido por el autor sobre la base de su experiencia causal. Con este planteamiento la categoría de la causalidad quedaría integrada no sumada como en el causalismo valorativo dentro de la tipicidad.

En suma, a) la tipicidad tiene un aspecto objetivo, descriptivo y valorativo (del proceso causal) y un aspecto subjetivo (que recoge valorativamente el proceso desde el fin). Por ello dolo y culpa pertenecen a la tipicidad. b) la antijuridicidad es objetiva y valorativa, pero todas las causas de justificación contienen elementos subjetivos (conocimiento e intención). Para los finalistas, el injusto es un ámbito integrado de diferentes caracteres, pero en el que el elemento común es lo subjetivo. c) La culpabilidad es reprochabilidad (proceso valorativo) de la capacidad de motivación, esto es, de la capacidad de actuar de otra manera, esto es, conforme a la norma y a pesar de ello actuar en contra de ella (aspecto subjetivo). Luego los elementos de culpabilidad son sólo la imputabilidad y la conciencia del injusto. Para los finalistas la exigibilidad de la conducta por principio no puede ser elemento de la culpabilidad, pues el sujeto podía actuar de otra manera. Luego, en esas situaciones extremas todo lo más habría una dispensa estatal. Así, por ejemplo, el que estaba sujeto a un madero en vez de echar al otro de él, pues en caso contrario se ahogaban ambos, podía no haberlo hecho, esto es, podía elegir entre ser héroe o santo. En definitiva, para los finalistas, dentro de sus procesos de integración prima siempre lo subjetivo valorado éticamente. Por eso, consecuentemente, es para ellos punible la tentativa de delito imposible, pues ya en ello hay una subjetividad desvalorada éticamente que se ha objetivado. (Bustos, pp.627, 628)

En resumen, en la concepción de Medina Peñaloza, filosóficamente el sistema finalista se fundamenta en axiomas que le dan sustento y fuerza, y que son:

• a) El delito deja de ser un fenómeno natural que es producido por una causa y acarrea una consecuencia o resultado, para convertirse en una realidad del ser social, ya que el derecho se edifica sobre la base de la naturaleza real de las cosas.

• b) El concepto clásico del delito fue producto del pensamiento jurídico del positivismo científico, mientras que el finalismo partió de una fundamentación ético-social del Derecho Penal; y con ello, de una concepción ius filosófica, que retomó criterios aportados por el derecho natural , pues, como dice Welzel, "para el conocimiento de los valores recurrió a lo que precede a la existencia humana: el sujeto responsable, el carácter ordenado del actuar ético-social y la concordancia de los órdenes ético-sociales".

• c) Admite que el concepto del delito debe ser congruente con el fin y los medios del Derecho Penal y no con las causas y efectos (como un fenómeno natural). El fin estriba en la protección de la convivencia en comunidad frente a infracciones graves a la normatividad; mientras que el principal medio de que se sirve es la pena, traducida en la conminación e imposición de un mal estatal, en proporción a la gravedad de la lesión del Derecho, cuyo propósito es el mantenimiento de tal orden jurídico.

• d) Representa el paso del subjetivismo al objetivismo. Como consecuencia el método que sigue el finalismo para estudiar la teoría general del delito se funda en un derecho penal de medios afines.

• e) Reconoce que para fijar los criterios de punibilidad, la Teoría del delito se debe fundar en la naturaleza de la acción perpetrada, y no en la personalidad del delincuente, en atención a que la imposición de la pena debe circunscribirse a una responsabilidad del acto y no responsabilidad de autor, que impide que al sujeto se le apliquen criterios de peligrosidad, temibilidad, reincidencia o habitualidad, como resabios de un positivismo que se encuentra en contradicción con los principios del Derecho natural.(Medina, pp. 136 y 137)

Pero vale recordar, que posteriormente, dadas las críticas recibidas en el sentido de que en la omisión no hay finalidad – y por tanto tampoco causalidad- y que en el delito culposo no hay un proceso valorado desde el fin, y que la culpabilidad en todo caso guarda relación directa con el sujeto y no con la acción, según Bustos y toda la doctrina penal, se produce un cambio total en la teoría. Delito es ahora injusto y culpabilidad, al decir de Bustos.

Por ello, en palabras de Bustos Ramírez, el finalismo habría de reconocer estructuras diferentes para la acción y la omisión y a su vez los injustos de acción y omisión pueden ser dolosos o culposos. Con ello vendría a proponer cuatro propuestas metodológicas diferentes: a) para los delitos de acción dolosos; b) para los delitos de acción culposos; c) para los delitos de omisión dolosos y d) para los delitos de omisión culposos. En todo caso, diremos, como precisa Bustos, que el finalismo pudo superar las críticas que se le habían hecho a las propuestas causalistas logrando una mayor precisión conceptual y sistemática. No obstante, se le criticaría su acentuación en la valoración del acto y su tendencia a la eticización y subjetivización del delito al prescindir del resultado, esto es, de la afectación al bien jurídico.

Roxín trascribe que actualmente el concepto final de acción ha perdido ampliamente la gran importancia que antes tuvo. Cree que ya no se discute hoy que tal concepto no es adecuado como elemento base del sistema jurídico-penal, ya que no se acomoda a los delitos de omisión; pues como el omitente no es causal respecto del resultado y por tanto no dirige ningún curso causal, tampoco puede actuar de modo final. Incluso, expone Roxín, en los delitos comisivos es dudoso que el concepto de finalidad les pueda aportar una base común. "En estos casos los finalistas se encuentran en el delito imprudente con dificultades similares a aquellas con los que tropezó el concepto de acción de los hegelianos orientado al delito doloso" puntualiza Roxín, añadiendo que originariamente Welzel había contemplado el hecho con imprudencia inconsciente, en el que las consecuencias no se causan de modo final, sino causal-ciego, como una "forma mísera" de acción humana. En otras palabras la teoría final de la acción de Welzel era inadecuada y ni resolvía los problemas derivados, especialmente en los delitos culposos o imprudentes. Pero, en honradez, Roxín ,reconoce, que la teoría finalista, a pesar de ser inadecuada como Teoría General de la acción para el Derecho Penal y de haber sido muy sobrevalorada en su utilidad práctica, le debemos agradecer progresos esenciales en la teoría del injusto, sobre todo en haber comprendido que el injusto no se basa sólo –como se había sostenido en el sistema "clásico" del delito- en el resultado típico, sino que es esencialmente co-determinado por el desvalor de acción de la conducta del autor. "Y ello vale, comenta Roxín, no sólo para los delitos dolosos, en lo que lo dicho resulta especialmente evidente por la ordenación del dolo dentro del injusto, sino también para los hechos imprudentes, en los que es co-constitutiva del injusto, no la finalidad ciertamente, pero sí la falta de control de la acción y por tanto un elemento personal.[38]