En primer lugar, hay que acotar que se refiere al tránsito terrestre; en segundo lugar, que con el término infracciones se comprende tanto a los delitos como a las faltas. Esta competencia especial, se rige por la Ley de Procedimientos Especiales sobre Accidentes de Tránsito, sin perjuicio que de lo que en ella no se encuentre regulado, deberá sujetarse al procedimiento común dado por el Código Procesal Penal.
De conformidad con esa Ley (Art. 1º.), a los Jueces de Tránsito les compete el conocimiento de las acciones para deducir responsabilidades penales y civiles derivadas de accidentes de tránsito terrestre, ocasionados por toda clase de vehículos.
Por otra parte, si en el transcurso del procedimiento el juez estableciere que el hecho que investiga se ha cometido en forma no culposa, sino, dolosamente, pese a que haya ocurrido con un vehículo, se deberá declarar incompetente y remitir el proceso al juez de jurisdicción penal común. (Arts. 9 y 34 de la LPESAT).[45]
El procedimiento en materia de tránsito es especial, pese a su semejanza con el juicio sumario común. Tiene aplicación de particulares presunciones de culpabilidad (Art. 17), atentatorias del derecho de inocencia que consagra la Constitución en el Art. 12; establece la responsabilidad civil sin culpa y, como consecuencia de ella, la responsabilidad solidaria de terceras personas, como fiadores, representantes legales, propietarios de vehículos comerciales, etc. (Arts. 3, 35 y 36); se requiere solo de un perito para los informes por daños materiales (Art. 59); establece singularmente la vista oral y pública de la causa (Arts. 25 y 26). Cómo se trata de una ley de procedimientos su fuente sustantiva está en el Código Penal que es donde se encuentra las tipificaciones de las conductas culposas como, homicidio culposo (Art. 158), lesiones culposas (Art. 175),[46] etc.
Competencia de los Jueces de Paz.[47] Art. 19. A los Jueces de Paz corresponderá el conocimiento de las faltas de que trata el Código Penal y de los casos a que se refiere el artículo 438 de este Código. Serán también competentes para practicar las primeras diligencias de instrucción en todos los delitos comunes que se cometan dentro de su comprensión territorial y todas las demás diligencias que les cometan los jueces de primera instancia y demás tribunales de justicia.
En cuanto a la competencia de los Jueces de Paz, se puede observar, no solo el criterio objetivo -criterio cuantitativo-, por el cual se tiene en cuenta la mayor o menor gravedad de la pena por los delitos cometidos, sino también el criterio funcional que le otorga la segunda parte del artículo trascrito, o sea, la función d instrucción, que en realidad supone una fase de investigación de los hechos, pero sobre los cuales no dictan la correspondiente sentencia, lo cual si hacen los Jueces de Primera Instancia.
A la competencia asignada a los Jueces, hay que añadir la que establece el Art. 427 Inc. 4º. Pr. Pn. Asimismo, debe advertirse que no tendrán competencia para conocer de las faltas, cuando se trate del caso señalado en el Art. 30 Pr. Pn., ni para instruir las primeras diligencias en los delitos perseguibles sólo por acusación, en cuyos casos, será competencia del Juez de Primera Instancia (Art. 394 Inc. 2º. Pr. Pn.).
Las faltas cuando sean de su competencia, las tramitarán en juicio verbal (Arts. 408 al 413 Pr. Pn.).
Competencia de los Jueces y Tribunales Militares. Art. 20. El Código de Justicia Militar y demás leyes militares especiales determinarán la competencia de los jueces y tribunales militares.
Se desprende de la citada disposición, que tal competencia está regida por un ordenamiento especial que comprende leyes especiales y la ordenanza militar.
En esta jurisdicción existen dos clases de jueces: uno, ocasional, o sea, el Juez de Instrucción, que se encarga de recoger las pruebas investigando, inquiriendo, para luego, después de oír el dictamen del Auditor General Militar, pasar la investigación al Juez de Primera Instancia Militar que tiene una calidad permanente y quien dicta la sentencia. Los procedimientos se inician, mediante la orden de proceder que es atribución exclusiva del funcionario de mayor jerarquía del cuerpo militar en que se ha cometido el hecho punible. En definitiva, es el Comandante del Cuerpo Militar, siempre que se trate de delitos cometidos por personal subordinado que no sean oficiales, la orden de proceder deberá emanar del titular de defensa, o sea, el Ministro de Defensa. Esa orden, de uno u otro funcionario, quien deberá diligenciar la investigación.
Competencia Por Razón Del Grado
Inicialmente interviene un juez unipersonal, que realiza todo el proceso y dicta la sentencia (primera instancia o primer grado del conocimiento); luego, mediante los recursos, el asunto puede ser llevado a una cámara, a un tribunal colegiado que, previo un breve proceso complementario, destinado a perfeccionar el conocimiento, revisa la sentencia del juez para aprobarla o desaprobarla (segunda instancia o segundo grado del conocimiento); y finalmente, en casos excepcionales, ese asunto puede ser llevado al más alto colegio judicial, a la Corte Suprema, que realizando también otro breve proceso complementario, revisa la sentencia de la cámara con las mismas miras con que ésta revisó la del juez (tercera instancia o tercer grado del conocimiento).
Anticipamos desde ahora nuestra preferencia por el régimen vigente, por motivos de orden psicológico.
Para el punto que estamos tratando, nos basta destacar que una cosa es intervenir inicialmente, conocer desde el principio, dictar la primera sentencia, y que otra cosa es revisar una sentencia anterior. Aunque para ambas actividades se ejercite la jurisdicción, ésta se aplica a esferas distintas: unos jueces sólo pueden intervenir ab initio y otros a posteriori.
Esas distintas actividades, que integran el conocimiento gradual, constituyen distintas especialidades judiciales
En definitiva: unos jueces tienen competencia originaria, también llamada de primera instancia o de primer grado, mientras que otros tienen competencia de impugnación, es decir, que sólo pueden ejercitar la jurisdicción cuando alguien, mediante la interposición de alguno de los recursos autorizados por las leyes, impugna la sentencia que haya pronunciado el órgano jurisdiccional inferior.
A su vez, la competencia de impugnación o competencia apelada, como también se la denomina con alguna impropiedad, puede ser de segunda instancia o de segundo grado, y de tercera instancia o de tercer grado, según el orden en que corresponda intervenir al órgano jurisdiccional de que se trate.
Por Razón De La Cuantía.
El criterio de la cuantía toma en cuenta el quantum, la cantidad en la que se puede estimar el valor del litigio. En materia penal este quantum se traduce en la clase y dimensión de la pena aplicable; en materia civil, la cuantía del litigio se suele medir por su valor pecuniario.
Se distingue en este criterio dos conceptos que CLEMENTE A. DIAZ denomina como el valor cuestionado y el valor disputado. Entiende el tratadista argentino por valor cuestionado, el monto de lo reclamado en l petición, como combinación del bien y del interés, del objeto mediato y del inmediato. Y por valor disputado, la diferencia entre lo reclamado y lo concedido en la sentencia. La cuantía se reduce a un común denominador que es el dinero; ello acaece no solo cuando el objeto de l pretensión sea una prestación dineraria, sino también cuando lo sea una de distinta naturaleza; en este caso la cuantía debe estimarse, reducirse a una apreciación en dinero.
Los componentes que podrían considerarse dentro de esta regla son:
a. El Capital
b. Los intereses
c. El daño emergente
d. El lucro cesante
9.3.5. Competencia Por Razón Del Turno
Por último, llegamos a las circunstancias relativas al cuándo, de las que no se ocupan las leyes propiamente dichas, porque consideran que ellas originan un problema de mero detalle, que debe solucionarse por un mecanismo más ágil que el de la legislación.
Precisamente por eso es que de dichas circunstancias se han hecho cargo los reglamentos judiciales.
A veces, la competencia de determinado juez es única, exclusivamente suya; hay un solo juez competente, en el sentido de que es el único a quien puede corresponder el conocimiento de determinados asuntos, por razón del lugar, de la materia y del grado. Es lo que ocurre en las secciones judiciales donde no hay más que un juez.
Pero, a veces, varios jueces coinciden en sus competencias, porque las leyes, por razón del lugar, de la materia y del grado, les han señalado la misma medida para el ejercicio de la jurisdicción; según ocurre en las secciones donde hay más de un juez.
En tales casos, es evidente que se necesitan normas generales para distribuir el trabajo dentro de cada uno de esos grupos: es preciso saber de antemano, entre los jueces que cumplen una misma función, a cuál ha de corresponder el conocimiento de cada uno de los asuntos que se presenten.
Y como las leyes, según acabamos de decirlo, no se han ocupado de este problema, los tribunales superintendentes han ordenado la competencia por razón del turno; para lo cual, en principio, han tomado en consideración, diversas, circunstancias temporales de la materia justiciable.
En líneas generales, basta decir que para reconocer al juez competente por razón del turno, al juez de turno, en materia penal se atiende a la fecha de la comisión del delito o de la promoción del proceso, mientras que en materia civil a la fecha de la presentación de la demanda.
