Análisis jurídico-sociológico: "El pandillerismo y el proyecto 3152/2008, que modifica el código de ejecución penal (página 2)

El actuar del menor de dieciocho años de edad, a quienes se les considera ajenos de responsabilidad penal de acuerdo al numeral 2 del artículo 20 del Código Penal, es no sólo un hecho biológico, sino también el no haber adquirido la madurez necesaria para comprender su actuar ilícito, eso sin que signifique dejar un vacio punitivo, ya que el Código de los Niños y Adolescentes, al recoger la figura de pandillaje pernicioso[6]emplea el sistema como referimos líneas anteriores el sistema de mínima intervención del Derecho Punitivo, para sancionar al infractor menor de edad. Es así que la definición de infracción tiene el contenido de trasgresión de la ley, y cuando la infracción opera en la dogmática penal su noción equivale a la del delito, pues entendiendo a Carrara, el ilícito resulta ser una infracción y no un mero hecho[7]A nuestro punto de vista, infracción es todo quebrantamiento o violación de una norma legal, además en materia penal, el vocablo infracción corresponde tanto a delitos como faltas y entendemos que los delitos de infracciones cualificadas son sancionados con penas graves; mientras que las faltas al ser infracciones menos graves son sancionadas tenuemente. En tal sentido hace bien el profesor Cerezo Mir, en señalar que "la ilicitud e la agresión puede derivarse de la infracción de las normas de cualquier sector del ordenamiento jurídico"[8], por lo tanto el liderazgo o instigación al pandillaje contenido en el Artículo 148-A del Código Penal[9] confirma lo expuesto, ya que esta figura es un tipo derivado del Código de los Niños y Adolescentes, pues el Poder Ejecutivo al legislar sobre seguridad nacional lo hace tomando en cuenta el Capitulo IV, Titulo II, Libro IV de la ley 27337[10]

De otro lado, enseña Rodríguez Manzanera[11]en cuanto a la génesis de los ataques, en ocasiones son banales. Incluso, algunos confiesan que llegan a la agresión «por puro gusto», sin aparente móvil. Finalmente, el referido autor menciona a dos tipos de infractores a la ley menores de 18 años: los que infringen la ley, sin provecho propio, siendo quizá los menos difíciles de rehabilitar; y segundo, los que ejecutan dichas acciones por un beneficio propio. Estos son los que viven del delito y tiene abundantes contactos con el hampa, porque ya adoptaron «modus vivendi» y un «modus operandi».

Sin embargo, el proyecto sub materia mantiene la garantía jurisdiccional al avocamiento de Juez de Familia incidiendo sobre el menor de dieciséis años, en concordancia con el Código de los Niños y adolescentes, con respecto a la responsabilidad restringida por la edad, hace un paréntesis entre aquellos infractores que oscila entre los dieciséis y dieciocho años ,empero, el Proyecto bajo exégesis no incluye cuando éstos hayan participado en homicidio simple, homicidio calificado-asesinato, homicidio culposo, infanticidio, parricidio, robo, hurto agravado, lesiones graves, conducción en estado de ebriedad, violación de la libertad sexual, trafico ilícito de drogas, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua.

De los citados artículos, de plano atentan contra el principio constitucional de igualdad ante la ley,[12] consagrada en nuestra carta política y siendo la ley de leyes, sólo debemos aplicar el sistema de interpretación de control constitucional del control difuso para desechar tal pretensión punitiva profana, que no se ajusta a nuestra realidad concreta observable.

La problemática no hay que atacarla únicamente desde el vértice legal, por que existe ya un cuerpo de leyes y leyes especiales en la materia, lo que se debe incidir en la desición gubernamental de PRIORIZAR LO SOCIAL, desde la perspectiva de Sociología Jurídica[13]y enfrentarlo multisectorialmente. Empero, Ante esta preocupante situación es plausible formular algunas recomendaciones a los padres que tienen un hijo agresivo:[14]

La primera; que no le pegue al niño por que estaría incrementando la agresividad, la fuerza no soluciona nada; el padre de familia comprenderá que la solución está en el otro lado, el amor; el cariño serán la clave para dar solución a este problema y esto lo manifestará con la paciencia, la tranquilidad, la atención, la comprensión, el tacto, el tiempo que le brinde en la solución del Problema.

Tienen que observarlos para precisar las causas por la que su hijo se comporta agresivamente, el objetivo fundamental es que si disminuimos la causa, la agresividad del niño disminuirá, para esto tenemos que precisar si la causa es biológica, psicológica o social.

En numerosos casos encontramos que las causas son de la esfera social y familiar; si los padres cambian de actitud y de trato con sus hijos notaremos cambios en el niño agresivo. Por eso el psicólogo se centrará en la familia, reeducando a los padres. Su consejo y terapia estarán dirigidos al papá y la mamá, ante la falta de las reclamadas "Escuelas Educativas para Padres".

La recomendación más común es que los padres den pequeños destellos de amor y caricias, en determinados días de la semana, o que escojan un momento de 15 o 20 minutos en donde conversen con el niño, demostrando cuanto los aman, que sientan una emoción cálida, cariñosa, agradable y veremos los cambios.

La segunda recomendación; que padres no espere que el niño se comporte agresivamente. Si notase que se está poniendo agresivo (va mirando serio, se molesta, se incomoda, su tono muscular aumenta, etc.), se deberá intervenir para afrontar esta sensación hablando con él, explicándole por qué se está haciendo las cosas, tratando que comprenda los motivos por que le pedimos algo y veremos como disminuye la agresividad.

Incrementar las actividades deportivas y recreacionales, que camine o corra; ayuda a que disminuya la inquietud del niño y el que esté predispuesto a escuchar y aprender lo que los padres recomiendan y orientan. Programar los juegos con otros niños, y si es adolescente que lleve cursos deportivos o artísticos.

De otro lado, el tiempo, paciencia y perseverancia son tres cualidades que todo padre debe saber controlar, considerando que son la clave, el secreto, el punto mágico, para saber dar un consejo en forma positiva.

