La teoría jurídica del delito: Evolución histórica y sistemas (página 3)

Roxin admite[39]que la teoría finalista significó un progreso esencial y significativo respecto del sistema clásico del delito, pues eliminó estos problemas[40]El finalismo dio a conocer que lo injusto del hecho no depende solamente de elementos objetivos, sino también de la predisposición de un fin (el dolo) del autor. También puso un límite a la expansión del injusto que hasta ese momento se reducía a la causalidad. Asimismo reconoció que la culpabilidad no se puede fundamentar en la relación psicológica entre el hecho y su autor.

En criterio crítico de Zaffaroni, la sistemática finalista culminaba y perfeccionaba la sistemática valorativa que había iniciado el neokantismo, ya que cumplía mucho mejor con la funcionalidad decisoria y facilitaba la selección valorativa. El sistema de Welzel, según el argentino, "era orientado firmemente por una idea de funcionalidad: el poder punitivo se legitimaba porque fortalecía el sentimiento ético mínimo de la sociedad. En los años setenta comenzó a perfilarse un general abandono del concepto finalista de la acción y más aún de la teoría de las estructuras lógico-reales, que si se hubieran llegado hasta el plano de las penas y del poder punitivo en general, el funcionalismo ético de la teoría de Welzel hubiese entrado en gravísima crisis"[41]

Ha reseñado sucintamente Juan Fernández Carrasquilla[42]que el finalismo no definió estrictamente o puramente la estructura normativa de la culpabilidad, porque en ella permanecen, de un lado, la imputabilidad, cuya naturaleza de capacidad psíquica (para la valoración de la propia conducta) resulta insoslayable, y, del otro, el "potencial conocimiento del injusto" ( que, sea cual sea su presentación, no puede consistir en algo distinto a la captación mental o psíquica del desvalor socio-jurídico de la acción punible, tanto si esa captación o comprensión se exige que sea actual o solamente se la piensa como potencial). El concepto de culpabilidad finalista se mantiene, pues, con un carácter tan mixto (a la vez psicológico y valorativo) como en los neoclásicos, si bien salieron del él, desplazados al tipo de injusto por requerimiento de la estructura final ontológica de la acción, los componentes psicofácticos del dolo y de la culpa naturales. Esta restricción en la naturaleza completamente normativa del juicio de reproche – escribe Fernández, responde en el finalismo sobre todo al fervoroso y empecinado sostenimiento del la "teoría estricta de la culpabilidad", sin la cual el sentido social de la acción tendría que situarse en el tipo mismo, que entonces no podría aparecer limitado por las estructuras del ser.

El sistema funcionalista del delito

Escribe Esteban Righi[43]que el abandono de la defensa de las estructuras lógico-objetivas afectó la coherencia del modelo de Welzel, ya que un modelo de teoría del delito orientado por consideraciones de política criminal estableció una nueva tensión entre la armonía del sistema y la consideración del problema que el jurista enfrenta cuando debe resolver un caso.

El sistema ortodoxo del finalismo impuso la conocida teoría estricta de la culpabilidad, según la cual un error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación debe ser considerado error de prohibición, dejando inalterable el dolo, por lo que sólo excluye la culpabilidad cuando es invencible.

Un sistema edificado, sobre la naturaleza de las cosas –agrega RIGHI- no podía adjudicar consecuencias iguales a situaciones diversas, por lo que siendo evidente que un error de tipo (el autor no sabe que mata) es más intenso que un error de prohibición ( el autor sabe que mata, pero cree equivocadamente que tiene derecho a hacerlo), debía necesariamente generar consecuencias distintas. Dado que la distinción es esencial no cabía identificar ambos supuestos, por lo mismo que la muerte de un hombre en legítima defensa no podía ser asimilada a matar un mosquito.[44]

Por todo ello no todas las concepciones del finalismo son rechazadas, al viento de los nuevos progresos de la dogmática penal, por lo que se ha llegado a afirmar que la opinión todavía predominante en la dogmática reciente se mueve con sus proyectos sistemáticos dentro del marco prefigurado por el sistema neoclásico y el finalista; sobre todo Roxín, exponente máximo de la nueva tendencia cree que sobre la base de la síntesis neoclásico-finalista se puede distinguir entre injusto y culpabilidad, esgrimiendo que el injusto caracteriza el desvalor de la acción (y en su caso del resultado), y en cambio la culpabilidad el "desvalor de la actitud interna" o el "poder evitar (y consiguiente responsabilidad)" del autor respecto de la realización antijurídica del tipo. El eminente jurista alemán sostiene que el entendimiento material, procedente del sistema neoclásico, del injusto como dañosidad (o nocividad) social y de la culpabilidad como reprochabilidad, que tampoco contradice el sistema finalista, se mantiene en las teorías modernas del delito. Por eso, asegura que frecuentemente también se explica la diferencia entre injusto y culpabilidad afirmando que el injusto expresa un juicio de desvalor sobre el hecho, y en cambio la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor. Y esta concepción no ha cambiado en los nuevos aires de la dogmática moderna: el funcionalismo.

Desde 1970 irrumpe Claus Roxín en desarrollar un sistema "racional-final (o teleológico) o "funcional", del Derecho Penal. Se rechaza el punto de partida del finalismo y se parte de la hipótesis de que la formación del sistema jurídico-penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas (acción, causalidad, estructuras lógico-reales, etc.,) sino que única y exclusivamente puede guiarse por las finalidades del Derecho Penal. Y todo ello, en base a la filosofía jurídica neokantiana y neohegeliana, que había sufrido un detente en la época de entreguerras y en el sistema neoclásico habían tenido un desarrollo insuficiente, como cree Roxín.

El propio Roxín establece que el avance progresivo, consiste sobre todo en que se sustituye la algo vaga orientación neokantiana de los valores culturales por un criterio de sistematización específica jurídicopenal: las bases políticocriminales de la moderna teoría de los fines de la pena. Y piensa que hay dos aspectos importantes que dilucidar y que son justamente piezas centrales de esta nueva concepción, y que son:

• 1) la primera es la teoría de la imputación al tipo objetivo. Dice Roxín que mientras que el tipo objetivo –que para el sistema clásico agotaba el contenido del tipo, y al que los proyectos neoclásicos le añadieron sólo los elementos subjetivos del tipo y el finalismo le añadió el dolo- para las tres concepciones sistemáticas en los delitos de resultado quedaba reducido en lo esencial a la mera causalidad, en cambio, el punto de partida teleológico ha hecho depender la imputación de un resultado al tipo objetivo de la "realización de un peligro no permitido dentro del fin de protección de la norma", sustituyendo con ello por primera vez la categoría científico-natural o lógica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado a las valoraciones jurídicas. Esto es lo que se llama la moderna teoría de la imputación objetiva, que veremos posteriormente.

• 2) La segunda innovación central del sistema racional-final o teleológico, lo constituye, según Roxín, la ampliación de la "culpabilidad" a la categoría de la "responsabilidad", en cuanto que a la culpabilidad como condición ineludible de toda pena se le debe añadir siempre la necesidad preventiva (especial o general) de la sanción penal de tal modo que la culpabilidad y las necesidades de prevención se limitan recíprocamente y sólo conjuntamente dan lugar a la "responsabilidad" personal del sujeto, que desencadena la imposición de la pena.( Roxín, 204)

Es decir, que el movimiento de reforma que se produjo en la ciencia penal alemana, por los años sesenta aproximadamente, creemos fue inspirada en un ideal resocializador que provocó prácticamente el retorno a los postulados de Frank von Liszt. El mismo Roxín, expresó que "el método jurídico tiene que partir de que las concretas categorías del delito –tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su función político criminal"[45]. De esta manera, la función político criminal del tipo consiste en la realización del principio "nulum crimen sine lege" y de él debe derivarse la estructuración dogmática.

A la luz de las corrientes funcionalistas, el Derecho penal es la forma en que las finalidades político-criminales se trasforman en módulos de vigencia jurídica, de modo que si se estructura la Teoría del delito en ese sentido, desaparecerán las objeciones que se formulan contra la dogmática abstracto conceptual proveniente de los tiempos positivistas, siendo imposible desvincular la construcción dogmática de dicha política criminal (Medina Peñaloza, 97)

Por otro lado, para Günther Jakobs, el funcionalismo en materia penal se concibe como la teoría según la cual el Derecho Penal está orientado a garantizar la identidad normativa, a garantizar la constitución de la sociedad[46]Y como el propio Roxín señala, la variante funcionalista de Jakobs, vuelve del revés la concepción de su maestro Welzel, al partir de la base de que conceptos como causalidad, poder, acción, etc., no tienen un contenido prejurídico para el Derecho Penal, sino que sólo se pueden determinar según las necesidades de la regulación jurídica. En ese sentido, Roxín manifiesta que metodológicamente, la especial originalidad de la concepción sistémica de Günther Jakobs, estriba en el hecho de que formula la dogmática jurídicopenal en los conceptos y categorías de la teoría de los sistemas sociales (sobre todo de Luhmann). Por eso cree este autor que la peculiaridad más discutida del contenido de su teoría del delito consiste en que para él, en concordancia con su teoría del fin de la pena, la culpabilidad queda totalmente absorbida en el concepto de prevención general, o sea que no la considera como algo objetivamente dado, sino que simplemente la "adscribe" conforme al criterio de lo que es necesario para el "ejercitamiento en la fidelidad al Derecho", sin tomar en consideración las capacidades del autor.[47]

En este marco conceptual, como indica Medina Peñaloza, el esquema funcionalista sustituye al criterio filosófico de orden ontológico propio del finalismo , por una Teoría de la sociedad (sociología del derecho y Teoría del Derecho) que se estructura en atención a los fines que persigue el Derecho Penal, los que se concretizan en aquellos que pretende la colectividad organizada estatalmente, y ello, porque parte de una concepción de la sociedad a manera de un complejo orgánico armónico, donde cada uno de los miembros que la integran desarrolla una específica función que permite la coherencia del sistema y contribuye al desarrollo dinámico de la misma, manteniendo así su estructura básica, en la medida que el Estado pueda castigar aquellas acciones que presentan cierta lesividad social, de tal forma que el Derecho Penal tiene encomendada la tarea de dirigir su actividad en orden al establecimiento y protección de las condiciones necesarias que posibiliten el mantenimiento de la vida humana en comunidad. Por ello, como piensa Medina, para el funcionalismo, la sociedad es la construcción de un contexto de comunicación que se determina por sus reglas de configuración, es decir, por medio de normas, que tienen el carácter de penales cuando exista una pena impuesta en un procedimiento formal, donde la sanción contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma, con lo que éste afirma la no vigencia de la norma, lo que es irrelevante cuando se le aplica una sanción.

