Derecho individual venezolano. Relación de trabajo y otros temas relacionados (página 4)

• d.- Irrenunciabilidad. Art. 3 LOT

Artículo 3º. "En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores.

Parágrafo Único.- La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada".

La Ley establece la irrenunciabilidad de las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores. Esta protección tiene su fundamento en la desigualdad jurídica existente entre éstos y el patrono, ya que es este último el que cuenta con el poder económico y ello lo podría llevar a evadir el cumplimiento de las leyes laborales. es por eso que la norma aludida tiene su fundamento constitucional en el artículo 85 – parte in fine – de nuestro máximo cuerpo legal: "Son irrenunciables por el trabajador las disposiciones que la ley establezca para favorecerlo o protegerlo".

Sin embargo, esta irrenunciabilidad no excluye que se pueda conciliar o transar siempre que se haga por escrito y se relacione pormenorizadamente los hechos y el derecho comprendidos en dicha composición. Una vez finalizada la relación laboral, estos derechos engendrados entran a formar parte del patrimonio del trabajador el cual puede optar por la transacción o por la conciliación para precaver un litigio que a la postre le resultaría oneroso, siempre por supuesto respetando la irrenunciabilidad. Se podría transar, verbigracia, sobre la forma de pagar las obligaciones derivadas de la terminación de la relación laboral, pero no sobre la existencia del derecho mismo, ni de su quantum. Es de notar que la transacción

celebrada por ante el funcionario del trabajo tiene el mismo efecto que la cosa juzgada.

El trabajador no puede convenir en un contrato de trabajo sobre indemnizaciones o prestaciones que concede la ley, pero si podría hacerlo sobre aquellas que por la ley laboral no le corresponden por no darse los presupuestos previstos para su procedencia.

• e.- El Principio Pro Operario conjuntamente con el Art. 65 LOT. Se relaciona con la Estabilidad Laboral[1]

Artículo 65. "Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral".

La palabra presunción atendiendo a sus raíces, se compone de la preposición prae y el verbo sumtus, que significan tomar anticipadamente, porque las presunciones – a decir de Caravantes, citado por Longa Sosa – se deducen en juicio u opinión de las cosas y de los hechos, antes de que éstos se nos demuestren o aparezcan por sí mismos.

Los clásicos dividieron las presunciones en leves, medianas y vehementes, según el grado de certeza o probabilidad producida por la presunción. Las leves son aquellas que sólo inclinan – como su nombre lo indica – levemente el ánimo del Juez a tener por probado el hecho que de ellas puede inferirse. En las medianas, la probabilidad de la existencia del hecho se encuentra, por así decirlo, balanceada, porque del mismo hecho se infieren simultáneamente razones en pro y en contra de fuerza igual para considerarlo probado.

Las vehementes llevan al Juez a la certeza en gran medida de que el hecho tiene gran probabilidad de ser verdadero, y en consecuencia, a apreciarlo así.

La Ley define a la presunción como la consecuencia que la propia Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para comprobar la existencia de otro desconocido. El término se aplica igualmente al hecho que sirve de base a la inferencia como a esta misma. Las Leyes de Partida la llamaban "la gran sospecha", subrayando así el carácter meramente probable del hecho que se trata de demostrar con la presunción.

La presunción que contiene esta norma es juris tantum, por lo cual quedará desvirtuada si de las pruebas se desprende que el servicio personal es objeto de una obligación de distinta índole jurídica.

Probada la prestación del servicio personal se presume el contrato de trabajo o relación laboral, pero no su duración ni el monto del salario, extremos éstos que deben ser demostrados por el actor. Por lo contrario, si de los autos no se desprende la prestación personal de servicios, la presunción carece de base y no puede surtir los efectos que le atribuye la ley, entre ellos el de dispensar a toda prueba a quien la tiene a su favor.

La presunción de la existencia de la relación de trabajo tiene su ratio legis, en la eliminación de toda posibilidad de que las partes utilicen cualquier otra forma jurídica a los fines de evadir los efectos naturales de la vinculación laboral.

Sala Casación Social. Sentencia 0290. Fecha: 26-03-2010. Expediente 08-1405. Magistrado: Omar Alfredo Mora Díaz.

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano LUIS MANUEL OCANTO PRADO, contra la entidad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A. (BOD); el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, mediante sentencia publicada en fecha 2 de julio de 2008, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 15 de mayo de 2008 y, en consecuencia, declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por el actor en la presente causa.  

Contra la sentencia de Alzada, ambas partes anunciaron y formalizaron oportunamente recurso de casación.

En fecha 31 de julio de 2008, se dio cuenta en Sala del presente recurso de casación, correspondiéndole la ponencia al Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.

En fecha 9 de febrero de 2010, por auto de Sala, se ordenó fijar la celebración de la audiencia oral y pública para el día jueves once (11) de marzo del año en curso, a las once y quince minutos de la mañana (11:15 a.m.).

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

 RECURSO DE CASACIÓN ANUNCIADO POR LA PARTE DEMANDADA. Como quiera que las dos denuncias planteadas por la demandada recurrente, se circunscriben a la determinación de la naturaleza jurídica del "bono por metas alcanzadas", esta Sala por razones de orden práctico, pasará a analizarlas de manera conjunta, en los siguientes términos:

ÚNICA. De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, delata el formalizante la violación por parte de la recurrida del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por errónea interpretación.

 Arguye la demandada que, yerra el Superior en la interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que le otorga carácter salarial a una ventaja o facilidad dada por la demandada al actor.

 Igualmente, considera quien formaliza, que incurre el Superior en violación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al apartarse de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social.

En este sentido, ha dicho la Sala que "…a los fines de esclarecer el sentido y alcance del artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente del cual no sólo depende el carácter salarial o no de los tickets sino de todas las asignaciones no salariales, analizarlas cuidadosamente tomando en consideración la definición de salario contenida en la primera parte del artículo 133 eiusdem, según la cual ´…se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio…´

Al confrontar ambos preceptos, se evidencia que entre ellos hay una antinomia, toda vez que si los subsidios son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario, no pueden, a la vez ser salario, de donde se infiere que el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debe ser interpretado en el sentido de que los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador con la finalidad de obtener bienes y servicios para mejorar su vida y la de su familia no son salario, pues sería ilógico y jurídicamente imposible que los subsidios y facilidades referidos sean al mismo tiempo, salario y complemento del salario…".

 Para decidir, la Sala observa:

El Dispositivo Técnico Legal 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al salario como "…la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Parágrafo Primero: los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial…Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el Trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo…".

En el caso objeto de estudio, alega el demandante que la demandada le cancelaba un "bono por metas alcanzadas" en su labor como Gerente de Sucursal.

 Ahora bien, dicho bono, no fue incluido en el pago de las prestaciones sociales otorgadas al actor por parte de la empresa demandada y, por tales razones reclama las diferencias que ello origina.

Ante tales hechos, quien Juzgó en Alzada, en cuanto al bono por metas alcanzadas, señaló expresamente lo que de seguida se transcribe:

"…La parte actora refiere en su libelo de demanda que la accionada pagaba un Bono por metas alcanzadas, bono éste al cual le atribuye carácter salarial, por cuanto aduce que el mismo procedía por la prestación del servicio, el cual no eran reflejados en los recibos de pago, sin embrago le eran abonados a su cuenta, indicando que el promedio anual del año inmediatamente anterior a la extinción de la relación de trabajo fue de bs. 43.408.103,49.