La Competencia Por Conexión
Admite la siguiente división: objetiva y subjetiva.
Es objetiva, cuando se atribuyen a varias personas varios delitos cometidos al mismo tiempo o en tiempos y lugares distintos. A ésta se refiere el Art. 63
Ejemplo: Pedro, Jacinto y José están siendo procesados ante el Juez 2º, de lo Penal de San Salvador, por el delito de homicidio en Lucas. Pero José también es procesado por el delito de lesiones leves en Javier ante el Juez Primero de lo Penal de Santa Ana. En principio, con respecto a José, que es a quien se le procesa por dos delitos y estrictamente en cuanto a la depuración de los respectivos procesos serán competentes: el Juez 2º, de lo Penal de San Salvador, en cuanto al delito de homicidio, y el Juez primero de lo penal de Santa Ana, en cuanto al delito de lesiones.
Pero al concluirse la depuración de los respectivos procesos, se procederá a su acumulación, siguiéndose para ello la regla de que el proceso más reciente se acumulará al proceso más antiguo; antigüedad que habrá de determinarse por medio de la fecha, hora y minutos de los respectivos autos, mediante los cuales se ordenó la investigación de los hechos, determinándose quien instruyó primero el informativo.
Sin embargo, en el tercer inciso de este artículo, se establece que el Juez que conociere del de que tuviere señalada pena máxima, podrá solicitar de oficio, o a petición de parte, para los efectos de acumulación, la remisión de los informativos que hubieren instruido los otros jueces, aun antes de concluir sus respectivas depuraciones; y que éstos, estarán obligados a remitirlos de inmediato.
Es subjetiva, cuando se imputan a una misma persona varios delitos, (Art. 28 en su Inc.1º. y 2º). Ejemplo de conexión subjetiva, Juan Pérez, comete un homicidio en Santa Ana, lesiones leves en San Salvador y violación en Sonsonete. O Bien, el homicidio en Mejicanos, las lesiones en Ciudad Delgado, y la violación en Ilopango. En principio, cada uno de los jueces es competente por razón del territorio, para conocer del hecho cometido en su circunscripción territorial, o a prevención con los demás jueces competentes del distrito judicial si son varios.
La competencia se limitará a la depuración de los respectivos informativos, por los delitos cometidos en sus correspondientes circunscripciones territoriales, hasta dejarlo en estado de sobreseimiento, de elevación a plenario o de llamamiento a juicio, según los casos y clases de juicio a que hubiere lugar. Pero, concluida la depuración de esos informativos, de conformidad a las reglas señaladas en el inciso segundo de esta disposición, deberá darse cuenta con el proceso para los efectos de acumulación, al juez que estuviere conociendo del delito que tenga señalada pena máxima; para el caso, al que esté conociendo del homicidio (Santa Ana o Mejicanos).
Otra variante se presenta, si todos los delitos cometidos por el imputado tuvieren señalada igual pena máxima (caso de ser homicidios simples los tres). En tal hipótesis, se deberán remitir los procesos, una vez depurados según las fases antes mencionadas y para los mismos efectos al juez que tuviere detenido al imputado. En último caso, si ninguno de dichos jueces tuviere aprehendido al imputado, la remisión se hará, para los efectos de acumulación, al juez que se hubiere anticipado en la investigación del delito, o sea, al proceso más antiguo.
En estos casos sería inoportuno y hasta perjudicial para la administración de justicia, fraccionar el proceso en distintos procedimientos para cada hecho punible o para cada procesado; la apreciación de sólo una parte, ocultaría el sentido de conjunto y la responsabilidad de cada sujeto, no aparecería precisa ni clara al fraccionar la investigación.
Este criterio de competencia, rige tanto para los juicios ordinarios, sumarios y verbales, como para los comunes o especiales. Ambos quedan comprendidos en el apartado especial para ellos.
Nuestro legislador acepta u doble principio: durante la etapa de instrucción del proceso, conserva la competencia del juez natural del imputado, en razón del lugar donde cometió el hecho punible. En la etapa contradictoria o en el juicio propiamente dicho, aplica el criterio de la conexión y ordena la acumulación de los distintos juicios.
El Código Procesal penal regula los casos de jurisdicción ordinaria y privativa, prescribiendo que cada juez conocerá de los delitos de su respectiva competencia; a menos que se tratare de concurso ideal de delitos, en cuyo caso, el juez de lo común conocerá de la causa, por todos, sin someterla al conocimiento del jurado, si uno de los delitos fuere de los que están sujetos al tribunal de conciencia. Es decir, que tanto el delito común como el especial, se sentenciarán de mero Derecho, por el juez de lo común.
Los Arts. 65 y 66 Pr. Pn. Regulan el concurso de hechos punibles, pero concretamente el caso en que a una persona es procesada por un delito y una falta. Para ello nos remitimos a lo dicho en cuanto a la competencia de los jueces de primera instancia con jurisdicción penal común y a los jueces de paz.
Para concluir lo relativo a la distribución de la competencia, es oportuno hablar de lo que en doctrina se conoce como reparto, es decir, la distribución interna del conocimiento de asuntos que se ha en aquellas poblaciones donde existen más de un órgano jurisdiccional de igual clase sobre esto, hay quienes sostienen que no constituye un criterio de competencia, sino una adecuada organización y distribución del trabajo. En nuestro país se realiza mediante dos formas: una, por medio de la Oficina Receptora de Denuncias que funciona en San Salvador que a los efectos de una adecuada distribución equitativa de los asuntos judiciales, ha establecido la Corte Suprema de Justicia y la otra, es mediante el reparto de "turnos", para la instrucción de las primeras diligencias, lo cual también hace el Supremo Tribunal según lo establece el Art. 152[48]de la LO J., reparto tanto para los Jueces de Primera Instancia, como para los Jueces de Paz de la Capital; y en algunas otras ciudades lo harán las Cámaras de Segunda Instancia de los lugares en que ellas tengan su asiento. Desde luego, esto que jamás -insistimos- podrá ser título de competencia, es, como hemos dicho una forma de distribución del trabajo para hacerlo equitativo entre los mismos jueces, que tiene un carácter administrativo. Tan es así, que una persona ofendida de un determinado delito, podrá legalmente interponer su denuncia, acusación o simplemente aviso a un Juez de Paz o de Primera Instancia, aun cuando este no se encuentre de turno, y no por ello este funcionario deberá declararse incompetente. Más aún, jamás podría generar conflicto de competencia.
Características de la competencia
Son características que la distinguen. Varían sin duda ya que son determinadas por cada legislación. Pero, muchas de ellas son conocidas tradicionalmente y son impuestas casi siempre por todos los Estados.
La competencia tiene ciertas características siguientes que la hacen más definida:
Improrrogabilidad.
Por razón de la prorroga. La competencia puede ser prorrogable o improrrogable. Es prorrogable la competencia por razón del territorio. Es improrrogable la competencia por razón de la materia (civil, penal, mercantil), cuantía y jerarquía según los artículos253, 260, 263 y 264 de Pr. La prorroga o sumisión puede ser expresa o tacita a ambas se refiere, los artículos 261 y 262 Pr.
Al respecto dice Pallares: "es el acto tácito o expreso de las partes, por virtud del cual hacen competente a un juez que conforme a las reglas de competencia, no lo es para conocer del juicio si no cuando aquellas se sometan a su jurisdicción". En la jurisdicción civil y en la penal no cabe la prorroga. [49]
La competencia atribuida a los tribunales es improrrogable; el juez que debe conocer el asunto no se lo puede pasar a un juez diferente, con excepción del territorio en materia civil. Así lo establece el Art. 32 del C. Pr. C. Por otro lado la regla del proceso penal la encontramos en los arts. 67, 68, 69, 70, 71 y 72 C. Pr. P. [50]
Cuando el interés público prima, lo que es regla general, las normas sobre competencia tienen carácter imperativo y entonces nos hallamos ante la competencia absoluta e improrrogable. En este caso los particulares no pueden, ni aun poniéndose de acuerdo, llevar el negocio a conocimiento de juez diferente. La jurisdicción, de cada rama en que suele dividirse, es siempre improrrogable.
En otros casos, por el contrario, el legislador considera el interés de las partes para señalar la competencia, con miras de hacer más económica y fácil la defensa de sus intereses. Cuando esto sucede, estamos en presencia de la competencia relativa o prorrogable. Esto suele ocurrir con el factor territorial cuando hace relación al domicilio de las partes (excepto tratándose de procesos de sucesión o de cesión de bienes), y en algunos casos por el lugar en donde debía cumplirse la obligación, o por la ubicación de los bienes si era concurrente con el domicilio. Pero es mejor declarar improrrogables estas competencias, para proteger a las partes débiles, especialmente en los contratos de adhesión.
Cuando la ley lo permite, la prórroga puede hacerse por un acto previo (pactum de foro prorrogando), o por el hecho de demandar en otro lugar sin que el demandado se oponga ni alegue oportunamente la incompetencia, es mejor negarles validez a estos pactos.
