El leasing o arrendamiento financiero (página 2)

DIEZ PICAZO señala que contratos mixtos son aquellos que los que, dentro de un mismo son aquellos en los que, dentro de un mismo contrato, confluyen elementos que pertenecen a distintos tipos de contratos. Reúnen elementos de diversos tipos contractuales, aunque creando una unidad orgánica. Son complejos, en cambio, aquellos en los cuales las prestaciones de cada una de las partes, las obligaciones asumidas o los pactos establecidos, aisladamente considerados, pertenecen a un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se aíslan para integrarse en el negocio.

• 11. TEORIA DEL CONTRATO INDIRECTO

Tomando como punto de referencia la finalidad económica perseguida por las partes, algunos autores han creído ver en el leasing negocio indirecto. Luego de explicar que el legislador del Brasil realizó una simbiosis de conceptos tradicionales para mostrar la creación de una nueva figura contractual, pues tomo del Código civil la palabra "arrendamiento" y del Código de comercio la de "mercantil" señala que el leasing es un negocio jurídico indirecto, en el cual la financiación se hace bajo la forma del contrato de arrendamiento.

En la actualidad es muy frecuente encontrar en los diversos sistemas jurídicos negocios indirectos, es decir, negocios elegidos jurídicos negocios indirectos, es decir, negocios elegidos y queridos por las partes.

En el negocio indirecto, para la consecución del fin querido, se hace no de una vía oblicua, transversal, es decir, no se toma una vía normal, ordinaria , produciéndose una disonancia entre el medio empleado, que es un negocio típico, y el fin práctico perseguido.

En sentido amplio, estima la doctrina, los negocios indirectos engloban o comprenden a los negocios simulados, fiduciarios y a los fraudulentos en sentido estricto, sin embargo, el no debe confundirse ni mezclarse con éstos.

En los negocios indirectos, a diferencia de los simulados, explicaba ASCARELLI, las partes quieren efectivamente el negocio que poner en movimiento; ellas quieren efectivamente someterse a su disciplina judica, no a otra diversa; quieren , además los efectos típicos del negocio adoptado, sin los cuales ellas no alcanzarían su finalidad práctica.

Igualmente, el negocio indirecto es diferente al fiduciano ya que éste persigue una finalidad única, y no doble, como el indirecto. Además, éste no tiene su eficacia típica limitada por un convenio anterior, sino que con aquella eficacia consigue, a la vez , la de otros tipos de negocios, merced a una especial disposición de sus elementos.

El negocio indirecto no ha llegado a constituir una categoría jurídica, esto es, no configura un tipo negocial reconocido legislativamente .

• 12. TEORIA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO

Esta tesis viene íntimamente vinculada a la del préstamo o mutuo. Prescindiendo de las formas jurídicas y de los conceptos o rótulos, ha dicho uno de sus teóricos, el leasing es, en sustancia, un préstamo que recibe la usuaria de la financiera, conservando ésta la propiedad fiduciaria de los bienes como garantía del crédito otorgado. La financiera, explica el mismo autor, efectúa un préstamo a la usuaria, pero en virtud de un mandato que ésta le ha conferido, entrega el dinero al suministrador designado por la usuaria para adquirir los bienes elegidos por ella. La propiedad de estos bienes es adquirida por la usuaria y transferida inmediatamente a la empresa de leasing en garantía del crédito. En consecuencia, ésta es la propietaria fiduciaria de los bienes durante todo el plazo del contrato; aquella es sólo la detentadora del uso del bien durante ese lapso.

En la lógica del GIOVANOLI , el leasing produciría efectos personales oponibles entre las partes, es decir, entre la usuaria y la empresa de leasing, la cual no podrá enajenar los bienes en virtud del pacto de fiducia. Según lo anotado, pues, en el leasing se vislumbraría un real negocio fiduciario, particularmente el negocio conocido como fiducia cuya causa y consecuencias jurídicas ha promovido una importante literatura.

Los antecedentes históricos de este tipo de negocios se suelen encontrar en la fiducia que conoció el Derecho Romano. A pesar que las fuentes históricas que se poseen sobre la fiducia no son lo suficientemente extensas y clases, parece haber consenso que en el Derecho Romano se conoció la ficucia testamentaria. Esta le permitía al testador ordenar que sus bienes y derechos fueran adquiridos, en su sucesión por un fiduciario, con el fin que éste les diera el destino previsto según las instrucciones del testador.

¿A qué se denomina negocio fiduciario?

En opinión de PUIG BRUTAU, es aquel negocio que consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes (el fiduciante) realiza a favor de otro (el fiduciario), para que éste utilice el derecho adquirido para la finalidad que se haya convenido (pacto de fiducia), con la obligación del adquirente de retransmitir el bien o derecho adquirido al enajenante o un tercero, una vez cumplida dicha finalidad.

PUGLIESE, por su parte, indica que se denominan fiduciarios aquellos negocios por medio de los cuales una parte transmite a la otra la plena titularidad de un derecho, contra la promesa de quien adquiere, de retransmitir el derecho mismo al enajenante o a un tercero, con la modalidad de que efectuén un cierto fin práctico.

El fin realmente querido por las partes con el negocio fiduciario no corresponde a aquel típico del negocio mismo, el negocio es querido, y seriamente querido por las partes, pero para un fin diverso de su fin típico. Así, en un caso típico de negocio fiduciario, como es la transferencia de propiedad con el fin de garantía, la transferencia es efectivamente querida por las partes, pero no con la intención de cambio, sino con el fin de garantía.

La naturaleza y la estructura del negocio fiduciario ha sido explicada por la doctrina tradicional articulando dos negocios diferentes, lo que ha llevado a llamarla "teoría del doble efecto". Según esta teoría, de un lado hay un negocio jurídico real y dispositivo, que comporta una verdadera transmisión de la propiedad o del derecho al fiduciario. De otro, hay un negocio obligatorio a restituir, posteriormente, el bien o el derecho al fiduciante o al tercero especialmente designado para ello.

Este negocio se caracteriza, porque las parte eligen para su fin práctico un negocio jurídico cuyos efectos exceden de aquel fin: la transmisión de la propiedad para garantizar un crédito la cesión de un crédito para que el cesionario cobre. El fiduciario, en efecto recibe un poder jurídico del que no ha de abusar, esto es, no deberá darle un destino distinto al propuesto. Quién trasmite lo hace confiando en que no lo hará.

Después de estas breves notas, vale formularse la siguiente pregunta: ¿se puede considerar al leasing como un negocio fiduciario? Creemos, de la mano de la mejor doctrina que no, toda vez que éste, ni se condice con la mecánica ni con la esencia misma del leasing.

• a) Contrasta con la visión fiduciaria de realidad de la mecánica del leasing: la usuaria no es propietaria de los bienes al haberlos adquirido con dinero prestado por la empresa de leasing, sino que dichos bienes son adquiridos por ésta, del proveedor indicado por aquella, con recursos propios.

• b) Según esto, resulta poco creíble la supuesta adquisición de la usuaria de los bienes objeto del negocio y la transmisión en garantía de ellos que efectuaría en le mismo instante a la financiera. Si se tratara de una transferencia con el fin de garantía, rasgo típico de la fiducia no se justifica la existencia de la opción de compra a favor de la usuaria, toda vez que la empresa de leasing, como fiduciaria, estaría obligada a restituir la propiedad en el momento en que la usuaria, como deudora, satisfaga el crédito, sin requerir, en consecuencia, manifestación de voluntad adicional.

El leasing, por ser una figura contractual proveniente del sistema jurídico anglosajón, no es de fácil encaje en nuestro sistema continental.

CAPITULO IV

Caracteres del leasing

• CARACTERES ESTRUCTURALES

En el contrato de leasing estos caracteres se advierten en la naturaleza de su composición, del contenido de las prestaciones asumidas cada una de las partes y de la forma como se obtiene el cumplimiento las mismas; las funcionales, a su vez, se derivan del rol que a él le corresponde desempeñar dentro del mercado financiero como complementaria a las tradicionales fórmulas de financiación de la empresa. Empecemos, entonces, con las estructurales diciendo que el leasing es un contrato.

1.1.- TIPICO

La clasificación de los contratos en típicos y atípicos es de muy antigua data y se ha dado en todos los países con legislación positiva vigente; no obstante, ella no tiene en el derecho moderno ni la misma importancia ni el mismo sentido que en el derecho romano.

