Derecho individual venezolano. Relación de trabajo y otros temas relacionados (página 8)

11. Entre los diversos tipos prohibidos de discriminación, el artículo 89 de la Constitución de 24 de Marzo de 2000 (G.O. No. 5453 Ext.), incluye la originada por razones del sexo. En concordancia con el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el artículo 12 del Reglamento L.O.T., considera expresión arbitraria de discriminación por razón del género de la persona del trabajador, el acoso u hostigamiento sexual, falta en que incurre "quien solicitare favores o respuestas sexuales para sí o para un tercero, o procurare cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado, prevaliéndose de una situación de superioridad y con la amenaza expresa o tácita de afectar el empleo o condiciones de trabajo de la víctima".

Se hace notar, sin embargo, que la indicada norma reglamentaria, no obstante estar inspirada en el mencionado texto legal sobre la violencia contra la mujer, parece reprimir por igual el acoso u hostigamiento contra el trabajador de sexo masculino.

El acoso sexual constituye una causa de retiro justificado del trabajador, susceptible de ser incluida en el literal b) del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin perjuicio de la acción de amparo constitucional a que se refiere el artículo 11 ejusdem.

Aporte de la Jurisprudencia. La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en referencia a este tema, en su sentencia N° 025-14-02-1658-2002-2295, del año 2002, dispone:

"En este sentido, es importante señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 76 la estabilidad laboral de la mujer embarazada, en los siguientes términos:

"La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos".

De lo anterior se desprende que, que efectivamente existe protección constitucional a toda mujer que se encuentre en estado de gravidez, por lo que deben gozar de protección especial durante el tiempo de la concepción, embarazo, parto y puerperio.

En cuanto al alcance de dicha protección, esta Corte en sentencia de fecha 20 de mayo de 1998, (caso: Silvia Contramaestre vs. Fondo de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios) señaló que para desincorporar a una trabajadora en estado de gravidez, es necesario esperar el tiempo que falte del embarazo, así como también que se hayan extinguido todos los permisos correspondientes, de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la protección maternal".

DE LAS GUARDERÍAS INFANTILES

Patronos Obligados. La Ley del Trabajo, hasta 1983, descansaba la obligación de mantener la guardería infantil en los patronos que ocupasen más de veinte obreras. La sustitución de este último vocablo por el genérico: trabajadores, en el texto del artículo 391 de la Ley Orgánica del Trabajo, introduce motivos de severas discrepancias en torno a su recta interpretación.

A nuestro juicio, recogido en la sentencia de 01 -06-94 dictada por la extinta C.S.J. en Pleno, examinada la doble razón de la regla (permitir al trabajador el ejercicio de la ocupación habitual y asegurar el cuidado integral del menor), el cambio de palabras en referencia no es una errata, ni constituye un desatino, dado que no sólo la mujer, sino también el hombre, puede hallarse comprendido en el supuesto de tener menores bajo su guarda, requeridos de una constante y responsable atención.

Según el artículo 360 de la LOPN A, que modifica el 264 del Código Civil, la guarda de los hijos menores de siete años corresponde a la madre, salvo por razones de salud o que no tenga ella la patria potestad. Ese deber de guarda comprende la custodia, la vigilancia y la orientación de la educación del menor (Art. 265 ejusdem). El artículo 192 del citado Código previene en idéntico sentido, en los supuestos de divorcio o de separación de cuerpos. Ello quiere decir que, de ordinario, son trabajadoras las que, por tener los menores de siete años (o de seis, según el Reglamento de la LOT) bajo su guarda, requieren de la guardería durante sus jornadas de trabajo.

Sólo por excepción trabajadores varones podrían estar colocados en situación análoga, tal como sucedería en los supuestos en que la madre hubiere sido privada de la patria potestad por incurrir en las causales previstas en los ordinales 4°, 5° y 6° del artículo 185 del Código Civil; o, en caso de muerte del padre, o de la madre en ejercicio de la patria potestad, en los supuestos de tutela del menor, o de atribución de la guarda a un tercero por graves motivos, según providencia del juez de Menores. (Después del 01-04-2000, el Juzgado competente es el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente).