El sistema funcionalista, en la práctica teórica y dogmática, tiene dos vertientes que estudiaremos a continuación, pero vale desde ahora decir que ninguna tiene una opinión dominante dentro de la dogmática jurídicopenal, toda vez que, según el propio Roxín, aún no se ha impuesto un sistema global elaborado sobre esas bases, y con respecto a su tesis (teleológica funcional) se encuentran aún en fase de desarrollo. Sólo diremos, que en el pensamiento estructural-funcionalista podemos distinguir un funcionalismo moderado o racional, que en su elaboración atiende a criterios de política criminal (Roxín), y de un funcionalismo radical que en su elaboración y desarrollo, como veremos luego, atiende a fines de prevención general positiva ( Jakobs). También se ha llamado a los funcionalistas como normativistas, porque atienden a la norma penal como máxima categoría científica, dentro del Derecho penal. Por eso, lo que los normativistas llaman teoría general de la imputación tiene por misión determinar a qué persona y bajo qué presupuestos puede castigarse para lograr la estabilización de la norma: ha de castigarse al sujeto que se ha comportado de forma contraría a la norma y culpablemente.

Por tanto, en esta doctrina funcionalista o normativista, como quiera llamársele, los conceptos básicos de la teoría de la imputación jurídico-penal son el comportamiento del sujeto, la infracción de la norma y la culpabilidad.

El sistema racional-final o teleológico funcional del Derecho Penal según Claus Roxin

Para Roxín, causalismo y finalismo coinciden, a pesar de todas sus diferencias, en construir el sistema penal con base en datos derivados del Ser (la causalidad o la conducción de la acción). "El sistema de la teoría del delito desarrollado por mí –alega este autor- transita por una vía muy diferente: se fundamenta en la función social, en el fin (la misión) del derecho penal y de la pena, y construye el sistema basándolo en las decisiones valorativas y político-criminales que se ubican detrás de estos fines. Para referirnos a ella, podemos llamarla una construcción sistemática racional-final o funcional. Su idea fundamental es que la estructura del injusto se construye de acuerdo con la función que tiene encomendada el derecho penal; por el contrario, la culpabilidad (a la cual denomino "responsabilidad"), se edifica con base en nel fin de la pena…."[48]

El propio Roxín analiza su teoría funcionalista, advirtiendo que es importante determinar cuál es el sistema correcto, pues así se trabaja en un Derecho correcto, y, asegura "se debe partir de la tesis de que un moderno sistema del Derecho Penal, ha de estar estructurado teleológicamente, o sea construido atendiendo a finalidades valorativas". Por ello, parte Roxín en creer firmemente que las finalidades rectoras que constituyen el sistema del Derecho penal sólo pueden ser de tipo políticocriminal, ya que naturalmente los presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho Penal. Y no está equivocado.

En este sendero, veremos a continuación la tesis de Roxín, expuesta magistralmente en su obra magna, señalando el autor que las categorías básicas del sistema tradicional se presentan como instrumentos de valoración políticocriminal, siendo por tanto irrenunciables en su sistema teleológico.

Veamos cada categoría del delito, según la posición teleológica de este eminente tratadista:

• A) La acción.- Parte Roxín de que la afirmación de que alguien ha llevado a cabo una acción es el resultado de una valoración del contenido consistente en que ha de podérsele imputar a alguien como conducta suya un suceso que parte de él o un no hacer. Esto no es definido por algo preexistente (ya sea la casualidad, la conducta voluntaria, o la finalidad) y que estaría por igual en la base de todas las manifestaciones de conducta punible, sino sólo por la identidad del aspecto valorativo: Un hombre habrá actuado si determinado efectos procedentes o no del mismo se le pueden atribuir a él como persona, o sea como centro espiritual de acción, por lo que se puede hablar de un "hacer" o de un "dejar de hacer" y con ello de una "manifestación de la personalidad"

• B) El Tipo.- Según este autor, en el tipo se valora la acción desde el punto de vista de la necesidad abstracta de pena; es decir: independientemente de la persona del sujeto concreto y de la concreta situación de la actuación, una acción se declara punible para el caso regular (o sea, a reserva de especiales situaciones y circunstancias de la vida). Por ello Roxín asegura que el fin políticocriminal de dicha conminación penal abstracta es prevenetivageneral: Al acogerse una determinada conducta a un tipo se pretende motivar al individuo para que omita la actuación descrita en el mismo (o en los delitos de omisión, para que lleve a cabo la conducta ordenada). Roxín sostiene que todo tipo ha de ser interpretado según el fin de la ley (teleológicamente), es decir, de tal manera que se abarquen completamente las conductas desaprobadas legalmente y por tanto carezcan de lagunas el efecto motivador preventivageneral. Por ello, dice también, que el principio de culpabilidad imprime ya carácter al tipo. Piensa que un cometido esencial de la teoría de la imputación objetiva consiste precisamente en excluir del tipo objetivo, frente a su anterior entendimiento puramente causal, las lesiones de bienes jurídicos producidas por casualidad o como consecuencia de un versari in re illicita (=como consecuencia de una conducta antijurídica cualquiera, no referida al tipo concreto) por infringir el principio de culpabilidad. Por lo que "la necesidad abstracta de pena bajo el aspecto de la prevención general y el principio de culpabilidad son los criterios políticocriminales rectores del tipo; y únicamente la prevención general es ajena a la interpretación del tipo, ya que la misma presupone un delincuente concreto, que aquí no desempeña aún ningún papel". (Roxín, 219).

• C) El Injusto.- En el sistema de Roxín (teleológico funcional-racional) en la categoría del injusto se enjuicia la acción típica concreta, todos los elementos reales de la respectiva situación, conforme a los criterios de la permisión o prohibición. El propio autor que analizamos dice que en este tercer "escalón del delito" debería hablarse de "injusto" y no de mera "antijuridicidad". Y razona así: "Pues así como el tipo acoge dentro de sí la acción (sólo las acciones pueden ser típicas), el injusto contiene acción y tipo: sólo las acciones típicas pueden ser injusto penal. En cambio la antijuridicidad no es una categoría especial del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurídico: hay conductas que pueden ser antijurídicas para el Derecho civil o el Derecho Público y no obstante ser irrelevantes a efectos penales; y las causas de justificación también proceden de todos los campos del Derecho, lo que no deja de ser importante para los criterios rectores del injusto"[49]. (las negrillas y cursivas son mías). Finalmente en este acápite, diremos que para Roxín, en el aspecto políticocriminal el juicio de injusto se caracteriza por tres funciones: soluciona colisiones de intereses de forma relevante para la punibilidad de uno o varios intervinientes; sirve de punto de enlace para las medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas; y entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento jurídico e integra sus valoraciones decisivas.

• D) La Responsabilidad.- Destaca Roxín que en la categoría delictiva de la "responsabilidad" se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realzado. El presupuesto más importante de la responsabilidad es, como es sabido, la culpabilidad del sujeto. Pero para el autor alemán, ésta no es el único presupuesto, sino que debe añadirse además una necesidad preventiva de punición. Así por ejemplo, según Roxín, en el denominado estado de necesidad disculpante el autor no sólo actúa antijurídicamente, sino que también puede actuar de otro modo y se comporta por ello culpablemente, como se desprende ya del dato de que en los supuestos, de superior exigibilidad ,tiene que soportar el peligro y se le castiga si no lo hace. Si no concurre un supuesto excepcional así, la impunidad no se fundamenta por tanto en la falta de culpabilidad, sino que se debe a que en tales situaciones extremas el legislador no considera que haya una necesidad de pena ni preventivoespecial ni general, con lo que por esa razón queda excluida la responsabilidad penal. Lo mismo sucede en el exceso en la legítima defensa. Concluyendo Roxín, en que de ese modo la responsabilidad se presenta en el campo de las determinaciones de la punibilidad como la realización dogmática de la teoría políticocriminal de los fines de la pena y por regla general como una prescripción dirigida al juez para que imponga una sanción. Por ello, Roxín dice que dentro de esta categoría la concepción básica políticocriminal no se aplica al hecho (en el sentido de su necesidad abstracta de pena o de su prohibición concreta), sino al delincuente. En cuanto que se pregunta por su necesidad individual de pena.[50]

Para defender su posición doctrinal, Roxín ha manifestado que sistematizar la teoría del delito, como él la ha expuesto, (la hemos reseñado sucintamente en el punto anterior), no significa una renuncia a las categorías delictivas tradicionales, sino sólo una estructuración distinta de las mismas (aunque al entender la culpabilidad como "responsabilidad" también se extraen consecuencias terminológicas de la ampliación del aspecto valorativo a toda la teoría de los fines de la pena). Por eso se adhiere a lo expresado por Welzel, en el sentido que en la división del delito en los tres elementos, tipo, antijuridicidad y culpabilidad es donde ve el progreso dogmático más importante de las últimas dos a tres generaciones, y por ello, piensa que un sistema teleológico-político-.criminal tampoco es más que un ulterior desarrollo de la síntesis neoclásico-finalista y no se desvincula del contexto de la tradición dogmática.

Aclara Roxín, que desde su posición doctrinal, teleológica-racional-final-funcional, la acción delictiva es siempre una unidad inseparable, y el significado de la categorías del delito no consiste en descomponer y desgarrar un todo con sentido psico-físico-social, que sólo posteriormente tendría que reagruparse como "edificio del delito" a partir de sus componentes parciales, ya que mediante las categorías delictivas lo que se expresa es únicamente que en cada caso y bajo diversos aspectos valorativos hay diversos "momentos" del suceso que resultan significativos jurídicopenalmente.