Con respecto a la adición de Establecimientos de Adolescentes en el Código de Ejecución Penal ( D.Leg. 654), realmente resulta desde ya ineficaz porque si de los 86 penales de la República [15]y que en el presente mes de mayo han quedado suspendido seis, por considerarse que no están condiciones físicas y de salubridad acorde a la corriente de humanización de las penas, aquí nos preguntamos habrá que crear en el Colegio de Arquitectos una especialidad de arquitectura carcelaria, ya que se tendrían de construir decenas de estos establecimientos para aislar a los infractores que se multiplican día a día, situación que sólo nos hace agitar nuestra imaginación sobre soluciones inverosímiles que lo único que hacen es confundir aún más a la población desesperada que le exige al Estado su pronto control.[16]

2. PROBLEMATICA

Uno de las contrariedades preocupantes en la realidad contemporánea, es el de las Pandillas. Se forman ordinariamente a partir de un grupo espontáneo de juegos y dentro de una zona urbana limitada. Estos grupos son en su mayoría pandillas de varones, aunque a veces existen grupos de muchachas que se asocian. El término Street Gang (pandilla de la calle) ha venido a significar algo negativo.[17] Bajo esta óptica, los adolescentes corren el riesgo de unirse a ellas, hecho que se origina debido a una diversidad de factores tanto del entorno familiar, como mesológico del ámbito externo. Sin duda, nuestro país, no es ajeno a la presencia de las Pandillas, sobre todo en las megas urbes que continúan en incesante y desordenado crecimiento demográfico como Lima y sus populosos distritos; Callao, y las regiones de Piura, Trujillo, Lambayeque, Arequipa, etc. Los jóvenes, lejos de practicar buenos modales, se ven influenciados de manera notable por los avances de la tecnología en el campo de la diversión. Hablar de las Pandillas, es referirse a un problema siempre presente. En las noches grupos de jóvenes cargados de rencor generan inseguridad, incertidumbre, desorden, temor en la población. Apuestan por la agresividad y en estados estimulados de ambulan y toman los lugares públicos, que a menudo se convierten en escenarios enfrentamientos entre grupos rivales. Utilizando armas blancas y punzo cortantes con el fin de mostrar superioridad y dominio frente a los demás. No es único este tipo de actos, sino que hay otros más graves que afectan directamente a la población como los robos, asaltos, violaciones sexuales, crímenes, etc.[18]

Preocupa sobremanera las fidedignas estampidas, casi sin obstáculos policiales, de exaltados pandilleros, lo que viene generando su despliegue. Forman parte de la inseguridad, escuchándose ideas basadas en la solemne conexión represiva de Comisarías y Alcaldes metropolitanos, lo cual evoca los tapones de hojarasca que han significado y son las reacciones simplistas de esa rudimentaria naturaleza, que ignoran programas reeducativos de prevención general contra actividades criminalizadas.

Esta postura por lo contrario no asusta, e incita a delinquir tomando precauciones que encaminan hacia la impunidad. Ya lo apreciamos, cuando un dispositivo eleva penas[19]los autores, como respuesta se radicalizan, para eludirlas, es decir, las "medidas defensistas" funcionan en sentido adverso para las víctimas, lo cual ahonda el deterioro social, que es lo que pretendemos contener y revertir, sabiendo que los castigos por si mismos, no son "abrasadoras de cuero" y por ende, no redituables para la finalidad anhelada.[20]

Recordemos, que desde 1955, las Naciones Unidas organizan cada cinco años, Congresos sobre la Prevención del Delito y Tratamiento el Delincuente, incluyendo en su amplio terreno la delincuencia juvenil, en el que representantes gubernamentales y especialistas de todo el mundo comparten experiencias, lo cual refleja que el citado problema no es solamente privativo a la comunidad latinoamericana, sino que corresponde niveles globales. La seriedad y preocupación con que son tratados estos temas en la Asamblea General de la ONU, y es enfático al respecto.

Anteriormente, la delincuencia juvenil fue considerada como una categoría que incluía cuestiones relacionadas con las conductas delictivas de los jóvenes, pero también con los menores abandonados, huérfanos o con los mal inadaptados o desadaptados. El problema radicaba que las autoridades mezclaban a todos los jóvenes en una misma categoría. Era igual un menor abandonado o de la calle, con otro delincuente. Como son menores, pensaban que se tenía que recluirlos en algún sitio, sin estudiar lo específico sobre esta problemática.

De otro lado, no se puede ignorar que los jóvenes pandilleros se convierten en sujetos egocéntricos, se creen capaces de resolver los problemas que aquejan a la sociedad y a su familia, con su rebeldía y agresividad, imponiendo reglas del grupo que todos tienen que cumplir y hacer cumplir, usando frecuentemente drogas y el alcohol que los transforma en seres adictos y sin temores.

Sin duda, las causas de la formación de las pandillas juveniles son los ejemplos, carencias y rudezas del entorno familiar y los estímulos comunitarios o vecinales, negativos elementos exógenos[21]En el hogar, tenemos la desintegración familiar, producto de la ausencia o no control de los padres, separaciones, crisis económicas, violencia física y psicológica. Por otro lado los problemas externos: la influencia de los medios de comunicación (TV, Radio, Periódicos, Cine, Internet, Revistas, etc.), la marginación y segregación social, la búsqueda de diversión y sensaciones agradables (vestirse a la moda, escuchar música estridente, utilizar su propio jerga, concurrir y bailar en las discotecas), la deserción escolar, la desocupación. Estos problemas reflejan la situación actual de las ciudades que tienen un alto índice de crecimiento demográfico, constante migración de jóvenes de la zona rural y consecuente falta de empleo.[22]

El estudio realizado por la PNP el 2008, arroja que en Lima y Callao existen: 12,128 Pandilleros, cifra alarmantes que desnuda una dualidad social, segregada que ya no podemos maquillar con el cosmético gubernamental.