Sin embargo, en todas estas hipótesis de excepción, creemos que el patrono puede dar cumplimiento a su obligación, mediante la entrega de la cantidad requerida para el cuidado y vigilancia del menor "a instituciones dedicadas a tales fines" (Art, 392, b, LOT).

Sentencia N° 609. Expediente N° 09-0849. Sala Constitucional. Fecha: 10-06-2010. Magistrado: Pedro Rafael Rondón Haaz.

Consta en autos que, el 16 de julio de 2009, el ciudadano INGEMAR LEONARDO AROCHA RIZALES, introdujo, ante esta Sala, solicitud de revisión de la sentencia n.° 00741 que dictó, el 28 de mayo de 2009, la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, en la que se declaró que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para el conocimiento y decisión de la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos que el aquí requirente incoó contra Grupo Transbel C.A.

Luego de la recepción del expediente, se dio cuenta en Sala por auto del 20 de julio de 2009 y se designó ponente al Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz.

El 4 de febrero de 2010, la parte solicitante requirió pronunciamiento.

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN. El representante judicial del solicitante alegó:

1.  Que "la empresa accionada llamó a (su) poderdante a su oficina para una reunión informal con la intención de preguntarle que pensaba hacer para el momento del nacimiento de su hija, y sin imaginar cual era la intención de la pregunta realizada, le comunicó que iba a tomar sus vacaciones del período 2007-2008, que (…) y que adicionalmente iba a disfrutar de los ocho (8) días de vacaciones que habían quedado pendientes del período de vacaciones anterior 2006-2007, así como que iba a disfrutar de los catorce (14) días continuos de permiso o licencia de paternidad remunerada que le correspondía por el nacimiento de su hija, que está establecido en el artículo 9 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que en resumidas cuentas hacían un total de treinta y cinco (35) días hábiles de descanso (…) y que agregando además, como muy bien lo sabía el representante del patrono, el trabajador accionante iba a quedar revestido de inamovilidad absoluta por el fuero paternal hasta un (1) año después del día del alumbramiento (…) razones que llevaron al patrono a tomar la decisión de despedir a (su) mandante sin causa que lo justificara".

2.  Que intentó demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, pero el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en acto decisorio del 9 de marzo de 2009, declaró su falta de jurisdicción para el conocimiento de la demanda y ordenó la remisión de la causa, en consulta, a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, "dando como resultado la citada decisión que vulneró los derechos laborales de (su) representado, ya que (…) no se han aplicado aquellos derechos y garantías constitucionales que protegen al núcleo familiar en forma integral y a los trabajadores en general".

3.  Que el fallo objeto de la solicitud "viola o desconoce preceptos, derechos, principios y valores garantizados por nuestra Constitución, como son el derecho a una tutela efectiva y al ejercicio pleno e indivisible de los derechos humanos, por la errónea interpretación del contenido del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad…".

4. Que la decisión de la Sala Político-Administrativa debía "tomar en consideración los principios constitucionales y legales (…), así como analizar el propósito del legislador y las Convenciones Internacionales suscritas por el Estado Venezolano, con el objeto de garantizar la verdadera tutela del bien jurídico que se persigue defender, que es el derecho del trabajador a la protección del estado frente a decisiones arbitrarias del patrono que atentan contra los derechos humanos y contra los principios y garantías constitucionales que protegen tanto a los trabajadores como las que protegen a las familias…".

5.  Que cuando la sentencia consideró que no se encontraba bajo el supuesto de protección de la norma de fuero paternal, por cuanto había sido despedido antes del nacimiento de su hija, se interpretaron erradamente los derechos humanos y la seguridad jurídica. Además, ahora ningún trabajador le comunicará al patrón que será padre para evitar que sea despedido.

6. Que "esta circunstancia en la que a (su) representado se le niega una tutela judicial efectiva por un procedimiento o tecnicismo jurídico, está en total detrimento de los legítimos derechos e intereses como padre y como trabajador, consecuencia de ello, ha dictado una sentencia que comporta en su contenido una injusta desventaja para el demandante, siendo esta circunstancia la que hace posible y procedente el recurso de revisión constitucional de sentencia que (han) solicitado…".