Pero como veremos más adelante el aporte significativo de Roxín es su desarrollo a la teoría de la imputación objetiva. Por ella, provisionalmente diremos, que es el conjunto de elementos normativos que sirven para regular el nexo causal, que a su vez pertenece a la parte objetiva de la tipicidad. Conforme a la imputación objetiva, un resultado típico debe imputarse al autor si se verifica que con su acción se elevó el nivel de riesgo permitido, siendo concretizado dicho riesgo en un resultado, resultado que a su vez pertenece al ámbito protector de la norma penal.

Lo importante de la tesis fundamental de Roxín, es que su dogmática vincula al Derecho penal con la Política Criminal, lo que al decir, de Muñoz Conde, obliga a reestructurar las distintas categorías del delito en función de los principios político-criminales que dimanan de las Constituciones Políticas.

Con Roxín, las categorías tradicionales del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) sobreviven pero reestructuradas conforme a las directrices de la Política Criminal establecidas en la Constitución. Jakobs, por el contrario, abjura de la concepción tradicional del delito y diseña su sistema apoyado en las ideas del sociólogo alemán Niklas Luhmann, quien desde su ensayo "Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica" (1974) infiltró al Derecho penal con la sociología, consiguiendo –según sus opositores- que la dogmática pierda su autonomía y se "convierta en apéndice de las elaboraciones sociológicas", acusación similar a la que hace un siglo se le formulara a Enrico Ferri.[51]

No olvidemos que fundamentalmente para Roxín la función del derecho penal es tan sólo preventiva, es decir, que debe ser edificada sobre la base de inhibir futuros hechos delictivos. Toda vez que el derecho penal es un instrumento de dirección y control de la sociedad, entonces solamente debe aspirar a fines de tipo social. Una reacción punitiva q ue no se sustenta en las necesidades de la sociedad carece de legitimación. Por otra parte, la pena debe tener también fines preventivos especiales y generales. Debe servir de ejemplo, de tal forma que la persona sancionada no incurra nuevamente en un delito, lo que se puede lograr a través de la ejecución de la pena, la cual se ocupa de reintegrar al autor a la sociedad, es decir, de su resocialización. Al mismo tiempo, la pena debe tener influencia en la sociedad para que el derecho sea reconocido por los ciudadanos y que éstos tengan presentes las consecuencias de cometer acciones punibles.

¿CUÁL ES EL SISTEMA FUNCIONALISTA SISTEMICO DE JAKOBS?

Para Jakobs, el funcionalismo jurídico penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad. Para este doctrinario el Derecho penal tiene la misión de garantizar la identidad de la sociedad. Por eso piensa que el Derecho penal garantiza la expectativa de que el otro es fiel al Derecho, en caso contrario, se comporta de manera culpable, con total independencia de su estado psíquico (conocimiento o no). El grado de fidelidad al Derecho se establece como baremo objetivo. Quien es culpable entonces, tiene un déficit de fidelidad al Derecho. "De manera psicologizante –asegura- se dice que con dolo actúa "quien conoce el riesgo por él creado". En este sentido, para el genial alemán, culpabilidad material es la falta de fidelidad frente a normas legítimas. Por eso, el sujeto agresor es infiel a la norma, de tal manera con su actitud hostil "resquebraja la confianza en la norma" ¿y la pena qué hace? Restituye la confianza en la norma. Por eso el Derecho penal de culpabilidad siempre estuvo fundamentado por sus fines sociales. Así piensa, en estos aspectos el creador del funcionalismo sistémico.

El jurista argentino Carlos Parma ha escrito un importante estudio del pensamiento de Günther Jakobs y en él expresa: "Jakobs, tenía tras de sí la sombra de su querido maestro: Hans Welzel, y por delante el prestigio de Roxín. Con cabalgadura de acero y paso firme, Günther Jakobs, desde la década del 90 ilumina como un meteoro el firmamento de la dogmática, aquella a la que enriquece con una nueva concepción que habla de "competencias", "roles", "expectativas sociales", "significado", "comunicación defectuosa", "quebrantamientos de normas", "infidelidad al derecho", "prevención general", etc. Esto quiere decir que insiste en su tesis, no renuncia, no se arrepiente…es Prometeo"[52]

Pero el mismo Günther Jakobs, nos da la clave de su sistema, en el prólogo de la primera edición de su Tratado ("Derecho Penal. Parte General"): "Si se parte de la misión del Derecho penal y no de la esencia (o de las estructuras) de objetos de la Dogmática penal, ello conduce a una (re) normativización de los conceptos. En esta concepción, un sujeto no es aquel que puede ocasionar o impedir un suceso, sino aquel que puede ser responsable por éste. Igualmente, los conceptos de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, etc., pierden su contenido prejurídico y se convierten en conceptos que designan grados de responsabilidad o incumbencia. Estos conceptos no ofrecen al Derecho penal modelos de regulación, sino que sólo surgen en el contexto de las regulaciones de Derecho Penal…Al (re) normativizar, no se trata de pergeñar sistemas normativos al margen del contexto social (lo que desde luego también puede intentarse), sino que los esfuerzos se orientan a un Derecho penal en el seno de una sociedad de estructura dada, sin que evidentemente haya que renunciar a formular aspiraciones frente a la realidad. El objetivo es la sistematización óptima (no que esté siempre completamente conseguida) del Derecho penal vigente."[53] (Las negrillas y cursivas son mías)

Es decir, para Jakobs, el nuevo sistema parte de conceptos nuevos y terminantes: es la norma revitalizada, o mejor dicho, renormativizada, la esencia del asunto. Por ello, en su concepción el sujeto infractor es sólo el que puede ser responsable por el delito cometido, prescindiendo de que haya o no ocasionado el daño. Es la nueva modalidad de la teoría de la imputación objetiva, que veremos posteriormente, en la cual Jakobs arma todo un sistema diferente a la teoría del riesgo de Roxín, con su teoría de los roles, en la cual introduce categorías como el principio de confianza, de actuación a propio riesgo, principio de prohibición de regreso. Pero además, su doctrina, que no es dominante dentro de Alemania ni en el resto del mundo, es contrapuesta a la doctrina dominante que considera que la misión del Derecho penal es la tutela y protección de los bienes jurídicos amparados por el Derecho; ante ello, Jakobs considera en su pensamiento la teoría del Derecho penal como protección de la vigencia de la norma, en la que cree conseguir aceptación o validez en la teoría de los fines de la pena: para él el hecho delictivo es una lesión de la vigencia de la norma, la pena es su eliminación. En este contexto, para el alemán, la pena sirve para confirmar la vigencia de la norma, a pesar de su infracción, y logra el ejercicio en la fidelidad hacia el derecho, y finalmente, cuando se impone, aparece la conexión existente entre el delito (que atenta contra la norma) y la obligación jurídica ineludible de soportar las consecuencias, que él llama "ejercicio en la aceptación de los costes".

Pero observemos el análisis crítico de Zaffaroni con respecto a la doctrina de Jakobs, en su conjunto. Parte del siguiente criterio: "Jakobs procede a una radicalización mucho más profunda que Roxín- dice Zaffaroni- en cuanto a la tendencia constructiva funcional sistémica. Invierte exactamente la premisa de Welzel, al afirmar que ningún concepto jurídico penal – y no sólo la acción y la culpabilidad- están vinculados a datos prejurídicos, sino que todos se construyen en función de la tarea del Derecho penal. Cualquier concepto del sistema sufrirá la inseguridad de depender del entendimiento que se tenga de la función del Derecho penal. Incluso el concepto mismo del sujeto al que se dirige el derecho se construye en función de la tarea asignada al derecho penal. No sólo niega la teoría de las estructuras lógico- reales, sino que propone exactamente lo contrario, es decir una radical normativización de toda la dogmática: Estableciéndose los objetos de la dogmática por la tarea del Derecho penal y no por su esencia (o su estructura), esto conduce a una normativización o renormativización de los conceptos. Desde este punto de vista, un sujeto no es el que puede producir o impedir un acontecimiento, sino el que puede ser competente para eso. Del mismo modo, los conceptos de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad y otros, pierden su contenido prejurídico y devienen conceptos para niveles de competencia. No dan al Derecho Penal ningún modelo regulador, sino que se generan en dependencia de las reglas del Derecho penal. La consecuencia sistemática de su construcción es una nítida separación en cuanto a la construcción del objeto de la culpabilidad y la culpabilidad, en base a que el primero consiste en una imputación objetiva fundada en el riesgo desaprobado y en su realización (que incluye el aspecto cognoscitivo del dolo) y una imputación subjetiva, que es la culpabilidad (en la que incluye el aspecto conativo del dolo). Al asignarle una función puramente preventiva general a la pena, su concepto de culpabilidad es mucho más original que el de Roxín, dependiendo exclusivamente de la demanda de prevención general positiva (de reforzamiento en la confianza en el derecho) y no tomando en cuenta la real posibilidad del sujeto de poder hacer algo diferente no lesivo o menos lesivo. Se ha señalado que su posición implica un sorprendente renacimiento de la teoría de la construcción de conceptos del neokantiano Lask, tan vehementemente combatida – y con éxito en casi cinco decenios- por Welzel. Por otra parte, la sistemática basada en la doble imputación (objetiva y subjetiva) es propia del siglo XIX, habiendo sido ampliamente desarrollada por la escuela toscaza a partir de Carmignani".[54]

La doctrina de Jakobs enlaza al hombre en su contexto social y para dicho autor la caracterización del funcionalismo jurídico-penal es aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, a garantizar la constitución de la sociedad, y por ello , en palabras del propio Jakobs, con el derecho se resuelve siempre un problema del sistema social. En consecuencia, cobran valor las palabras de Juan Antonio García Amado, en su trabajo titulado "Dogmática penal sistémica? Sobre la influencia de Luhmann en la Teoría Penal" (En Internet: Funcionalismo, Teoría de Sistemas y Derecho Penal): "Dentro de la explicación funcional del Derecho, se trata de ubicar el cometido preciso del Derecho penal. Para comprenderlo se ha de partir de la idea de que la sociedad se constituye precisamente a través de normas y, en consecuencia, a partir de esas normas alcanzan su identidad también los propios sujetos individuales, como dice Jakobs. Al Derecho Penal le correspondería la función de velar por la parte más esencial y básica de tales normas y, por tanto, solventar el problema social básico: la subsistencia de las normas que estructuran la base de lo social. Es la preservación de la sociedad el objetivo que da sentido al Derecho penal, con lo que la práctica jurídico-penal es un ejercicio de autopreservación de la sociedad y, mediatamente, de preservación de la identidad individual que sólo es una identidad social, inserta en unas concretas referencias que son sociales y normativas a un tiempo. Sin tal función, el sentido de las normas penales decae, pues con el fin de la sociedad acabaría también toda posibilidad de que los individuos pudieran organizadamente defender su identidad y, más aún, desaparecería también la posibilidad de que el individuo tuviera una identidad que le permitiera percibir unos intereses que fueran algo más que puros instintos. Es la identidad de la sociedad la que permite la identidad de los sujetos singulares."