Se prorroga la competencia respecto de la cuantía, cuando opera el factor de conexión, si se acumulan varias pretensiones en una misma demanda o varios procesos en curso, de valores diferentes, y cuando se demanda en reconvención o se formula nueva demanda ejecutiva, pues en estos casos precede la acumulación aunque una demanda o un proceso o varios sean de mayor cuantía y otros de menor, para que los conozca todos el mismo juez. Pero la prorroga es únicamente para que el juez de mayor cuantía conozca de las pretensiones de menor cuantía, y nunca lo contrario.
Cuando se inicia un proceso ante juez incompetente conviene exigir en la ley procesal que debe alegarse la nulidad tan pronto se actué en el proceso y en todo caso como excepción previa o motivo de reposición del auto admisorio de la demanda y que si no se hace, se sanea la nulidad. Entonces, se remite el expediente a quien deba continuar tramitándolo, salvo cuando se originó en factor territorial, pues en el último caso es mejor disponer que continué conociendo del proceso el mismo juez, lo cual significa una especie de prórroga excepcional de la competencia, por economía procesal.[51]
La improrrogabilidad. Según como ya vimos, y salvo algún caso de excepción (que no existe en ningún país en materia penal)como la modificación territorial (que no se acepta por acuerdo de partes en todos los países), la competencia, basada en regalas inspiradas en la mejor organización del servicio público, no puede ser prorrogada por voluntad de las partes.[52]
Indelegabilidad.
La competencia, precisamente porque se funda en dichas razones de orden público, no puede ser delegada por el titular del órgano al cual se atribuye, como se permitió en la época romana.
Un juez que conoce de un asunto, no se lo puede pasar a otro sino es porque lo evite un impedimento para continuar bajo el estudio de la causa, de lo contrario, el juez no puede encargar a un juzgado diferente el conocimiento del asunto.
Pero la figura anterior, no es delegación sino que es el fenómeno de la encomienda, la cual se admite en los tribunales por motivos de auxilio judicial, la diligencia de algunos actos procésales de un juez a otro, el comisionado representa al comitente y está a lo que éste decida.
En materia de prueba, en los procesos por audiencias y cuando se implanta el principio de inmediación, la propia comisión es de excepción, pues se refiere que las probanzas se desarrollen delante del tribunal que tiene la competencia del asunto y el cual ha de dictar el fallo.. Sólo por excepción y frente a la imposibilidad de trasladar el tribunal y acercar a esta la prueba, se admite la practicada por el comisionado.
Inclusive y por excepción, se permite que el tribunal cometa a alguno de sus funcionarios la práctica de alguna diligencia fuera de la sede judicial.
La indelegabilidad es algo que incumbe al juez, por otra parte, el Art. 165 de la Ley Orgánica del Poder Jurisdiccional, en su parte final dice: "El juez sólo podrá conocer de los asuntos no cometidos en su competencia, cuando le fuere legalmente prorrogada o delegada".
La comisión en el exterior del país está regulada por los tratados internacionales.
Legalidad.
Envuelve que las reglas de la competencia se determinen y modifiquen por la ley. El aserto tiene validez para la denominada competencia externa, porque para la interna, como mera distribución del trabajo por turnos, no es necesaria la reglamentación de la ley, siendo suficiente el simple acuerdo de los juzgados.
Normas consagradas por la ley, que el juez recibe directamente como emanación de dichas normas.[53]
Inmodificabilidad.
Es el concepto de la perpetuatio iurisdictionis, según el cual una vez definida la competencia, no puede ella variar en el decurso del proceso. Surge la interrogante acerca de la validez absoluta del principio, cuando se enfrenta con el de aplicación inmediata de la ley procesal, porque se mute por la ley la competencia en el interregno del proceso, apareciendo como la solución general la primacía de esta inmodificabilidad, salvo casos excepcionales, como por ejemplo la desaparición o mutación del órgano competente.[54]
¿Esta inmodificabilidad alcanza aún a las leyes procesales que modifican los criterios para fijar la competencia o no ¿ , dicho de otra manera, si una nueva ley cambia la competencia para determinados asuntos, ¿los pendientes cambian de juez si así corresponde o no?; hay autores que sostienen la absoluta irretroactividad de la ley procesal, que solo se aplica a los procesos pendientes y por consiguiente, rechazan cualquier alteración. Sin embargo, la mayoría de la doctrina entiende, que en este caso, se plantea una excepción a la regla. Por lo demás, no estaríamos ante un caso de retroactividad de la nueva ley, sino simplemente de limitación del principio de la ultractividad de la ley antigua.[55]
Orden Público
Los jurisconsultos clásicos dividían la competencia en dos grupos diversos, la de orden público que llamaban "rationae materiae" y las de orden privado "rationae personae". Las distinguían porque unas pueden ser renunciadas por los interesados y otras no pueden ser lo de acuerdo con su naturaleza intrínseca.[56]
El orden público constituye otro de los caracteres de la competencia. Como atributo del órgano de primer poder del Estado, la disponibilidad de la competencia por los particulares es relativa y excepcional de lo cual se extrae que su aspecto negativo es aplicable de oficio, pues el órgano jurisdiccional es el primeramente legitimado para defender la competencia propia.[57] Esto significa que las competencias están legalmente expresadas y en principio, las partes no podrán disponer de ellas. Sin embargo esta disposición de la competencia por parte de los particulares es relativa y excepciona. Vierten los problemas desde el punto negativo, resulta oficiosa cualquier declaración en torno al tema de la competencia. Por ello, los órganos jurisdiccionales deben resolver acerca de su competencia en forma oficiosa sea trayendo o remitiendo el asunto de que se trate. Esta característica la retoma el articulo 169 L.O.P.J. al establecer que es incompetente para conocer del asunto que se le somete, salvo el caso de prorroga de competencia, lo declarará así de oficio y ordenará remitir el expediente al funcionario que a su juicio corresponda conocer. Si mediare apelación de alguna de las partes o sí, habiéndola, este último funcionario desistiere de esa opinión, será el superior de ambos quien decida la competencia, sin más tramite y tan pronto como reciba los asuntos. El funcionario que, en definitiva resulte competente continuará los procedimientos, si los tramites señalados por la ley para el juicio fueren los mismos iniciados por el funcionario que se separo del conocimiento del asunto. En caso de no ser así, repondrá los asuntos del Estado necesarios para que el proceso tome su curso normal.[58]
Clasificación de la competencia.
Absoluta
Por regla general, la determinación de la competencia e s de interés publico, y ello en razón de que mira a la organización de la función judicial y hace referencia a la distribución y asignación de funciones entre los varios funcionarios que componen uno de los órganos del estado cuando ese interés publico priva, lo que es regla general, las normas sobre competencia tienen carácter imperativo y entonces nos hallamos ante la competencia absoluta o improrrogable. En este caso los particulares no pueden, ni aún poniéndose de acuerdo, llevar el negocio a conocimiento de juez diferente.
Relativa
En otros casos, por el contrario, el legislador considera el interés de las partes para señalar la competencia, con miras de hacer mas economía y fácil la defensa de sus intereses. Es entonces cuando se admite que la parte en cuyo favor se ha establecido lleve o acepte el juicio ante juez distinto del que debía conocer de conformidad con las normas abstractas que regulan ese factor, pero ellos siempre que sea competente por los demás factores. Cuando esto sucede, estamos en presencia de la competencia relativa o prorrogable.
La que fija por el factor territorial cuando hace relación al domicilio de las partes
Y en algunos casos por el lugar donde deban cumplirse la obligación, o por el señalado como fuero especial por los contratantes, o por la ubicación de los bienes, si es congruente con el domicilio.
El factor territorial por ubicación de los bienes puede ser concurrente o a prevención con el domicilio, cuando la ley permite escoger aquel o este. Cuando ello sucede, la competencia es relativa o prorrogable. Pero si nos hallamos en presencia de un factor exclusivo por causa de la situación de los bienes, por mandato legal, la competencia será absoluta o improrrogable.
La prorroga puede hacerse por un acto previo o por el hecho de demandar en otro lugar sin que el demandado se oponga ni alegue oportunamente la incompetencia.
La falta de competencia improrrogable debe hacerse valer de oficio por el juez, pero no la prorrogable, la cual solo puede alegarla la parte interesada, cuyo silencio significa su volunta de prorrogarla. El juez puede rechazar la demanda en el primer caso, pero no en el segundo, porque la usurparía al demandado el derecho de prorrogar competencia, si a si lo desea.
Competencia prorrogable es lo mismo que competencia relativa, y competencia improrrogable es sinónimo de competencia absoluta.
Quienes pueden prorrogar la competencia son aquellos que sean capaces; los menores, los locos, incapaces, los que no tienen la administración de sus bienes y no puedan comparecer por si mismo no pueden prorrogarla.
Como la prorrogas de competencia no implica un acto de disposición de los bienes o intereses materiales de la litis, sino de administración de los medios de defensa, no vemos razón alguna para exigir una especial facultad o para prohibirle a los padres, tutores, curadores y apoderados que la acepten o la propongan.