Sin embargo, lo más preocupante del pandillerismo se sitúa en que no respeta clases sociales, género o procedencia étnica, es como una fiebre que amenaza con envolver a los adolescentes que utilizan la pandilla como un arma para evadir sus necesidades. Por ello es menester investigaciones socio-culturales, para delimitar claramente el meollo del asunto y luego plantear alternativas que contrarresten el pandillaje en nuestro país. La preocupación y la iniciativa está en manos de los profesionales entendidos como: Abogados, Sociólogos, Antropólogos, Educadores, Psicólogos, Asistentes Sociales, Politólogos, y las autoridades e instituciones a las que les compete asumir la responsabilidad, y en cada persona capaz de hacer propuestas que conlleven a concatenar esfuerzos en procura de paliar esta cruda realidad. Es trabajo multisectorial de las instituciones oficiales, con la colaboración de los entes nacionales o extranjeros, pero su pragmatismo y consecuencias positivas, depende de la misma sociedad organizada con sus propios programas preventivos y de corrección. Si se descuidara la sociedad muy poco podrán obtener los componentes de las instancias formales que han fracasado en su intentó de morigerar.

3. MARCO LEGAL

El 23 de mayo de 1998, el Gobierno del tristemente célebre Ing. Alberto Fujimori promulgó junto con los Decretos Legislativos calificados de «Leyes de Seguridad Ciudadana», el Nº 899, «LEY CONTRA EL PANDILLAJE PERNICIOSO». (Aberrante título: Porque es pandillerismo y ninguno es beneficioso).

El Pandillaje Pernicioso, según Esperanza Tafur[23]nació por la violencia juvenil de la que el país era víctima. Su inspiración emergió de «barras bravas». Las cuales, bajo pretexto de revanchismo deportivo protagonizaban una serie de actos delictivos, contra la vida, el cuerpo, la salud y el patrimonio que afectaban a la población en general; por ello el Gobierno creyó conveniente dictar este tipo de norma que representa un agravante para el juzgamiento de los infractores, al considerar que son cometidos por grupos organizados castigándolas, con penalidades intimidatorias.

Lo que obviamente ha sido criticado y algunos la consideran inconstitucional. Cabe preguntarnos entonces a qué se deben estas observaciones; se tomaron criterios objetivos de la realidad social, para su creación y aplicación, o es cierto que la misma obedece a una política represiva, y en virtud de la cual dictó una ley que a la larga resulta inadecuada y que atropella los avances en el tratamiento legal de los menores infractores, que se ha venido conquistando paulatinamente con el apoyo de las ciencias sociales.

Es verdad que en el Código el Código de los Niños y Adolescentes de 1993, regía la investigación y juzgamiento de los menores que cometían infracciones a la Ley Penal; pero no contemplaba el Pandillaje Pernicioso como figura infractora, porque su tipificación ha sido insertada en el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes del año 2000, en el Capítulo IV desde el artículo 193 al 199.

En el numeral 193º señala que: «Se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes mayores de 12 (doce) años y menores de 18 (dieciocho) años de edad que se reúnen y actúan para agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que altere el orden interno».

Posteriormente dicho documento legal, fue modificado por el D.Leg.990 de fecha 22/07/2007:

"Los adolescente que integrando una pandilla perniciosa, lesione la integridad física de las personas, atente contra el patrimonio, cometa violación contra la libertad sexual, o dañando bienes públicos o privados, y utilizando armas de fuego, armas blancas, materiales inflamables, explosivos u otros objetos contundentes, cuya edad se encuentre comprometida entre 12 y 14 años de edad se le aplicará, medidas de protección previstas en el presente código. Tratándose de adolescentes cuya edad se encuentre comprometida entre más de 14 y 16 años se aplicará la medida socio-educativa de internación no mayor de 4 años ; y, en el caso de adolescentes cuya edad se encuentre comprometida entre más de 16 y 18, se aplicará la medida socio educativa de internación no mayor de 6 años".[24]

Empecemos analizando el nivel que tienen los menores desviados en nuestra normatividad actual, que define taxativamente como infractor.

Conducta prevista y adecuándose a la Convención de los Derechos del Niño y las Reglas de Bejín, instrumentos jurídicos supremos que rige el tratamiento de menores y que se incluye en el Juscogen.

En virtud de éste concepto, se ha estimado al adolescente infractor como una Categoría Jurídica, por lo que pasa a ser sujeto de derechos establecidos en la doctrina de Protección Integral, inclusive del debido proceso. Es decir se implantaba el concepto del adolescente infractor, implícita en el abrogado Código de Menores de 1962, que se alineaba a la doctrina de la Protección Irregular, prescindiendo considerarlo como una persona en proceso de formación pasible a ser reorientado y por ende capaz de orientar su conducta, o sea recuperable sin discurrir que es un sujeto que tenía el derecho a ser reorientado en su desarrollo integral, mejor dicho a que se le reeduque.[25]

Gradualmente nuestra legislación, fue garantizando se apliquen medidas que prioricen la protección de los menores y a través de una justicia especializada, que haga factible un apropiado tratamiento rehabilitador, un logro acorde a los tratados internacionales y en concordancia al brocardo "mutatis mutandi", que sugiere a los países partes adecuar su derecho positivo las reglas de la Convención Internacional de los Derechos Niño y las Reglas de Bejín.

Empero, la Ley del Pandillaje Pernicioso, brotó pensando en las diferentes coyunturas sociales en las que se cometen infracciones por adolescentes, envolviendo el conjunto de políticas adoptadas para los menores, ya que ha incrementado el tiempo máximo permanencia en un Centro, que consideró aplicar en forma indistinta la medida socio-educativa de internación; por cuanto el menor infractor es tratado como un delincuente, cuyo único remedio es aislarlo por peligroso irredimible y colocarlo en un lugar donde no haga daño a la sociedad.

Subrayemos nuevamente que el Pandillaje Pernicioso, es una norma que contradice, los principios contenidos en la Convención de los Derechos del Niño en su Artículo 9º y las Reglas de Beijing en su Artículo 6º, que establecen que el niño o adolescente no será apartado del hogar salvo extremo parecer de la autoridad, que lo considere necesario por ser el hogar manantial dañino.