La accionada alegó que el pago de dicho bono constituye una política que el banco tiene para con los trabajadores de alto nivel, como los gerentes, no siendo una contraprestación por los servicios del actor, sino por resultados colectivos.

De lo anterior se infiere que salario es cualquier provecho o ventaja, evaluada en dinero y que corresponde por la prestación del servicio…el salario normal es aquel que se encuentra integrado por todas las percepciones devengadas habitualmente por el trabajador, de anera regular y permanente, causado por la prestación del servicio y que de ninguna manera puede ser de carecer accidental.

Las primas y gratificaciones otorgadas por el empleador forman parte de lo que se denomina salario integral  a tenor de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la presente causa se observa que el actor aduce que el patrono le otorgaba una bonificación por metas alcanzadas, esto es, por ocasión de la prestación del servicio, aun cuando no existe un patrón determinante o fijo para su percepción, el mismo constituye una ventaja para el trabajador que facilita su calidad de vida, pues este se integra en su patrimonio., no siendo demostrado por la accionada que el mismo constituía una política de la empresa, tal como lo alegó en la contestación, por consiguiente la percepción dineraria denominada "Bono por metas alcanzadas" tiene carácter salarial y forma parte del salario integral. Y así se decide…".

Continúa expresando la referida decisión, lo expuesto a continuación:

Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además eliminó la frase "para los efectos legales" contenida en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo". (Subrayado de la presente decisión).

 Así las cosas, ha considerado la Sala, tal y como se desprende de la sentencia antes citada, que "…esta interpretación dada al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a que los beneficios, ventajas o provechos obtenidos por el trabajador al estar destinados para la realización de su labor, forman parte del salario, resulta errada a la luz de los actuales criterios doctrinales y jurisprudenciales, ya que debe considerarse al salario como un medio remunerativo del trabajo; como una contraprestación al trabajo subordinado y, en consecuencia, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrá naturaleza salarial…".

En el presente caso, alega el actor haber devengado un bono, denominado por la empresa "bono por metas alcanzadas", el cual, se desprende de autos y de los alegatos y defensas de las partes, era cancelado a los Altos Gerentes una vez al año, como consecuencia de las metas colectivas alcanzadas en la empresa, lo cual constituye política de la accionada, es decir, se trata de un incentivo producto de resultados colectivos y no de la prestación individual del servicio.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA. Alega el actor que, comenzó a prestar sus servicios para la demandada Valencia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., en el cargo de Supervisor de Caja para la agencia El Parral, desde el 25 de septiembre del año 2000. Luego en diciembre del año 2002, la entidad bancaria, cambió de denominación a Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), continuando con su prestación del servicio en la misma sede. En fecha 1 de diciembre de 2003, alega haber sido ascendido al cargo de Gerente, teniendo la empresa la denominación de Banco Occidental de Descuento (B.O.D.).

Dicha relación se mantuvo, hasta que en fecha 1° de junio de 2007, la Vicepresidenta de Banca Comercial, prescindió de sus servicios de manera injustificada.

Señala que, a partir del 1° de enero de 2004, la empresa le canceló un bono semestral, el cual era otorgado de manera fija y permanente y con ocasión a los servicios prestados. Sin embargo, no fue tomado en cuenta para el cálculo de sus prestaciones sociales.

Así mismo, expone que la empresa le canceló, un bono por metas alcanzadas en su labor como Gerente de Sucursal. Al respecto, alega que "este bono me era cancelado por la prestación de mis servicios y con ocasión de ellos, si bien es cierto que estos bonos no eran reflejados en los recibos de pagos, estos me eran abonados a mi cuenta y reflejados en los estados de cuenta, aunado con los comprobantes de retención de Impuesto Sobre la Renta que la empresa me entregaba…Estas remuneraciones fueron constantes y reiteradas y que de conformidad con lo establecido en nuestra Ley Especial Laboral, tiene carácter salarial…la intención del patrono era otorgar un beneficio económico a mi persona para mejorar mi calidad de vida y para que así obtuviera una facilidad más para la obtención de bienes y servicios, es claro y por ende ha de considerarse que es salario esa remuneración que recibí en los meses que me fue otorgada…Igualmente en cuanto al "Bono por Metas Alcanzadas" su promedio anual percibidos en el año inmediatamente anterior al despido (01/6/07) es de Bs. 43.408.103.49 es decir a razón de Bs. 3.617.341.96 mensuales o Bs. 120.578.07 diarios que será tomado en cuenta para determinar el salario integral…". Sin embargo, arguye que, el bono antes referido, no fue incluido en el pago de las prestaciones sociales.

 Expone, que el salario por él devengado sufrió aumentos durante toda la relación laboral, señalando que al comienzo de la relación se le cancelaban horas extras, las cuales no reclama en esta oportunidad, sino que arguye que las mismas inciden para el cálculo del salario normal e integral.

 Que tenía una antigüedad de 6 años, 8 meses y 25 días. Concluye haber percibido un salario integral mensual de Bs. 8.392.722,16, para el mes inmediatamente anterior al despido

En este sentido, reclama los siguientes conceptos: 1) Prestación de antigüedad Bs. 47.468.755,05; 2) Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 13.471.131,79; 3) Diferencia de utilidades Bs. 43.220.300,75; 4) Vacaciones no disfrutadas y Bono Vacacional desde el 25/09/200 al 01/06/2007 Bs. 45.312.202,53; 5) Días adicionales de antigüedad Bs. 11.749.811,03; 6) Indemnización de antigüedad Bs. 41.963.610,82; 7) Indemnización Sustitutiva del Preaviso Bs. 16.785.444,33; 8) Diferencia entre lo acreditado o pagado (artículo 108 literal C de la Ley Orgánica de Trabajo) Bs. 5.595.148,11, lo que arroja un total de bolívares doscientos veinticinco millones quinientos sesenta y seis cuatrocientos cuatro con cuarenta y un céntimos (Bs. 225.566.404,41), monto al que debe restársele la cantidad de treinta millones trescientos nueve mil cuatrocientos veintiocho con sesenta céntimos (Bs. 30.309.428,60), el cual alega haber recibido por parte de la accionada.

Estimó su reclamación en la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 195.256.975,81 / Bs.f. 195.256,98), por concepto de diferencia de prestaciones sociales.

 La entidad demandada, en su contestación a la demanda, alegó lo siguiente:

-Que el actor prestó servicios para su representada desde el 25 de septiembre de 2000 hasta el 01 de junio de 2007.

-Que ejerció el cargo de Gerente de la agencia La Esmeralda.

-Que su último salario básico mensual fue de Bs. 2.828.750,00. -Que el salario integral mensual al tiempo del despido estaba integrado por: 1. Salario básico: Bs. 2.828.750,00;

-Que la accionada paga 35 días de bono vacacional, según cláusula 9ª de la Convención Colectiva, por tanto su bono es mayor al reclamado por el actor, de Bs. 275.017,36 y no el reclamado de Bs. 86.617,30.

-Que de la alícuota de las utilidades, le corresponde Bs. 944.916,67 y no Bs. 942.916,70, monto reclamado.

-Alegó que es falso que el actor devengara Bs. 6.000,00 por horas extras, ya que él era un empleado de dirección y de confianza, por tanto no está sometido a las limitaciones del artículo 198, literal a de la Ley Orgánica del Trabajo, pero sí recibía Bs. 6.000,00, por concepto de subsidio familiar.