Tampoco es indispensable autorización expresa para pactar un fuero especial en el contrato celebrado por mandatario, por las mismas razones. Nos separamos de este punto de este clásico autor español.
Es importante tener ene cuenta que la jurisdicción no es prorrogable jamás. Hay notoria impropiedad del lenguaje cuando se habla de prorroga de jurisdicción, en vez de competencia, como lo hace precisamente Manresa y Navarro.
Las normas legales que asigna a una jurisdicción especial el conocimiento de ciertas clases de asunto, o que dividen los correspondientes a la ordinaria a la rama civil, penal y laboral son de orden público, imperativas de carácter absoluto.
La voluntad del juez no es necesaria para que la prorroga de la competencia se opere, como observa el mismo autor. Esta es la razón para que consideremos inoperante el rechazó de la demanda por aparecer de sus hechos o los documentos anexos que el demandado es vecino de otro lugar, pues se usurpa a este la facultad de resolver o no si prorroga la competencia, lo cual hace indispensable que, admita la demanda, se le haga la respectiva citación. Prorrogada la competencia por las partes, los herederos y los cesionarios, en caso de muerte o cesión quedan obligados por esa decisión. En cambio, los terceros citados al juicio como partes principales pueden objetar la competencia por su situación procesal. Como la competencia es un presupuesto procesal, su falta acarrea nulidad y, como consecuencia, no es posible proferir sentencia. Por este motivo consideramos que la incompetencia, de cualquier clase que sea, debe ser alegada en excepción previa o como incidente de nulidad, pues no es posible proponerla para que el juez la estudie en la sentencia, la cual tendría que ser inhibitoria al encontrarse demostrada en los autos, como consecuencia de ello, si se trata de factor territorial prorrogable debe alegarse como nulidad tan pronto se actué en el juicio o como motivo de reposición del auto admisorio de la demanda. El demandado debe de manifestar oportunamente su inconformidad con la competencia territorial escogida por el actor, en defensa de la economía procesal, y su silencio debe entenderse como aceptación de la prorroga. En la segunda instancia se debe rechazar la pretensión contraria a la lealtad procesal de hacer invalidar lo actuado si la sentencia le fue desfavorable.
Desplazamiento de la competencia
Este fenómeno puede darse en la hipótesis de pretensiones plurales o de procesos plurales, en atención a la Conexidad o conexión que ellas presenten.
Clemente A. Díaz: las reglas del proceso, materializadas en una demanda , entre otras cosas, crea el desplazamiento de la demanda, en donde la competencia que ordinariamente correspondería a un juez por razón del territorio, de la materia o del valor, se traslada a otro por la incidencia de motivos especiales.
Desplazamiento De Competencia Por Conexión.
La conexión es una de las causas de desplazamiento de la competencia y se opera en razón del vinculo entre dos o mas procesos o pretensiones, cada uno de los cuales estaría confiado adverso juez, cuando el régimen de la competencia permite que se solucionen todos por un mismo.
Según Vescovi, "conexión significa la vinculación, relación, enlace o nexo, entre dos o más procedimientos que determinan, generalmente, que deben ser decididos por un mismo juez".
El desplazamiento por Conexidad implica un traslado de competencia territorial, por materia o por cuantía; la competencia funcional no se traslada a menos que inicialmente ocurra el traslado por valor.
El desplazamiento de la competencia por conexión tiene un interés publico, que es la de evitar sentencias contradictorias en asuntos ligados entre si, así mismo se buscan resultados prácticos, como el de la economía procesal, de interés privado.
Las pretensiones o procesos son conexos cuando tienen elementos comunes o interdependientes que los vinculan, sea por su objeto, por su causa, o por su efecto procesal.
Las circunstancias que justifican el desplazamiento por conexión son: a) evitar que se divida la continencia de la causa, b) evitar la desarticulación de la unidad del proceso, y c) meras conveniencias prácticas establecidas por la ley.
A) Conexidad por coordinación. Se trata de un nexo tan débil que la ley misma podría suplir, se justifica por meras razones de conveniencia, por economía procesal. Obedece a pura y simple tolerancia pero nada se oponía a la tramitación del proceso correspondiente ante el juez señalado como el competente, sin que se produjera desplazamiento alguno.
B) Conexidad por subordinación. Se da cuando el objeto de la pretensión o del proceso, se encuentra en una relación de interdependencia con el objeto o la causa de otro, y que de separarse implicaría una dislocación de la unidad formal del proceso.
*Conexidad en razón de la continencia de la causa
Existe tal conexidad entre pretensiones o procesos, siempre que la sentencia que haya de proferirse en relación de una, o uno, pueda producir efectos de cosa juzgada en otra u otro. En doctrina se tienen los elementos: el sujeto y el objetivo, el ultimo de los cuales se escinde como objeto y causa.
Si la vinculación se presenta en dos pretensiones en relación con los sujeto, se habla de una conexidad subjetiva; si adviene entre los bienes de la vida, perseguidos en cada litis, o entre sus pedimentos, se tendrá una conexidad real, y será también real si los que se coligan son hechos-fuentes que fundamentan esos pedimentos.
Una pretensión es congenere de otra si todos sus componentes coinciden; el fenómeno no es entonces de acumulación, sino de duplicidad de procesos con una misma pretensión; es posible provocar el desplazamiento de la competencia d un proceso que empieza ante un juez que conoce del conexo que avanza.
Desplazamiento De Competencia Por Acumulación De Procesos o De Pretensiones.
Cuando se desaloja la competencia antes del proceso, se opera el fenómeno de acumulación de pretensiones en una misma demanda, también se acumulan pretensiones cuando llegan al proceso determinados terceros, bien sea por llamado de la parte o por iniciativa propia. Ocurre en cambia acumulación de procesos, cuando el desplazamiento adviene entre dos procesos en curso.
Depende de la política legislativa de cada país, la decisión acerca de cuando pueden unirse dos o mas procesos, ya sea por conexidad u otros motivos, provocando así el desplazamiento de la competencia.
Desplazamiento Por Atracción.
Los procesos universales, tales como los concursales y los sucesorios, presentan la peculiaridad del desplazamiento de la competencia sobre las pretensiones que se ejerciten contra el patrimonio del concursado o causante. Los procesos universales atraen todos aquellos procesos que se encuentran vinculados al patrimonio considerado como universalidad jurídica, lo cual origina el llamado fuero de atracción, cuyo fundamento se apoya en doble índole de razones: jurídicamente porque el patrimonio es la prenda general de los acreedores; prácticamente porque la liquidación del patrimonio debe ser realizada ante un solo juez; de esta manera se facilita la liquidación y distribución de la masa de bienes entre los titulares de la misma. De otra manera advendría una dispersión de procesos en contra de principios de orden publico, de ello deriva la improrrogabilidad e irrenunciabilidad del fuero de atracción, y su vigilancia oficiosa.
Radicación.
Es otro fenómeno de desplazamiento de la competencia y sucede en virtud de circunstancias que convienen a la circunscripción territorial y que son especialmente desfavorables para el reo; el proceso se confía en su conocimiento al juez de otra sede, que objetiva y circunstancialmente aparezca como imparcial.
Recusación – Excusa – Impedimento
Otros casos de desplazamiento de la competencia
En referencia con una pretensión singular o plural, sin que ello sea factor determinante, puede suceder que el juez que viene conociendo de un asunto deba ser cambiado. Entonces nace el fenómeno de la recusación del juez.
A) Recusación de los jueces. Se origina en motivos subjetivos del juez, promoviendo el desplazamiento de la competencia para ese negocio hacia otro juez; son las hipótesis de impedimentos y recusaciones de acuerdo con las cuales el juez natural, el predeterminado por la ley, como el competente, es separado del conocimiento, luego de agotar un tramite incidental, desplazándose el proceso hacia el juez que debe sucederle en ese conocimiento. La recusación es el medio por el cual se exterioriza la voluntad de parte legitima en el proceso, para que un juez determinado se separe de su conocimiento por motivo de sospecha acerca de su imparcialidad.
La recusación tiene que fundarse en algún motivo especifico, debe ser causada. En algunas legislaciones, se admite la recusación sin causa, pero esto recibe repulsa en la doctrina universal por considerarla como un abuso. La recusación con expresión de causa promueve un incidente contra el juez, invocando hechos y situaciones jurídicas tipificadas por la norma procesal con el objeto de obtener la separación del juez del proceso. En tal sentido, no se trata de un tramite del proceso, sino de una derivación de carácter administrativo- judicial, tendiente a regularizar la composición del órgano jurisdiccional. Las recusaciones se fundan en el resentimiento, interés, amor, odio, etc., las causales se suelen estatuir en forma taxativa.
B) La excusación o manifestación de impedimento de los jueces.
Es la espontánea declaración del juez de encontrarse impedido para conocer de un determinado asunto. Recusación y excusación persiguen el mismo fin: apartamiento del juez sospechoso como garantía justiciable. El juez siente afectada su imparcialidad y desde ese mismo momento de la manifestación surge una condición impeditiva para el ejercicio de la jurisdicción en el respectivo proceso.