En el Pandillaje Pernicioso la sanción única es el «Internamiento» (medida supuestamente de Última Ratio) contemplado en los Artículos 194º y 196º del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes[26]alcanzando como señalamos ultra supra, hasta seis años de privación de la libertad, que está en abierta contradicción con lo dispuesto por el Artículo 235º del mismo Código de los Niños y Adolescentes, que señala que dicha medida no excederá de los tres años. Esta discriminación, que distingue sin criterio técnico alguno entre infractores, que pueden tener el mismo grado de lesividad pero a quienes les imponen sanciones diferentes, por el hecho de actuar dentro de una indistinguible Pandilla Perniciosa o grupos de niños o jóvenes que alteran su comportamiento ocasionalmente guiados por gente mayor de edad; vendedores de licores y tóxicos que hasta ahora pasan desapercibidos, porque incitan pero en los lugares de los hechos permanecen a la retaguardia y solapados.

Advierte Esperanza Tafur[27]cabe cuestionarnos, apresando este último criterio: instituye acaso la ley, diafanamente, como hay que diferenciar una Pandilla Perniciosa de una Organización Criminal, compuesta secundariamente por un grupo ínfimo de menores, pero que no tiene características de pandilla. En qué debe basarse un juzgador para delimitar estos ámbitos; no es susceptible acaso de una mala calificación de la figura que puede devenir en excesos. Queda expuesto este conflicto en el lado pragmático de la delicada labor jurisdiccional que ignora medidas preventivas y educativas.

4. ORIGENES DE LAS PANDILLAS

Podemos señalar que las Pandillas se originan por las siguientes causales:

A. LA DESINTEGRACIÓN FAMILIAR Y EL ABANDONO MORAL.- Es la principal causa para que los niños (hay casos comprobados por la policía de apenas siete u ocho años), adolescentes y jóvenes se incorporen a pandillas. La familia como integración básica de la sociedad está en crisis; hay un alto porcentaje de separaciones y abandono familiar. Empero, la ausencia de los padres, empeyados por la situación económica dedican más tiempo a la obtención del ingreso familiar, generando un vacío que la sustitución de la crianza de los hijos por otros familiares empleados o conocidos no puede llenar, porque no guardan el mismo interés por su educación comunitaria.

Las presiones económicas, obligan a ampliar los horarios de trabajo y a eliminar los momentos dedicados a la integración familiar, la afectividad y la recreación entre padres e hijos, elementos importantes en su formación. Este estado de abandono familiar[28]y falta de siembra de valores axiológicos en diferentes grados, formas, se ha reemplazado por traumáticos, lo que influye a que los niños y adolescentes que proceden de estos hogares sean fácilmente captados por las pandillas, en las que atinan el apoyo, la afectividad, identificación y referencia grupal que no descubren en su propio entorno de origen.

Las condiciones de vida de estas familias influyen decisivamente en la formación de puntos de vista anómicos, con significado criminógeno. Vienen de familias con escándalos frecuentes, consumidores de licor y drogas, promiscuas, etc. Influencia negativa que tienen sobre los niños y jóvenes que se percatan de estas conductas de los adultos que los rodean.

Crea desde los primeros años de vida la formación de imágenes erróneas acerca de la sobre valoración de cualidades como el egoísmo y la irresponsabilidad. Curiosamente alimentan modelos similares, a diferentes tipos de sociedades que se desean construir en la modernidad y que se deberán corregir mejorando sus parámetros solidarios y éticos, abandonando auto coartarse con simples comentarios, a menudo solo punitivos.

B. LA DESOCUPACIÓN Y EMPLEO.- Es para el común de los jóvenes difícil conseguir un empleo, debido a su menor nivel educativo y limitadas capacidades y habilidades, así como por los prejuicios y desconfianza que generan en sus potenciales empleadores, debido a su vestimenta y adornos físicos, como son tatuajes, aros, cortes, etc.[29]

C. LA VIOLENCIA SOCIAL Y FAMILIAR.- Después de más de veinte años de violencia social en nuestro país, las nuevas generaciones han espectado un ambiente que ha convivido con la muerte y la destrucción, y principalmente, con la pérdida del respeto a la vida; el desprecio a la autoridad y las leyes; al derecho de los demás, ideas y actitudes que promovieron tanto los grupos subversivos, como la guerra sucia desarrollada desde el Estado para reprimirla.

En las familias, la violencia, se ha incrementado conmovedoramente. Estas situaciones marcan la conducta y sentimientos de nuestros niños y adolescentes, predisponiéndolos para soportar o descargar los traumas que llevan dentro en quienes consideran vulnerables.

D. LA NECESIDAD DE PERTENENCIA.- Uno de los elementos de las «Pandillas» es este sentido de pertenencia, que se desarrolla en su interior, esto cubre una necesidad importante en el adolescente, porque como hemos visto provienen básicamente de familias donde por la desintegración son excluidos de este espacio. En definitiva, necesitan mucho más que otros adolescentes, sentirse apoyados. Este ámbito lo encuentran en la «pandilla», con gentes organizadas, líderes; secuaces, que al igual que ellos son desertores escolares y prófugos de hogares.

E. LA POBREZA, MARGINACIÓN Y EXCLUSIÓN SOCIAL.- Si bien la pobreza no es justificación para la existencia de las Pandillas, esta situación contribuye. Se sienten marginados de oportunidades para su desarrollo personal y familiar, convirtiéndose en resentidos sociales creando sus propias normas, valores, conductas y expresiones de vida en la que se impone como práctica el ejercicio de la violencia.[30]

5. PARTICULARIDADES DE LAS PANDILLAS

Las Pandillas están constituidas por niños y jóvenes cuyas edades oscilan entre 07 y 18 años. Sabemos que algunos adultos se asocian a las Pandillas de adolescentes. Están conformadas por más hombres que mujeres; estas ultimas constituyen más bien un vinculo en el grupo, no tienen responsabilidades importantes. Los lugares de reunión son diversos, en la calle, parques, billar, en un bar, etc.[31]

Con frecuencia un mismo lugar de reunión puede acoger a diferentes Pandillas sin que existan intercambios entre ellas; otras veces cada Pandilla tiene su particular punto de reunión. Además, existen Pandillas que suelen formarse durante las vacaciones y se desintegran después; otras cuyo grupo, es la asociación de distintos individuos en busca de la compañía ideal y que se disuelven en otros de protección, que es una etapa de identificación final.