-Que el bono semestral que se le daba al actor era de Bs. 700.000,00 y no de Bs. 909.096,18.

-Que el bono por metas alcanzadas no forma parte integrante del salario, sino que este viene a constituir una política que el Banco tiene con los trabajadores de alto nivel. Con dicho bono no se mide el esfuerzo individual del trabajador, sino que se otorga si se alcanzan unos resultados colectivos, unas metas económicas y financieras, la cual varía conforme a los resultados, por tanto no es una contraprestación por sus servicios.

-Que el actor tenía en cuenta de fideicomiso la cantidad de Bs. 22.278.787,83 y tenía un anticipo a cuenta de las prestaciones de Bs. 3.000.000,00, por lo que la empresa giró un cheque por la diferencia, cuyo monto ascendió a la cantidad de Bs. 9.728.859,85.

-Que el actor desempeñaba un cargo de dirección, por tanto no goza de estabilidad relativa y no le corresponde las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así las cosas, negó y rechazó cada todas y cada una de las pretensiones solicitadas por el actor en su libelo.

DECISIÓN. En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, en fecha 2 de julio de 2008; 2) Se ANULA la decisión recurrida y, en consecuencia, 3) se declara SIN LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano Luis Manuel Ocanto Prado, contra la entidad mercantil Banco Occidental de Descuento, C.A.

Se condena en costas del proceso a la parte demandante, de conformidad con los artículos 59 y 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Data venia del ilustre criterio de la mayoría sentenciadora, el Magistrado Juan Rafael Perdomo salva su voto por las razones siguientes:

 En el caso concreto la mayoría sentenciadora examinó y estimó procedente la primera denuncia del recurso de la parte demandada por error de interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, fundados en que el concepto reclamado por el actor, bonos por metas alcanzadas, no posee naturaleza salarial, pues, adolece de la intención retributiva del trabajo, es decir, no fue un pago dado al trabajador por el hecho de la contraprestación del servicio individual, sino un subsidio o ventaja concedido al trabajador como política de la empresa a los gerentes ejecutivos de alto nivel, por lo que en ningún momento puede tener carácter salarial, no obstante que la Alzada estableció que los referidos Bonos constituyen una ventaja para el trabajador que facilita su calidad de vida, pues este se integra en su patrimonio, y la demandada no demostró que se tratara de una política de la empresa, tal como alegó en la contestación.

 Los bonos por metas alcanzadas se pagan periódicamente: mensual, trimestral, semestral o anualmente y son consecuencia de la prestación del servicio del trabajador, se incorporan a su patrimonio, le es pagado directamente, en forma regular y permanente y tiene derecho a disponer de él, razón por la cual la Sala en anterior ocasión lo ha considerado salario (Vid. Sentencia N° 1633 de 2004, bajo la ponencia del que aquí disiente), lo que llevaba necesariamente a la conclusión de que los mismos son salario y que debían tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, tal como lo acordó el Tribunal Superior, y por ello ha debido concluirse que la Alzada interpretó el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en conformidad con la jurisprudencia de la Sala, lo que hacía desestimable la denuncia.

La Magistrada doctora Carmen Elvigia Porras de Roa disiente de la decisión que antecede, por lo que procede a salvar su voto, con base en las siguientes consideraciones:

En el caso sub iudice, la mayoría sentenciadora declaró con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 2 de julio de 2008, que declaró parcialmente con lugar la apelación ejercida por ambas partes y parcialmente con lugar la demanda, y al descender al estudio de las actas del expediente para resolver el mérito del asunto, declaró sin lugar la demanda, entre otros argumentos, por considerar que los Bonos por metas alcanzadas no tienen carácter salarial.

En este orden de ideas, la representación judicial de la demandada recurrente en la audiencia oral de casación, alegó que los Bonos por metas alcanzadas no forman parte del salario; en tal sentido expresó:

(…) consideramos que el Juez incurrió en dos errores en la apreciación del bono de metas alcanzadas (…), el Tribunal llega a la conclusión de que es salario, ahora bien, tanto el mismo demandante en su libelo de la demanda como el mismo Juez de la sentencia recurrida establece que es una facilidad otorgada por el patrono al trabajador para mejorar su calidad de vida, entonces si es una facilidad o subsidio de acuerdo al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo por la interpretación de la misma Sala de Casación Social, esa facilidad no forma parte del salario y por lo tanto la conclusión lógica sería llegar a que no es salario.

Igualmente consideramos que el segundo vicio es que el sentenciador de la recurrida viola el criterio o la doctrina establecida por esta Sala, en el caso del Banco Mercantil del año 2003, igualmente del caso del Banco Provincial, igualmente la Sala ya ha establecido que estos bonos o facilidades no se otorgan como retribución directa al trabajo, sino que se otorgan como un subsidio o una facilidad, que por lo tanto, no están remunerando no están retribuyendo el trabajo del empleado, en este caso del demandante, del ciudadano Luis Ocanto, y por lo tanto consideramos que el Juez sentenciador de la recurrida ha debido concluir que esta facilidad o subsidio ha debido aplicar el criterio de la Sala de Casación Social señalando que no era salario.

Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador a cambio de su labor.

Ahora bien, la ley sustantiva laboral considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario; vale decir, concibe al salario en términos amplísimos, con las únicas exclusiones previstas en el parágrafo tercero del mencionado artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en dinero.

En conclusión, de conformidad con el artículo 133 eiusdem, de los beneficios acordados en el contrato laboral, sólo forma parte del salario el bono por incentivo por cumplimiento de metas (…).  (Sentencia Nº 1633 del 14 de diciembre de 2004, caso: Enrique Emilio Álvarez Centeno contra Abbott Laboratories y Abbott Laboratories C.A.).

Sala Casación Social. Sentencia 0229. Fecha: 04-03.2008. Expediente 07-604. Magistrado: Perdomo.

En el juicio de estabilidad laboral seguido por el ciudadano LUIS HERNÁN SÁNCHEZ BUITRAGO, contra la sociedad mercantil SCHERING PLOUGH, C.A., el Juzgado Tercero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo por apelación de la parte demandada, en sentencia publicada el 12 de febrero de 2007, declaró sin lugar la apelación confirmando la decisión del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda.

Contra esa decisión, por escrito presentado oportunamente, interpuso la parte demandada el recurso de control de la legalidad previsto en el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD. Señala el recurrente que la sentencia recurrida violó normas de orden público contraviniendo lo establecido en los artículos 2° y 168 ordinal 3° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referidos al principio de la primacía de la realidad y a la inmotivación, en este caso por examen parcial distorsionado de las pruebas, al declarar que la demandada no logró desvirtuar el test de laboralidad porque el actor recibía mensualmente sumas de dinero de parte de la demandada, de manera regular, evidenciándose la dependencia económica del mismo, sin percatarse que de las comunicaciones emanadas del actor (folios 119 y 120) se evidencia que el actor era propietario del vehículo que manejaba y solicitó un aumento del pago recibido por servicio de taxi debido al aumento de los gastos de uso y mantenimiento del vehículo.

Asimismo señala el recurrente la violación de la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social contenida en la sentencia de 13 de noviembre de 2006 caso: Luz Marina Jiménez contra Clínica Atías Hospitalización y Servicios, C.A., al no aplicar las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando se desvirtúa la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.

Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales esta Sala ha advertido lo siguiente:

Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas "zonas grises" o "fronterizas", expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar cómo laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación.

Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto d4e ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente "test de dependencia o examen de indicios".