El leasing, esta institución financiera, tal como acontece hoy en los países donde él tiene presencia significativa, en el Perú es un contrato típico, y ello, en efecto, porque el Derecho positivo, luego de individualizar el leasing a través de una serie de elementos y datos peculiares, lo ha valorado y le ha atribuido una concreta regulación: primero, el Dec. Leg. 212, después del Dec. Leg. 299. Aunque, debemos subrayar, el legislador, como ya es habitual ante la aparición de nuevas instituciones contractuales, al redactar este dispositivo se ha preocupado más de los aspectos tributarios y financieros que del aspecto sustancial.

1.2.- PRINCIPAL

Un contrato es principal cuando cumple, por sí mismo, un fin contractual propio y subsistente, sin relación necesaria con ningún otro contrato; es decir, no depende ni lógica ni jurídicamente de otro, pues él se presenta independiente de aquél

En vía de ejemplo, son contratos principales todos los que figuran en la Sección Segunda del Libro VII del Código civil de 1984, con excepción de la fianza, que es accesoria, los de los Libros Segundo y Tercero del Código de comercio, claro está, los que aún permanecen en su seno, como los contratos de transporte, de fletamento.

Nuestro Ordenamiento Jurídico positivo y, en su momento, la doctrina predominante, confieren al leasing el título de contrato principal, y ello, sin duda, porque tiene vida propia, independiente lógica y jurídicamente de cualquier otro contrato. Según esto, pues, el contrato de compraventa, seguros y otros, a pesar de tener la claidad de principales, tienen en el leasisng la de accesorios.

1.3.- CONSENSUAL

El contrato de leasing, como eficaz y reconocido medio de financiamiento puesto al servicio de la empresa actual para contribuir a su modernización y, en efecto, a su eficiencia, no queda al margen de esta realidad: su consensualidad es admitida por unanimidad, pues ella en si resulta evidente. Por ello, cuando el artículo 8 del Dec. Leg. 299 prescribe que "el contrato de arrendamiento financiero se celebrará mediante escritura pública…", debemos, en puridad, interpretar tal exigencia sólo como una formalidad ad probationem, en razón que ella no se requiere para otorgar relevancia jurídica a la voluntad contractual, pues el negocio es eficaz cualquiera sea la forma de exteriorización, sino el sólo efecto de hacer posible la prueba de la existencia del contrato, o de su contenido sobre la forma en el leasing nos referimos.

1.4.- ONEROSO

Son onerosos, aquellos contratos en los cuales cada una de las partes sufre un sacrificio (empobrecimiento) patrimonial con la intención de procurarse una correspondiente ventaja: percibir una atribución patrimonial, o un enriquecimiento proporcional, como contraprestación. Son gratuitos (o lucrativos, o di lucro, o de beneficencia), aquellos en los cuales una sola de las partes recibe una ventaja patrimonial, o lucro (atribución patrimonial), y la otra sólo soporta el sacrificio.

En el contrato de leasing, el sacrificio patrimonial que experimenta la empresa financiera, al adquirir el bien y conceder el uso del mismo durante un plazo inicial, se ve compensado con el pago del canon periódico que recibe y, en su oportunidad, por el pago del valor residual pactado para la ulterior transferencia de la propiedad del bien. A su turno, la empresa usuaria surge un sacrificio patrimonial al tener que pagar los respectivos cánones, pero se beneficia con el luso, disfrute y, a su sola decisión, con la propiedad del bien que ha sido materia del contrato.

1.5.- CONMUTATIVO

Se impone la categorización del leasing como contrato conmutativo y ello, ante todo, porque en el acto mismo de estipulación de este negocio, cada parte realiza la valoración del sacrificio y la ventaja que le depara su celebración. Con razón, pues, se dice que cada parte conoce con la debida anticipación, cual es la importancia económica que el contrato reviste para ella.

1.6.- DE DURACION

Podemos decir, que el leasing es un contrato de duración porque las prestaciones, tanto de la empresa de leasing como de la usuaria, se van ejecutando en el tiempo, durante un lapso prolongado. El dilatar la ejecución de las prestaciones en el tiempo es presupuesto fundamental para que el leasing produzca el efecto querido por ambas partes y satisfaga, a su vez, las necesidades que los indujo a contratar. La duración en él no es tolerada, sino, por el contrario, querida por ellas. En suma, más esstrictamente, el leasing es un contrato de duración determinada, cuya prestación de la empresa de leasing es continuada y la contraprestación de la usuaria es periódica.

7.- DE PRESTACIONES RECIPROCAS:

El leasing, acorde con la terminología del Código civil, es un contrato con prestaciones recíprocas, donde la empresa de leasing es acreedora de los cánones e, inversamente, deudora de los bienes, sean estos muebles o inmuebles; en tanto, la usuaria es acreedora de los bienes y deudora de los cánones. Si esto es así, entonces, al leasisng le son aplicables las disposiciones contenidas en el Titulo VI, de la Sección Primera del Libro VII Del Código civil.

8.- DE EMPRESA:

Tanto la doctrina como el propio Dec. Leg. 299 reconocen que el leasing integra la gran familia de los llamados "contratos empresa". Por ejemplo, el art. 2 de la citada Ley prescribe: "Cuando la locadora esté domiciliada en el país deberá necesariamente ser una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por la S.B.S…". Como se observa, para la Ley, al menos expresamente, una de las partes es una empresa: la empresa de leasing: pero, nosotros sabemos que uno de los rasgos típicos, sino su finalidad primaria de éste es la de ser un contrato de financiación de la empresa, es decir, de aquella que produce bienes o servicios para el mercado.

Según esto, pues, debemos reconocer que habitualmente son dos empresas las que intervienen en el leasing como partes contractuales: La empresa de leasisng, de un lado, y la empresa usuaria, del otro.

La calificación de contrato de empresa es, como podemos advertir, "approprié" al leasing.

2.- CARACTERES FUNCIONALES.-

Habiéndonos referido a los que consideramos caracteres estructurales del leasing, nos interesa ahora hacer mención a los que la doctrina y jurisprudencia destacan como funcionales, a saber:

2.1.- DE FINANCIACION:

Las doctrinas económica y jurídica están de acuerdo que las más marcada entre las particularidades del leasing es la de ser un contrato de financiación. El predominio de esta finalidad es patente, obvia, debido en lo fundamental a que el leasing tiene como objetivo primario ofrecer a las empresas un canal de financiamiento alternativo o complementario a las líneas de crédito tradicionales. Por eso, con sumo acierto, se dice que ahora las empresas tienen a su disposición, además de los tradicionales "capital de riesgo" y "capital de crédito", otra constituida por el denominado "capital de uso", de forma tal que, a la pacifica distinción entre titularidad del capital (del Estado o accionistas privados) y titularidad de dirección (de los ejecutivos o de los técnicos), se puede agregar una ulterior subdistinción entre la titularidad del capital de la empresa y la titularidad del capital de gestión.

2.2.- DE CAMBIO:

El contrato de leasing, permite la circulación de la riqueza, al conceder el uso y goce económico de un bien, por un plazo determinado, y al otorgar la totalidad de los poderes económicos que tiene sobre el bien materia del negocio, si se hace uso de la opción de compra; de otro, posibilita una mayor eficiencia y expansión de la empresa usuaria, incrementando su producción y sus resultados la vez que se incentiva la sustitución y renovación de los bienes de capital, impulsando, en consecuencia, el desarrollo del sector de la industria y el comercio.

2.3.- TRASLATIVO DE USO Y DISFRUTE:

Para alcanzar una mejor exposición didáctica de las instituciones contractuales, la doctrina en estas últimas décadas clasifica los contratos vendiendo a sus objetivos sustanciales. En tal sentido, se habla, de un lujo de contratos traslativos de la propiedad, donde naturalmente están la compraventa, el mutuo, la permuta etc; y, de otro, de contratos traslativos de uso y disfrute, en los que se alistan el arrendamiento, el comodato, etc.

Siguiendo esta clasificación, que tiene directa conexión con la apuntada función de cambio, se puede decir que el leasing es un contrato traslativo de uso y disfrute de bienes de capital y, eventualmente, es titulo para la adquisición de la propiedad de los mismo, si es que la empresa usuaria decide que esa es la opción más conveniente a sus propios interés al final del plazo contractual.

CAPITULO V

Modalidades del leasing

• 1. POR SU FINALIDAD

Aquí nos interesa conocer cual es la finalidad de cada una de las partes contractuales, o de ambas, para celebrar este tipo de contratos, es decir, que pretende en sí, o mejor cual es la pretención que anima a las empresas intervinientes en esta relación negocial.