7. Que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia "negó totalmente (su) reclamo de que el trabajador accionante se encontraba amparado por el fuero paternal, sin tomar en consideración toda la argumentación jurídica que expusieron en la oportunidad de desarrollarse la audiencia de juicio, en la cual citaron especialmente las garantías constitucionales establecidas en los artículos 75 y 76 de nuestra Constitución, que versan sobre la protección en forma integral y sin ninguna discriminación a todos los integrantes de la familia como núcleo fundamental de la sociedad".

8.  Que el fallo que somete a revisión "incurrió en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley que protegía a (su) representado, así, se cercenó (su) derecho constitucional, como es el derecho a la justicia, en primer lugar al declarar erróneamente que el trabajador accionante no se encontraba amparado por el fuero paternal, siendo esto totalmente contrario a los Principios de Derecho, Justicia y Equidad enmarcados en nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela; de allí que denuncian la infracción del artículo 313, en su ordinal segundo (2°) del Código de Procedimiento Civil (CPC), por la violación de la sentencia recurrida de disposiciones expresas de nuestras normas jurídicas, específicamente al haberse negado la aplicación de garantías constitucionales al caso marras (…) quitándole a (su) representado su derecho y el acceso a la aplicación de la Justicia, apartándose totalmente de los preceptos constitucionales que deben ser garantizados por esta Sala Constitucional, especialmente sobre el DERECHO A UNA TUTELA EFECTIVA Y AL ACCESO A LA JUSTICIA, razón por la cual (pueden) asegurar que la conducta de la Sala Político-Administrativa en la sentencia sobre la cual se solicita Revisión Constitucional, viola el derecho a Una Tutela Efectiva instituido específicamente en el artículo 26 de nuestra Carta Magna".

Pidió:

HABER LUGAR AL RECURSO DE REVISION sobre la inconstitucionalidad de la sentencia número 00741, producida por la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, de fecha Veintiocho (28) de mayo de 2009, al haber incurrido en grave violación de los artículos 7, 25, 26, 27, 75, 76, 87, 88, 89, numerales 1, 2, 4 y 5, 91, 93 y 257 de nuestra CARTA MAGNA, conforme a los motivos de hechos y de derecho expresados y demostrados, declarando en consecuencia, la nulidad de la mencionada sentencia número 00741, producida por la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, de fecha Veintiocho (28) de mayo de 2009…

 DECISIÓN CUYA REVISIÓN SE SOLICITÓ. La Sala Político-Administrativa de este Supremo Tribunal, en el fallo n.° 741/09, objeto de la solicitud de revisión, falló en los siguientes términos:

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la consulta planteada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la sentencia dictada en fecha 09 de marzo de 2009, mediante la cual declaró su falta de jurisdicción para conocer de la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios incoada por el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales contra la sociedad mercantil Grupo Transbel, C.A., al considerar que le corresponde a la Inspectoría del Trabajo respectiva, el conocimiento de la presente causa, en virtud de que la parte actora alegó que se encontraba amparado por fuero paternal.

En efecto, el artículo 29 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

2. Las solicitudes de calificación de despido o de reenganche, formuladas con base en la estabilidad laboral consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la legislación laboral; (…). (Destacado de la Sala).

Sin embargo, si bien en principio corresponde a los tribunales del trabajo el conocimiento de la acción incoada, debe precisarse que la Ley Orgánica del Trabajo establece situaciones en las cuales es exigida la calificación previa del despido a la Inspectoría del Trabajo, en virtud de la inamovilidad que podrían disfrutar los trabajadores en un momento determinado. En efecto, entre los trabajadores que para ser despedidos necesitan de la calificación previa por el ente administrativo figuran: a) la mujer en estado de gravidez, b) los trabajadores que gocen de fuero sindical, c) los trabajadores que tengan suspendida su relación laboral, y d) los que estén discutiendo convenciones colectivas.

Adicionalmente, requieren de la calificación de despido previa ante el respectivo órgano administrativo, los supuestos de inamovilidad laboral decretados por el Ejecutivo Nacional en uso de las potestades que la Constitución y la Ley le confieren, además de los previstos en leyes especiales.

DECISIÓN. Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara que el PODER JUDICIAL SÍ TIENE JURISDICCIÓN para conocer y decidir la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano INGEMAR LEONARDO AROCHA RIZALES contra la sociedad mercantil GRUPO TRANSBEL, C.A.