Arturo S. Bronstein, señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma.

Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

En el caso concreto, la recurrida al establecer la carga de la prueba señaló que cuando el patrono niega la relación laboral fundamentando su negativa en un hecho nuevo cual es la prestación de servicios mediante una relación mercantil, se aplica la presunción prevista en el artículo65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual es el patrono el que tiene que desvirtuar dicha presunción.

DECISIÓN. En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1° CON LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto por la parte recurrente en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de febrero de 2007; y, 2° SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LUIS HERNÁN SÁNCHEZ BUITRAGO, contra la sociedad mercantil SCHERING PLOUGH, C.A..

No hay condenatoria en costas, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La presente decisión no la firma el Magistrado, OMAR ALFREDO MORA DÍAZ por no haber estado presente en la audiencia pública correspondiente.

Relación del contrato de trabajo

• a.- Simulación del Contrato de Trabajo, Encubrimiento o Disimulo del Contrato o Relación de Trabajo[2]

La simulación pretende así no sólo evadir el cumplimiento de las obligaciones que la legislación laboral y la seguridad social disponen en cabeza del patrono sino que, además, aseguran la improcedencia de sanciones derivadas de su efectivo incumplimiento, toda vez que el juzgador ante quien se denuncia pudiera estimar que se encuentra frente a una relación jurídica de carácter no laboral, evadiéndose de esta forma la tutela sobre el trabajador.

Sin embargo, resulta menester advertir la complejidad que entraña el tema, toda vez que una actitud de los órganos judiciales que pretenda identificar toda prestación personal de servicios con una relación de trabajo, generaría – además de una severa inseguridad jurídica – lesiones patrimoniales a los contratantes e inobservancia del ordenamiento jurídico a cuyo amparo se desarrollan otras interacciones personales de naturaleza no laboral. En este orden de ideas, el profesor Alfonzo Guzmán se permite destacar que precisamente por no advertir que toda obligación, cualquiera que fuere su naturaleza, crea una situación de dependencia del deudor frente a su acreedor, nuestra jurisprudencia laboral ha visto subordinación y contratos de trabajo en todos los contratos civiles o mercantiles de actividad personal, y derogado de hecho el vasto complejo normativo y doctrinario civil sobre esas clases de negocios jurídicos. Para los ojos atentos, la subordinación está en la sujeción a órdenes e instrucciones de quien recibe el servicio, sin percatarse que quien desea construir su casa de habitación, por ejemplo, traza pautas obligatorias al ingeniero o arquitecto contratista de la obra sobre estilo, disposición de los ambientes, número de habitaciones, material deseado, etc. De aceptarse como bueno tal concepto de subordinación, esos contratistas civiles vendrían a ser trabajadores en todo caso. En rigor, la subordinación del trabajador se origina en su obligación de trabajar por cuenta ajena, y de permanecer personalmente a disposición de su patrono con el fin de prestarle el servicio en las condiciones fijadas por el contrato o por la Ley.

Por otra parte, es menester destacar que el problema que se aborda trasciende los límites del derecho individual del trabajo y constituye, en muchos casos, un mecanismo idóneo para desvirtuar el libre ejercicio de la actividad sindical. Así, no debe pensarse ingenuamente que la evasión de las relaciones colectivas de trabajo producto del "disimulo" de la relación individual resulta un mero efecto "preterintencional". En otros términos, el encubrimiento de los contratos individuales de trabajo suele tener por objeto directo el impedimento del ejercicio de la actividad sindical; en particular lo concerniente a la organización de sindicatos, la negociación colectiva y el ejercicio de medios de acción directa (acción de perfección del conflicto).

Este último tema, es decir, lo referente a los efectos de la simulación en el ámbito del Derecho Colectivo del Trabajo, será analizado a partir de los comentarios emitidos por el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo frente a la queja presentada por la Federación de Sindicatos de Pilotos y Aviadores Profesionales de Venezuela (FESPAVEN) contra el Gobierno de Venezuela (Caso N° 1636). La referida queja resulta pertinente por cuanto plantea un supuesto de simulación en el ámbito individual de las relaciones laborales y fija posición en lo relativo a sus posibles consecuencias en materia de libertad sindical. Estimamos que el caso que se analiza resulta particularmente emblemático y constituye un marco de referencia propicio para ilustrar el carácter antisindical que puede revestir el disimulo en las relaciones jurídico-laborales.

Es prudente, en primer término, destacar los caracteres propios de la simulación y el fraude a la ley en el ámbito del Derecho del Trabajo como premisa para el estudio del tema.

En el Derecho Común, la "simulación" ha venido siendo entendida como una "ficción" de la realidad y el negocio simulado como aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad, bien porque no existe en absoluto (simulación absoluta) o bien porque es distinto de cómo aparece (simulación relativa).

En otras palabras, la "simulación" en el marco negocial supone el acto o serie de actos ejecutados – concertadamente entre las partes – con la finalidad de "ocultar" la verdadera naturaleza del negocio jurídico, atribuyéndole los caracteres propios de otro, o simplemente, de aparentar su existencia. Involucra, por tanto, una divergencia consciente y deliberada entre la voluntad real y la voluntad declarada, lo cual supone necesariamente el ánimo de engañar.

En el caso de la "simulación" – si cabe el término – en el Derecho del Trabajo, para aludir al encubrimiento del contrato o relación de trabajo, los elementos constitutivos o requisitos antes apuntados sufren importantes alteraciones producto del desigual status de los sujetos de la relación jurídica laboral (patrono y trabajador). Así, en primer término, en lugar del "concierto" entre las partes del negocio jurídico, el acto o actos que configuran la "simulación" en dicha disciplina son atribuibles en la casi totalidad de los casos, exclusivamente, al patrono; es decir, que la "simulación" es concebida e impuesta unilateralmente por el patrono al trabajador, prevaliéndose para ello de su mayor poder de negociación derivado de su desigual capacidad económica.

En segundo lugar, el ánimo de engañar a terceras personas – requisitos de la "simulación" en el derecho común – deviene específico en el Derecho del Trabajo, pues se pretende engañar, en particular, a los órganos jurisdiccionales del trabajo. En otras palabras, el ánimo de engañar está dirigido a dichos órganos al efecto de crear en ellos la falsa certidumbre de su propia incompetencia para conocer del asunto debatido, si fuera el caso. Sin embargo, debe reconocerse que este objetivo no es ajeno a la "simulación" en el Derecho Común.

Sala Casación Social. Sentencia 0808. Fecha: 11-06-2008. Expediente 07-1520. Magistrado: Omar Alfredo Mora Díaz

En el juicio que por cobro de de prestaciones sociales, sigue la ciudadana  MANUELA TOMASELLI MOCCIA, contra la sociedad civil HOET, PELÁEZ, CASTILLO & DUQUE ABOGADOS; el Juzgado Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en apelación, dictó sentencia definitiva en fecha 25 de junio de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en consecuencia, confirmó la decisión de Primera Instancia, que declara sin lugar la acción propuesta.

Contra la decisión emitida por la Alzada, la representación judicial de la demandante, anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido, fue remitido a esta Sala de CasaciónSocial.

 Recibido el expediente, la representación judicial de la recurrente, presentó por ante la Secretaria de esta Sala de Casación Social escrito de formalización.

 En fecha 26 de julio de 2007, se dio cuenta en Sala correspondiéndole la ponencia al Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.