LA ACCIÓN EN EL DERECHO ROMANO
La acción procesal tiene origen remotísimo. Existió en Roma desde los tiempos primitivos de la Ley de las Doce Tablas.
Distinguen los historiadores en este derecho, tres periodos, a saber:
Las acciones de la ley. En el primer periodo, la acción consistía en llevar a cabo ciertas formalidades, pronunciar palabras solemnes, e incluso hacer determinadas pantomimas, sin las cuales no era posible obtener justicia, la acción procesal era entonces, menos un derecho que una manera de proceder ante el magistrado para obtener justicia.
Cinco eran las acciones de la Ley: la acción por sacramento, la judicis postulatio, la condictio, la manus injectio y la pignoris capio. Estas dos últimas correspondía a lo que ahora llamamos procedimientos de ejecución y vía de apremio.
Poco se sabe, en realidad, de la judicis postulatio y de la condictio. La más conocida es la acción por sacramento, cuyos procedimientos pueden utilizarse para describir la especial fisonomía que tuvo entonces la acción procesal.
En los primeros tiempos de Roma, dice un historiador, cada uno de los litigantes, debía, ante todo, depositar en las manos del pontífice una cierta suma de dinero. Esta suma se llamaba sacramentum, porque el dinero consignado por la parte que perdía se confiscaba y se empleaba en los gastos del culto religioso, ad sacra publica. Así, al rigor de perder el litigio, se agregaba el de perder el sacramento. Más tarde, este deposito en especie, se transformo en una simple garantía.
Aunque no en su totalidad, el sistema de las acciones de la ley fue suprimido por las mencionadas leyes Julia y Aebutia. En lugar de él se estableció el llamado procedimiento formulario cuyos caracteres eran los siguientes:
a) Las partes no estaban obligadas cuando exponían sus pretensiones a usar de determinadas frases sacramentales ni a realizar pantomimas de ningún genero como en el sistema precedente. Empleaban el lenguaje vulgar.
b) Por regla general, se distinguían en este sistema dos periodos diversos: el primero, ante el magistrado (pretor), se llamaba "in jure"; el segundo ante el juez o el jurado, tenía el nombre de "injudicium".
c) En el primero se formulaba la litis. El actor exponía su demanda y el reo su contestación. Las dos partes pedían al magistrado el nombramiento de un juez o de un jurado que decidieran el litigio.
d) Se concluía el procedimiento "in jure" con la parte más importante del mismo, que consistía en que el magistrado entregaba al actor la formula (acción). "Lo que caracteriza el procedimiento formulario, dice Bonjean, es menos enviar el negocio a un jurado, lo que también sucedía en el sistema precedente, cuanto en la redacción de la redacción o la formula o instrucción escrita que era una especie de sentencia interlocutoria, por la cual es pretor determinaba las cuestiones que el jurado tenia que resolver, y el poder de condenar o absolver, según que dichas cuestiones le parecieran que deberían ser resueltas afirmativa o negativamente.
Estaba constituida de las siguientes partes y de otras accesorias que no siempre figuraban en ella: la demostratio, la intentio, la adjudicatio, y la condemnatio. La demostratio contenía la exposición de los hechos que motivaban el litigio; la intentio, lo que el actor exigía al demandado; la adjudicatio, la facultad concedida al juez o al jurado para que pudiese adjudicar el bien litigioso a alguna de las partes. Finalmente, por la condemnatio, se les autorizaba para condenar al demandado.
Las formulas se inscribían en un libro llamado álbum y eran dadas a la publicidad.
Al sistema formulario corresponde, en realidad, la conocida definición de Celso, según la cual, la acción es "el derecho de perseguir en juicio lo que no es debido". El jurisconsulto Ortolán, dice a este respecto: "la acción significa e este sistema (en el formulario), el derecho concedido por el magistrado al actor para perseguir delante de un juez lo que le es debido.
Junto al procedimiento formulario existía el llamado extraordinario, en el cual es Pretor no enviaba a las partes ante un juez para que este decidiera el litigio, si no que el mismo los sentenciaba. Esta ultima modalidad acabó por triunfar de la anterior, que fue suprimida por Dioclesiano en el año 294, mediante una Constitución. Las Institutas de Justiniano, reprodujeron la definición de Celso que impero en las enseñanzas del derecho procesal como un concepto clásico inspirador de muchas leyes.
Se agregó a ella la siguiente frase "o lo que nos pertenece " para que comprendiera tanto los derechos personales como los reales, quedando, por lo tanto, en los siguientes términos: la acción es el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido a lo que nos pertenece, pero con un significado diverso al que tuvo en le periodo formulario, según queda expuesto. En el derecho de Justiniano la acción deja de ser una formula para convertirse en el derecho dimanado de la ley, y no de la potestad del magistrado, que tiene el actor para obtener en juicio lo que el demandado le debe o la restitución de la cosa que le pertenece.
Naturaleza jurídica de la acción
Escuela Clásica O Monista.,
Una primera tendencia, primera en el tiempo, es la escuela o teoría clásica o monista que identifica la acción con el mismo derecho sustancial: es la teoría unitaria de la acción y el derecho. Para esta concepción la acción es solamente un elemento del derecho sustancial o un aspecto del mismo; se relaciona la idea de acción con la de lesión de un derecho sustancial, se la concibe como un poder inherente al derecho subjetivo de reaccionar contra su violación. Como antes se anotara, se han señalado los orígenes de esta concepción especialmente en la definición de Celso.
Dentro de esta corriente clásica o monista cabe distinguir algunos doctrinantes de importancia, los cuales, pese a que se conservan dentro de los linderos de la concepción unitaria, han demarcado posturas.
a)Demolombe. La elaboración de los códigos marca las respectivas eras y también la concepciones filosóficas y jurídicas de los pueblos, en la historia del derecho, y de una manera muy especial lo hicieron los códigos napoleónicos. En el año de 1806 y Demolombe es civilista. Para entonces el derecho civil ha conquistado la preeminencia que goza durante siglos. Ya no es mas la acción lo primero y el derecho subjetivo lo segundo, sino a la inversa: el derecho subjetivo civil es la entidad importante y la acción es su apéndice, una sola cosa con aquel. Es de esa época la máxima: no hay acción sin derecho.
b) Garsonnet, pertenece a la época del procedimentalismo Francés; se ubica todavía dentro de la concepción monista del derecho y la acción, pero talvez el carácter de su especialidad como procesalista, le permite por lo menos entender, que aun cuando conciba la entidad como una sola, ella misma presenta dos facetas, como las dos caras de una moneda una faceta estática que se distingue como el derecho subjetivo una faceta dinámica que corresponde a la acción y que cobra relevancia cuando el derecho subjetivo es desconocido violado. Y a la verdad que Francia no avanza en ese sendero, ni siquiera hoy por todavía Jappiot, Glasson y Tissier permanecen en la concepción de que la acción es apenas el derecho sustancial violado que reacciona.
c) Savigny, este autor marca ya un momento de transición importante. Introduce un concepto nuevo cuando entiende que la acción del derecho sustancial da origen a otro derecho que tiene por contenido una obligación del violador de cesar en la violación. Pero este derecho de acción depende la existencia del derecho sustancial y de su violación pese entonces de su avance permanece en la concepción monista porque la acción como derecho no tiene autonomía. Es el derecho y la tutela jurídica – dice – derivado de la violación de otro derecho.
Teorias De La Autonomía De La Acción
La nota común de estas teorías como resulto del mismo enunciado, que otorgan autonomía conceptual a la acción frente al derecho sustancial. Ofrece dos variantes: la concreta y la abstracta. Ambas se han desenvuelto en sentido diverso, pudiendo pregonarse que es mas antigua la concreta que la abstracta.
La Polémica Windscheid- Muther Y El Nacimiento De Las Teorías Autónomas Del Derecho De Acción.
a)Windscheid, es el año de 1856, época en la cual Alemania estaba empeñada en el esfuerzo científico de buscar la elaboración de sus códigos. WINDSCHEID, es un profesor universitario de apenas 40 años pero con una merecida trayectoria en la cátedra de teorías y conceptos propios ya publicados, frutos de ellos consagrados estudios Romanísticos y civilísticos. Recuérdese su concepción acerca de la esencia del derecho subjetivo como radicada en una facultad de obrar, como una voluntad concreta frente a la voluntad general que implica el derecho objetivo. En una época en la cual el derecho procesal no había nacido, pone en circulación un ensayo que intitula la "actio" del derecho civil Romano desde el punto de vista del derecho actual, el cual viene a constituirse en el primero de tres escritos que conforman la polémica. El estudio acentúa ese mismo aspecto que ya se puntualizo aquí que el paso que en Roma la acción era el derecho, ya en su época, en Alemania el derecho es primero que la acción pero que, además esa actio Romana es la anspruch o pretensión material concebida como el reclamo de la prestación de vida cuando a de trasladarse al proceso.