En consecuencia, se REVOCA la decisión consultada de fecha 09 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN. En el caso sub examine se pretende la revisión del acto de juzgamiento n.° 741/09 que emitió la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se declaró que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para el conocimiento y decisión de la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos que el aquí requirente incoó contra Grupo Transbel C.A.

DECISIÓN. Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley:

1. Declara que HA LUGAR a la petición de revisión que solicitó el ciudadano INGEMAR LEONARDO AROCHA RIZALES, respecto de la sentencia n.° 00741 que dictó, el 28 de mayo de 2009, la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia.

2. ANULA PARCIALMENTE la sentencia n.° 00741 que dictó, el 28 de mayo de 2009, la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, en lo tocante a la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

3. ANULA todo lo que fue actuado en el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas y en el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del mismo Circuito Judicial, en relación con la demanda que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales incoó contra el Grupo Transbel C.A.

4. REPONE la causa laboral al estado de que la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas distribuya el expediente a un tribunal de primera instancia distinto al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, para la tramitación y decisión de la demanda, con acatamiento a la interpretación que aquí se dispuso sobre el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

5. ORDENA la publicación de este fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el título "Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad", así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.

6. FIJA los efectos de este fallo desde de su publicación.

Quien suscribe, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, salva su voto por disentir del fallo que antecede el cual declaró ha lugar la solicitud de revisión interpuesta por el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales, contra la decisión dictada el 28 de mayo de 2009, por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, que declaró que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer y decidir la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el referido ciudadano, contra la sociedad mercantil Grupo Transbel, C.A, y, en consecuencia, se revocó la decisión del 9 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

1.- En criterio de la mayoría sentenciadora, la presente solicitud de revisión constitucional resulta ha lugar, toda vez que la decisión dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia desconoció el derecho constitucional a la igualdad, cuando le dio un trato desigual al fuero paternal, que reconoce la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto al fuero maternal que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, al determinar que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde el nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.

2.- Para quien disiente del fallo de la mayoría, la Sala en el presente caso excede sus funciones de revisión constitucional, las cuales no son otras que velar por la interpretación uniforme de la Constitución y de los criterios que al respecto establezca esta Sala Constitucional, toda vez que con la presenten decisión se efectuó una interpretación erga omnes de una disposición legal, específicamente de la norma contenida en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

3.- Efectivamente, en el caso de marras se interpretó el alcance de la referida norma, al establecer con carácter vinculante que la inamovilidad laboral por fuero paternal "comienza desde la concepción", alterando el espíritu de la norma que le otorgó el legislador. No niega quien disiente, la facultad que tiene esta Sala de conocer y resolver las interpretaciones constitucionalizantes que se les presentan, llenando las lagunas y dando un sentido conforme al orden constitucional a las disposiciones sometidas al análisis respectivo, no obstante ello, debe resaltarse que la norma que se interpretó, con carácter vinculante, es una norma de rango legal y que dicha interpretación se realizó dentro de una solicitud de revisión constitucional, en la cual no constó una participación jurisdiccional del órgano emisor del acto.

4.- Tales hechos, sirven de sustento para determinar que la Sala desvirtuó la institución de la revisión, pues realizó la interpretación de una norma legal -artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad-, en el marco de una solicitud de revisión constitucional, procedimiento que a todas luces no es el idóneo para realizar tal análisis. Aunado al hecho de que la misma carece de competencia, pues dada la naturaleza de la misma su eventual interpretación correspondería a la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo Justicia.

5.- A la par de lo antes expuesto, estima quien disiente que la decisión de la mayoría sentenciadora, no analizó suficientemente el capítulo referente a la determinación de la paternidad. Efectivamente, el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que "La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto", dicha disposición legal no hace mención alguna respecto a la determinación de la maternidad pues no existe duda respecto a quien es la madre, no obstante ello, no ocurre lo mismo respecto a la paternidad , ya que esta solo se demuestra mediante las presunciones establecidas en el ordenamiento jurídico o a través de la realización de pruebas científicas durante el embarazo, las cuales pueden representar un riesgo para la salud del feto y la eventual trasgresión del derecho a la intimidad en los términos del artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

6.- Tal circunstancia podría crear un clima de incertidumbre legal respecto a la paternidad -en lo que respecta a su aplicación al ámbito laboral- y a quienes realmente se encuentran protegidos por este fuero paternal, lo cual obviamente no fue la intención del legislador.