1.1.- LEASING OPERATIVO O OPERATIONAL LEASE .-

Históricamente, el leasing operativo aparece como un negocio de comercialización al que recurrían las empresas fabricantes de bienes con un alto grado de sofisticación y con rápido proceso de obsolescencia. Estas empresas, por aquellos tiempos, se enfrentaban a empresas renuentes a adquirir bienes que corrían el riesgo de verse pronto superados por otros más modernos. Ante tal situación, no les quedó otra alternativa que arrendarlos en vez de venderlos, otorgando, además, la posibilidad de sustituir los bienes tecnológicamente obsoletos por otros más sofisticados. Vale citar, en esta sede, la experiencia de la Bell Telphon System, que en 1877 colocó en el mercado sus aparatos telefónicos mediante un servicio combinado de alquiler y asistencia técnica.

• a. Definición.-

El denominado leasing operativo, que para algún sector de la doctrina constituye la forma primitiva del leasing, es una modalidad contractual de comercialización por la cual una empresa, generalmente fabricante o proveedora, se obliga a ceder temporalmente a una empresa arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta periódica, como contraprestación. Por lo general, este tipo de contratos vienen acompañados de una serie de servicios, tales como mantenimiento, reparación, asistencia técnica, etc.

• b. Características.-

El leasing operativo presenta las siguientes características:

• 1) Los bienes que se arriendan son instrumentales de modelo standard. A la empresa arrendadora le corresponde atender la instalación, garantizar su buen funcionamiento, las cargas y gastos inherentes al derecho de propiedad y, en ciertos contratos, también asume los gastos ocasionados por el normal uso.

• 2) Por sus características, los bienes pueden ser fácilmente objeto de nuevos contratos.

• 3)  La duración del contrato es usualmente breve, no más de un año por ello, resulta inferior a la vida física y económica del bien otorgado en arriendo.

• 4) Concede a ambas partes la facultad de resolver el contrato en cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso.

• 5) La renta esta compuesta, por lo general, por una cuota fija y una variable. La primera, viene establecida en función de la cuota de amortización del bien, mientras que la segunda sirve pa4a proporcionar a la arrendadora la recuperación del costo y el beneficio esperado.

• 6) El leasing operativo supone, para la potencial empresa arrendataria, una alternativa a la inversión directa con recursos propios.

• 7) Este contrato no reconoce opción de compra a favor de la empresa arrendataria, pues la transferencia de la propiedad no esta en la intención de las partes.

1.2.- LEASING FINANCIERO.-

Este fenómeno negocial, en la actualidad, es el máximo exponente del clásico contrato de leasing, pues él traduce con eufonía la filosofía que motivó su nacimiento, desarrollo y consolidación en la praxis norteamericana. A éste, como genuino y típico contrato de financiación, y no a otro, se le ha rebautizado en Francia con el término "crédt-bail"; en Bélgica, con el de "locativon amortissement"; en Italia, con el de "locazione fiananziaria"; en Portugal, con el "locacao financeira"; en España, y en nuestra patria, con el de "arrendamiento financiero".

• a. Definición.-

A esta técnica de financiamiento, con presencia indiscutible ahora en las legislaciones y en la jurisprudencia comparadas, se le define generalmente como "un contrato por el cual una de las partes – empresa de leasing- se obliga a adquirir de un tercero determinado bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida económica y fiscal del bien, y durante el cual el contrato es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario, quién, al finalizar dicho período, podrá optar por la devolución del bien, concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes por un valor residual preestablecido".

• b. Características.-

• 1) Los bienes materiales del leasing pueden ser standard o especializados, según sean las necesidades de la empresa.

• 2) La duración del contrato, generalmente, coincide con la vida económica o útil del bien.

• 3) Usualmente se pacta que durante un determinado plazo contractual, llamado período irrevocable, ninguna de las partes puede resolver el contrato; a lo más puede hacerlo la empresa de leasing por incumplimiento de la usuaria.

• 4)  A la expiración del citado plazo, la empresa usuaria tiene el derecho potestativo de optar por: devolver el bien, aunque ésta es más su obligación que derecho; continuar con la explotación del bien, pero a un precio reducido; adquirir el bien, pagando el valor residual preestablecido; o, por excepción, sustituit el bien por otro más moderno tecnológicamente, antes del cumplimiento del plazo contractual.

1.2.- PRINCIPALES DIFERENCIAS:

Las principales diferencias pueden ser recogidas en el siguiente cuadro sinóptico, a saber:

2.- POR LA NATURALEZA DEL BIEN:

En doctrina es común la clasificación del leasing atendiendo a la calidad de bienes que son materia del contrato. Así se hace referencia al leasing sobre bienes muebles, más conocido como leasing mobiliario, y al leasing sobre inmuebles, o simplemente leasing inmobiliario.

2.1.- LEASING MOBILIARIO:

Nuestro trabajo, tiene como propósito el estudio del leasing aplicado a los bienes muebles, es decir, a aquellos bienes susceptibles de traslado de un punto a otro del espacio. El Código civil, siguiendo el ejemplo de otros Códigos, mantiene la clasificación tradicional de bienes muebles o inmuebles. El art.885 del propio Código enumera que bienes en opinión del legislador son inmuebles, siendo claro que todos los demás bienes no comprendidos en la enumeración deben reputarse bienes inmuebles. En este sentido, el numeral décimo del art. 886 del Código civil, expresa que son muebles "los demás bienes no comprendidos en el artículo 885"

• a. Definición.-

Es aquel contrato celebrado entre una empresa de leasing y una usuaria, en el que la primera se obliga a adquirir y luego ceder el uso de un bien mueble elegido previamente por la segunda, por un plazo determinado, a cambio del pago de un canon periódico como contraprestación y finalizado el cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago del valor residual pactado, celebrar un nuevo contrato o devolverlo.

• b. Características.-

• 1) El plazo en el leasing mobiliario suele coincidir con la vida útil o económica del bien;

• 2) Los bienes sufren una desvalorización rápida, ocasionada por la propia rapidez de los medios tecnológicos;

• 3) La opción de compra funciona como un auténtico derecho potestativo, según las necesidades o no de renovación de los bienes utilizados;

• 4) El leasing mobiliario se inspira en la filosofía que "ningún bien de capital ni ningún bien en general produce beneficios a su propietario por el mero hecho de poseerlo, sino de utilizarlos". El leasing mobiliario, debemos concluir, evidencia y cristaliza una evolución mental contraria al derecho de propiedad.

2.2.- LEASING INMOBILIARIO

Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, las empresas industriales se vieron necesitadas de grandes cantidades de dinero para su expansión con el objeto de satisfacer la extraordinaria demanda de viejos y nuevos productos. Los ingresos retenidos, las reservas generadas por las tasas de depreciación y la infusión de nuevo capital por medio de emisiones de valores no bastaban. Las empresas descubrieron entonces que se podía generar nuevo capital a través de otros usos de sus propios bienes. Podían venderse bienes de las corporaciones y sociedades, hasta fábricas enteras, y arrendarse en el mismo acto a ellas mismas. Con esta técnica, denominada sale and lease back, la empresa liberaba capital para sus operaciones, a la par que, dentro del sistema tributario típico, podía deducir los cánones de arrendamiento que pagaba sobre sus antiguos bienes. De allí, al extender el concepto al uso de bienes que antes se adquirían fue sólo un paso. En vez de comprar la propiedad deseada la corporación solicita de un tercero, las que serían las empresas de leasing, que la compre al proveedor y se la arriende bajo determinadas condiciones.

• a. Definición:

Es un contrato en virtud del cual una parte (el inversor o cedente en leasing) se obliga a adquirir o construir un inmueble de conformidad con los proyectos y directivas de las otra parte (explotador o adquirente en leasing) y darlo en uso a la otra parte por un largo período de tiempo, mientras que el usuario se obliga a pagar al concedente una indemnización calculada de acuerdo al capital invertido.

b. Características:

• 1) El leasing inmobiliario no es una simple especie o manifestación del leasing en general; pues, aunque sustentado en la misma estructura contractual, la presencia del bien inmueble implica una serie de perfiles distintos.

• 2) El leasing de inmuebles presenta unas características, de hecho y de derecho, que difiere notablemente de la que ofrece la de bienes muebles.

• 3) En el leasing de inmuebles, el valor residual del conjunto terreno construcción suele ser superior al que éste tenía en el momento de la celebración del contrato.

• 4) El leasing inmobiliario, en especial el habitacional, es la técnica contractual ideal para solucionar los problemas de vivienda familiar de los sectores de menores recursos en la sociedad actual.

3. POR SU PROMOCION:

Algunos países europeos, entre ellos Italia como abanderado, conscientes de la descapitalización de su industria nacional y de las dificultades que tienen las pequeñas y medianas empresas para acceder al crédito, han impulsado a sus legisladores a la búsqueda de nuevos y más eficaces instrumentos de actuación en la economía. En el camino se encontraron, pronto, con una institución que nace, precisamente, para satisfacer esas necesidades: el leasing.