En fecha 10 de abril de 2008, por auto de Sala, se ordenó fijar la celebración de la audiencia oral y pública para el día jueves ocho (8)  de mayo del año 2008, a las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Luego, por auto de la Sala de fecha 17 de abril de 2008, en virtud de que los Magistrados se encontrarán ejerciendo funciones propias de la Magistratura,  se ordenó diferir la celebración de la audiencia oral.

 Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con fundamento en el ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia el vicio de inmotivación por carecer la recurrida de los motivo de hecho y de derecho, con violación del artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión directa del artículo 11 de la menciona Ley Adjetiva Laboral. En tal sentido, arguye el formalizante que la recurrida no expresó los motivos por los cuales considera que las documentales promovidas por la actora con los números 1, 3, 4 y 7 "no aportan prueba alguna al punto central controvertido en el presente juicio" o "que no dilucidan el punto controvertido".

Para decidir, la Sala observa:

Ha sostenido esta Sala de Casación Social en reiteradas oportunidades que el vicio de inmotivación puede darse cuando: a) se omite todo razonamiento de hecho o de derecho; b) las razones del juzgador no tienen relación con el asunto decidido; c) los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves e insubsanables, o son tan vagos o absurdos, que impiden conocer el criterio seguido para decidir; y d) cuando se dejan de analizar las pruebas aportadas a los autos, incurriendo el Sentenciador en el denominado "vicio de silencio de prueba". En este sentido, también se ha precisado que la motivación exigua no es inmotivación, sin embargo, no pueden escasear los motivos hasta el punto de que no sea posible el control de legalidad.

En el caso en concreto, se observa que la Juez de Alzada al desechar las documentales mencionadas en los puntos 1, 3, 4 y 7 promovidas por la actora, contentivas de constancia expedida a la actora en donde se refiere que la relación laboral con la demandada cesó en julio de 1999 y a partir del 1 de agosto de 1999 pasó a ser asociada, impresiones de páginas informáticas, liquidación de prestaciones sociales por cambio de régimen y recibos de pago, expresó que las mismas no aportaban elementos para demostrar el punto controvertido, con lo cual se cumpliría el requisito de la motivación del fallo de acuerdo con la doctrina de la Sala anteriormente reseñada.

 En consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Con fundamento en el ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se delata el vicio de silencio de pruebas por cuanto la recurrida carece de señalamiento y análisis de los medios probatorios, con violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión directa del artículo 11 de la mencionada Ley Adjetiva Laboral. Explica el formalizante que la recurrida no señaló a que pruebas se contrae su decisión, en los puntos 3, 4 y 7 de las pruebas de la parte actora, sino que hizo un señalamiento general e impreciso de las mismas. Agrega que de tales pruebas silenciadas se deriva la periocidad de pagos o sueldos el 25 de cada mes, incentivos por cumplimiento de facturación y pago de bonos trimestrales en dólares de los Estados Unidos de América, los cuales son determinantes para clasificar la relación como de carácter laboral. 

Como se aprecia, la recurrida realizó brevemente un pronunciamiento valorativo sobre las pruebas documentales in commento, exponiendo las razones por las cuales no les otorgo valor probatorio, por lo que en consecuencia, no se constata la violación alegada por el formalizante, resultando a todas luces, sin lugar la denuncia planteada. Así se decide.

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se delata falta de aplicación del artículo 8 literales c) y d)-I del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la Juez de Alzada no estimó ni el monto fijo establecido por concepto del llamado "anticipo mensual", ni la periodicidad del pago de los mismos, realizados por la demandada durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo, lo cual indudablemente constituye salario.

Para decidir, la Sala observa:

En sentencia N° 1501 de fecha 11 de noviembre de 2005, reiterada en sentencia N° 2 de fecha 15 de enero de 2007, esta Sala de Casación Social, dejó establecido que la delación de una norma de naturaleza sub-legal, -como la aquí denunciada-, debe sustentarse de manera previa, en la infracción de una disposición de rango legal, y en específico, en aquella norma a la cual ésta desarrolla, cuestión que no se observa de la fundamentación de la denuncia que nos ocupa.

En consecuencia, se desecha la presente denuncia. Así se decide.

Al amparo del ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia el vicio de silencio de pruebas, por carecer la recurrida de señalamiento y análisis de las pruebas, con violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión directa del artículo 11 de la menciona Ley Adjetiva Laboral.

Indica el recurrente, que la prueba silenciada marcada con la letra "Q" (folio 237), fue emanada el 9 de octubre de 2003 por el ciudadano Jorge Acedo, quien es socio de la demandada y la misma consiste en un correo electrónico recibido por la actora, dirigido a los Asociados Corp y al Comité de Recursos Humanos, exigiendo el cumplimiento exacto de las normas sobre el horario, la cual ha debido ser valorada bajo el principio de la comunidad de la prueba junto con los correos electrónicos que también promovió y consignó la demandada.

 Asimismo, alega que se silenciaron las pruebas cursantes a los folios 236 y 238 que consisten en dos (2) instrumentos privados titulados "Bonificación por cumplimiento", mediante los cuales la Lic. Edith Santos, Contralora de la firma, notificó que depositaría la cantidad de Bs. 20.000,00 y Bs. 50.000,00, como incentivo o bono por facturar oportunamente las horas de tiempo de trabajo.

Para decidir, la Sala observa:

En cuanto a las pruebas cursantes a los folios 236 y 238, se reitera lo señalado en la segunda denuncia, toda vez que el formalizante nuevamente delata el vicio de silencio de prueba sobre las instrumentales aludidas en el punto 4) del análisis probatorio realizado en la recurrida que anteriormente se examinaron.

 En cuanto a la instrumental cursante al folio 237, contentiva de impresión computarizada de correo electrónico, mediante el cual se hace un recordatorio sobre el cumplimiento del horario, se aprecia que la Juzgadora de Alzada estableció lo siguiente:

De tal manera, resulta sin lugar la denuncia aquí planteada. Así se decide.

Tanto en la audiencia oral como en el escrito de formalización presentado por el recurrente, con fundamento en el ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el vicio de falsedad en la motivación, inmotivación de hecho o falso supuesto, al no constar en el texto de recurrida, los elementos que constituyeron e hicieron derivar la conclusión del Juez para afirmar que un hecho está probado. A tal efecto, explica el formalizante que la recurrida da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos, hace mención a hechos genéricos o abstractos de lo que constituyó a su juicio los elementos necesarios para determinar que la actora participó en las acciones de la empresa, siendo que de ninguna de las actas que conforman el expediente se aprecia que ésta participase en las acciones, ganancias o pérdidas de la demandada.

 Por otra parte, con fundamento en el ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se delata el vicio por inmotivación adquirida, cuando la recurrida al referirse a la prueba de testigos se limita a indicar "cuya valoración efectuada por el a-quo se encuentra ajustada a derecho", sin explicar las conclusiones que derivan de las testimoniales y que hecho concreto arroja.

Para decidir, la Sala observa:

De los alegatos del recurrente, se aprecia que lo delatado no encuadraría dentro del denominado vicio de motivación falsa, pues ha sostenido esta Sala de Casación Social en múltiples oportunidades que dicho error de la sentencia se presenta cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos o absurdos que se desconoce el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, situación que no opera en el presente caso.

Así mismo, si lo pretendido era una denuncia por suposición falsa, la misma debió enmarcarse en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Adjetiva Laboral, sin embargo, no constata claramente la Sala, lo que intenta el formalizante mediante esta delación, lo cual impide un pronunciamiento justo, ya que partiríamos de hechos poco concretos, claros y específicos.