7.- Comparte quien disiente, la interpretación progresiva del derecho a la igualdad que como norte de nuestro ordenamiento jurídico, se realizó en el proyecto, no obstante se estima que la misma escapa al análisis que debió efectuar la Sala en el presente caso, pues no era esta la oportunidad ni el medio judicial para analizar tal circunstancia, aunado al hecho que una eventual interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, correspondería a la Sala de Casación Social. Aunado a lo anterior, estima quien salva su voto que la interpretación efectuada requiere de un análisis más profundo y mesurado, con la debida ponderación  de los intereses jurídicos y sociales que la misma envuelve.

En fuerza de tales argumentos, considera quien aquí salva su voto, que la presente revisión constitucional no debió realizar, con carácter vinculante la interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

 Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, respetuosamente se permite salvar su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora que interpretó el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, y con base en dicha interpretación: a) REVISÓ y ANULÓ, en lo que respecta a la interpretación del aludido precepto, la sentencia N° 00741 dictada por la Sala Político Administrativa el 28 de mayo de 2009; b) ANULÓ todo lo actuado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas y el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del mismo Circuito Judicial, en relación con la demanda que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales interpuso en contra del Grupo Transbel, C.A.; y d) REPUSO la causa laboral al estado de que la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas distribuyera el expediente a un tribunal de primera instancia y resolviera el asunto con acatamiento a la interpretación realizada del artículo 8 de la mencionada Ley.

Para arribar a esta conclusión la sentencia disentida se basó erróneamente en tres aspectos constitucionales; a saber, el derecho a la igualdad, la protección que el Estado le brinda a la Familia y la tutela del hecho social trabajo.

En primer lugar, observa la Magistrada disidente que la competencia para la interpretación de los textos legales, según la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la Sala cuya competencia está vinculada por la materia de que trata el instrumento legal a interpretar, a menos que del texto de la ley se haga una interpretación constitucionalizante, como parece ser el caso a propósito de la solicitud de revisión de la sentencia N° 00741 dictada el 28 de mayo de 2009 por la Sala Político Administrativa. De modo que se está obviando sin razones la interpretación que del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad ha hecho la Sala de Casación Social, elemento este adicional que nos lleva a disentir de la interpretación de la mayoría sentenciadora por cuanto ésta lleva a perturbar la aplicación pacífica que ha tenido la Ley en comento en el ámbito de las relaciones laborales.

En lo que atañe a los principios constitucionales fundamento de la interpretación disentida, traemos a colación la sentencia N° 266/2006 de esta misma Sala Constitucional -erróneamente invocada por la mayoría sentenciadora- consagratoria de la justicia formal la cual se concretiza en la fórmula de trato igual para los iguales y desigual para los desiguales. Y precisamente se han equiparado para su protección a la maternidad y a la paternidad que no son situaciones ni siquiera biológicamente asimilables; por lo que el bien tutelado en cada una de ellas no es equiparable.

Si bien el artículo 76 del texto constitucional establece que la maternidad y la paternidad son situaciones protegidas integralmente sea cual fuere el estado civil de los padres; no es menos cierto que la misma norma constitucional garantiza la protección integral a la maternidad desde el momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio. Esta protección integral a la maternidad desde la concepción se establece en beneficio no únicamente de la madre sino principalmente del niño desde su estado fetal; y para ello basta acreditar el estado de gestación de la madre por cuanto la maternidad es un hecho cierto (presunción iuris et de iure); y no así la paternidad que es un hecho jurídicamente incierto y desvirtuable (presunción iuris tantum). Por ello es que la protección integral de la paternidad la refiere el texto constitucional desde el nacimiento del hijo, que es cuando el padre puede acreditar su paternidad con el reconocimiento legal respectivo.

Reconocer la inamovilidad laboral al padre desde la concepción del hijo es un hecho que sólo puede acreditar el matrimonio o la unión estable de hecho; de modo que no hay manera cierta ni legal de darle otros efectos a la paternidad fuera de estas dos situaciones. La extensión del concepto de igualdad para proteger a la paternidad fuera de estos casos se hace entonces insuficiente, con lo cual el argumento de la mayoría sentenciadora resultaría una falacia porque todos los potenciales padres no podrían legalmente acreditar la inamovilidad desde la concepción de un supuesto hijo. ¿A qué viene entonces introducir un nuevo elemento -más allá de la Ley especial- para equiparar la inamovilidad laboral a la maternidad y a la paternidad? De esta manera, pareciera que la interpretación disentida no deja de ser un mero ejercicio teórico que distorsiona la práctica laboral hasta ahora pacífica.