En definitiva, el verdadero logró del escrito de WINDSCHEID, su más feliz doctrina, es el descubrimiento del concepto de pretensión material, diciendo ver en ella, en ese reclamo de la prestación debida, el equivalente moderno de la actio. Es, como se dijera, la anspruch concepto que el propio WINDSCHEID reelaboro en las pandectas y que alcanzo su apogeo con la explicita formulación legislativa del concepto en el parágrafo 194 del código civil Alemán, en cuya redacción participo (años de 1880-1883).
Para WINDSCHEID el concepto moderno de acción coincide entonces con el de pretensión material (tal vez influenciado por su idea de la esencia del derecho sustancial subjetivo como voluntad concreta). Sostiene que toda violación o desconocimiento de un derecho sustancial origina una pretensión a favor del lesionado y en contra del violador, para obtener el resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación. Esa pretensión se puede lograr en forma espontánea cuando quien dio lugar a ella repara el daño o paga lo debido; pero en otras ocasiones es preciso acudir ante la jurisdicción y así, la pretensión material, se convierte en acción. La acción es entonces la pretensión material deducida en juicio.
WINDSCHEID quería dar al traste con las concepciones romanas, ya inaplicables o disueltas, y originar un derecho popular alemán.
b) Theodor Muther. En 1857 publica su escrito de replica a WINDSCHEID: La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar.
El estudio de MUTHER nace de una orientación de abierta y clara oposición a la obra de WINDSCHEID; por esa su desnudez urticante tuvo menos resonancia que el trabajo de su antecesor, pero ello también fue debido a la diferente autoridad que cada uno tenia en relación con los receptores de las ideas: MUTHER contaba treinta años de edad cuando provoco la polémica, apenas un año antes había sido nombrado profesor extraordinario de la Universidad Koenisberg, aparecía si como poseedor de un especial conocimiento de la disciplina procesal por cuanto había frecuentado la escuela de Kohler en Berlín.
Muther es, pues, el científico del derecho procesal al paso que WINDSCHEID es el romanista y civilista; Muther murió a los cincuenta y dos años de edad, pero es el, pese a su carácter agrio que le hizo impopular, quien traza el verdadero sendero procesal.
La acción se aparta definitivamente del derecho civil y pasa al derecho procesal, en el escrito de Muther, como derecho publico subjetivo en el cual existe un obligado y este es el estado: la actio romana no es algo equiparable a la anspruch, es el derecho a obtener la formula de manos del protector o magistrado.
c)Replica De Wincheid A Muther. Es lo cierto también que Muther no determina un camino decidido hacia la concepción concreta o la abstracta del proceso de acción.
WINCHEID, sin quererlo, en su ultimo escrito se presenta como el precursor de las teorías abstractas. Es Adolfo Wach quien elabora el concepto de Muther y da nacimiento a la escuela concreta y de la acción.
Teorías Concretas De La Acción.
Su denominador común se objetiviza como el reclamo de una tutela concreta que formula el titular del derecho sustancial para la obtención de una sentencia favorable. Entre los militantes de esta escuela se dan igualmente algunas variantes.
a) Adolfo Wach. Wach concibe la acción como un derecho concreto a la tutela jurídica para la obtención de una sentencia favorable.
Expone la teoría en su manual de derecho procesal civil alemán y también en su obra La pretensión de la declaración. Estructura este derecho en la posibilidad de ser esgrimido frente al estado y en contra del demandado como una precisa y concreta reclamación de un derecho sustancial singular, el cual aspira a que le sea concedido en sentencia favorable. Es un derecho autónomo, diverso, por lo mismo, del derecho sustancial reclamado, subjetivo; publico por cuanto uno de sus sujetos pasivos es el estado; concreto, referido entonces con un vinculo definido conceptual al derecho sustancial singular que se depreca, dirigido igualmente en contra del demandado. Concreto, además, explica, porque no corresponde a cualquier persona sino apenas al efectivo titular del derecho sustancial sometido. El estado es el destinatario exclusivo de la acción, ya que de el deriva la tutela. Asegura que "el proceso es un medio de conceder la tutela jurídica justa, o, visto subjetivamente, para satisfacer el interés legitimo en la tutela jurídica". Y agrega: " el derecho que no ha sido amenazado o ha sido satisfecho no requiere tutela".
b) Giuseppe Chiovenda. El maestro italiano pronuncia su famoso discurso, en la Universidad de Bolonia en 1903, en la acción de los sistemas de los derechos. En el expone la teoría de la acción como derecho potestativo y le asigna unas características, pero de tal forma que retrocede a la consideración de la naturaleza privada del derecho de acción, expresando que la acción de ninguna manera vincula al estado sino que al sujeto pasivo del derecho de acción es exclusivamente el demandado. Define la acción como El poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley. La índole del derecho de acción sigue siendo procesal pero es privada porque se dirige apenas contra el obligado y la intervención del estado en nada cambia su naturaleza.
Entiende por derecho potestativo un tertium genus, al lado de los reales y los personales, cuyo objeto consiste en crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas o derechos subjetivos que no dependen de la sola voluntad del titular y sin que corresponda a ellos una correlativa sujeción de la parte sobre la cual se ejercen. Chiovenda se refiere al derecho objetivo y subjetivo como concepción dual y en la categoría del subjetivo distingue los reales y los personales, los cuales producen derechos en un sujeto, correlativos a la obligación o deber de otro; y al lado de ellos clasifica los que denomina derechos potestativos como situaciones en las cuales la ley concede a alguien el poder de influir con su manifestación de voluntad en la condición jurídica de otro, sin el concurso de la voluntad ajena, lo cual puede lograrse haciendo un nuevo efecto jurídico, como es el caso del cónyuge para obtener la separación de bienes o el divorcio.
Una síntesis de su pensamiento puede ser la siguiente: a veces el derecho no se actúa espontáneamente por el cumplimiento del obligado y ni siquiera es suficiente esa voluntad de cumplimiento para su actuación.
Así ocurre por ejemplo, con el divorcio. En referencia con ellos solamente la intervención estatal puede lograr su actuación. Empero, el estado no interviene espontáneamente sino después de que el particular formula su petición y esa petición es precisamente la acción. El derecho potestativo es pues, un "poder en virtud del cual su titular puede influir sobre situaciones jurídicas preexistentes, modificándolas, extinguiéndolas o creando otras nuevas, mediante una actitud unilateral propia".
El derecho potestativo no es un derecho de prestación porque no existe la obligación correlativa: el demandado no debe hacer nada pero tampoco puede apartar de si el efecto; es una situación jurídica de sujeción pero no una de obligación.
Santiago Sentis Melendo ha traducido el discurso de Chiovenda sobre la acción, otro pilar de la teoría del proceso. Chiovenda inicia su discurso con un elogio a Bolognia, ciudad a la que aprecia como el emporio científico del derecho procesal a la par de que Roma lo sea del derecho civil. Reconoce que, por entonces, hace ya cincuenta años que en Alemania se trabaja la doctrina procesal científica de la acción.
"Muther llego así a concebir el derecho de accionar como un derecho frente al estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales, como un derecho a la formula, o, para nosotros, a la tutela jurídica.
A este derecho subjetivo publico que tiene por presupuesto un derecho privado y su violación, corresponde en el estado, no solo el deber respecto al titular del derecho de impartirle la tutela, sino también un derecho subjetivo suyo, del estado, publico, se entiende, de realizar contra el particular obligado la coacción necesaria para obtener de él el cumplimiento de sus obligaciones"
En síntesis: a la par que Chiovenda regresa la concepción privada del derecho de acción, avanza con paso firme el camino de la autonomía de esta noción con respecto al derecho sustancial y a la misma pretensión material. Una cosa es el derecho a la prestación, dice, y otra el poder de provocar la coacción del estado; por eso la acción puede nacer y extinguirse independientemente del derecho sustancial y esta regida por la ley procesal. Empero, y consecuente con su escuela de la autonomía concreta, realza su postura de que existe un lazo conceptual entre acción y derecho sustancial, entre acción y obligación, entre la acción y prestación sustancial que se reclama y que constituye su objeto.
C ) después de Chiovenda. Luego de Giuseppe Chiovenda, y en la época moderna, se forjan elaboraciones con mas pureza teórica talvez, como la de Enrico Tulio Libebman, Enrique Véscovi y Montenegro Aroca, que hasta se dicen pertenecer a la escuela abstracta, pero que en la practica niegan autonomía al concepto de acción en referencia con el de pretensión procesal y con el de demanda y, por lo mismo persisten de hacho en la concepción concreta de acción.
Muy bien podría comprenderse que la teoría concreta de la acción fuera una etapa superada en el camino científico, como peldaño que hubiera aprovechado la escuela abstracta en su tarea depuradora del concepto. Pero no es posible formular tal aseveración porque es lo cierto que autores contemporáneos de gran importancia en el derecho procesal, continúan aferrados a la significación concreta de ello es la prueba, por ejemplo la insistencia con la cual se clasifican la acciones, clasificación que va de un total presentación de acciones que corresponden a los diversos derechos sustanciales, hasta la mas general que distingue las que denomina acciones declarativas, acciones constitutivas, acciones de condena que a la vez involucra en el de acción, el concepto de tutela.