 Ahora bien, en cuanto a la prueba de testigos resulta pertinente destacar que el formalizante no indicó en la presente delación las razones por las cuales tales testimonios incidirían de manera determinante el dispositivo del fallo y que den lugar a casar el presente fallo.

 En consecuencia, se desecha la presente denuncia. Así se decide.

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia error de interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la recurrida cambió la carga de la prueba, habiendo quedado fuera de la discusión la existencia del servicio personal prestado por la actora, al establecer en su decisión lo siguiente: "…pero para que se determine la naturaleza del mismo debe analizarse si existió o no un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora…".

Para decidir, la Sala observa:

 Alega la actora -recurrente-, que la relación de trabajo discutida, pretende ser encubierta por la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque Abogados, al obligar dicha empresa, a su personal de abogados a firmar un "Acuerdo de Asociación", cuyo fin único es enmascarar la relación  laboral existente.

Ha dicho la doctrina y la jurisprudencia Patria, que la "simulación" pretende la distorsión de la realidad, impulsada por el patrono, quien busca alterar un contrato de naturaleza laboral, ocultándolo en un negocio jurídico de distinta naturaleza, con el objeto de evadir el cumplimiento de obligaciones laborales así como engañar a los órganos jurisdiccionales del trabajo.

Para combatir la figura de la Simulación, tanto en la legislación Laboral Patria como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existen una serie de principios, llamados por la doctrina como mecanismos de defensas, los cuales tienen por objeto arruinar los actos simulados, a saber: (i). el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales; (ii) el principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias y, (iii) la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La presunción en comento, ciertamente reviste carácter de suma importancia, ya que con ella se protege el trabajo como hecho social y así a los prestadores de servicios que a cambio de ella reciben una remuneración y que se encuentran subordinados a las directrices del patrono.

No obstante, dicha presunción necesariamente debe tener un límite, y serán aquellos contratos que sean alegados y probados, en el cual también tengan por objeto la prestación personal de un servicio, pero que generen consecuencias jurídicas distintas a las de un contrato de naturaleza laboral.

De tal manera que, la prueba de la simulación, debe recaer sobre quien la alega, en el presente caso sobre el trabajador, ya que dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el patrono, al alegar la existencia de un contrato de naturaleza distinta a la laboral, que si bien es cierto, activa la presunción de laboralidad, la misma se encuentra limitada por las condiciones propias del contrato legalmente celebrado y probado, tal y como se expuso precedentemente. En este sentido, debe el trabajador presentar en juicio indicios, señas o síntomas que lleven al juez a la convicción de que ciertamente el contrato ha sido celebrado, simulando un contrato de naturaleza laboral.

Así pues, acertadamente la Alzada distribuye la carga de la prueba en el presente caso, evidenciándose en autos, que la Juzgadora del Superior, analizó las pruebas promovidas por ambas partes, concluyendo que la simulación alegada por la actora no logró ser demostrada por ésta, y en consecuencia,  el análisis y valoración de las pruebas aportadas por la demandada en el juicio, la llevan a la convicción de que la naturaleza jurídica de la relación discutida no es laboral, desvirtuándose así la presunción de laboralidad existente.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, no constata la Sala el vicio aquí delatado, en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Declaradas sin lugar las denuncias planteadas por la parte recurrente, se declara sin lugar el recurso de casación anunciado, en consecuencia, se confirma la decisión impugnada mediante este recurso. Así se decide.

DECISIÓN. Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de junio de 2007, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión del Juzgado Superior antes mencionado.

 Se condena en constas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No firma la presente decisión el Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, por no haber estado en la audiencia oral por motivos justificados.

• I. La Carga de la Prueba (Presunción)

Está previsto en los Arts. 72, 86 y 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Artículo 72. Salvo disposición legal e contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

La regla general sobre carga de la prueba queda enunciada en la primera parte del precepto, dependiendo de la afirmación o alegato del hecho que configura la pretensión o contrapretensión de uno y otro litigante, entendiéndose por esta ultima la excepción en sentido propio; esto es, aquel alegato del demandado que introduce a la litis hechos nuevos que califican o contradicen por vía de exclusión el afirmado por el actor. Al respecto enseña la doctrina que "corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable; o, expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. O como dice el Art. 177 CPC colombiano: "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen".

Ambas normas, la del Código de Procedimiento Civil y la de esta Ley son sustancialmente iguales. La nueva disposición sin embargo ata la afirmación a la pertinencia de la misma al relacionarla con la pretensión que hace valer. En cierta forma, la antigua máxima romana incumbit probatio qui dicit, no qui negat presupone que el dicit es la pretensión o contrapretensión cuyo supuesto de hecho es afirmado por uno y otro litigante. La segunda parte del precepto: corresponde la carga a quien contradice la pretensión alegando nuevos hechos, presupone también la conexión (y por ende la pertinencia) de la afirmación del hecho nuevo con la pretensión del antagonista que se rechaza. Este vínculo del hecho afirmado con la pretensión, confirma la doctrina mas exacta arriba expuesta sobre la carga de la prueba. Esta regla es tan cabal y amplia que obvia todo distingo entre prueba de obligaciones (Art. 1354 CC) y prueba de hechos en general, cuyas normas ha juntado el legislador en el Art. 506 CPC. Una muestra legislativa de esta regla es el Art. 994 CC: "Si hubiere duda sobre cuál de dos o mas individuos llamados recíprocamente a sucederse, haya muerto primero que el otro, el que sostenga la anterioridad de la muerte del uno o del otro deberá probarla…".

Presunción de la Laboralidad. Veamos la operatividad de esta premisa respecto a uno de los puntos mas cruciales del Derecho procesal del trabajo cual es la prueba del carácter laboral de una relación jurídica, adelantándonos a aclarar que no es este el ejemplo mas simple, pues aquí actúan presunciones legales que trasladan de uno a otro el onut probando. El Art. 65 LOT señala que "se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…". Aun cuando esta disposición prevé una presunción; esto es, la prestación de servicio personal por su parte y la determinación del beneficiario o receptor de ese servicio; es decir, que debe probar los dos supuestos de hecho de la norma (Art. 65) que consagra el efecto jurídico que la ley asigna. La conclusión presumida requiere la prueba de los elementos ciertos que soportan la conclusión presumida, reputada cierta. En tal sentido el Art. 118 define que "la presunción es el razonamiento lógico que, a partir de uno o mas hechos probados lleva al Juez, a la certeza del hecho investigado…".

Por su parte, el presunto patrono debe probar los hechos que contradicen los supuestos fundantes de la presunción (concretamente, la no prestación del servicio, o el carácter no personal del servicio, o la cualidad de receptor del servicio que se le imputa a él como título jurídico de su cualidad pasiva). Pero también tiene la carga de probar aquellos otros que directamente desvirtúan la naturaleza laboral de la relación jurídica (gratuidad del servicio, no remunerado; ausencia de subordinación o dependencia). La prueba no depende, pues, de las afirmaciones sino propiamente de la estructura de la norma, del supuesto factico normativo. La negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción. La situación no cambia porque se niegue un hecho, en vez de afirmar su inexistencia. No es un hecho impeditivo la afirmación que, conceptualmente, es parte de la contradicción de la demanda. Si el demandado dice que el actor trabajaba para un tercero, no por ello quedará relevado el actor de probar los dos supuestos de la presunción que consagra los Arts. 65 y 39 LOT.