En las Pandillas bien estructuradas existe un líder con autoridad y mando sobre los demás, representa al ser corajudo que impone la norma conforme a cierto código de valores de uso interno. En algunas de estas asociaciones, se deben cumplir con los ritos de iniciación, significando prueba de sangre, de ingesta de alcohol, tatuajes, heridas voluntarias, etc.; que significa el ingreso y la aceptación por la totalidad del grupo.

Cada Pandilla, desarrolla sus propias leyes y valores, siendo las más importantes la honradez entre ellos mismos y no traicionar ni entregar a un compañero a la Policía. El miembro está obligado a defender el honor de su grupo en peleas con otros. La delación es castigada con severidad para que sirva de escarmiento.

El estudio científico sobre las Pandillas ha demostrado que para ellas cierta parte de la ciudad, la consideran como suya; porque la vigilan para que otra pandilla no lesione «su soberanía territorial». Surge una especie de «alma colectiva» una solidaridad grupal. En cierta forma, la «vida en comunidad» estrecha y oprime la personalidad del sujeto integrante de la pandilla.

El mismo no sabe qué lo arrastró a cometer lo que hizo: hay un automatismo psicológico colectivo. Cuando los niños y adolescentes están en una pandilla, aumenta la conciencia de la fuerza y la irritabilidad, pero disminuye la actividad intelectual y la autocrítica. Cuando se actúa en masa no se siente miedo, ni responsabilidad. Lo que redunda en el futuro de los individuos. Recordemos a Ortega y Gasset, quien advierte que hay personas que se consideran de la masa. No se valora a sí mismo por razones especiales, se siente como todo el mundo, y sin embargo, no se angustia porque es idéntico a los demás.

La división de la sociedad en masas y minorías no es la de clases sociales, sino de hombres, por que, en las sociedades hay masas y minoría[32]

En el caso del pandillero se ubica dentro de la masa y pasa a una minoría, pero llevando consigo un cuadro de angustia, depresión, descontento con la sociedad y él mismo. Por ese motivo se revela.

De esta forma, la pandilla constituye un núcleo negativo de la masa. Desaparece el discernimiento en este tipo de grupos, por el fenómeno de la sumisión.[33]

6. ORGANIZACION DE LAS PANDILLAS

De lo glosado, podemos advertir, que las pandillas se organizan por unión voluntaria de preadolescentes y adolescentes que comparten lazos de amistad y defienden el honor de pertenecer al grupo donde se desempeñan. Pero ahondando la etiología de este movimiento, da la impresión que el nexo deplorable de los integrantes de las pandillas obedece a una presión social[34]lo que revela el elemento exógeno como factor detonante.

Los miembros de las Pandillas, mantienen una interacción frecuente. Se reúnen ocupando su tiempo en torno a aquello que consideran como propio: su territorio y su orgullo de pertenecer a esa Pandilla. Su principal escenario de encuentro lo constituye la calle: las esquinas, los rincones, los parques. Sus actividades comprenden una serie de tareas diversas y a veces hasta versátiles que van desde asistir a la escuela o el trabajo (en el caso lo tengan), a pasear, ingerir drogas, provocar o defenderse de otra pandilla, hasta organizar o ejecutar robos para conseguir dinero. Los miembros de las Pandillas guardan una cohesión con sus jefes y compañeros. Los motivos de las peleas entre Pandillas, residen en la simple pertenencia a una u otra pandilla, o en el control del barrio. La agresión que se expresa no es simbólica.

De lo expuesto ultra supra, en segundo término procedemos a clasificarlas:[35]

A. PANDILLAS DE BARRIO.- Son las agrupaciones que actúan en un determinado territorio llamado barrio, las mismas que por su accionar pueden ser:

Las Guerreras, cuando sus miembros se dedican exclusivamente al enfrentamiento con las pandillas rivales de la zona para dirimir superioridad y control del espacio territorial; y

Las Infractoras y Delincuenciales, las que además de la conducta antes indicada, parte de sus integrantes o todos adoptan conductas infractoras o delictivas, específicamente, el robo callejero.

B. PANDILLAS DE BARRAS BRAVAS.- Son las que aparecen en los partidos trascendentales del Campeonato de Fútbol Profesional. En su interior se refunden integrantes de pandillas que dejan de lado su identidad territorial para adoptar una común con el club que tiene su adhesión incondicional y furibunda.

C. PANDILLAS DE BARRAS ESCOLARES.- Son agrupaciones de alumnos de los principales colegios que se enfrentan ocasionalmente, en las principales avenidas de su distrito o en locales deportivos.

7. EL VANDALISMO

Se entiende por vandalismo el acto o conjunto de actos por los cuales con furia se destruye un bien público o privado. Según estudios, son efectuados por personas que oscilan entre los 10 y 16 años, siendo más hombres que mujeres. Investigaciones de la PNP 2008, explica que si bien es cierto el 93% de pandilleros corresponde al género masculino, hay que resaltar que en los últimos años el accionar de mujeres en estas agrupaciones se ha incrementado. De acuerdo a la infamación remitida por las comisarías se contabilizan a nivel de Lima y Callao un total de 952 personas de género femenino.[36]

La diferencia del vandalismo con otro tipo de transgresión a la ley, es que la primera se trata de actos violentos y absurdos. En algunas ocasiones es por Pandillas, pero en otras, es por jóvenes aislados.

Hay varias clases de vandalismo. Tenemos el de «juegos infantiles», como manchar las paredes[37]siglas de partidos políticos, clubes rostros de artistas famosos, disparar con pistolas de aire comprimido, etc. Un segundo tipo, que es con afán de aventura. Un tercero, sería el furor inútil que consiste en destruir, sin motivo alguno, perversa y premeditada por venganza, odio, miedo o envidia.