La tesis de Jakobs encuentra su génesis en la filosofía de Emilio Durkheim, Robert Merton y Talcott Parsons. El primero se lo ubica como el precursor del funcionalismo. Posteriormente recibe la influencia de Niklas Luhmann a través de su "Teoría de los Sistemas sociales"[55] Dice Medina Peñaloza que Parsons aporta un concepto voluntarista de acción, concediendo un papel importante a los elementos empíricos de ésta, pero postula a la vez, una interdependencia de los mismos con otros de índole normativa. Luhmann, en cambio, señala que la idea de sistema se contrapone a la de elemento: el sistema es el todo, mientras que el elemento la parte de aquel, pero no se puede negar el hecho mismo de que el sistema cualifica los elementos, pues la unidad de un elemento no está ónticamente dada, sino que empieza a constituirse como unidad a través del sistema, el cual recurre a un elemento para establecer sus relaciones.

En honor a la verdad, Jakobs, desmiente que su sistema penal sea la acogida en del derecho penal del funcionalismo de Luhmann; en una conferencia de Derecho Penal, en Rostock, Alemania, el 28 de mayo de 1995, puso de manifiesto su diferencia con la teoría de Luhmann, ya que dijo: " La exposición más clara de la diferenciación entre sistemas sociales y psíquicos, que tiene consecuencias para el sistema jurídico, si bien con una enorme distancia con respecto al Derecho Penal, se encuentra en la actualidad en la teoría de los sistemas de Luhmann. Sin embargo, un conocimiento superficial de esta teoría permite advertir rápidamente que las presentes consideraciones no son en absoluto consecuentes con dicha teoría, y ello ni tan siquiera en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales". Y allí está la cuestión, por lo que nos parece fundamental abordar el estudio de su doctrina con esta advertencia, para no prejuiciarnos.

Pero es indiscutible que el modelo funcionalista de Jakobs aparece como una alternativa al modelo de la unidad sistemática de Derecho Penal y política criminal de Roxín. Es una visión del sistema de la teoría del hecho punible como teoría de prevención general positiva, que es aquella que sostiene que la finalidad de la pena es el mantenimiento estabilizado de las expectativas sociales de los ciudadanos. Y como dice Bacigalupo, estas expectativas son el fundamento de las normas, o sea de los modelos de conducta orientadores del contacto social, y, la pena tiene la función de contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma. Con el pensamiento del autor argentino-español, el Derecho penal, por tanto, protege la validez de las normas y esta validez es "el bien jurídico del Derecho Penal"[56]

Por tanto, como opina Bacigalupo, esta concepción se opone totalmente al "ontologicismo", pues postula una normativización total del contenido de las categorías, es decir una funcionalización de las mismas, de tal manera que "no sólo los conceptos de culpabilidad y acción, a los que la dogmática penal los ha reconocido, de todos modos, en forma expresa una esencia o una estructura lógico-objetiva o pre-jurídica devienen conceptos de los que nada es posible decir sin tomar en consideración la función del derecho Penal, sino que, inclusive, el concepto de sujeto, al que se le atribuye "la culpabilidad y la realización de la acción-"(…) "Un sujeto desde este punto de vista, no quién puede causar o impedir un suceso sino quien resulta obligado a ello. De la misma manera, conceptos como causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, etc. pierden su contenido pre-jurídico y se convierten en conceptos relativos a niveles de competencia". La distancia entre los conceptos jurídicos del sistema y la "realidad ontológica" resulta aquí máxima. Ello se percibirá con mayor nitidez en la Teoría de la Acción que se debe convertir, en realidad, en una teoría del sujeto responsable, lo que le permite no reducir el Derecho Penal a sujetos individuales, y en la Teoría de la Culpabilidad, en la que ya no se tratará de fundamentar un reproche al autor sino de "limitarse a asegurar el orden social", razón por la cual no se trata de comprobar si el autor tuvo una alternativa de comportamiento, es decir, si tuvo real capacidad para comportarse de otra manera, sino de si en la sociedad existe una alternativa para la elaboración del conflicto diferente de la imputación del delito al autor.( Bacigalupo,198)

Recordemos que la postura de Roxín, según anota Bodero Cali[57]se engarza con la Política Criminal, la de Jakobs –discípulo de Welzel- con la Sociología. En su obra "La evolución de la Política Criminal, el Derecho penal y el Proceso Penal", Roxín, establece las similitudes y diferencias entre su dogmática y la de Jakobs:

"Jakobs comparte conmigo el rechazo del punto de partida ontológico del finalismo y sostiene al igual que yo una elaboración normativa de las categorías dogmáticas como "tarea del derecho penal"- Pero dado que él sólo limita esa tarea a la estabilización del sistema, por tanto, a la imputación según exigencias preventivo generales, en su construcción están ausentes elementos esenciales de la política criminal: la prevención especial y la garantía de los derechos del acusado que no se contemplan en su punto de partida teórico-sistemático"

El Derecho penal, según la opinión autorizada de Medina Peñaloza, reacciona frente a una perturbación social que no puede resolverse bajo los conceptos de un sujeto aislado y de sus facultades, ya que hay que partir de conceptos sociales, siendo aquellos del sujeto mediados por lo social: de su competencia y de la norma en cuanto expectativa institucionalizada. Es que el hecho de ser persona, como dice Medina, significa tener que representar un papel; los partícipes de la sociedad se definen por el hecho de que para ellos es válido el mundo objetivo o al menos alguna norma. Partiendo de esta situación es necesario fijar de modo objetivo qué es lo que significa un comportamiento, si significa una infracción de la norma o algo que no acarrea lesividad social, de modo que ha de desarrollarse un patrón conforme al cual puede mostrarse el significado vinculante de cualquier comportamiento, que ha de orientarse sobre la base de estándares, roles y estructuras objetivas, como los elementos del delito. (Medina, 190). Y es en este esquema que funciona Jakobs.

En todo caso, en palabras de Aguilar López, mucho se ha hablado, escrito y discutido en los últimos años sobre la influencia de la teoría de los sistemas sociales en el pensamiento de Jakobs. Suele casi generalmente afirmarse que la construcción de este autor se debe en gran parte a las aportaciones de Luhmann en el ámbito de la Sociología. Por eso Polaino Navarrete en su "Fundamentos Dogmáticos del Moderno Derecho Penal" (p. 30) opina que "sólo es cierta en parte, y por tanto los autores que suelen resaltar este aspecto (a menudo con exacerbada e infundada crítica a la supuesta abstracción sociológica de los conceptos dogmáticos penales), lo hacen desde una perspectiva muy parcial y fragmentaria, y –en consecuencia- no alcanzan a vislumbrar la totalidad del problema"

Ahora bien, Bacigalupo establece que ninguno de los sistemas tiene validez absoluta. En la medida en la que ninguna de las teorías de la pena la tiene, tampoco podrían tenerla los sistemas dogmáticos conectados con ellas, dice Bacigalupo. "Lo que parece seguro, es la dependencia de los sistemas dogmáticos de una decisión sobre la teoría de la pena, es decir, sobre la función social del Derecho penal y de algo que, generalmente, no se tiene en cuenta: una teoría de la sociedad. La evolución de la teoría del delito en el siglo XX ha sido paralela a diversas concepciones de la pena –la prevención especial del positivismo, el retorno a una teoría absoluta del finalismo y el nuevo entendimiento de la prevención especial y general del funcionalismo- y a su inserción en distintas nociones de la sociedad –la sociedad como un conjunto de intervenciones causales de los sujetos en objetos valiosos o en otros sujetos del positivismo, la sociedad entendida como intervenciones de valor ético-social de los sujetos con respecto a la esfera de bienes de otros sujetos del finalismo y la sociedad como un conjunto de sujetos interrelacionados sobre la base de expectativas estabilizadas en normas de conductas del funcionalismo"[58]

En conclusión diremos que la originalidad de la metodología de Jakobs, al formular su propuesta dogmático-jurídico-penal, se basa en los conceptos y categorías de la teoría de los sistemas sociales de Luhmann. Entiende al funcionalismo jurídico penal como aquella teoría donde el Derecho penal se orienta a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad. El Derecho penal se dirige a restablecer " en el plano de la comunicación la vigencia perturbadora de la norma cada vez que se lleva a cabo seriamente un procedimiento como consecuencia de una infracción de la norma". El delito se constituye como una comunicación defectuosa imputándose este defecto al autor como culpa suya. Para Jakobs, la sociedad es una "construcción de un contexto de comunicación que en todo caso podría estar configurado de otro modo a como está configurado en el caso concreto (de no ser así, no se trataría de una construcción). Puesto que se trata de la configuración, y no de la constatación de un estado, la identidad de una sociedad se determina por medio de las reglas de la configuración, es decir, por medio de normas, y no por determinados estados o bienes.". Además persona es "el destino de expectativas normativas, la titular de deberes, y como puede observarse, no es algo dado por la naturaleza, sino una construcción social (…); "persona" es algo distinto de un ser humano, un individuo; éste es el resultado de procesos naturales, aquella un producto social". Dentro de este contexto de comunicación normativa se ubican dos tipos de normas. Una parte de las normas que vienen dadas por el mundo racional, "dentro del cual se produce en la era moderna la comunicación que es común entendimiento, y que no necesita de una estabilización especial: esta parte de las normas se encuentra asegurada de modo suficiente por vía cognitiva; quien no la acepte, puede que sea comprendido en algunas sociedades parciales, pero sólo allí". Otra parte de las normas, "carece por completo de tal fuerza genuina para autoestabilizarse, concretamente, todas aquellas normas que conforme a la concepción de la sociedad no pueden representarse como dadas previamente, es decir, que no pueden representarse como leyes reveladas, sino sólo como normas hechas, aunque hechas por buenas razones".[59]