Al respecto Alfonzo Guzmán, dice, precisamente por no advertir que toda obligación, cualquiera que fuere su naturaleza, crea una situación de dependencia del deudor frente a su acreedor, nuestra jurisprudencia laboral ha visto subordinación y contratos de trabajo en todos los contratos civiles o mercantiles de actividad personal, y derogado de hecho el vasto complejo normativo y doctrinario civil sobre esas clases de negocios jurídicos. Para los ojos poco atentos, la subordinación está en la sujeción a órdenes e instrucciones de quien recibe el servicio, sin percatarse de que quien desea construir su casa de habitación, por ejemplo traza pautas obligatorias al ingeniero o arquitecto contratista de la obra sobre el estilo, disposición de los ambientes, número de habitaciones, material deseado, etc. De aceptarse como bueno tal concepto de subordinación, esos contratistas civiles vendrían a ser trabajadores en todo caso.

Prueba de la Justificación del Despido. Aparte la presunción desvirtuable de despido sin justa causa (confesión ficta) que establece el Art. 187 LOPT, cuando el patrono no participe los motivos del despido al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de su jurisdicción, dentro de los cinco días hábiles siguientes, la doctrina procesal aporta igualmente una exención a la carga probatoria del trabajador en lo que concierne, no propiamente al hecho del despido, cuanto a su calificación como injustificado.

La justificación o injustificación del despido laboral es un concepto jurídico que está íntimamente vinculado con la culpa en sentido laxo, civilista, porque supone una ilegitimidad. El despido, como acto propio del patrono, presupone siempre una conducta ilegitima en su causa motiva o impulsiva, imputable al patrono si es injustificado o al trabajador, en caso contrario (Art. 102 LOT).

Test de Laboralidad. En sentencia dictada por la Sala de Casación Social del 13 de agosto de 2002, la Sala consideró de real importancia transcribir los que el autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia intitulada Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, presentada en el Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

A este temario corresponde la cuestión, siempre actual, de las zonas grises o zonas fronterizas entre relaciones laborales y relaciones mercantiles (contratos de colaboración empresarial, tales como los de agencia, la concesión mercantil y la franquicia) y el status jurídico de los trabajadores no dependientes (Art. 87 CRBV y Art. 40 LOT), el cual ha sido abordado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Prueba de la Legitimación Pasiva. Viene al caso abstraer aquí el concepto de cualidad o legitimación a la causa y los casos excepcionales que la ley prevé. Siguiendo la enseñanza de Chiovenda, explicitada por el maestro Loreto, citados por Henríquez La Roche, podemos decir que la cualidad es un juicio de relación y no de contenido, y puede ser activa o pasiva. La primera es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción; es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito (demandante abstracto). Y la cualidad pasiva es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la ley da la acción (demandado abstracto). La prueba de esta cualidad (activa y pasiva) es requisito indispensable para que prospere la pretensión pues resulta evidente que la obligación del patrono deviene siempre de su título jurídico de empleador.

Artículo 86. "La parte contra quien se produzca en la audiencia preliminar instrumento privado, como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente, en la audiencia de juicio si lo reconoce o lo niega. El silencio de la parte a este respecto dará por reconocido el instrumento".

La carga procesal del reconocimiento pesa sólo respecto a los instrumentos que se reputan emanados de la contraparte o de su heredero o causahabiente. Los que emanan de terceros no tienen que ser reconocidos por la contraparte, aun cuando sea evidente su vinculación con la litis controvertida, ya que mal puede verificar la firma de otro. Dichos documentos deben ser corroborados por el tercero (Art. 79 LOPT).

La carga de desconocer corresponde sólo a la parte de quien emana – directamente o remotamente – el documento y no al firmante. El firmante (causante, ex- representante o personero, etc.) puede no tener interés alguno en la litis y no puede pesar sobre él una responsabilidad cuyo peso actuaría en la esfera jurídica de la parte en la litis. Consistente con esto, la Corte ha precisado que la carga de desconocer ataña también al mandante respecto a la firma estampada por su mandatario y a las personas jurídicas aunque el firmante ya no sea administrador o representante suyo.

Artículo 125. "Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del expediente, el Tribunal Superior del Trabajo competente, previa audiencia de parte, decidirá la apelación, en forma oral. Contra esta decisión será admisible recurso de casación, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en esta Ley. En todo caso, si no compareciere el demandante a la audiencia fijada por el Tribunal, se entenderá que desistió de la apelación intentada".

La negativa de la admisión de la demanda es apelable en ambos efectos por ante el Juez sustanciador y para ante el Tribunal Superior del Trabajo, sin intervención alguna del Juez de Juicio. La sentencia oral que resuelve la apelación debe ser documentada, reducida a escrito, pues de otra manera no sería posible que la Sala de Casación Social la revisara caso de interponerse el recurso de casación.

• 1. Principio Indubio Pro Operario

En la duda, hay que estar a favor del trabajador.   Af. Lat. En la duda, a favor del trabajador. Se adopta esta posición, que rompe con el equilibrio genérico de la igualdad procesal, por entenderse que, debido en los más de los casos a su peor situación económica y a su menor ilustración, al menos en los tiempos pretéritos de generalizado analfabetismo en las clases humildes, el trabajador puede haber comprometido su posición o dejado de adoptar medidas que habrían salvaguardado sus derechos o intereses. En el fuero laboral, o en los litigios de esta índole allí donde se tramitan ante la jurisdicción ordinaria, cualquier punto dudoso del contrato, de la ley o de la práctica debe resolverse a favor de lo alegado por el trabajador o un patrocinante, e incluso según lo que le beneficie, y hasta no alegado.

De los principios generales del derecho del trabajo, frecuentemente los autores atribuyen espemprobus litigator In dubio pro operario jerarquía al expresado con el aforismo romano: in dubio pro operario, que también encontramos consignado bajo la fórmula: in dubio pro mísero. Y que no es sino la traducción a esta rama del derecho del clásico principio de la legislación penal: in dubio pro reo.

Prescribe el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo que "en caso de conflicto de leyes prevalecerán las del Trabajo, sustantivas o de procedimiento. Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad".

Esta disposición fue incorporada en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, con fundamento en el principio orientador de la disciplina del Derecho del Trabajo denominado en la Doctrina "in dubio pro operario".

El contenido de éste artículo puede esquematizarse en los siguientes puntos:

1. Cuando se presente un conflicto de leyes, prevalecerán las leyes laborales, ya sean sustantivas o de procedimiento.

2. Si existe duda al momento de aplicar ante un supuesto varias normas vigentes, debe aplicarse la norma más favorable al trabajador. En este caso, la norma adoptada debe aplicarse en su integridad.

3. Al existir dudas en cuanto a la interpretación de una norma debe acogerse la interpretación más favorable al trabajador.

Por su parte la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada en el año 1999 acoge este principio en el artículo 89, numeral 3 al precisar: " Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la mas favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad". A su vez, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, promulgado también en 1999, desarrolla el contenido del artículo 59 mencionado, al enunciar entre los principios fundamentales del Derecho del Trabajo enumerados en el artículo 8 del mencionado Reglamento, al principio protectorio o de tutela de los trabajadores, dentro del cual se distingue:

1. Regla de la norma más favorable o principio de favor, por virtud del cual si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o mas normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador.

2. Principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador; y

3. Principio de la conservación de la condición más favorable, por virtud de la cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran irrevocable y definitivamente incorporados al patrimonio del trabajador.

• 2. Principio de la Irrenunciabilidad

El trabajador está imposibilitado de privarse, voluntariamente, de los derechos garantías que le otorga la legislación laboral, aunque sea por beneficio propio. Lo que sea renunciado está viciado de nulidad absoluta. La autonomía de la voluntad no tiene ámbito de acción para los derechos irrenunciables. Esto evidencia que el principio de la autonomía de la voluntad de Derecho privado se ve severamente limitado en el Derecho laboral.

Ej.: Un trabajador no puede renunciar a su salario, o aceptar uno que sea menor al mínimo establecido por el ordenamiento; si la jornada de trabajo diaria máxima es de 12 horas, un trabajador no puede pedirle a su empleador que le deje trabajar durante 18 horas.´

En el futuro creemos que en la conciliación extrajudicial laboral a diferencia de la civil y de familia, es posible utilizar con mayor frecuencia actas con acuerdo parcial (AP), uno de los fines sería el de evitar que se vulnere el principio de irrenunciabilidad de derechos.

En primer lugar para que esto ocurra, tendría que existir en un procedimiento conciliatorio dos ó más controversias en conflicto, por ejemplo beneficios sociales, remuneraciones, e indemnización por despido; ó en su defecto beneficios sociales que integre diversos conceptos (CTS, Vacaciones, gratificaciones), los cuales podría trabajarse dentro de una negociación la forma de pago de una de ellas dejando a salvo el derecho a reclamar en otra vía los demás conceptos no acordados.

En segundo lugar, para obtener acuerdos parciales en las audiencias de conciliación extrajudicial, se requiere dos condicionantes. La primera es que las partes asistan a la audiencia con el ánimo y voluntariedad de dialogar, en donde el empleador reconoce la relación laboral, los beneficios sociales y las remuneraciones pendientes de pago, pero no reconoce la indemnización por despido arbitrario, porque considera que no hubo despido por diversas razones: renuncia del trabajador, término del contrato, abandono de trabajo, falta grave, vencimiento del plazo de prescripción (30 días del término de la relación laboral), entre otras razones, que en algunos casos son materia de prueba y de investigación, situaciones que son ajenas a una audiencia de conciliación extrajudicial, conforme a Ley, por que el conciliador no actúa medios probatorios.

La segunda condicionante sería de que el trabajador consciente de tal situación deje de lado por un momento la discusión sobre indemnización por despido (evaluando la posibilidad de dilucidar la misma en un proceso judicial), y se centre a negociar las formas de pago de sus beneficios sociales y de las remuneraciones impagas que le corresponde conforme a la liquidación presentada, generando actas con acuerdo parcial y en el mejor de los casos actas con acuerdo total, dejando a salvo su derecho en caso de optar por la primera.

Como vemos éstos tipos de acuerdo dejan a salvo los derechos del trabajador respecto a las pretensiones que no fueron objeto de acuerdo, a fin de que sí desea las reclame en la vía judicial ó a través de cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos en materia laboral, por lo que de ésta manera se vela por la correcta aplicación del respeto al principio de irrenunciabilidad de derechos del trabajador.

• b.- La Simulación como Mecanismo para la Elevación de las Relaciones Colectivas de Trabajo

Los empleadores han encontrado formas de contratación que vulneran los derechos de los trabajadores. En este caso inducen al trabajador para que firme un contrato de naturaleza civil o mercantil, a pesar que existe una verdadera relación de trabajo. Existe en nuestro país, tanto en el sector privado como el público, varios trabajadores asalariados, contratados como si fuesen prestadores de servicios profesionales a quienes de forma sistemática les han sido violados sus derechos laborales y de la seguridad social.

Estas formas de contratación implican, la negación de todos los derechos que se regulan como garantías mínimas e irrenunciables en la legislación del trabajo. En cuanto a la jornada de trabajo, estos trabajadores se encuentran sujetos a una hora de entrada pero no a una hora de salida, por lo que se incurre a una modalidad de trabajo forzoso. A los trabajadores se les hace laborar en jornada extraordinaria y no se les remunera ésta como tal, incluso se les obliga indirectamente a laborar por encima de los límites máximos establecidos para la jornada ordinaria o extraordinaria de trabajo. El salario es disfrazado bajo figuras como la del pago de honorarios, y puede con facilidad ser retenido por el patrono, sea en concepto de multa o en pago de supuestas deudas, el mismo se encuentra gravado por impuestos del valor agregado y el impuesto sobre la renta.

Contrario a lo que sucede con el salario, los honorarios no se encuentran protegidos contra embargos y no se establece un salario mínimo de conformidad con lo establecido en los convenios internacionales en esta materia y en la legislación nacional. Los trabajadores no se encuentran protegidos contra despidos injustificados, no existe indemnización ni la reinstalación en el puesto de trabajo en los casos que proceda.

Los trabajadores con contratos simulados se encuentran excluidos de los beneficios de la seguridad social, tanto en lo que se refiere a la protección contra accidentes de trabajo, enfermedad, invalidez, vejez o sobrevivencia; la mujer trabajadora no tiene acceso al goce de los periodos pre y postnatal y lactancia; no se encuentran protegidos en lo que se refiere a la seguridad e higiene en el trabajo. Se impide el accionar de la Inspección General de Trabajo.

Al no ser considerados trabajadores asalariados, no pueden acceder a la libre sindicalización, al derecho de la negociación colectiva, ni al derecho de huelga. En lo procesal, el reclamo de sus derechos se encuentra excluido del conocimiento de la competencia privativa de trabajo y se sujetan al procedimiento regulado para el derecho común.

En otras palabras al desnaturalizarse la relación de trabajo, conduce a los trabajadores a condiciones que se desarrollan en el más completo marco de desprotección jurídica y social. "El objeto de simular las relaciones laborales, con la apariencia jurídica civil o mercantil, es, sencillamente, la intención de evadir el cumplimiento de la legislación laboral para disminuir costos y aumentar ganancias, al evadir las prestaciones sociales mínimas, tales como: bonificaciones, aguinaldos, vacaciones, seguridad social, indemnizaciones, etc.".

En un informe de la Conferencia Internacional del Trabajo, se refiere a las condiciones de los trabajadores que se les simula el contrato de trabajo y a manera de ejemplo menciona dos países que presentan esta situación. "Los trabajadores envueltos en una relación de trabajo disfrazada formalmente son presentados como trabajadores independientes o por cuenta propia. En Alemania por ejemplo, no se aplican a ellos ni la legislación del trabajo ni la legislación sobre prestaciones por enfermedad, maternidad e indemnización por despido y deben soportar los riesgos a que estén expuestos en materia de seguridad y salud en el trabajo. El acceso a los tribunales de trabajo está limitado a los asalariados y a los cuasiasalariados. En los Estados Unidos, igualmente los trabajadores por cuenta propia caen fuera del campo de aplicación de una serie de leyes de trabajo.

• c.- La suscripción de cualquier convenio distinto al laboral, tiende a qué propósitos:

Se debe hablar de la simulación, de la firma de cualquier convenio distinto al laboral, está encuadrada dentro de la definición de la simulación, y como no hay simulación, como juez dice no hay contrato de cualquier cosa, sino una relación laboral, por ende, se aplica el salario, y manda a pagar las prestaciones en base al tipo de salario, que generalmente es un salario variable.