3.1.- LEASING PROMOCIONAL DIRECTO

Hablamos de leasing promocional directo porque es el Estado el que interviene directamente en el mercado, a través de la creación de una empresa especializada, lo que, a la postre, le permite un par de ventajas; de un lado, le permite aportar a las empresas una estructura capaz de activar conocimiento técnicos y especializados útiles para efectuar una buena aplicación de la inversión; del otro, le permite intervenir en aquellos sectores en los que, por el alto riesgo o por la necesidad de contar con estructuras especializadas, no se aventuraría a actuar una empresa privada.

Es bueno recordar que con el leasing no se facilita dinero, sino bienes de capital o de equipo para la producción.

3.2.- LEASING PROMOCIONAL INDIRECTO.-

El leasing de promoción indirecto, es operado por las empresas de leasing privadas.

Es esta modalidad de leasing la incentivación se muestra aligerando el riesgo de la empresa de leasing en la medida correspondiente a la aportación, pero no incide sustancialmente sobre los criterios de valoración de la aportación, que permanecen en los límites acostumbrados por estas empresas.

4.- POR SU AMORTIZACION

Esta distinción, propuesta por un sector minoritario de la doctrina toma como signo referencial el monto total de las prestaciones cumplidas por la empresa usuaria, esto es, si éstas cubren o no el total de la inversión realizada por la empresa de leasing. Al respecto se puede distinguir dos situaciones, a saber:

4.1.- FULL PAY OUT LEASING.

A través de esta operación financiera la empresa de leasing, con los pagos efectuados por la empresa usuaria, como contraprestación, cubre íntegramente la inversión efectuada en la adquisición del bien o bienes más, naturalmente, los gastos operativos, intereses y un beneficio por el capital empleado en ella.

4.2.- NON FULL PAY OUT LEASING

En esta modalidad la empresa de leasing percibe una suma menor al costo del bien, quedando, al final del contrato, un valor residual sin cubrir. Ante tal situación, la empresa financiera, en calidad de propietaria, recupera el bien y puede, posteriormente, venderlo o celebrar un nuevo contrato de leasing.

5..- FIGURAS "SUI GENERIS"

Cuando hablamos de figuras sui generis, queremos subrayar que éstas, aun cuando están bajo la sombra del tipo contractual leasing, tienen rasgos propios que las van individualizando paulatinamente.

5.1.- SALE AND LEASE BACK.-

El sale and lease back, es más que una de las tantas variantes que la originalidad y ductibilidad del leasing permite desarrollar, es un contrato en virtud del cual una empresa vende un bien de su propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de leasing, la que, simultáneamente, le concede en leasing el uso del mismo bien, contra el pago de un canon periódico, durante un plazo determinado, y le otorga una opción de compra al final del contrato por un valor residual preestablecido.

Las razones por las cuales una empresa recurre a este esquema contractual son de carácter comercial e impositivo. La empresa financiera que compra y luego entrega en lesing el inmueble prefiere el sale and lease back antes que el préstamo hipotecario, pues obtiene mayor ganancia con los cánones que cobra que con los interese obtenidos del préstamo hipotecario.

5.2.- LEASING INTERNACIONAL.-

El leasing internacional cuando los sujetos intervinientes en la relación contractual, es decir, el lessor, el lesse y el proveedor residen o pertenecen a ordenamientos jurídicos diversos.

Bajo la denominación genérica de leasisng internacional, la praxis ordinariamente acoge una gama de combinaciones, de entre las cuales destacan:

• a. El "Cross border leasing", en el que se combinan elementos procedentes de tres ordenamientos jurídicos nacionales diferentes, esto es, la empresa proveedora concurre con una determinada nacionalidad, la empresa de leasing opera en un país deferente y la usuaria utiliza el bien en un tercer país .

• b. El "Export leasing", que se caracteriza porque tanto la empresa proveedora como la empresa de leasing residen en un mismo país, y la empresa usuaria en otro.

• c. El "Import leasin", que se caracteriza porque la empresa de leasing y la usuaria residen en el mismo país, en tanto que la empresa proveedora en otro.

Se debe subrayar que las partes al celebrar estos contratos buscan disfrutar al máximo las oportunidades financieras y tributarias que brindan las legislaciones de los distintos países; de allí que, por lo general, la sociedad de leasing opere en un paraíso fiscal.

5.3.- LEASING AERONAUTICO.-

Genéricamente se entiende como contrato de fletamento aquel que tiene por objeto la explotación de una aeronave o buque y consiste en proporcionar su utilización a persona distinta del propietario. El fletamento, pues de un lado, permite al fletante conservar el control y la dirección técnica y náutica de la nave, y de otro, lo obliga a hacerla navegar en los términos pactados, en tanto que el fletador puede utilizar la nave para los fines que estime convenientes, que por lo general serán de transporte, convirtiéndose así en porteador.

5.4.- LEASING ADOSSE.-

Este tipo de operaciones, que pasan inadvertidas en nuestros mercados, aun cuando no es los países que conforman el Mercado Común europeo, pues entre ellos su práctica es frecuente, se estipula entre una empresa de leasing y un fabricante o proveedor de bienes standard, por lo general de poco valor unitario, como por ejemplo personal computers, impresoras, etc.

El leasing adosse, que bien podría decirse que es una aplicación del lease back a los bienes muebles, se puede describir como un contrato en virtud del cual una empresa fabricante de bienes standard vende a la empresa de leasing un lote o toda la producción y, a continuación, retoma de ella, a través de leasing, los mismos bienes, los cuales puede concederlos por la firma de otro leasing (subleasing) a sus clientes.

Hacer uso de este peculiar tipo de leasing, permite a las empresas fabricantes o distribuidoras:

• a) Percibir inmediatamente el valor de los bienes producidos;

• b) No desviar temporalmente , de la actividad productiva medios financieros para favorecer el desarrollo de las ventas;

• c) Disponer de una forma de promoción de ventas eficaz y de impacto inmediato y, sobre todo, con una buena garantía.

5.5.- SELF LEASING.-

Cuando hablamos de self leasing, a simple vista, parece que estamos haciendo referencia a una peculiar modalidad del leasing; sin embargo no es así. La denominación, con frecuencia, se utiliza, de un lado, para calificar aquella relación que surge cuando las empresas, tanto de leasing, usuaria y la fabricante o proveedora, pertenecen a un mismo grupo económico o empresarial; y, de otro lado para cuando la propia empresa fabricante o proveedora es la que actúa como empresa financiera (manufacture lessor)

5.6.- SAMURAI LEASING.-

Este es una modalidad de leasing que se comenzó a practicar allá por el año de 1978 en el Japón, basándose en el gran superávit de la balanza de pagos japonesa. Con la idea que las empresas japonesas ayudarán a reducir este supávit, se potenciaron las operaciones de leasing con préstamos en dólares, a bajos tipos de interés, canalizados a través del Eximbank del Japón. Por medio de este tipo contractual, las empresas de leasing japonesas les financiaron la renovación de sus flotas a numerosas empresas de aviación de todo el mundo.

5.7.- LEASING PLUS.-

Al igual que el self leasing, ante de ser una modalidad, el leasisng plus es una ampliación del leasing propiamente dicho. Esta operación consite básicamente en la concesión de una línea de leasing con el propósito de dar soporte financiero a los presupuestos de inversión de las empresas usuarias, incorporando adicionalmente el denominado revolving, de forma tal que las cantidades efectivamente abonadas en concepto de amortización se incorporan al límite disponible, con lo cual, pues, se evita colapsar la línea de financiamiento por su normal utilización.

5.8.- LEASING SINDICADO.-

El leasing sindicado o en sindicación, al decir de otros, es un contrato que goza de todos los rasgos típicos que conforman la estructura y contenido del leasin; entonces, ¿porqué lo sindicado? La calificación tiene su explicación en el hecho que una de las partes, la concedente, viene conformada por dos o más empresas de leasing, las cuales unen sus capitales para la adquisición en común y proindiviso de la propiedad de uno o más bienes de capital, con la intención de integrarlos en leasing a una empresa, que previamente ha elegido los bienes y el proveedor de los mismos.

Este leasing ha demostrado su utilidad en el financiamiento de grandes proyecto industriales, como la perforación y lexplotación de campos petroleros.

6.- FIGURAS AFINES.-

Hacemos mención, en esta sede, muy sutilmente a algunos negocios que se han venido considerando, en nuestra opinión erróneamente, como modalidades de leasing.