Para Jakobs, anota Peña Cabrera Freyre, el individuo no es más que un subsistema sico-psíquico, mero centro de imputación, es un instrumento de estabilización social y de institucionalización de expectativas. Al subsistema penal le corresponde asegurar la confianza institucional de los ciudadanos, de conformidad con la integración del sistema social, como un mecanismo de confianza recíproco entre los ciudadanos. Es entonces, un sistema así concebido se focaliza a partir de su propia dinámica, dinámica que viene constituida por los roles que a los ciudadanos se les asigna, roles sociales que son garantizados tácticamente mediante su normativización, de ahí, que la función del derecho penal no sea la protección de bienes jurídicos, sino la vigencia contrafáctiica de la norma, esto es, la defraudación de expectativas del colectivo surge por una falta de reconocimiento de la norma. El delito es una falta de fidelidad hacia el derecho: una amenaza para la estabilidad e integridades sociales. Por ello, Peña Cabrera agrega, en opinión que nos adherimos," a esta teoría más le interesa la manifestación de un hecho disfuncional que desestabiliza el sistema, que las causas de su desviación o las formas de prevenirlo, se produce por lo tanto, un desarraigo de lñas raíces individualistas del delito, de su ontologismo y de los valores fundamentales del ser humano". (Peña Cabrera Freyre, p. 172 ss)

EL SISTEMA FUNCIONAL REDUCTOR DE ZAFFARONI

En palabras del propio Zaffaroni, las sistemáticas funcional-sistémicas de Roxín y de Jakobs tienden a elaborar sistemas conceptuales funcionales a los objetivos que les asignan a la pena (poder punitivo) que, a su vez, consideran funcionales para la preservación de una sociedad entendida como sistema; recordemos que para Jakobs la teoría de sistemas del sociólogo Luhmann tiene plena validez científica, y ante ello el argentino no reconoce ninguna validez científica a ninguna teoría positiva de la pena. Por eso Zaffaroni, ante este panorama "intenta desarrollar una estructura conceptual que sea funcional para la contención y la reducción del poder punitivo y que, a su vez, resulte funcional a la dinámica de una sociedad donde se verifica la presencia de grupos en permanente conflicto y competencia."[60] ( las cursivas y negrillas son mías)

Para el autor su tesis sistémica funcional reductora (o funcional conflictiva) no es apartarse del funcionalismo o quebrarlo, o eliminarlo, sino fundamentalmente desarrollarlo. Por ello, dice Zaffaroni que cabe insistir en que, al asignar al Derecho penal la función política de dique colocado por el Estado de Derecho para contener la presión del estado de policía, lo importante es que la construcción conceptual del delito, a partir de la posición agnóstica acerca de la pena, deba llevarse a cabo como un sistema orientado por la idea rectora de su intencionalidad reductora del poder punitivo. Para Zaffaroni las teorías sistémicas funcionalistas del delito estudiadas anteriormente, procuran establecer un puente con la Sociología, eligiendo las concepciones de la sociedad como sistema. En cambio dice que el vínculo que establece un derecho penal reductor con las ciencias sociales debe ser preferentemente a través del marco de una sociedad entendida conforme a una teoría del conflicto. Es decir una sociedad integrada por gruidos cuyos intereses no coinciden sino que colisionan y compiten, lo que da lugar aun proceso de cambio continuo." En este marco el poder punitivo no tiene signo positivo, porque interviene en la conflictividad social siempre del lado del más fuerte, tal como se certifica con toda la historia del poder punitivo. Por lo tanto, el derecho penal liberal concebido en el mismo contexto no puede legitimarlo en ninguna medida considerable, sino reducirlo y contenerlo. El derecho penal liberal no debe sostenerse sólo porque sea saludable para un sistema social, sino porque el poder punitivo tiende a reprimir el conflicto mismo y frena la dinámica social que pugna por ampliar los ámbitos de autorrealización de las personas".[61]

Zaffaroni no desconoce los aportes importantes de los distintos momentos de la evolución de la teoría del delito. Por ello, asegura: a) el esquema de Liszt tuvo la virtud de oponer el derecho penal al poder punitivo, b) el sistema Liszt- Beling fijó las cuatro categorías sobre las que se discutiría a lo largo del siglo siguiente la teoría del delito, c) el neokantismo significó un duro entrenamiento para la fina construcción sistemática, d) el finalismo aportó su toque de atención en cuanto al respeto por el mundo y sus datos, y e) el funcionalismo confiesa con singular sinceridad que los conceptos jurídico-penales son políticamente funcionales.[62]

Dicho de otro modo, el autor no renuncia a estas categorías, sino que les da una importancia relativa, lo único que hace es "cambiar el puente que el funcionalismo alemán tendió hacia la sociología sistémica para tenderlo hacia la sociología conflictivista y asociarlo a una teoría agnóstica de la pena"[63] no renunciando a la estructura estratificada del concepto de delito.

Por ello, en palabras de Zaffaroni, se impone que la construcción de la teoría del delito que propone, responda a una teleología contentora y reductora del poder punitivo, con lo cual se retoma el punto de partida de Franz von Liszt, aunque libre de su carga positiva y con la advertencia de que el Derecho Penal no debe ser la Carta Magna del delincuente sino del ciudadano. Por eso, afirma Zaffaroni, que la sistemática conceptual del delito, así concebida no puede menos que ser valorativa, en el sentido de que los caracteres deben surgir de la determinación de los criterios para descartar los impulsos punitivos intolerables conforme a pautas claras y dadas en cierto orden de prelación que facilite el camino analítico para la solución de los casos particulares. En este sentido, tiene presente su función inmediata o práctica, que es la de facilitar la decisión de las agencias jurídicas tanto como el entrenamiento académico para ese objeto. (Zaffaroni, Manual, 302)

El tratadista apunta que si bien el marco de la teoría negativa o agnóstica de la pena impone que cualquier concepto de la teoría del delito deba ser necesariamente contentor del ejercicio del poder punitivo ( o de lo contrario sería disfuncional y, por ende, estaría mal elaborado) debe cuidarse de no confundir la teoría del delito como presupuesto ( que sólo habilita la responsabilidad penal o punitiva de las agencias jurídicas), con las preguntas acerca de la asunción de esta responsabilidad por parte de las mismas. Para el autor, esto permite sistematizar mejor los problemas y evitar que la funcionalidad constructiva de la teoría del delito termine configurando una confusión conceptual, como a veces parece suceder en algunas construcciones funcionalistas.

EL SISTEMA GARANTISTA PENAL DE FERRAJOLI.-

"Garantizar significa afianzar, asegurar, proteger, defender, tutelar algo; y, cuando en la cultura jurídica de habla de garantismo, ese "algo" que se tutela son derechos y bienes individuales. Podría decirse pues, como primera aproximación, que un derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los individuos frente a su eventual agresión por otros individuos y (sobre todo) por el poder estatal; lo que tiene lugar mediante el establecimiento de límites y vínculos al poder a fin de maximizar la realización de esos derechos y de minimizar sus amenazas". Así analiza Marina Gascón Abellán en su trabajo "La Teoría del Garantismo a propósito de la obra de L. Ferrajoli "Derecho y Razón"[64].

Como tal, el garantismo es un ideal, y el propio filósofo del derecho, Norberto Bobbio, dice que éste es un modelo ideal al que la realidad se puede acercar más o menos y que como modelo representa una meta que permanece tal aunque no se alcance y no pueda ser nunca alcanzada del todo. Pero, manifiesta Bobbio, para constituir una meta el modelo debe ser definido en todos los aspectos. Solamente si está bien definido puede servir de criterio de valoración y de corrección del hecho existente.[65]

Para Luigi Ferrajoli, el garantismo está orientado a garantizar derechos subjetivos, y se vincula a la tradición clásica del pensamiento penal liberal y expresa la exigencia, propia de la ilustración jurídica, de minimización de ese "terrible poder" –como lo llamó Montesquieu- que es el poder punitivo, mediante el sometimiento a la ley penal judicial y mediante el sometimiento a las normas constitucionales del poder penal legislativo. Allí está la clave, porque el pensamiento garantista es eminentemente democrático y subsumido en el Estado social de Derecho, es decir, es un argumento jurídico constitucional, no puede ser de otra forma o modelo, sino básicamente incluyente dentro de la esfera constitucional penal.

Así se explica, que el padre del garantismo identifica, dentro de un proyecto de "derecho penal mínimo", como términos sinónimos, "garantismo" y "derecho penal mínimo", toda vez que designan un modelo teórico y normativo de Derecho penal capaz de minimizar la violencia de la intervención punitiva –tanto en la previsión legal de los delitos como en su comprobación judicial- sometiéndola a estrictos límites impuestos para tutelar los derechos de la persona. Por lo que, respecto al delito, menciona Ferrajoli, estos límites son las garantías penales sustanciales; desde el principio de estricta legalidad o taxatividad de los hechos punibles, a los de su lesividad, materialidad y culpabilidad. Por lo que respecta al proceso, se corresponden a las garantías procesales orgánicas: la contrariedad, la paridad entre acusación y defensa, la estricta separación entre acusación y juez, la presunción de inocencia, la carga acusatoria de la prueba, la oralidad y la publicidad del juicio, la independencia interna y externa de la magistratura y el principio del juez natural. Así pues, mientras las garantías penales se orientan a minimizar los delitos, esto es, a reducir al máximo lo que el poder legislativo puede castigar, las garantías procesales se orientan a minimizar el poder judicial, es decir, a reducir al máximo sus márgenes de arbitrio.[66]

En palabras de Ferrajoli, expuestas con claridad meridiana, tres son las tesis que defiende en este contexto garantista:

1) Existe un nexo indisoluble entre garantías y justificación externa o política del Derecho Penal, o sea los fines que lo justifican.