Clasificación De Las Excepciones
Doctrinariamente se conocen tres tipos de excepciones que son:
Excepciones dilatorias.
Tratan de dirigir o controlar todo acto o actividad procesal defectuosa. Solo puede utilizarse al inicio del proceso por la parte demandada pero sin contestar la demanda, en donde va a tratar de corregir errores de forma y no de fondo.
La excepción dilatoria tiende a postergar la contestación sobre el mérito de la demanda, en razón de carecer ésta de los requisitos necesarios para su admisibilidad y andamiento, así como también incidente de previo y especial pronunciamiento que promueve el demandado, pidiendo que se lo dispense de contestar la demanda hasta que se cumplan ciertos requisitos necesarios para su admisión y andamiento. La excepción dilatoria se refiere a la que no tiene por objeto destruir la acción del actor y sí sólo retardar la entrada en el juicio y reclama ante el tribunal la suspensión del procedimiento momentáneamente.
Excepción Perentoria.
Defensa mediante la cual el demandado se opone a la pretensión del actor por razones inherentes a su contenido. La acción perentoria es la que extingue el derecho del actor o la que destruye o enerva la acción principal, lo que pone fin al litigio, ejemplo de este tipo de excepciones son la prescripción y la transacción.
Le tratan de poner fin al proceso. Son excepciones que atacan el fondo del proceso o de la pretensión, se puede interponer en cualquier estado del proceso hasta antes de la sentencia.
Excepciones Mixtas.
Según Eduardo Couture son aquellas que en su inicio de su alegación tiene efectos de una excepción dilatoria pero su resolución final tiene los efectos de una excepción perentoria, en nuestra legislación no están contempladas las excepciones mixtas, pero existen ejemplos donde existen. Ejemplo, La Prescripción, Caducidad.
Esta última excepción es criticable porque cuando se alega cualquiera de las otras dos tenemos que revisar que es real y personal, al igual de cómo sucede en la acción.
Clasificación De Las Acciones.
Acción de Condena. (Acciones y Pretensiones).
Cuando se habla de acción de condena se buscan tres estados que son: dar, hacer, no hacer.
En el Art. 191 Pr. . se comienzan a fijar las acciones de condena ;en la ley sustantiva está en el Art. 1309 C.
Lo que se pretende es una condena en contra del demandado donde se le imponga el dar, hacer o no hacer una cosa. Un ejemplo de dar es cuando una persona no paga una deuda, uno busca que pague. Un ejemplo de no hacer, es cuando en un contrato se le estipula a una persona que realice determinadas cosas y otras que no.
Acciones Declarativas.
Son todas aquellas que por medio de una sentencia se declara un Derecho cuando no está delimitado.
En el Art. 988 C. nos da un ejemplo de este tipo de acciones.
Otro caso es cuando uno está frente a una prescripción de una propiedad por medio de esta debe de ser declarada ( Art. 2237 C.)
Acciones Constitutivas.
Va vinculado al estado civil de las personas (Art. 195 C. Fam.)
Son todos aquellos que crean una situación jurídica nueva. La condena crea la situación jurídica nueva.
Acciones reales y personales.
Hay que saber contra quien se dirige la acción y contra que objetos o bienes inmuebles se persigue la acción.
Hay que identificar las personas, objetos y bienes inmuebles (Art. 125 Pr. C.) (Art. 567 C.) .
Las acciones reales son siete:
Dominio: la acción de dominio es aquella persona que posee en estricto derecho lo que es el dominio. Esto se refiere a la nuda propiedad que es el abuso de alguna cosa y el usufructo comprende el uso y goce (Art. 568 C.)
Herencia: Se refiere a la protección que tienen los herederos de esa herencia, cuando hay una usurpación y se promueve una acción de petición de herencia, esta acción es contenciosa.
Usufructo: Es el uso y goce de la propiedad.
Uso o habitación: Aquellas acciones que tratan de proteger el usufructo cuando se esta arrendando legalmente para que no violen la intimidad.
Servidumbre activa: la servidumbre debe constar por escritura pública y debe estar inscrita en el Registro de la Propiedad.
Prenda: cuando se hace un crédito en el Banco, el Banco asegura ese crédito. Existen dos tipos de prenda: con desplazamiento y sin desplazamiento.
Hipoteca: es un contrato crediticio y excepcional y la garantía va ha ser siempre un bien inmueble para que tenga validez debe constar en escritura pública y debe estar inscrita en el Registro de la Propiedad.
Acciones Petitorias y Posesorias.
Petitorias: Sirven para garantizar la propiedad, estamos frente a garantizar el dominio (Art. 891 C.). Las acciones petitorias son las que autorizan para reclamar la propiedad, dominio o cuasi dominio de alguna cosa, o el derecho en que ella compete. No es acumulable con la acción posesoria.
Posesorias: Solo se esta garantizando la posesión. Además es la que se encamina a proteger la posesión, tanto para obtener la restitución de la que se ha perdido, cuanto para evitar que sea turbada la que se tiene.
Las dos acciones las encontramos en el Art. 7 Pr. C.
Acciones principales y accesorias.
Principal: tiene por ejemplo la recuperación de un inmueble.
Accesorias: Un ejemplo sería la condena por daños y perjuicios.
Acciones precautorias y ejecutivas.
Son todas aquellas acciones que se hacen preventivamente para garantizar un Derecho incierto.
Precautoria: Acciones preparatorias para la demanda que trata de garantizar la efectividad de la demanda.
Ejecutiva: Esta se hace dentro del proceso (Art. 593 Pr. C.)
Pluralidad de Acciones.
Cuando se inicia la acción se observan todas las acciones que se puedan comenzar. Se deben observar que las acciones sean de la misma naturaleza (Art. 198 Pr. C.)
se estima que el estudio de la acción es el eje al rededor del cual debe girar toda obra de derecho procesal, procuremos ahora sistematizar nuestro concepto:
a) La acción es una actividad jurídica por naturaleza, puesto que origina relaciones jurídicas, derechos y obligaciones, cargas y facultades.
b) Es un derecho autónomo, subjetivo, individual, publico, cívico y abstracto cuya raíz se encuentra en las garantías constitucionales del particular frente al estado, cuyo origen puede ser el común a todos los derechos de petición de la autoridad.
c) Proteger primordialmente el interés publico y general, y solo secundarios el interés privado del actor.
d) Su objeto es la sentencias mediante el proceso (inhibitoria o de fondo, favorable o no)
e) El denominado no es sujeto de la acción sino de la relación jurídico procesal. El derecho de contradicción. La acción jamás se dirige al demandado ni contra el demandado.
f) Se distingue del derecho material subjetivo y de la pretensión.
g) Pertenece a toda persona material o jurídica, por existir siempre un interés publico que le sirve de causa y fin.
h) Por ultimo como definición más concreta podemos decir, que la acción: es el derecho publico cívico, subjetivo, abstracto y autónomo que tiene toda persona, natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del estado a un caso concreto, mediante una sentencia y a través de un proceso, con el fin de obtener la declaración, la realización, la satisfacción coactiva o la protección cautelar de los derechos o relaciones jurídico materiales, consagrados en el derecho objetivo, que pretende tener quien la ejercite.
ACCIÓN Y PETICIÓN.
La petición es el genero y la acción es la especie.
El derecho de acción es un concepto eminentemente procesal (subjetivo) y el derecho de petición es un derecho genérico y se puede utilizar ante cualquier funcionario independientemente que sea el Órgano Jurisdiccional Art.18 Cn.
Cuando nos vamos a un tribunal se ejerce el derecho de acción. Hay muchas acepciones en termino lógico, filosófico como jurídico tanto en sus raíces como en su estructura actual.
CONCEPTO
Para Devis Echandía, la pretensión procesal es una declaración de voluntad, y agrega que en las demandas de condena y en las ejecutivas puede afirmarse que la pretensión va dirigida contra el demandado, mientras que en las declarativas y de declaración-constitutiva, la pretensión se formula frente al demandado.
Pero esta distinción tajante que intenta plantear el trabajo entre los tres conceptos procesales: acción, pretensión procesal, demanda, no es aceptada por todos los doctrinantes, Salvatore Satta, expresa: "La acción ciertamente implica una pretensión y nadie hasta ahora ha logrado dar contenido jurídico a esta palabra fuera del uso común y menos en oposición al término derecho", Satta regresa aun a la equiparación de acción, pretensión, derecho.
Al respecto conviene también recordar el retruécano de Redenti: "Con la acción (actividad procesal), se propone al juez la acción (pretensión), y él dirá si existe la acción (derecho)".