Finalmente, en criterio de la Magistrada disidente, la interpretación progresiva de los derechos laborales no debe dar cabida a la desfiguración del derecho, pues tras ello se está yendo más allá de la labor interpretativa. Corresponde al legislador ampliar los límites de la ley. No existe entonces ningún vacío legal que amerite la interpretación constitucionalizante del texto legal.

Conclusión

Según la Constitución de 1999, Venezuela es un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, federal descentralizado en los términos que la misma Constitución consagra.

En efecto, la Constitución consagra el derecho al trabajo y el deber de trabajar, en un plano de igualdad entre hombres y mujeres, y asegura que el Estado adoptará medidas para que toda persona pueda tener ocupación productiva y adaptada a sus condiciones, en el caso de ancianos y ancianas, así como de personas con discapacidades o necesidades especiales, y para el ejercicio de los derechos laborales por los trabajadores no dependientes. Dispone que la ley mejore las condiciones de los trabajadores, sobre la base de los principios de intangibilidad, progresividad de los derechos y beneficios laborales, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, e interpretación más favorable al trabajador, y prohíbe la discriminación en el empleo y el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo.

Los principales instrumentos normativos relativos al trabajo son: la ley orgánica del trabajo, la ley orgánica de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo, la ley orgánica de tribunales y procedimientos del trabajo y el reglamento de la ley orgánica del trabajo.

La ley orgánica del trabajo protege el trabajo sin distinciones, y admite, por ejemplo, la posibilidad de que los trabajadores no dependientes constituyan sus propios sindicatos o adhieran a los sindicatos profesionales, sectoriales o de industria. No obstante, la mayoría de sus disposiciones se refieren al trabajo dependiente.

La ley presume la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba y declara que esa relación será remunerada.

Asimismo, la ley define el contrato de trabajo y a las personas a quienes concierne: trabajador, patrono o empleador y sus representantes, intermediario y contratistas. Además regula la sustitución de patronos y establece las responsabilidades de intermediarios y contratistas. El Reglamento, por su parte, complementa estos aspectos, trata de la responsabilidad solidaria de los empleadores que integren un grupo de empresas y regula la situación de las empresas de trabajo temporal y las relaciones de éstas con sus trabajadores.

El contrato de trabajo es consensual, aunque de preferencia debe ser celebrado por escrito. Se considera en principio celebrado por tiempo indeterminado, pero también puede ser por tiempo determinado o para una obra determinada.

La relación de trabajo queda suspendida en ciertos supuestos (accidente o enfermedad profesional, enfermedad no profesional, servicio militar, descanso pre y postnatal, conflicto colectivo legalmente declarado, detención preventiva, licencia, casos fortuitos o de fuerza mayor y otros que añade el Reglamento). Esto significa que durante la suspensión no hay obligación de trabajar ni de pagar salario, pero se mantiene la relación de trabajo y el trabajador no puede ser despedido. Dicho período no cuenta para el cálculo de la antigüedad en el empleo.

La relación de trabajo puede terminar por voluntad de ambas partes, por causa ajena, o por voluntad de una de ellas (bien sea por despido, si es por iniciativa del empleador; o por retiro, si es por iniciativa del trabajador). El despido y el retiro pueden a su vez ser por causa justificada o injustificada, relativa al comportamiento del trabajador, o del empleador. El despido puede deberse también a motivos económicos o tecnológicos. En todo caso, por disposición de la Constitución, la ley garantizará la estabilidad en el trabajo y limitará toda forma de despido no justificado; además, los despidos contrarios a la Constitución serán nulos.

Cuando la terminación del contrato de trabajo por decisión de una de las partes sea injustificada, o se trate de un despido por motivos económicos o tecnológicos, mediará la obligación de dar un aviso ("preaviso") a la otra parte con la anticipación que fija la ley (variable entre una semana y tres meses, en el despido; y una semana y un mes, en el retiro) según el tiempo de servicios; en su defecto, habrá la obligación de pagar una indemnización equivalente a la otra parte. Según el Reglamento, el trabajador disfrutará durante el preaviso de licencias o permisos interdiarios remunerados, de media jornada ininterrumpida, para buscar otro empleo.