2) Existe un nexo indisoluble entre garantías y legitimación interna de la jurisdicción.

3) El garantismo es la base de una Teoría crítica y de una filosofía política del Derecho penal, al unísono, idóneas ambas para constituirse como Filosofía Política y Teoría Crítica del Estado constitucional de Derecho. Estudiemos estos principios rectores del maestro italiano.

1.- En la primera tesis, que se relaciona con el nexo entre garantías y justificación externa o política, o sea, los fines del Derecho penal, Ferrajoli, cree que precisamente por orientarse a regular y minimizar la violencia punitiva, las garantías se configuran como las fuentes de justificación del derecho penal, como alternativa a la anarquía en las reacciones ante la ofensa –desde la venganza privada hasta las reacciones informales y arbitrarias de los aparatos públicos- que se produciría en ausencia del derecho penal. Ante ello, el maestro italiano considera que la única justificación racional que puede ofrecerse del derecho penal, como alternativas a las hipótesis abolicionistas, es que permita reducir, o sea minimizar, la cantidad y calidad de la violencia en la sociedad: no sólo la violencia de los delitos, sino también la violencia de las reacciones frente a los delitos. Según el autor analizado, las doctrinas abolicionistas tienen sin duda un mérito en este punto: el mérito, de carácter heurístico y metodológico, de revertir sobre ese artificio que el derecho penal la carga de su justificación. Para Ferrajoli, el Derecho penal se justifica si y solo si, además de prevenir los delitos –cosa que conseguirían hacer igualmente bien los sistemas policiales desregulados y los de justicia privada salvaje- , logra también minimizar la violencia de las reacciones frente a los delitos. Expresa que si y solo si, en consecuencia, logra ser instrumento de defensa y garantía de todos: de la mayoría no desviada, pero también de la minoría desviada. Si en suma, al criterio del italiano, es capaz de realizar, como derecho penal mínimo, un doble objetivo: no solo la prevención y la minimización de los delitos, sino también la prevención de las reacciones informales frente a los delitos y la minimización de las penas.

2.- En cuanto al nexo entre garantías y legitimación, tanto interna o jurídica cuanto externa y política, del poder judicial, en criterio del pensamiento jurídico-penal de Ferrajoli, la pregunta que se debe responder es ésta: ¿cuál es el fundamento democrático de la legitimación del poder punitivo, o sea de la jurisdicción penal? Para ello, el autor cree que si el significado de "democracia" equivale a "voluntad de la mayoría", quedaría ciertamente excluida toda posibilidad de fundar una axiología democrática y garantista del Derecho penal. Un derecho penal así se orientaría hacia formas de derecho penal máximo, o sea máximamente represivo, carente de límites y garantías, toda vez que la mayoría tiende a concebir a un derecho penal como instrumento de defensa social, por tanto de defensa de la mayoría no desviada, en contra de la minoría desviada a la que descarga todo su poder represivo, toda vez que los ve como "diferentes" y fuente oscuros peligros. Por ello, Ferrajoli dice fundamentalmente que "todo esto significa que entre garantismo penal y democracia política, entre seguridad y libertad, entre defensa social y derechos del imputado, del reo y del detenido, existe de facto una antinomia; que la legitimación del poder judicial, en otras palabras, no es "democrática", si por "democracia" se entiende únicamente voluntad del pueblo, y por tanto de la mayoría; la batalla por el garantismo penal, ha escrito Norberto Bobbio, siempre ha sido una batalla de la minoría"[67]

En cambio, para Ferrajoli, si entendemos la democracia como democracia constitucional o de Derecho, que permite entender los fundamentos axiológicos y al mismo tiempo los límites del derecho penal y de la pena, y que hace referencia no a quien puede decidir (la mayoría en este caso), sino a qué es lo que no puede decidir ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad. Así entendida, el autor asegura, las garantías de los derechos de todos son los derechos fundamentales que señala la constitución en un Estado de Derecho. Por eso, Ferrajoli, enseña que las garantías, incorporadas en las constituciones, se configuran no solo como fuentes e justificación externa o política de la existencia del derecho penal, sino también como fuentes de legitimación jurídica y política de las concretas decisiones penales. Manifiesta que "El fundamento de la legitimidad sustancial de la jurisdicción no es, en efecto, el consenso de la mayoría, sino la verdad de sus decisiones, que viene asegurada, de un lado, por las garantías penales, especialmente por la estricta legalidad, o sea la taxatividad y materialidad y, por tanto, la verificabilidad y refutabilidad de los supuestos de hechos legales, y de otro, por las garantías procesales de la carga de la prueba para la acusación y del contradictorio, o sea del derecho a la refutación conferido a la defensa. No se puede condenar o absolver a un hombre porque convenga a los intereses o a la voluntad de la mayoría. Ninguna mayoría, por aplastante que sea, puede hacer legítima la condena de un inocente o la absolución de un culpable."[68]. En ese sentido el tratadista italiano considera el carácter no consensual ni representativo de la legitimación de los órganos encargados de la jurisdicción penal y su independencia frente a cualquier poder representativo de la mayoría, precisamente porque la legitimación del juicio penal reside en las garantías de la imparcial comprobación de la verdad; precisamente porque los derechos fundamentales y sus garantís son , según la feliz expresión de Ronald Dworkin, derechos y garantías "frente a la mayoría", también el poder judicial a quien se encomienda su tutela debe ser un poder virtualmente "frente a la mayoría", como lo sostiene en el trabajo de su autoría que comentamos.(las negrillas son mías).

3.- En el aspecto que el garantismo es una teoría crítica del Estado constitucional de Derecho, Ferrajoli hace hincapié que el garantismo es una doctrina filosófico-política de justificación del Derecho Penal y a la vez una teoría jurídico-normativa de las garantías penales y procesales. Dice que es una filosofía utilitarista sobre los fines y los fundamentos del Derecho penal, y , al mismo tiempo, una teoría del Derecho penal mínimo –una y otra sobre el deber ser del Derecho penal- que en gran parte reproduce los principios de justicia y garantía incorporados en los ordenamientos evolucionados.

En Ferrajoli, como Filosofía Política, el garantismo es una doctrina normativa sobre el deber ser del Derecho penal desde un punto de vista axiológico externo. Como teoría jurídica, es una teoría empírica y al mismo tiempo normativa sobre el deber ser del Derecho penal desde el punto de vista jurídico interno de los principios de justicia incorporados en nuestros ordenamientos, y en particular en las Constituciones. En este sentido, para el maestro italiano, el garantismo es sinónimo de "Estado constitucional de Derecho", es decir, en palabras suyas, de un sistema que recoge el paradigma clásico de Estado liberal, extendiéndolo en dos direcciones: de un lado, a todos los poderes, no sólo al judicial sino también al legislativo y al ejecutivo, y no solo a los poderes públicos sino también a los privados; de otro lado, a todos los derechos, no solo a los de libertad sino también a los sociales, con el consiguiente surgimiento de obligaciones, además de prohibiciones, para la esfera pública. Es que para Ferrajoli la idea de la democracia constitucional expresada por el paradigma garantista es opuesta a la imagen de la democracia mayoritaria o plebiscitaria. (Ferrajoli, "Garantías y Derecho Penal" op. cit. p. 10 y 11)

Los diez axiomas del garantismo penal que Ferrajoli señala en "Derecho y Razón"y que fueron elaborados por el pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, son concebidos como principios naturales de limitación del poder penal "absoluto" son:

1.-Nulla poena sine crimine (principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito)

2.-Nullum crimen sine lege (principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto)

3-Nulla lex (poenalis) sine necessitete (principio de necesidad o de economía del derecho penal)

4.-nulla necesitas sine iniuria (principio de lesividad o de la ofensividad del acto)

5.-Nulla iniuria sine actione (principio de materialidad o de la exterioridad de la acción).

6.-Nulla actio sine culpa (principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal).

7.-Nulla culpa sine indicio (principio de jurisdicionalidad, en sentido lato o estricto).

8.-Nulum iudicium sine accusatione (principio acusatorio o de la separación entre juez y acusación).

9.-Nulla accusatio sine probatione (principio de la carga de la prueba o de verificación).

10.-Nulla probatio sine defensione (principio del contradictorio, o de la defensa, o de refutación).

Ahora bien, Zaffaroni, expresa que Ferrajoli no distingue entre poder punitivo y derecho penal, ya que para éste el poder punitivo estaría del lado del más débil: de la víctima frente al delincuente y del delincuente ante la venganza y ante ello, su derecho penal mínimo sería un programa de ley del más débil, y sostiene, por tanto, Zaffaroni que no hay razones históricas que permitan sostener que el poder punitivo alguna vez vaya a estar del lado del más débil – sino todo lo contrario-, por lo que la discusión con el abolicionismo se convierte en una disputa sobre un modelo acabado de completa transformación social, pero a criterio de Zaffaroni, poco dice Ferrajoli sobre la clave teórica con la que se debe elaborar el derecho penal vigente.[69]

Zaffaroni nos ilustra que el derecho penal de garantías es inherente al estado de derecho porque las garantías procesales penales y penales no son más que el resultado de la experiencia de contención acumulada secularmente y que hacen a la esencia de la cápsula que encierra al estado de policía, o sea, que son el estado de derecho mismo. El derecho penal de un estado de derecho –dice este autor-, por ende, no puede dejar de esforzarse por mantener y perfeccionar las garantías de los ciudadanos como límites reductores de las pulsiones del estado de policía, so pena de perder su esencia y contenido, "pues de otro modo pasaría a liberar poder punitivo irresponsablemente y contribuiría a aniquilar al estado de derecho, o sea que se erigiría en rama cancerosa del derecho del estado de derecho"[70]

También Polaino Navarrete considera que la corriente del Derecho penal mínimo tiene el acierto de proponer una intervención limitada y racional del sistema punitivo (en consonancia con el carácter fragmentario, subsidiario y de ultima ratio del Derecho Penal y con el principio de intervención penal mínima y necesaria) y de fomentar un análisis crítico de toda concentración de poder punitivo en manos del Estado; aunque también , el indicado autor cree que no todos los planteamientos del movimiento del Derecho penal mínimo en absoluto son plenamente plausibles, pues existen contradicciones, por lo que este autor pierde absolutamente la fe en este sistema, ya que, considera al igual que el español Jesús María Silva Sánchez, que actualmente impera una expansión del Derecho penal.