6.1.- RENTING.-

Podemos, en efecto,, decir que el renting es un contrato en virtud del cual una de las partes, la arrendadora, se obliga a ceder temporalmente a la otra parte, la arrendataria, el uso de un bien por cierta renta convenida, como contraprestación…

Hemos anotado que el denominado leasing operativo y el renting son simples contratos de arrendamiento, cabe una interrogante: ¿ambas instituciones son o no diferentes?, estos negocios son diferentes, entre otras razones, por lo siguiente: a)En el renting el arrendador no es un fabricante, con un tercero, que mantiene un parque propio de bienes adquiridos de sus propios fabricantes o distribuidores: en el leasing operativo el contrato se establece entre el fabricante y el usuario, b) Se recurre al renting por una necesidad ocasional del bien, sin que sea requerido para su utilización permanente en el funcionamiento normal de la empresa, como sucede en el caso del leasing operativo, c) El renting suele tener plazos más breves, interesando poco o nada que el bien resulte obsoleto por las innovaciones tecnológicas, d) Se ofrecen en renting, finalmente, bienes standard, esto es, bienes de fácil demanda en el mercado, lo que no sucede con el leasing operativo que otorga bienes más especializados.

6.2.- DUMMY CORPORATION O SOCIEDAD DE PAJA.-

Esta operación, que según se dice sirve para financiar bienes que ostentan un alto valor económico, no necesita de la intervención de ninguna empresa de leasing previamente constituida como tal sino de una sociedad creada expresamente para tal fin, esto es, para servir de intermediaria entre los ahorristas y el futuro usuario del bien, quién, a la a vez, es el principal promotor de esta sociedad.

Una vez constituida la sociedad, por lo general, se emiten obligaciones para ser colocadas en el mercado de valores ly obtener, así, los recursos que permitan la adquisición de los bienes para su posterior entrega en leasing. La administración de la soc8iead se otorga a un fideicomisario, el que, como representante de los accionistas, se encarga de cobrar los cánones al usuario por el uso del bien o bienes y con el producto de ellos, deducidos los gastos, paga los intereses y el capital invertido en las obligaciones. Terminada la operación, el bien pasa a propiedad de la usuaria.

7.- MODALIDADES REGULADAS EN LA LEGISLACION PERUANA.-

Apartándonos un tanto de aquellos que tienen la afición de cambiar las cosas tempranamente, pensamos que el Decreto Legislativo 299, interpretado creativamente, diferente a insensatamente, como diría un recordado jurista nacional, permite que el leasing se muestre en nuestro país con la mayoría de sus modalidades principales a las que hemos hecho referencia en el presente capítulo, saber: leasing mobiliario, inmobiliario, lease back (art.27º), leasing de naves (buques) o de aeronaves (art.24º), etc.

Una modalidad muy interesante olvidada expresamente por esta Ley, aunque puede acogerla sin más, es el leasing promocional, que, como destacamos (supra, núm.31), ha demostrado ser un eficaz instrumento operativo para la ejecución de una política de desarrollo en la áreas económicamente deprimidas y especialmente dirigido a financiar el uso y, eventualmente, la adquisición de bienes de capital a la pequeña y mediana empresa. Le corresponde a COFIDE apoyar el crecimiento de estos sectores productivos, y que mejor que a través del leasing promocional.

Otra de igual importancia, aun cuando expresamente mencionada por la Ley (art.15º) que no ha sido desarrollada, como se esperaba, es el leasing público de utilización, de reconocida efectividad en el financiamiento de grandes proyectos de las corporaciones locales norteamericanas, italianas y, en menor medida, españolas.

CAPITULO VI

Formación del contrato del leasing

CAPITULO VII

LAS CLAUSULAS GENERALES DEL LEASING

1.- GENERALIDADES

Si los Códigos del siglo pasado tenían como punto de partida el principio de la autonomía de la voluntad para establecer, respecto de cada contrato, las cláusulas que las partes consideraban convenientes a sus intereses, la realidad nos enseña que muchos contratos, especialmente los denominados de empresa, ya no se colocan "sulla tovola de lavoro" para hablar de ellos, discutir, regatear hasta lograr componer o ajustar los varios e inicialmente opuestos o por lo menos no convergentes intereses de las partes (623), tanto porque las partes no tienen de hecho la misma capacidad para la discusión de la cláusula, como porque carecen del tiempo necesario para este tipo de negociación, denominada contratación en serie o en masa (Massenvertrag) (624).

Por ende desde hace algún tiempo vemos generalizada la costumbre particularmente en las relaciones entre empresarios y consumidores que los primeros tengan predispuesta las cláusulas del contrato y los segundos se limiten a adherirse en algunos casos con ciertas alteraciones a esas cláusulas que han sido preparadas con carácter general y abstracto (625). Esta sustitución del contrato paritario negociado o individual por el de cláusulas generales en determinados segmentos como el industrial o empresarial ha necesitado de una cierta justificación que en un primer momento se encuentra en el ahorro de costos.

REZZÓNICO estima que la preponderancia del contrato individual se ha ido perdiendo y hoy es la situación inversa la dominante canalizándose el tráfico negocial fundamentalmente a través de condiciones negociables generales. Se trata pues de instrumentos de tal manera típicos que el cliente debe contar con sus existencia tanto por su habitualidad como por su frecuencia. (629)

2.- DEFINICION DE CLÁUSULAS GENERALES

Condición negocial general o condiciones negociales generales, opina RREZZÓNNICO es la estipulación cláusula o conjunto de ellas reguladoras de materias contractual preformuladas y establecidas por el estipulante sin negociación particular concebidas con caracteres de generalidad abstracción uniformidad y típica determinando una pluralidad de relaciones con independencia de su extensión y características formales de estructura o ubicación (630)

La "Ley general para la defensa de los consumidores uy usuarios".

Ley 26/1984 del 19 de julio publicada el 25 del mismo mes define a las condiciones generales como "el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquella o éste celebren y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario siempre que quiera obtener el bien o servicios de que se trate.

Para el Código civil de 1984, "las cláusulas generales de contracción son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos" (art. 1392).

De la definición contenida en el citado Código podemos advertir que las cláusulas generales de contratación comportan una declaración unilateral de voluntad no sólo por que son unilaterales predispuestas sino también porque la declaración no esta destinada a combinarse con una aceptación para dar lugar así al surgimiento de un contrato.

Estas cláusulas en consecuencia no tienen carácter obligatorio per se. Tendrán ese carácter en cambio cuando vengan incorporadas a una oferta contractual es decir a una declaración unilateral receptica toda vez que ésta sí goza de tal calidad en nuestro ordenamiento jurídico.

3.- NATURALEZA JURÍDICA

La teoría de la declaración de voluntad la teoría normativa y la contractual. En torno a ellas se colocan las posiciones denominadas eclécticas.

3.1.- TEORÍA DE LA DECLARACIÓN UNILATERAL

Según REZZÓNICO la tesis del a declaración unilateral de la voluntad fue presentada en Austria por SIEGEL a finales del siglo pasado aunque RIEG niega la paternidad a dicho autor ya sea para situar las primeras aplicaciones en KUNTZE, ya sea para afirmar que la tesis "estaba en el aire" a mediados del siglo XIX. En Francia SALEILLES fue el máximo representante introduciendo y difundiendo las teorías germanas favorables a esta tesis.

Este "genial inventor de ideas jurídicas" se refiere tanto a manifestaciones unilaterales de voluntad paralelas como a una solo voluntad obrando como voluntad unilateral que dicta su ley no a un individuo sino a una comunidad indeterminada así como a contratos con carácter de ley colectiva aproximados mucho más a la ley que al acuerdo de voluntades y al a adhesión de la voluntad a una ley que se le propone.

Esta teoría que estima que las cláusulas generales constituyen fuente de derecho esto es de derecho objetivo sea completando o sea desplazando los preceptos legales al menos los de derecho dispositivo se gestó y se desarrolló en la doctrina alemana al poco tiempo sanción jurisprudencial.

3.2.- TEORÍA CONTRACTUAL

En la doctrina comprada cada vez con mayor nitidez se devela la intención de fijar la esencia de las cláusulas generales en el contrato.

Considera que en definitiva las cláusulas generales sólo son fruto de la autonomía de la voluntad de los particulares las cuales pueden originar una disciplina contractual pero sin que tal disciplina la categoría de derecho objetivo.

Las citadas cláusulas si bien contienen una regulación para una generalidad de casos y para un número indeterminado de negocios subraya LARENZ carecen de la validez normativa de la obligatoriedad del derecho objetivo puesto que ni el empresario que las establece está facultado para crear derecho ni se trata de un derecho consuetudinario pues les falta el requisito de la convicción jurídica predominante en la comunidad. Las cláusulas generales sólo adquieren vigencia caso por caso, cuando el cliente se somete a ellas. Mediante esta sumisión llegan a ser formalmente derecho contractual que en el supuesto concreto únicamente vincula a los contratantes y ello en base a su acuerdo.