Los trabajadores despedidos sin justa causa tienen derecho a solicitar su reincorporación y en su defecto, a recibir, además de la prestación antes mencionada, una indemnización de antigüedad equivalente a 30 días de salarios por año de servicios o fracción superior a seis meses, hasta un máximo de ciento cincuenta días de salarios. Recibirán, adicionalmente, como indemnización sustitutiva del preaviso, quince días de salarios, por servicios de más de un mes y menos de seis meses; treinta días, por servicios de más de seis meses y menos de un año; cuarenta y cinco días, por servicios de duración igual o superior a un año; sesenta días de salarios, por más de dos años de servicios y menos de diez; o noventa días de salario por más de diez años de servicios. El salario base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez salarios mínimos mensuales.

La ley dispone que el trabajo debe prestarse en condiciones adecuadas y seguras, y regula la jornada, los días de trabajo y los de descanso, así como también lo relativo al medio ambiente de trabajo, la higiene y la seguridad.

La ley protege en forma igualitaria a la mujer en el trabajo, salvo en lo referente a su vida familiar, salud, embarazo y maternidad, materias en las cuales es objeto de protección especial.

La trabajadora embarazada estará exenta de realizar trabajos inadecuados para su estado, no podrá ser trasladada de su lugar de trabajo sino en ciertas condiciones, gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un año después del parto y tendrá derecho a un descanso irrenunciable durante seis semanas antes del parto y doce semanas después del mismo o por un tiempo mayor en caso de enfermedad que sea consecuencia del embarazo y la inhabilite para el trabajo, o de retraso en el parto sobre la fecha prevista. El derecho al descanso, durante hasta diez semanas, se concede también a la trabajadora que adopte un hijo, la cual, además, conserva el derecho a empleo y a las indemnización correspondiente para su mantenimiento y el del niño. Los períodos de descanso pre y post-natal cuentan para el cálculo de la antigüedad en el servicio.

Según la ley, el salario es la remuneración, provecho o ventaja, evaluable en efectivo, cualquiera que fuere su denominación o método de cálculo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio. Y el salario normal, que sirve de base de cálculo para diversos pagos salariales, es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

Todo trabajador tiene derecho a un salario suficiente para llevar, con su familia, una vida digna, con las necesidades básicas cubiertas, dispone la Constitución. El salario comprende, entre otros elementos, las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación, vivienda, porcentajes usuales sobre el consumo de los clientes y el valor del derecho a recibir propinas.

El salario puede ser convenido libremente por las partes mientras no sea inferior al mínimo, fijado por el Ejecutivo Nacional, el cual, según la Constitución, debe ser ajustado cada año. La ley contiene normas relativas a la estipulación del salario, la libre disposición, irrenunciabilidad e insensibilidad del mismo, el principio de igualdad, la obligación del empleador de informar al trabajador sobre sus asignaciones salariales y las deducciones correspondientes y la relación entre el monto del salario y el costo de vida.

El salario puede ser convenido por tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea.

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Autor:

Amaya Aguirre Zarategui

07/02/2011

[1] Ha que armar el hecho social con la relaci?n laboral, y todas las incidencias que se presentan para desvirtuar la relaci?n laboral en cuanto a la defensa del demandado, para desvirtuar que la relaci?n es mercantil, es civil, es de sociedad, o que es un trabajador independiente. Cualquier alegato que cae dentro del r?gimen de las pruebas, siempre se va a imponer el principio de la realidad prestacional, los hechos que es lo que se corte y se desali?ar que en caso de duda, a trav?s del Test de la Laboralidad. Simplemente que si el trabajador se ampara y en realidad prospera el beneficio de estabilidad laboral, hay no vale ning?n Test, al menos que en la contestaci?n de la demanda, en ese juicio se logre demostrar que la relaci?n es la que est? planteada en la Sentencia del Corredor de Seguros Funerarios, porque siempre choc?, en aquella oportunidad cuando se plante? que los corredores de seguros no eran trabajadores y hubo la necesidad para la solucionar ese punto de la existencia de una relaci?n laboral en materia de seguros, porque se logr? demostrar la continuidad en esa prestaci?n de servicio. Planteamiento del Caso. Era un grupo de corredores de seguros que vend?an durante un tiempo determinado, bastante largo, un paquete de seguros para un grupo de trabajadores petroleros, entonces, la Compa??a Panamerican Life, consideraba que esos trabajadores o corredores de seguros, est?n en el Art. 4 CCo, que es el acto o motivo de comercio que es la venta de seguros. Ellos lograron demostrar que trabajaban continuamente durante a?os para ese grupo de trabajadores y promocionando ese producto. Ah? se declar? la sentencia de la relaci?n laboral por la exclusividad y la dedicaci?n que ten?an esos trabajadores de esa empresa para coronar ese trabajo, y abstenerse a la disposici?n de los trabajadores. Eso dio origen a una serie de cosas como el nacimiento de la Escuela de Corredores de Seguros, de que el seguro es visto desde otro punto de vista, no especulativo y empez? de la base del desconocimiento de la relaci?n laboral, por considerar que esa actividad aparece tasada en el modelo econ?mico, pero cuando esa tasaci?n de esa labor deja de ser mercantil, est? dentro del amparo de la relaci?n laboral, que es el Art. 9 LOT, en cuanto al profesional universitario, y la divergencia, que se puede hacer una acotaci?n, con relaci?n a la diferencia entre los honorarios profesionales y el salario

[2] Comentarios sobre la Simulaci?n en el Derecho del Trabajo Venezolano. Cesar Augusto Carballo Mena. Derecho Laboral Venezolano. Esta simulaci?n de la relaci?n laboral, no es otra cosa que aquel convenio que celebra las partes en donde se establece cualquier tipo de negocio, que lo que se da no es salario, que la bonificaci?n de fin de a?o, no est? incluida en el salario, etc., son todas esa serie de modalidades que son irregulares a la verdadera especie de la relaci?n laboral, son desechadas por el Tribunal. Mecanismos del Derecho del Trabajo para Enfrentar las Practicas Simulatorias. La Declaraci?n de la Nulidad Absoluta y de Pleno Derecho de todos los Actos Destinados a Encubrir la Relaci?n de Trabajo bajo la Apariencia de un Contrato Civil o Mercantil o de otra naturaleza. Esto sirve como base, como revisi?n del Art. 89 Constituci?n, cuando habla del hecho social en el Ordinal Tercero, cuando habla de la simulaci?n, cuando habla del velo corporativo. Cuando el Juez puede decidir, que en los campos que ha realizado y ha estudiado tienden a presentar un fraude jur?dico que simula la relaci?n laboral, y por tanto, que tenga todo ese tramado, que representa la parte patronal, para que descubrir que lo que existe es una relaci?n de naturaleza laboral, que es la Tesis del Velo Corporativo. En este caso, la conducta que impone el patrono, es simular la relaci?n laboral. La Declaraci?n Absoluta o de Pleno Derecho de los Actos Destinados a Encubrir la Relaci?n con el Contrato de Trabajo. En caso de presunci?n del car?cter laboral de la prestaci?n de servicio, la misma debe declararse con lugar. La consulta seria entonces, bajo la acumulaci?n del Decreto por parte del Tribunal de la nulidad absoluta del convenio presenta como distinto a la relaci?n laboral, y segundo, aplicaci?n de la presunci?n, de la laboralidad del Art. 45, 46 y 47 LOT. En ese caso para la declaraci?n de nulidad, debe aplicarse el principio de la reglamentaci?n de la prueba, Art. 1394 CC. Cuando se opone cualquier alegato distinto a la relaci?n laboral, se est? haciendo uso de la excepci?n de legitimidad o la falta de cualidad, por parte del trabajador para reclamar las prestaciones sociales.

[3] Se debe hablar de la simulaci?n, de la firma de cualquier convenio distinto al laboral, est? encuadrada dentro de la definici?n de la simulaci?n, y como no hay simulaci?n, como juez dice no hay contrato de cualquier cosa, sino una relaci?n laboral, por ende, se aplica el salario, y manda a pagar las prestaciones en base al tipo de salario, que generalmente es un salario variable