Dice el autor español en este orden lo siguiente: " el pretendido y deseado Derecho Penal mínimo y garantista es, a día de hoy –y no obstante la progresiva democratización y racionalización de la mayoría de los ordenamientos-, una aspiración idealista, una utopía más que una realidad. Tal aspiración de un más racional y armónico Sistema penal se ve paradójicamente contradicha por varios movimientos recientes, que caracterizan la actual Política Criminal. Se trata de movimientos fluctuantes, funcionales, variables, de muy diverso cariz y hasta contradictorios planteamientos. Aunque no entremos aquí en el análisis detenido de los rasgos que caracterizan al Derecho Penal de las modernas sociedades posindustriales, cabe afirmar que los actuales desarrollo del sistema punitivo conducen, paradójicamente, a posturas neocriminalizadoras, y –por ende- a la expansión del Derecho Penal, y no a su deseada reducción."[71]

En cambio, nosotros creemos que el pensamiento de Ferrajoli, es práctico, reconoce la utopía del abolicionismo y proclama la necesidad del garantismo constitucional, como derecho penal mínimo, en el marco del Estado democrático de Derecho. Es lo que mejor debemos esperar del derecho positivo constitucional, tesis que se impone en el mundo occidental, en contraposición con el derecho penal máximo exageradamente punitivo y desprovisto de defensa de los derechos humanos fundamentales y en contraposición a la pretendida expansión del Derecho penal.[72] Incluso en la reforma al Código de Procedimiento penal ecuatoriano de marzo del 2009 se establece que en la investigación penal, el Estado se sujetará al principio de mínima intervención, toda vez que en el ejercicio de la acción penal se prestará especial atención a los derechos de los procesados y ofendidos.

Anotamos que en la exposición de motivos del Anteproyecto de Código de garantías penales se establece que el garantismo penal o derecho penal mínimo es la más adecuada al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho constitucional fuertemente materializado, como es el caso de nuestro sistema jurídico. Señala que el garantismo penal se basa en algunos postulados: 1.- El derecho penal debe respetar los derechos de las personas de forma cuidadosa y seria; 2.- las limitaciones a los derechos deben ser discutidas en juicio y en procedimientos contradictorios, en los que se garantice el derecho a la defensa técnica; 3.- las autoridades judiciales y no judiciales (policía, fiscalía, administración penitenciaria) que intervienen en las distintas instancias penales, deben tener la mínima posibilidad de discrecionalidad, tienen que justificar sus acciones y ser responsables de las mismas; 4.- todo acto que restrinja derechos es controlable judicialmente; y, 5.- el derecho penal es el mínimo necesario para garantizar la eficiencia, evitar la impunidad y proteger a la persona inocente. (p, 47).

Bibliografía

• 1. Aguilar López Miguel Ángel. El Delito y la Responsabilidad Penal, Teoría, jurisprudencia y práctica. Editorial Porrúa .México. 2005.

• 2. Bacigalupo Enrique. "Derecho Penal .Parte General". Ara Editores. 1era Edición. Lima Perú.2004

• 3. Bodero Edmundo René. Artículo en Internet "EL Post-finalismo, sublimación de la Política Criminal y el control social".

• 4. Borja Jiménez Emiliano, Profesor de la Universidad de Valencia, en su artículo de Internet: "Algunos planteamientos dogmáticos en la teoría jurídica del delito en Alemania, Italia y España".

• 5. Bustos Ramírez Juan. "Obras Completas. Tomo I Derecho Penal. Parte General "Ara Editores. Colección Iustita. Lima. Perú. 2005

• 6. Fernández Carrasquilla Juan. "Derecho penal fundamental". Tercera edición Grupo editorial Ibañez. Bogotá-Colombia. Reimpresión 2007.

• 7. Ferrajoli Luigi. "Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Cuarta edición. Valladolid-España. 2000.

• 8. Jakobs Gunther "Sociedad, norma y persona: Una Teoría de un Derecho Penal funcional"

• 9. Jakobs Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación . Marcial Pons, 1997

• 10. Jiménez Martínez Javier. "Introducción a la Teoría del delito" 2da edición. Angel editor. México 2005.

• 11. Maurach. .Heinz – Reinhart Zipf "Derecho Penal Parte General". Editorial Astrea, 1994 tomo 1. Teoría general del derecho penal y estructura del hecho punible".

• 12. Medina Peñaloza Sergio J.. "Teoría del Delito" Causalismo, Finalismo, Funcionalismo e Imputación Objetiva. 2da edición. Ae Angel editor. México. 2003

• 13. Mir Puig Santiago. "Derecho Penal. Parte General". 7ma Edición. B de F, Impreso en Argentina. 2005

• 14. Muñoz Conde Francisco y García Arán Mercedes. "Derecho Penal. Parte General" Tirant Lo Blanch. Valencia España. 6ta Edición. 2004.

• 15. Peña Cabrera Freyre Alonso Raúl. "Derecho Penal, Parte General, Teoría del delito y de la pena y sus consecuencias jurídicas." Editorial Rodhas. 2da edición. Lima-Perú. 2007

• 16. Polaino Navarrete Miguel "Instituciones de Derecho Penal. Parte General". Editorial Jurídica Grijley. Lima-Perú. 2005

• 17. Righi Esteban. "Derecho Penal, parte general". Lexis Nexis. 1era edición. Buenos Aires- Argentina. 2007

• 18. Roxín Claus. "Política Criminal y Sistema de Derecho penal". Barcelona. 1972.

• 19. Roxín Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Thompson Civitas. 2003.

• 20. Roxin Claus. "Evolución y modernas tendencias de la Teoría del delito en Alemania". Colección Vanguardia en Ciencias penales. Editorial Ubijus, 1era reimpresión de la 1ea edición. México.D.F. 2009.

• 21. Schunemann Bernd "El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales". Madrid. 1991.

• 22. Silva Sánchez Jesús María, "La Sistemática alemana de la Teoría del delito:¿Es o no adecuada a estos tiempos?, en "Estudios de Derecho penal". Ara editores 2005

• 23. Velásquez V. Fernando. "Manual de Derecho penal. Parte general". 2da edición. Editorial Temis. Bogotá- Colombia. 2004. Hay 4ta edición, Librería jurídica comlibros. Medellín-Bogotá-Colombia 2009.

• 24. Villavicencio Terreros Felipe A. "Derecho Penal Parte General". Editorial jurídica Grijley. Lima-Peru. 2007.

• 25. Zaffaroni. Eugenio Raúl "Derecho Penal. Parte General". Ediar. Buenos Aires. Argentina. 2000

• 26. Zaffaroni Eugenio Raúl, Plagia Alejandro y Slokar Alejandro:"Manual de Derecho Penal. Parte General". Ediar. 2da reimpresión. Buenos Aires-Argentina. 2005

• 27. Zaffaroni Eugenio Raúl. "El Enemigo en el Derecho penal". Grupo editorial Ibáñez. Bogotá-Colombia. 2006

• 28. http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADA_del_delito

• 29. http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=133

Autor:

Dr. Eduardo Franco Loor, MSc[73]

[1] Derecho penal I. Universidad de Navarra- España. Varios autores. p. 75

[2] Sergio Medina Peñaloza. Teoría del delito .p.25

[3] Santiago Mir Puig. “Derecho penal, parte general” p. 143.

[4] Profesor de la Universidad de Valencia, en su artículo de Internet: “Algunos planteamientos dogmáticos en la teoría jurídica del delito en Alemania, Italia y España”.

[5] Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán. “Derecho Penal. Parte General”. p.199

[6] Claus Roxín. op.cit. p. 192 y 193

[7] Enrique Bacigalupo Zapater. op.cit. 194

[8] Miguel Ángel Aguilar López. “El Delito y la Responsabilidad Penal” p. XXIII

[9] http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=133

[10] Criterio enunciado en trabajo científico en Internet.

[11] Bernd Schunemann divide la evolución de la teoría del delito desde su nacimiento en las diferentes épocas de la construcción del sistema jurídico-penal, en las siguientes: el naturalismo (coincidente con el sistema clásico del delito), la explicación neokantiana, las tesis irracionalistas de la época nacionalsocialista, el finalismo, el postfinalismo y las sistemáticas funcional-racionalistas. En “El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales”. Madrid. 1991.

[12] En “Obras Completas” de Juan Bustos Ramírez. op.cit. p. 770

[13] http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADA_del_delito

[14] Jesús María Silva Sánchez, Artículo “La Sistemática alemana de la Teoría del delito: ¿Es o no adecuada a estos tiempos?, en “Estudios de Derecho penal”. Ara editores 2005. p. 19 y sgte..

[15] Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. “Derecho Penal. Parte General. Teoría del delito y de la pena y sus consecuencias jurídicas”. p. 139 y sgtes.

[16] Esteban Righi. “Derecho penal, parte general”. p. 93

[17] Giovanni Carmignani. “Elementos de Derecho Criminal”. Editorial Temis. Bogotá-Colombia. 1979

[18] Fernando Velásquez V. “Manual de Derecho Penal, Parte general”. p. 216

[19] Ibídem.

[20] Felipe Villavicencio Terreros. “Derecho Penal. Parte General”. p. 228

[21] Eugenio Raúl Zaffaroni. “Manual de Derecho Penal. Parte General” p. 285

[22] Reinhart Maurach y Heinz Zipf. Derecho penal. Parte General. p. 227 y stges.

[23] Jescheck op. cit. p.275 y 276

[24] Felipe Villavicencio Terreros. op. cit. p. 235

[25] Sergio Mediana Peñaloza. “Teoría del Delito.Causalismo, Finalismo, Funcionalismo e Imputación Objetiva” p.71

[26] Miguel Ángel Aguilar López op.cit. paginas. 9 y 10

[27] Fernando Velásquez V. “Manual de Derecho penal. Parte general”. p. 219.