El problema es complejo y donde deben intervenir todos los diversos actores del enjambre colectivo. Hay investigadores que afirman que el vandalismo es una forma de expresar irreverencia y hostilidad hacia los adultos y sus normas. Indudablemente en ocasiones el pillaje está vinculado al alcohol y las drogas. Lo cierto es que sus manifestaciones, es una terrible forma individual o colectiva, como se manifiesta la trasgresión a la ley por parte de menores y adolescentes, que muestran su disconformidad anómica, con rebeldía actuante contra un sistema político-social y económico segregante. [38]

8. NOMINATIVO DE PANDILLAJE PERNICIOSO

Es conceptualizado por nuestro ordenamiento jurídico como la agrupación de adolescentes con propósito de cometer actos delictivos, pero que van a ser consideradas infracciones, dada la minoría de edad de los agentes. Lo de pernicioso nos parece demás, resulta sobrando. El Pandillerismo (y no el pandillaje) es destructivo por su propia naturaleza y esencia, es transgresor de bienes jurídicos tutelados penalmente. Por tanto, es actividad dañina y lesiva[39]

Lícitamente, la figura tiene como SUJETO ACTIVO, a los adolescentes mayores de 12 años y menores de 18 años. El SUJETO PASIVO, es cualquier persona que sea afectada, sea en su integridad física, o sufra daño en sus bienes por obra del grupo de adolescentes. El ELEMENTO MATERIAL, consiste en ocasionar lesiones a la integridad física y atentar contra la vida de las personas; dañar los bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden interno.[40]

Si hablamos de PARTICIPACIÓN CRIMINAL, en esta infracción penal el hecho debe ser cometido por un grupo de adolescentes, respondiendo como coautores o cómplices según las índoles de su colaboración. El ASPECTO SUBJETIVO, se da como fruto de la intencionalidad concertada para agredir dolosamente.

9. POLEMICAS DE LA LEY DE PANDILLAJE PERNICISOSO Y DEL PROYECTO SOBRE LA IMPUTABILIDAD PENAL DEL MAYOR DE 16 AÑOS

A menos de dos años de las próximas Elecciones Generales y Regionales, ya empiezan las seudas fuerzas políticas a poner en marcha sus estrategias electorales, tomando aquellos temas de mayor interés para la población, como es el caso de la seguridad. Así, ha entrado en el ruedo público el tema de la edad de imputabilidad penal.

Pero las controversias al respecto no son una novedad en nuestro país, es una discusión de carácter cíclico, como intelectual abocado a la defensa de los derechos del niño y adolescente, y comprometido con los lineamientos de la CIDN, contamos con sustento doctrinario y dogmático, para fundamentar científicamente, una posición contraria a toda propuesta de reducción de la edad de imputabilidad penal. Detrás del límite actual (los 18 años) existe un sistema de disposiciones nacidas del esfuerzo por mejorar la situación de los niños y adolescentes desde el ejercicio pleno de sus derechos. Este conjunto de normas internacionales, responden a lo que conocemos como la Doctrina de la Protección Integral, que ha innovado reconociendo el interés superior del niño y como sujeto de derecho en proceso de desarrollo y priorizando su educación. Y es concretamente esta condición de mejora, uno de los conceptos desde donde debemos partir al tiempo de reflexionar respecto a la edad de inimputabilidad penal. El otro dispositivo vertebral, hace a las particularidades de los niños en nuestro país, donde el 50 % de los menores de 18 años viven en condiciones de pobreza. Y este segundo punto, resulta un argumento sustancial para cuestionar aquellas propuestas que parten del derecho comparado, tomando como referencia países del primer mundo, donde sin duda, circunda una realidad incomparable.

Si discutimos por ineficaz e improcedente un Proyecto de Ley como la que es materia de exégesis, por cuanto no frenará el nacimiento de nuevas pandillas, ni tampoco controlará sus actividades. Por ello se considera de capital relevancia detallar las causas de este problema social, por lo que es indispensable conocer la realidad de la situación del menor. Contribuyendo a elaborar posibles intervenciones, multisectoriales y polivalentes que seduzcan a la sociedad civil a concatenar esfuerzos legítimos en procura de su control.

Asimismo, se deben implementar esquemas inmunizadores de carácter formativo que se inicien en los hogares, educando a los padres o responsables familiares, para que se preocupen en integrar éticamente a las generaciones que los siguen, para que acaten las leyes vigentes o pugnen por sus cambios, con actitudes democráticas[41]

¿Se va a responsabilizar a los adolescentes? ¿Se les va castigar penalmente por sus infracciones? No. Los adolescentes ya son responsables por sus infracciones desde los 12 y menores de 18 años, siendo castigados con medidas de protección y medidas socioeducativas. El único cambio relevante podría radicar en el hecho de que irían presos en la práctica a una cárcel de adultos. Sólo eso significa la disminución de la edad de imputabilidad, llevar a adolescentes a convivir en cárceles de adultos, y recordando al Padre Hubert Lanssier Dirix, a quien tuve el privilegio de conocer y dialogar sobre el problema penitenciaria, nos decía: "Avocarnos a la rehabilitación del delincuente es hablar de algo inexistente".Frase sin comentarios.

Entonces añadimos: ¿El citado proyecto aspira reducir la edad de imputabilidad penal para hacer lo mismo pero en otros establecimientos, a los que eufemísticamente denomina Establecimientos de Adolescentes? En el fondo lo que se quiere es sólo encerrarlos por más tiempo, pensando que con ello se resolvería el problema del pandillerimo nacional, candidez gubernamental producida por el desequilibrio de pensar que la realidad es una fábula, pero ninguna palabra sobre el despliegue educativo y el resto de los mecanismos ineludibles para la inclusión social. Es habitual que todo concluya sobre los hombros de una equipo técnico, un grupo de especialistas en temas sociales y psicológicos que rehabilitaría al por mayor en estos Establecimientos de Adolescentes, para delincuentes menores de edad. Sin embargo, se apuesta mucho en estos especialistas, como si tuvieran dones sobrenaturales como para resolver las complejas variables que terminan con un joven enfrentado a la ley penal.[42] La reeducación no sólo depende del sujeto captado por el sistema, sino también del propio sistema de justicia, que no puede ser un instrumento que profundiza la exclusión e inadaptación. Por el contrario, se debe apuntar a que el joven se responsabilice por sus actos, y esto garantizando sus derechos, manteniéndolo socialmente incluido y no eticándolo como delincuente. Parafraseando, aun video español, realizado en Maranguita: Añadía, "cuando, un joven roba una bicicleta no hay que preguntar donde esta la bicicleta sino porque la roba, hay que hacer prevalecer el aspecto humano sobre lo material", eso es sin duda un reto nacional.