3.3.- OTRAS TEORIAS

Siguiendo a REZZÓNICO, dentro del primer rublo podemos considerar a la teoría de la institución propuesta por HOURIOU y la de creación de servicio o administración desarrollado por DEMOGUE. La primera parte de la base que existen casos en que el acto jurídico no crea derechos determinados, sino que instaura una situación permanente que más adelante será fuente de derechos y obligaciones: se dice que se ha creado una situación estable, susceptible de crear en el futuro relaciones jurídico que no obstante puede experimentar variaciones.

La segunda estima que el contrato de adhesión crea una situación a la vez más duradera y más flexibles (plus durable e plus souple) que la que se producen en los contratos ordinarios: la mayor durabilidad significa un estado de oferta permanente por parte del estipulante del empresario que permite al adherente contar con un servicio.

Dentro del segundo rubro identificadas con la teoría normativa vienen la de los "contratos normativos" (normenvertrage) de HUECK, que diseñó varias categorías con particular inspiración en fenómenos económicos asociativos que no encontraban correspondencia en el campo científico de lo jurídico la del "derecho autocreado de la economía" propuesta por GROSSMANN – DOERTH en una conferencia pronunciada en Freiburg en 1993, según la cual "frente al derecho estatal se emplaza otro derecho automático de la economía".

Igualmente debemos hacer mención hacer a la "consideración sociológica normativas desarrollada por RAISR la de las "normas fácticas", que considera que por medio de las condiciones generales se crean un orden para el tráfico negocial futuro el cual sociológicamente considerado puede considerarse "orden fáctico" (tatsachliche ordnung): la del "contrato estatuto" presentado por MEYER – CORDING que tiene por base el contrato estatuto con parte obligacional y con parte normativa y finalmente la de "normas con validez jurídica condicionada" propiciada por HELM para quién las "condiciones generales en sustancia tienen la función de reglas reguladoras del comportamiento y son como tales normas jurídicas".

4.- EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS GENERALES

Si es verdad que las cláusulas generales son necesarias y que su difusión en el tráfico jurídico ha tenido como eje su finalidad de facilitar la contratación masiva de bienes y servicios también las de aquellas que los empresarios individualmente o a través de agrupaciones pueden cometer muchos abusos por medio de ellas. Generalmente en las cláusulas generales los estipulantes tienen previstas todas las vicisitudes del contrato lo que aprovechan para limitar o exonerar su responsabilidad frente al adherente.

Sin embargo en otros casos especialmente cuando tal competencia no parece o mejor non existe las cláusulas generales pueden ser vehículo para cometer excesos dando lugar a las denominadas cláusulas vejatorias onerosas o simplemente abusivas que son evidentemente írritas a un orden contractual justo porque mientras concede todos los derechos al estipulante paralelamente de los niega al adherente.

La doctrina no se quedó observando lo que pasaba a su alrededor y respondió proponiendo inmediatamente varias formas para controlar sea a priori o a posteriori la equidad en las relaciones contractuales sometidas a cláusulas generales, las que se han reconducido a tres, a saber la legislativa, la administrativa y la judicial.

4.1.- CONRTOL LEGISLATIVO

Este sistema donde el legislador toma la iniciativa de control de las cláusulas generales, sea prohibiendo la inclusión de determinadas cláusulas o prohibiendo que ellas deroguen normas dispositivas o exigiendo su aprobación escrita etc. acoge dos formas: una por medio de leyes especiales: otra a través de normas generales contenidas habitualmente en Códigos civiles.

4.2.- CONTROL ADMINISTRATIVO

La protección de los consumidores y de la competencia en relación con las cláusulas generales ha motivado la creación de una administración pública especializada con órganos colectivos o individuales que en algunas legislaciones son protagonistas directas de ese control, en tanto que en otros su inversión es meramente colateral.

4.3.- CONTROL JUDICIAL

El control judicial generalmente se realiza de dos maneras primera interpretando estas cláusulas en caso de duda, contra el estipulante, es decir, aplicando el conocido brocardo jurídico "indubio contra stipulatorem", segunda declarando inválidas determinadas cláusulas por atentar entre otras razones contra la buena fe que debe presidir la ejecución de todo contrato.

Los Estados Unidos de Norteamérica es todo un ejemplo dentro de este sistema pues tiene el mérito que el control de la contratación standard es casi exclusivamente jurisprudencial, habiendo sido los jueces quienes desarrollando los principios generales del sistema han logrado articular ciertas doctrinas como la relativa a los derechos inherentes a la prestación de servicios públicos (duty of public service) o la referente a las correcciones que debe sufrir el contrato en caso de desigualdad en las posiciones de las partes (inequality of bargainig power), que representa un considerable esfuerzo de adaptación de los genéricos postulados de la justicia contractual a la compleja organización del tráfico económico contemporáneo.

4.4.- SISTEMA ADOPTADO EN EL PERU

El Código civil apoyado en el Proyecto de Código civil holandés la Standard Contracts Law de Israel Ley 5725/1954, y ek Código civil Italiano de 1942, se inclina por la tendencia de controlar el contenido del contrato, cambiando a tal fin los mecanismos de control legislativo sobre aquellos contratos por adhesión a cláusulas generales para ser incorporadas a las ofertas (arts. 1393, 1394 y 1396; y finalmente el control judicial dándole la facultad al juez de interpretar el contrato en contra del en contra del presidente esto es de aplicar el principio indubio contra stipulatorem. Nuestro legislador civil tuvo una visión errada del problema. Se produjo más de un poder económico supuestamente abusivo que de cuidar la existencia de mecanismos adecuados de transmisión de información a los consumidores.

5.- LAS CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE LEASING

Cláusulas de exoneración, dice STOCKAR, son todas aquellas introducidas por el empresario en los contratos standard en la cuales son desviación de los riesgos relacionados con el contrato concluido (riesgos de responsabilidad) y en apartamiento del derecho dispositivo, dichos riesgos se cargan total o parcialmente sobre el cliente y a favor del empresario.

La doctrina al tratar las cláusulas de exoneración de responsabilidad se han preocupado de trazar una línea entre varias posibilidades. Distinguen así: a) la cláusula de no responsabilidad plena, por la cual se conviene por adelantado que una de las partes no será responsable por tal o cual daño causado en éstas o en aquellas condiciones: b) la cláusula de responsabilidad atenuada que limita la responsabilidad hasta un determinado punto: c) la cláusula de responsabilidad abreviada que circunscribe la responsabilidad centro de un cierto plazo: d) la cláusula penal en la cual se conviene detalladamente en un tanto alzado la cuantía de la reparación.

6.- ANÁLISIS DE ALGUNAS CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN

6.1.- POR FALTA DE ENTREGA DEL BIEN EN EL LUGAR Y FECHA CONVENIDOS O POR ENTREGA DE BIENES DISTINTOS A LOS PREVISTOS EN EL CONTRATO

A nuestro juicio si el proveedor no entrega los bienes en el lugar y fecha convenidos por dolo o culpa inexcusable de la empresa de leasing no cabe duda que esta cláusula es nula, por aplicación del art. 1328 del Código civil. Igual suerte corre si el proveedor entrega por encargo de la empresa de leasing, bienes que se ajusten a las especificaciones técnicas hechas por la usuaria. Esta en el "Acta de Recepción" debe dejar expresa constancia de su inconformidad con dichos bienes. Si la situación usuaria tiene el derecho de uso de un bien, ¿quién tiene la obligación de ceder tal uso?. Indudablemente, la empresa de leasing está a su vez tiene el derecho de percibir un canon por el uso del bien y la usuaria tiene la obligación de pagar dicho canon. Si la empresa de leasing no cumple con su prestación, que es su obligación primaria, mal puede esperar una contraprestación como derecho.. si no va ser entregado el bien a la usuaria, si va a serlo con un importante retraso o el bien va a ser distinto al acordado con la empresa de leasing es injustificadamente lesivo para la usuaria impedirle que, al menos pueda desvincularse del contrato de leasing.

En consecuencia creemos atendible en alguna medida los argumentos de la doctrina española que niega validez a esta cláusula, toda vez que ocmo subraya SÁNCHEZ MIGUEL, la irresponsabilidad de la empresa de leasing que se recoge en las condiciones generales puedes considerarse limitada a los supuestos de defectos o vicios en el bien pero en ningún caso podrá hacerse extensiva a la falta de entrega del bien ya que supondrá el incumplimiento del contrato de leasing al ser la obligación principal de la empresa concedente de la deriva la contrapartida de la usuaria el pago del canon.