[28] Roxín, op.cit. p 198

[29] Fernando Velásquez V. “Manual de Derecho penal, parte general” p. 219

[30] Ídem p. 199

[31] Villavicenbcio Terreros. op. cit. p. 238

[32] Cfr. Fernándo Velasquez V. “Manual de Derecho penal, parte general”. p. 222.

[33] Fernando Velásquez V. “Manual de Derecho penal, parte general”. p. 222

[34] Hans Heinrich Jescheck . op.cit. p. 283

[35] Roxín. op.cit. p. 201

[36] Hans Welzel. “Derecho Penal Alemán” p. 39 y 40

[37] Hans Welzel. “Introducción a la Filosofía del Derecho”. p. 257

[38] Claus Roxín. op.cit. p.240 y sgtes.

[39] En conferencia pronunciada en México el 25 de Octubre de 2007. Ver: Claus Roxín, “Evolución y modernas tendencias de la teoría del delito en Alemania”. p. 17

[40] Los clásicos, conforme a su concepción causal-psicológica, consideraban al conocimiento de la antijuridicidad como un componente del dolo (como elemento subjetivo de la culpabilidad).

[41] Eugenio Raúl Zaffaroni y otros.”Derecho Penal. Parte General”. p 36. Por valor histórico es importante concluir que el sistema finalista se basó en dos corrientes filosóficas: el ontologismo fenomenológico y la filosofía epistemológica. El ontologismo fenomenológico, que se propugnó en las décadas de los años 30 hasta los 60 del siglo pasado, establecía que el mundo se organizaba de acuerdo a las finalidades. Welzel precisa que el uso de la palabra “ontológico” no procedía de la Ontología (posterior) de Hartmann y tenía mucho menos que ver con la ontología de la antigua metafísica (precrítica). Además afirmaba que el ámbito ontológico viene a ser el concepto de la acción y sirve de base a la ciencia del Derecho Penal. Dicho concepto no es causal sino final. La filosofía epistemológica que nos lleva a una teoría del conocimiento, entiende que todo fenómeno se logra explicar a través del fin por el cual se orienta. Para Welzel, las “categorías del conocimiento son también categorías del ser, es decir, que no son sólo categorías gnoseológicas, sino (de modo primario) categorías ontológicas. Esto era lo que yo me refería principalmente con la palabra “ontológico”. Cfr. Villavicencio Terreros. op. cit. p. 244

[42] Juan Fernández Carrasquilla. “Derecho penal fundamental I”. p. 524 y sgte.

[43] Esteban Righi. “Derecho Penal, parte general”. p. 123 y sgte.

[44] Ibidem. p. 124. Righi sostiene que aun admitiendo que son esencialmente errores de prohibición, por considerar que no es plausible aplicarles la escala del delito doloso, la teoría limitada de la culpabilidad resolvió estos casos acudiendo a las reglas del error de tipo, sobre la base de que para el derecho penal no hay diferencia entre acciones jurídicamente irrelevantes ( matar un mosquito ) y acciones jurídicamente permitidas; ya que lo decisivo no es que ambos errores sean esencialmente diversos, sino buscar la mejor solución en función de consideraciones político-criminales.

[45] C. Roxín. “Política Criminal y Sistema de Derecho penal”. Barcelona . 1972. págs.. 40 y sgtes.

[46] Gunther Jakobs. “Sociedad, norma y persona: Una Teoría de un Derecho Penal funcional”, p. 9

[47] Ver, Roxín, op.cit. p. 205

[48] . Roxín en México en conferencia de 25 de octubre de 2007 confiesa “que si pudiera resumir en una sola frase cuál es la diferencia entre mi concepción y la evolución sistemática de las épocas pasadas, diría que mi sistematización no se fundamenta en criterios ontológicos (causalidad o finalidad), sino en las funciones político-criminales (es decir, en el fin del derecho penal y la pena), y que conforme a esta perspectiva, el injusto tiende a ampliarse debido a la teoría de la imputación objetiva, y la culpabilidad, con la introducción del criterio de necesidad de pena, se extienden hasta constituir una teoría de la responsabilidad…”. Cfr. Claus Roxín: “Evolución y modernas tendencias de la teoría del delito en Alemania”. p. 19 y 35

[49] C. Roxín. “Derecho Penal.Parte General” p. 219

[50] Roxín ha dicho en México que su posición personal es que la categoría de “culpabilidad” debe cambiarse por una teoría de la “responsabilidad” y que ésta debe basarse en la función de la pena, y no como sucede en el injusto, en la función del derecho penal. “La función del derecho penal-explica- y la función de la pena individualmente impuesta no son, de manera alguna, lo mismo. Esto se debe a que el derecho penal está dirigido, independientemente de la comisión de un delito en concreto, a todos los integrantes de la sociedad y pretende evitar la comisión de delitos mediante la prohibición de comportamientos peligrosos que pongan en peligro bienes jurídicos, así como también salvaguardar dichos bienes antes de ser lesionados. Por el contrario, la pena se aplica individualmente al infractor una vez que éste ha cometido el delito, lo que para la sociedad tiene un significado de menor envergadura. Entonces ¿cuál es el fin de la pena?…” Cfr. Claus Roxín: “Evolución y modernas tendencias de la teoría del delito en Alemania”. p. 28

[51] Edmundo René Bodero. Artículo en Internet, “EL Post-finalismo, sublimación de la Política Criminal y el control social”.

[52] La obra de Carlos Parma, titula, “El pensamiento de Günther Jakobs, El Derecho Penal del siglo XXI” p. 25. En este libro Parma hace un estudio del pensamiento jurídico y filosófico de Jakobs y llega a la conclusión que la concepción filosófica de éste proviene de Hegel, toda vez que el mismo Jakobs expresó en visita en Mendoza, Argentina, en conferencia dictada en septiembre del 2000: “si aceptamos una diferencia de 180 años mi sistema reconoce su fuente en Hegel”. Parma en esta obra es un panegirista de Jakobs, aunque pocos años después, cuando éste desarrolla su teoría del derecho penal del enemigo, se convierte en su detractor. Yo he escuchado conferencias de Parma en Guayaquil, varias veces, en que detesta esta concepción Jakobiana y la iguala a la política represiva del ex Presidente de EE.UU, Busch; le da una interpretación eminentemente política y no jurídica.

[53] Gunther Jakobs. “Derecho Penal. Parte General .Fundamentos y teoría de la imputación” prólogo a la primera edición.

[54] Eugenio Raúl Zaffaroni y otros. “Derecho Penal. parte General”. pp. 367 y 368.

[55] Según Zafaroni, Niklass Luhmann, al decepcionar y radicalizar el funcionalismo en Alemania, distinguió entre el sistema y los subsistemas, que seríamos los seres humanos. El sistema debe responder a las demandas de os subsistemas, porque si son demasiadas lo desestabilizan. Al igual que los animales, debe mantenerse equilibrado y conservar la capacidad de reproducirse(autopoiesis). Para eso debe reducir las demandas, para lo cual tiene que producir consenso, que en realidad es ausencia de disenso.(Manual ,págs. 263 y 264)

[56] Enrique Bacigalupo. op.cit. p. 198

[57] Edmundo René Bodero Cali. Artículo en Internet: “EL Post-finalismo, sublimación de la Política Criminal y el Control Social”.

[58] Enrique Bacigalupo Zapater. op.cit. p. 199

[59] Cfr. Villavicencio Terreros. op. cit. p. 253

[60] Eugenio Raúl Zaffaroni y otros: “Derecho Penal. Parte General”. p.371

[61] Idem.

[62] Eugenio Raúl Zaffaroni y otros “Manual de Derecho Penal. Parte General” p. 301

[63] Ídem.

[64] Artículo en “Garantismo y Derecho Penal” p. 13

[65] Norberto Bobbio, en el prólogo del libro de Ferrajoli, “Derecho y Razón”. p. 13

[66] Luigi Ferrajoli:”Garantías y Derecho Penal” Articulo en “Garantismo y Derecho Penal” p. 4

[67] Ídem p. 8

[68] Idem p. 9

[69] Eugenio Raúl Zaffaroni y otros. “Derecho Penal. Parte General” p. 346. No olvidemos que Zaffaroni reconoce paladinamente que referirse a un derecho penal garantista en un Estado de Derecho es una grosera redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal que el de garantías, de modo que todo penalista, en ese marco, se supone que es partidario de las garantías, esto es, garantista. Cfr. Obra del autor, “El enemigo en el Derecho penal” p. 228.

[70] Eugenio Raúl Zaffaroni. “El Enemigo en el Derecho penal”. p. 228 y sgte.

[71] Miguel Polaino Navarrete. “Instituciones de Derecho Penal. Parte General”. p.39

[72] “El derecho penal mínimo tiene varios sustentos filosóficos, históricos y empíricos. Filosóficamente, si se considera que el Estado está al servicio de las personas, promueve y protege los derechos, no puede jamás convertirse en un aparato represor, que aniquila, anula o desconoce los derechos de las personas; su intervención es excepcional y cuando no existen soluciones más adecuadas o proporcionales para resolver un conflicto”. En “exposición de motivos” del “Anteproyecto de Código de Garantías penales, la constitucionalización del derecho penal” p.47

[73] Doctor en Jurisprudencia. Diplomado en Docencia Superior, Magíster y Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas, Magister en Ciencias Internacionales y Diplomacia. Es Profesor Principal de la FACSO de la Universidad de Guayaquil, Profesor de la UEES, de la Universidad Tecnológica ECOTEC y de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil. Fue Magistrado de la III Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, Director Regional del CONSEP, Subsecretario de Trabajo y Recursos Humanos del Litoral, Subsecretario de Bienestar Social del Litoral e Intendente de Policía del Guayas. Ha publicado: “Derecho de la Comunicación Social en el Ecuador” y “Derecho Internacional de la Comunicación Social”. Por publicarse: “Fundamentos Teóricos de Derecho Penal Moderno” y “La Culpabilidad Penal y la Teoría de la Imputación Objetiva en el marco del Derecho Penal Ecuatoriano”. Ejerce la abogacía y escribe artículos de Derecho..Email: efranco_loor[arroba]hotmail.com