10. CONCLUSIONES

Primera: Es usual que se recurra al Derecho Comparado y la experiencia internacional en temas de seguridad pública para fundamentar la disminución de la edad de inimputabilidad penal. Sin embargo hay que considerar una gran salvedad al respecto, porque se citan los ejemplos del Derecho Internacional. En nuestro país (al igual que otros de la región) campea la inequidad social, con altos niveles de pobreza que afecta a casi la mitad de la población. No es así en los países del primer mundo, con niveles de pobreza extremadamente inferiores, y particularidades diferentes (problemas culturales por la emigración, etc.). Nosotros contamos ya con una pobreza crónica e insondable, que para peor se focaliza en los menores de edad. Por ello optamos poner la modulación en las políticas sociales más que las políticas criminales, y si aún si tomamos en cuenta los exiguos elementos tecnocráticos que cuenta el Estado y los recursos: humanos, económicos y materiales, desencantan cualquier iniciativa pública y/o privada de controlar esta problemática.

Segunda: Se necesitan idóneas propuestas y mayores recursos económicos para desmantelar los actuales centros de internación, para generar alternativas que propicien su composición social (la responsabilización por sus actos, tender a la reparación del daño a las víctimas), a través de una oferta educativa y una asistencia integral que les permita optar por estrategias socialmente aceptadas al tiempo de su egreso.

Tercera: El conocimiento profundo de nuestra realidad es sustantivo y vertebral para la elaboración de un Plan Nacional Preventivo de la Infracción a la Ley por parte de los Menores. Sobre todo de aquella realidad vinculada con la violencia intra-familiar y en particular, con el quebrantamiento a las leyes que se hacen con ocultación justamente en los hogares, punto de partida corriente de los inicios del proceso de socialización primaria, he allí el Know How del asunto.

Cuarta: Si por un momento nos posicionamos desde la perspectiva del ciudadano que demanda más seguridad, también encontramos que rebajar la edad de inimputabilidad penal que enarbola profanamente el citado proyecto, tendría efectos contrarios a los procurados con ella. Recurrir al encierro edades más tempranas sólo postergaría el problema para luego restituirlo fortalecido. Un sujeto en proceso de desarrollo que es capturado por el sistema penal, tras cometer un delito y luego encerrado por el mayor tiempo posible, es un hecho que en algún momento éste deberá ser liberado. ¿Y en qué condiciones?, ¿Qué persona arrojamos al circuito social?, ¿Qué podemos esperar de un joven que fue aislado sin más propuesta que enseñarle a ser un buen preso en el marco de un sistema carcelario derramado, de trato inhumano y donde ocurren delitos diariamente? .Seguro que desde el encierro no se le preparará para el ejercicio de una ciudadanía plena (educación, formación laboral, oficios, responsabilización por la infracción cometida, restitución de vínculos familiares positivos, etc.). En suma, rechazamos en todos sus extremos el citado proyecto con los argumentos científicos jusociologicos, glosados a lo largo de estas páginas, llamando la atención al legislador, para su inmediato y definitivo archivamiento.

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17.-PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto, Curso Online: Sociología Jurídica. Sitio Web: enplenitud.com.BsAs,2009,

18.-PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto, Pluricausalidad Criminógena en los Delitos contra la Libertad Sexual: Violación de Menor .Libro Digital en el Sitio Web: enplenitud.com, BsAs, 2009, http://www.enplenitud.com/libros/libro236.asp

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23.-VILLAFRANCA, José Carlos, Delincuencia Juvenil, Edit. Pirámide, Barcelona, 2000.

Autor:

Jurista: Abogado & Sociólogo-UIGV, Investigador permanente, Premio Excelencia Académica (1995-1999), Magíster en Derecho Penal- UNFV (2009), Diploma de Especialización Internacional en Procesal Constitucional con Mención en Procesos de Hábeas Corpus y Amparo (APECC-UBA-2008);Diploma de Honor por la Participación en el Primer Concurso Nacional de Investigación Jurídica 2007, Convocado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima; Catedrático en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega; Sub Director de la Revista Electrónica: "Ultima Ratio" de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Alas Peruanas; Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho y Comunicación en Tecnología Informática del Ilustre Colegio de Abogados de Lima – 2007;Catedrático Virtual del Sitio Web: enplenitud.com, Bs As-Argentina.

Lima, Julio de 2009

Blog: http://mgplabrin.blogspot.com/

[1] PEÃ'A LABRIN, Daniel Ernesto :CONFERENCIA: Análisis Jurídico-Sociológico "El Pandillerismo y El Proyecto 3152/2008, que Modifica diversos Artículos del Código Penal, Código de Ejecución Penal y del Niño y Adolescentes, relativos a la Seguridad Ciudadana del 06/04/2009,Organizado por el C.A.C. y la UIGV, Callao,09/07/2009.

[2] PEÃ'A LABRIN, Daniel Ernesto, Pluricausalidad Criminógena en los Delitos contra la Libertad Sexual: Violación de Menor. Libro Digital en el Sitio Web: enplenitud.com, BsAs, 2009, http://www.enplenitud.com/libros/libro236.asp

[3] BLOSSIERS HÃoME, Juan José, Pandillerismo: Prevención o & Enmienda, Edit. Disargraf, Lima, 2005, Pág. 13

[4] RODRIGUEZ MANZANERA, Luís, Criminalidad de Menores, Edit. Pórras S.A., México D.F, 1987, Pág. 164.