6.2.- EN CASOS DE EVICCIÓN Y DE VICIOS OCULTOS DE LOS BIENES EN LEASING

La mayor parte del a doctrina que ha tratado el tema se pronuncia por su validez pues estima que la traslación de riesgos o responsabilidades en estos casos instituye una de las caraterísticas esenciales del leasing, que se justifica por la vocación financiera y técnica de éste al tiempo que se supone una derogación justificable de las normas generales en materia de arrendamiento, efectuada al amparo de la libertad de pactos. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1489 del C.c. nos inclinamos por la validez de estas cláusulas de exoneración de la empresa de leasing tanto en el supuesto de eviccción es decir cuando la usuaria es privada total o parcialmente de su derecho de uso del bien en virtud de resolución judicial o administrativa y por razón de un derecho de tercero, anterior a la transferencia, como en el caso de vicios o defectos ocultos esto es cuando el bien carece de las cualidades prometidas por el transferente, disminuyendo su valor o lo hagan inservible para el fin deseado.

Estas cláusulas debemos subrayar, son válidas en la medida que la empresa de leasing cede a la usuaria todas las acciones a que tiene derecho como compradora permitiéndole de esta manera subrogarse en la posición de aquella para dirigirse directamente contra la proveedora, sea por vicios ocultos o por evicción. La usuaria entonces podrá reclamar al proveedor del bien primitivo vendedor, en los mismos términos en que fuese hecho por la empresa de leasing en virtud de la subrogación pactada. La subrogación a favor de la empresa usuaria debe llevar consigo todas las acciones y garantías del derecho transmitido tal como lo prescribe el art. 1262 del Código civil.

La validez y la subsistencia del contrato de leasing debe depender del hecho que la usuaria pueda utilizar el bien en los términos pactados, si esto no es posible el contrato se debe resolver eximiéndose a la usuaria del pago de los cánones futuros por falta de causa onerosa suficiente y por infracción del principio de equivalencia de las prestaciones.

6.3.- POR RIESGOS DE DETERIORO O PERECIMIENTO FORTUITO DEL BIEN EN LEASING

Según el art. 1138 inc. 5 del Código civil "si el bien se pierde sin culpa de las partes la obligación del deudor queda resuelta con pérdida del derecho a la contraprestación si la hubiere". Igualmente el art. 1618 del Código civil establece "el arrendatario no es responsable por la pérdida o deterioro del bien, si ello ocurre por causa no imputable a él". Las soluciones que contienen los preceptos citados están en consonancia con la causa onerosa del contrato de leasing pues el pago del canon, como contraprestación de la usuaria encuentra su causa, precisamente en el uso de los bienes que es la prestación de la concedente. En efecto al no poder explotar los bienes la usuaria carecería de causa la exigencia del pago de los cánones.

Con ánimo de solucionar el problema en las cláusulas generales de los contratos de leasing se prevé la cobertura de los bienes a través de una póliza de seguro a nombre de la empresa de leasing como beneficiaria la cual permite la reposición del bien perdido por caso fortuito evitando que se mantenga a la usuaria obligada injustamente al pago de su correspondencia contraprestación sin tener el uso del bien. Por ende mientras no se produzca la reposición del bien, por el contrario esos cánones vencidos y no pagados deben ser objetos de una refinanciación ganando en efecto tanto la una como la otra.

7.- PANORAMA JURSPRUDENCIAL

La exoneración de la concedente por los riesgos concernientes al desenvolvimiento de la relación y la utilización del bien, está justificada sobre la base de la rutela del interés de la empresa de leasing que adquiere el bien por indicación del a usuaria. Según esto la empresa usuaria no debe suspender el pago de los cánones no demandar a la concedente la resolución del contrato por vicios del bien, resulta inaplicabel entonces el art. 1579 del C.c según el cual "el pacto por el que se excluye o se limita la responsabilidad el goce del bien", ya que la ratio iuris que está en la base del contrato de leasing es diferente de aquella del contrato de arrendamiento. En consecuencia es válida la renuncia a la acción de resolución del contrato de leasing por inidoneidad absoluta del bien para el uso.

El tribunal de Parma a su turno también ha reconocido la validez de esta cláusula apoyado en que "la relación contractual de leasing está basada en un financiamiento con garantía, que es la propiedad del bien a cargo de la concedente y en que éste permanece extraño a la individualización del bien efectuada por el usuario en consideración a sus particulares exigencias.

Animada en no dejar desamparada a la justicia la jurisprudencia le he reconocido algunos derechos como aquel de accionar contra el proveedor y demandar la indemnización por daños y perjuicios, empero le ha negado el derecho de solicitar al proveedor o al concedente la resolución del contrato de compraventa por no ser parte en la relación contractual ni siquiera puede solicitarla en caso de evicción del bien

Se han pronunciado en contraste con las decisiones ancladas. algunas otras sentencias que legitiman a la usuaria para demandar la resolución del contrato de compraventa en casos que el bien dado en leasing presente vicios que no permitan destinarlos a su finalidad; pero, dejando claro, que la resolución del contrato no lo exonera del cumplimiento de sus obligaciones nacidas del contrat de leasing.

Con relación a la hipótesis de perecimiento o pérdida del bien. igualmente. valen las consideraciones anotadas, en el sentido Que las cláusulas las de exoneración son validas para la jurisprudencia, incluso cuando el bien perece por^caso fortuito: en consecuencia, ja usuaria no tiene derecho a la devolución o reembolso de los cánones pagados.

Tal reconocimiento, igualmente, tienen las cláusulas que colocan a cargo de la usuaria la responsabilidad por los daños provocados a terceros con los bienes en leasing. En el caso de leasing de vehículos, se dice _que es el usuario el único llamado a responder por los daños derivados de la circulación del mismo, no extendiéndose la responsabilidad por tales daños a quien tenga la titularidad sólo forma] de él, como es el caso de la empresa de leasing.

Este firme temperamento jurisprudencial sin embargo se torna oscilante en los casos en los cuales el bien dado en leasing sido robado. En efecto, se considera que cuando un vehículo en leasing ha sido robado, el contrato se resuelve por imposibilidad sobreviviente de la prestación; pero si la. usuaria ha cumplido con asegurar el vehículo, no está obligada a resarcir a la empresa de leasing el daño ulterior respecto a la cantidad prevista en la póliza de seguros: en cambio, si lo está por el daño no cubierto por el contrato de seguro, el cual. pues. debe ser resarcido por ella.

CAPITULO VIII

Derechos y obligaciones

1.- GENERALIDADESComo cualquier contrato de los de la categoría de cambio, EL Leasing es generador de derechos y obligaciones para ambas partes contractuales. es decir, se devela una relación de reciprocidad donde la obligación de una será el derecho de la otra, y a la inversa. Si esto es así, entonces, atendamos primero las obligaciones de la empresa de leasing.

2.- OBLIGACIONES DE LA EMPRESA LEASING

Aunque por lo general la empresa de leasing acostumbra, a través de las cláusulas generales que contiene el contrato, exonerarse de sus obligaciones, creemos que a ella le corresponde las siguientes:

a. Adquirir los bienes solicitados por la empresa usuaria, siguiendo las especificaciones técnicas y del proveedor designado por ella. Esta obligación es natural e inmediata que surge de la firma del contrato de leasing, pues con el cumplimiento de ella la empresa financiera pone en ejecución el contrato. La empresa de leasing. en efecto, debe adquirir la propiedad del bien, no la mera tenencia, ya que el contrato de Leasing, como hemos venido explicando, otorga a la usuaria. Junto a otras alternativas, una opción de compra, la cual para hacerla efectiva la empresa concedente necesita tener la facultad de disposición total del bien.

b. Entregar o poner a disposición de la usuaria los bienes indicados en el contrato de leasing. Esta obligación, considerada por algunos como principal de la empresa de leasing (679), viene en estricta conexión con la anterior. Es usual o característica de este tipo de operaciones que la entrega de los bienes sea hecha en forma directa por el proveedor en el lugar donde están las instalaciones de la empresa usuaria, jaque, por acuerdo con la empresa de leasing, tiene la obligación de recibir los bienes, verificar si ellos se ajustan a las especificaciones técnicas.

La inexistencia de defectos o fallas, su correcta instalación y puesta en

Funcionamiento, levantando, en efecto- el "Acta de recepción» respectiva en la que consta su conformidad o no.

c. Mantener a la usuaria en el goce de los bienes, respetando el lugar, forma y demás cláusulas contenidas en el contrato. Esta obligación es básica para entender aquella regla de oro del leasing, a saber: «el bien se paga solo». Si no fuera así, ¿qué justificaría el pago de la contraprestación por el uso, si éste, como prestación de la empresa de leasing, no se tiene? Creemos que nada. La empresa de leasing, entonces, para tener derecho al pago del canon, tiene que cumplir con esta su obligación.

d. Pactar con la empresa proveedora o suministradora del bien la facultad para que la usuaria pueda ejercitar directamente, en su propio interés, todos los derechos y las acciones derivadas del contrato estipulado entre la proveedora y la empresa de leasing.

e. Sustituir el bien por otro más moderno tecnológicamente. Antes de la expiración del plazo contractual, si así" se ha establecido en el contrato.

f. Respetar la opción de compra a favor de la usuaria tanto respecto al valor residual pactado como al plazo concedido.

3.- DERECHOS DE LA EMPRESA LEASING.

Los derechos de cada una de las partes se engendran en las obligaciones asumidas en el contrato por cada una de ella, recíprocamente. En efecto, se le reconoce a ala empresa de leasing entre otros los siguientes derechos:

• a) Señalar las características de los bienes de materia del leasing y elegor el proveedor de los mismos.

• b) Usar los bienes con las limitaciones previstas en el contrato.

• c) Exigir la cesión de las acciones a que nene derecho la empresa de leasing. como compradora de los bienes, para ejercerlos contra el proveedor en caso de vicios v danos de los bienes.

• d) Solicitar la intervención de la empresa de leasing en todas aquellas circunstancia? en que no pueda ser sustituida y por los que se experimenta algún daño o perjuicio en el patrimonio de la usuaria o en sus legitimo intereses.

• e) Gozar de todos los derechos y ventajas, como si fuera propietaria. a efectos de sus relaciones contractuales con el Estado. empresas de derecho público, empresas estatales de derecho privado y las empresas sometidas a los reglamentos especiales.

• f) Adquirir el bien o bienes, si se estima conveniente, por el solo pago del valor .residual convenido anticipadamente.

• g) Sustituir el bien dado en leasing; por otro mas moderno, antes de cumplido el plazo contractual, si el contrato de leasing contiene la «cláusula de corrección al progreso».

CAPITULO IX

Terminación del contrato

1.- GENERALIDADES

Como hemos indicado la vida del contrato tiene tres fases o momentos principales, a saber: generación, perfección y consumación; es decir, como todo en la vida tiene un principio y un fin.

Los momentos de perfección y consumación son fundamentales, pues el primero significa que el contrato ya existe y, por ende, ha de cumplirse, y el segundo supone que Las obligaciones contractuales, nacidas del contrato, se han extinguido por un normal cumplimiento.

El leasing. Al igual que todo contrato, finaliza normalmente a la expiración dei plazo contractual, es decir, a los 24, 36, 48 o más meses, según lo hayan establecido las panes. Sin embargo, aparte del cumplimiento del plazo, existen algunas situaciones, unas previstas expresamente en el contrato, otras no. que determinan la terminación anticipada del vinculo jurídico entre la empresa de leasing y la usuaria

2.- TERMINACIÓN NORMAL

El leasing ordinariamente reserva para el final del plazo algunos de sus rasgos típicos en beneficio de la empresa usuaria, como aquel que le permite, a su sola decisión, elegir cualquiera de las alternativas siguientes

Devolver el bien. celebrar nuevo contrato por el pago de una contraprestación menor. sustituir el bien por otro más moderno o adquirir el bien, haciendo efectiva la opción de que goza por haberse pactado así en el contrato,

2.1- OPCIÓN DE COMPRA

Esta alternativa, instrumentada en una cláusula de opción de compra. es la primera que barajan los sujetos encargados de tornar la decisión. Ellos habitualmente sopesan la conveniencia o no de su ejercicio cuando el valor residual establecido es. por ejemplo, de 30% del valor de adquisición del bien. más no cuando este es simbólico- esto es. Un dólar o un nuevo sol. como acostumbran algunas empresas de leasing en nuestro medio.

Tal como indicáramos en su momento. La presencia de la cláusula de opción de compra a favor de la empresa usuaria en el contenido del contrato de leasing es esencial, pues enmendemos que de esa manera su propia función queda configurada . Decimos esencial su presencia, no su ejercicio, ya que debemos tener muy en cuenta que al optar por la compra del bien es un derecho potestativo de la usuaria. mas no una obligación.

2.2. DEVOLUCIÓN DEL- BIEN

La segunda alternativa que le brinda el leasing a la usuaria es la de devolver el bien a la empresa de leasing una vez cumplido el plazo estipulado. Se traía, pues. de una consecuencia lógica y natural de la terminación de la relación contractual.

Sin embargo, esta devolución del bien. a diferencia de otros contratos. presenta algunos matices en el leasing. Se acostumbra, por ejemplo. estipular Que en caso de devolución del bien la empresa de leasing lo venderá al mejor postor. El producto o precio obtenido de esa venia se compara con el valor residual fijado en el propio contrato y la diferencia será a favor o a cargo de la usuaria; es decir, si el precio de venta es mayor que el valor residual, el excedente es reembolsado a la usuaria; en cambio, si es menor, la usuaria está en la obligación de hacer efectiva la diferencia. La intención de la empresa de leasing, como se puede advertir no es recobrar el bien. como algunos piensan, sino procurarse el pago del valor residual pactado, el que podrá venir dei ejercicio de la opción de compra por la usuaria o de la venta del bien a un tercero o, mejor, como hemos visto, del precio de re adquisición pactado con la proveedora. Es más. Se dice que a !a empresa de leasing no le interesa una eventual ganancia que pueda obtener de Ja venia dei bien por encima del valor residual, pues su objeto social o negocio no con la compraventa de bienes, sino el financiamiento del uso y. eventual, adquisición de los bienes por las empresas.

2.3. PRÓROGA DEL CONTRATO

La tercera de las alternativas que los contratos de Leasing contienen en favor de la usuaria, es la prórroga del contrato por un nuevo plazo, variando las condiciones del mismo.

Esta prórroga, a diferencia de las opción de compra que presenta caracteres similares en la mayor parte de los contratos de leasing, ofrece una variada gama de posibilidades. En algunos, el mismo contrato establece las condiciones de plazo y precio que habrían de regir en el supuesto de decidirse por su prórroga; otros, prevén solamente la posibilidad de prórroga, indicando que las partes, en su momento, acordarán las nuevas condiciones del contrato, antes de hablar de continuación o prórroga del contrato, es mejor hacer mención de la celebración de un nuevo negocio, en el cual el canon será mal reducido por tener el bien solo el valor residual que se había establecido para la opción de compra en el contrato, que es el único valor patrimonial no recuperado por la empresa de leasing.

En términos económicos, el bien igualmente ha variado, pues no obstante ser físicamente idéntico, su función dentro del proceso productivo será diferente por ser una característica suya la depreciación y por lo tamo su nivel de rentabilidad durante el término residual es más bajo que durante e] término inicial. Por esta razón, el consentimiento de los contratantes tampoco es igual, ya que la sociedad de leasing en el nuevo contraído no busca la recuperación de la inversión por cuanto la amortización se ha logrado casi totalmente, sino que espera la obtención de un valor residual más unas ganancias adicionales; de otro lado. el usuario ya no es impulsado por la utilidad rendida por un equipo nuevo sino la propia de un bien deteriorado por su uso normal.

2.4. SUSTITUCIÓN DEL BIEN

El leasing por ser un contrato a medida, es decir, un contrato flexible y adaptable a las necesidades financieras de las empresas del sector productivo. concede una alternativa adicional a las enunciadas en beneficio de la usuaria: la sustitución del bien por otro mas moderno antes dé la expiración del plazo contractual.

La inclusión de esta cláusula en los contratos de leasing, conocida como custodia de correlación al progreso», hace que este se muestre como tal, esto es. como un eficiente instrumento financiero para enfrentar la obsolescencia prematura de los bienes dados en leasing;. Si esto no fuera posible, la usuaria tendría que asumir el riesgo en su totalidad. aunque atenuado por el hecho de su menor duración de los contratos de leasing respecto a la vida útil del bien .

3.- TERMINACION ANTICIPADA.

Aparte de la terminación normal del contrato por cumplimiento del plazo y decidido por cualquiera de las alternativas que brinda el leasing. pueden existir casos en los que ¡a relación contractual termina prematuramente. es decir, antes de expirar dicho plazo. Las causales que ordinariamente provocan la ineficacia del negocio son circunstancias, hechos o comportamientos sobrevivientes a su celebración. Hablamos de ineficacia, antes que de invalidez, porque entendemos que ambas nociones operan en planos diversos y se fundamentan en razones distintas.