[5] MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy, Prólogo de la Obra: Pandillerismo .Prevención & enmienda del Doctor BLOSSSIERS HÃoME, Juan José, Edit. Disargraf, Lima,2007 ,Pág17

[6] D.Leg.899: Ley contra el Pandillaje Pernicioso, de Fecha: 23/05/1998, Modificado por el D.Leg.990 de Fecha 22/07/2007.

[7] CARRARA, Francisco, Programa de Derecho Criminal .Parte General. Traducción de José Ortega Gómez y Jorge Guerrero, Edit. Temis, Bogotá,1971,Pág.154

[8] CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal. Parte General, Volumen II, Edit. Trillas, Barcelona, Pág.206

[9] Artículo modificado por el Artículo 2ª del D.Leg Nº 982 de Fecha 22/07/2007

[10] Confrontar con la Primera Disposición Complementaria de la Ley Nº 277337,publicada el 07/08/2000, que abroga el Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por la Ley Nº 26102

[11] RODRIGUEZ MANZANERA, Luís, Ob.Cit. Pág.165

[12] Véase el Artículo 2: Derechos de la Persona, inciso 2, de la Constitución de 1993

[13] PEÃ'A LABRIN, Daniel Ernesto, Curso Online: Sociología Jurídica .En el sitio Web: enplenitud.com, BsAs, 2009, http://www.enplenitud.com/cursos/sociologia-juridica.asp

[14] MORZAN DELGADO, José Ángel, Problemas que Ocasionan los Padres a sus Niños, Edit Servicios Gráficos ELMY, Lima, 2000, Pág. 31

[15] BLOSSIERS HÃoME, Juan José, Carcelerías & Derecho de Ejecución Penal, Edit. Grafica Amazonas, Lima, 2006, Pág. 374

[16] Cifras del INEI, señalan en su boletín de Octubre de 2008, que en Lima Metropolitana, existen más de 191,00 adolescentes entre 14 y 17 años. y la Población Penal Nacional, conforme a las cifras de la Oficina de Estadística e Informática del INPE indican a Junio de 2008, que la población carcelaria es de 43,400 internos.

[17] FICHTER, Joseph, Sociología, Edit. Biblioteca HERDER, Barcelona, 2000, Pág. 127.

[18] VILLAFRANCA, José Carlos, Delincuencia Juvenil, Edit. Pirámide, Barcelona, 2000, Pág. 234.

[19] Derecho penal del Enemigo, propugnado por Günter Jakobs; a) Adelantando la punibilidad (hecho futuro); b) Penas Altas; c) Garantías relativizadas o incluso suprimiéndolas.

[20] BLOSSIERS HÃoME, Juan José,Ob.Cit.Pág.35

[21] BLOSSIERS HÃoME, Juan José, Criminología & Victimología, Edit. Disartgraf, Lima, 2005, Pág.167

[22] BURT WEIS, Albert, El Menor Delincuente, Edit. LIMUSA, México, 1998, Pág. 136

[23] TAFUR GUPIOC, Esperanza, MINDES: Ente Rector del Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y al Adolescente. En Comentarios al Código de los Niños y Adolescentes, Lima, 2000, Pág. 88

[24] El negreado es nuestro, y lo utilizamos a efectos de resaltar la escala punitiva abstracta y las sanciones a los niños y adolescentes.

[25] CHUNGA LA MONJA, Fermín, Derecho de Menores, Edit. Grijley, Lima,1995,Pág.43

[26] Véase Nuevo Código de los Niños y del Adolescente-Ley 27337, de fecha: 07.08.2000

[27] TAFUR GUPIOC, Esperanza, Ob.Cit. Pág, Pág. 89

[28] Hoy encontramos ya no sólo a la Familia Nuclear sino a las Familias Uniparentales y Pluriparentales.

[29] Concordamos con la Socióloga: Juana Martell Símbala, de la PUCP, en su Blog.pucp.edu.pe

[30] GUZMÁN BELZU, Edilberto Jaime, Comentarios al Código de los Niños y Adolescentes, Edit. RAO Jurídicas S.R.L, Lima, 2005, Pág. 91.

[31] Ya esta considerado en nuestro cuerpo de leyes en el artículo 148-A: Instigación o Participación en pandillaje pernicioso. D.leg.982 de Fecha 22/07/2007

[32] ORTEGA Y GASSET, José, La Rebelión de las Masas, Edit. Piy Mergall, Quinta Edición, Madrid,1935, Pág.156

[33] PETERSEN KRAUS, Richard, Los Niños en Abandono, Edit. Mc. Grawhill, México D.F, 2000, Pág. 149.

[34] BASUALDO MASSI, Paúl, Delincuente Juvenil, Edit. Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2000, Pág. 68

[35] TAFUR GUPIOC, Esperanza, Ob. Cit. Pág. 82

[36] DIARIO "CORREO", Pandillas, sinónimo de terror y muerte, de Fecha: Martes 10 de Marzo de 2009,Pág.13

[37] En USA, a la forma de dibujar y manchar las paredes públicas y/o privadas con gráficos se les llama «GRAFFITI»

[38] CARRILLO, Luis, La Juventud y las Drogas, Edit. Perú, 2002, Pág. 232

[39] D. Leg. Nº 899: Ley contra el Pandillaje Pernicioso, Publicado el 28 de Mayo de 1998 (modificó el Código de los Niños y Adolescentes de 1993, en sus, Arts. 213, 215, 226, 249 y 250, referidos a las Medidas a Aplicar al Adolescente Infractor).

[40] TAFUR GUPIOC Esperanza, Ob.Cit. Pág.85

[41] BLOSSIERS HÃoME, Juan José, Política Criminal & Anticriminal, Edit. Disartgraf, Lima 2006,Pág.188

[42] SILVA BALERIO, Diego y Martín ROSICH, Defensa de los Niños Internacional. Sección Uruguay, Julio de 2008 ,Pág.4