La confusión tiene mayor cabida por causa del poco conocimiento que del concepto de acción se tiene en la concepción romana. Es del caso recordar que la acción en el derecho romano no respondía a un concepto unívoco: todos los comentaristas del derecho procesal romano refieren a los múltiples significados de la palabra actio: equivale a la totalidad de un procedimiento: el de las actio legis compuesto por una serie de acciones; puede significar también una parte de los actos de esa serie en el antiguo régimen de las legis actionis, aquella parte del procedimiento que se desarrollaba ante el pretor, como fase in ius, o mera fase formal del proceso. Actio, es también para los romanos la fórmula, en el procedimiento formulario; esa indicación que el pretor redactaba y en la cual condensaba los extremos que debía decidir el juez árbitro, al mismo que él asignaba el conocimiento de fondo del asunto.
Entonces, la actio es para los romanos una fase del procedimiento o el mismo derecho que se hace valer, o la fórmula ( o una parte de esta, la intentio: pretensión). Según la opinión más generalizada, la acción, en sus primeros tiempos, se confundió con el hecho mismo de acudir ante el pretor para pedir el nombramiento del juez; posteriormente, consistió en la escogencia de la fórmula; y, por último, en la comparecencia directa ante el magistrado en procura de tutela jurídica.
La doctrina moderna en general, acepta la distinción entre los conceptos de pretensión y acción y en los modernos códigos procesales tanto civiles como penales, se alude expresamente al término pretensión, como al acto de reclamo concreto, a la par que de acción, como de derecho abstracto. Es mayoritaria la doctrina en concebir la pretensión como una declaración de voluntad, como un acto jurídico procesal ante el Estado, para que reconozca o diga ese derecho contra un demandado, en la sentencia favorable. Carnelutti, define la pretensión como la exigencia de que un interés ajeno se subordine al propio. Rosenberg, como la petición dirigida a obtener una declaración susceptible de la autoridad de la cosa juzgada, de una consecuencia jurídica que se caracteriza por la solicitud presentada y en cuanto sea necesario por la circunstancia de hecho propuestas para fundamentarla.
El criterio moderno preponderante concibe la pretensión, no como un derecho o poder, sino como un acto de voluntad, como la manifestación de un querer; Jaime Guasp, en España reconoce este concepto de la pretensión como el de más hondo calado en la teoría del proceso, en su monografía, la pretensión procesal hace notar la poca fortuna que ha tenido la pretensión, dentro del derecho procesal, pues su introducción en esta disciplina ha sido tardía, al paso que otros institutos de menor envergadura han hecho acelerada carrera en su seno, mientras que el concepto de pretensión es extraño a la antigua teoría y que lo que hoy se conoce con tal nombre, se calificaba como derecho de acción en sentido sustancial. Y agrega que la mentalidad civilista con que se ha manejado el concepto, "ha deformado de tal manera su esencia que no podía llenar el papel que lógicamente le estaba atribuido".
Guasp ya había planteado en una obra anterior la idea del proceso como satisfacción de pretensiones, asimismo otro autor, Humberto Briceño Sierra, afirma que el núcleo del derecho procesal es la acción por encima de otros conceptos como acción o jurisdicción, y no merma su importancia por no haber sido conocida por los romanos, o por estar todavía en proceso de investigación y ni siquiera porque se la califique como mero hecho, o un concepto más que viene a complicar el estudio del derecho procesal.
Finalmente Guasp atribuye como calificativo a la pretensión procesal: la declaración de voluntad en la que se solicita una actuación del órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaración".
Según palabras del procesalista español Jaime Guasp; "pretensión procesal es la declaración de voluntad por al que se solicita una actuación del Órgano Jurisdiccional frente a una persona determinada y distinta del autor de la declaración".
La satisfacción de esa pretensión, es el efecto jurídico concreto que se persigue efecto al cual se vincula en determinado sentido la persona de la que espera realice lo pretendido.
En suma al exteriorizarse un conflicto, a través de una declaración de voluntad, aparece "la queja social". Si esta se pone de manifiesto contra otra persona y ante el Órgano Jurisdiccional, surge la pretensión dándose el proceso.
Estos varían según la naturaleza de la acción que es pretendida, por ello se necesita saber la dirección del proceso para deducir la clase de pretensión de que se trate. Por tal efecto, al acudir al Órgano Jurisdiccional se puede solicitar la declaración de una voluntad o la práctica de una operación física.
Guasp, nos dice que la primera es llamada pretensión de cognición y en la segunda es pretensión de ejecución. Ambas son géneros amplios y las encontramos en todo proceso.
*Pretensión de cognición: es aquella que se solicita del Órgano Jurisdiccional la misión de una declaración de voluntad. Puede ser:
*Pretensión de mera declaración: cuando lo solicitado es declaración de una situación jurídica, la cual se conoce como "declarativa". La cual sea positiva o negativa según sea la existencia o inexistencia de una situación jurídica: se trata de declarar la existencia o no de un derecho o un hecho.
*Pretensión declarativa constitutiva: lo pedido en la creación de algo inexistente, la modificación de algo existente en otra forma o la extinción de una situación jurídica.
* Pretensión declarativa de condena: cuando lo que se pide es la imposición de una situación al sujeto pasivo de la pretensión.
** Pretensión de ejecución: lo que se es pedido, es la manifestación de voluntad, es decir, la realización de una conducta material o física. – puede ser:
** Pretensión ejecutiva de dación: se pide entregar al titular de un derecho lo que se le debe.
** Pretensión ejecutiva de transformación: cuando lo que se pide es el desarrollo de una conducta distinta de la de dar.
Se concluye entonces, que la pretensión siempre está dirigida a la contraparte, para que frente a el se reconozca o declare la existencia o no de una situación jurídica determinada. En las declarativas de condena y los de ejecución, se trata de imponer al demandado así que esta va contra el demandado; en los de mera declaración y declaración constitutiva, se vincula al demandado a los efectos de la misma. Se formula frente al demandado. Requisitos de la pretensión.
Los requisitos de la pretensión, como todos los actos procesales (materializada en la demanda) esta sujeta a exigencias que le impone el ordenamiento jurídico. Estos requisitos son de vital importancia, primero, por el papel desempeñado por la pretensión en el proceso; segundo, por estar referido a los sujetos que intervienen en el proceso, como al objeto que en ella se deduce y a la actividad que la misma encierra, así:
a) Órgano Jurisdiccional: ante quien se formula una pretensión, a de tener potestad jurisdiccional efectiva (Art. 172 Cn.)
b) El sujeto activo de la pretensión: debe tener capacidad, tanto para ser parte como capacidad procesal (Art. 1316, 1317, 1318 C.)
c) Sujeto pasivo: frente a quien está dirigida, quien debe de ser capaz para ser parte. (Arts. 1316, 1317, 1318 C.)
d) Objeto: este objeto de la pretensión debe de ser posible tanto físico como moralmente -, idóneo porque la pretensión sin aptitud legal no es eficaz jurídicamente; y con causa jurídica legal.
e) Actividad: referido a la actividad de la misma en sus tres dimensiones "llegar, tiempo, y forma".
la pretensión tiene dos elementos esenciales:
su objeto y su razón, es decir el objeto litigioso y la afirmación de que lo reclamado en virtud de ciertos hechos coincida con la norma jurídica cuya actuación se pide para obtener esos efectos jurídicos. De ahí que en la demanda se exige indicar lo que se pide y los fundamentos de hecho y de derecho.
El Objeto De La Pretensión: lo constituye en determinado efecto jurídico perseguido (cosa o bien y el derecho relación jurídica que se pretende), y por tanto la tutela jurídica que se reclama.
La Razón De La Pretensión: es el fundamento que se le da según el derecho, y ese fundamento se distingue en fundamento de hecho y de derecho, es decir, el conjunto de hechos que constituyen el relato histórico de las circunstancias de donde se pretende deducir lo que se pide y la afirmación de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho natural. Por esto puede decirse que la razón se distingue en razón de hecho y de derecho.
El juez debe resolver sobre ambos elementos, sea para acceder a lo pretendido para rechazarlo. Si encuentra que existe la conformidad que se reclama entre los hechos, el derecho material y el derecho pretendido, reconoce o declaran las consecuencias jurídicas que en las peticiones se precisan, o las niegan, en la hipótesis contraria. Esas consecuencias o conclusiones no son el fundamento de la pretensión, sino su objeto, de la misma manera que los hechos constituyen su fundamento y no su objeto. El objeto es siempre una afirmación de derecho ( la consecuencia o el efecto jurídico pretendido) que se quiera hacer deducir de tales hechos.
El objeto de la pretensión se identifica con la tutela jurídica perseguida mediante las conclusiones o declaraciones de las sentencias. De ese modo la distinción entre motivos o fundamentos y conclusiones y peticiones, se refiere a los elementos de la pretensión y no a la razón de esta que es precisamente su fundamento, o dicho de otra manera, la razón de la pretensión no es otra cosa mas que sus motivos o fundamentos de hecho y de derecho, que identifica con la causa pretendi de la demanda, y el efecto perseguido o la conclusión es su objeto.
La razón de la pretensión se divide en: razón cierta y eficaz y razón aparente e ineficaz
CLASIFICACION
Desde el punto de vista de la clase de pronunciamiento que se pretende, las pretensiones se clasifican así: a)de conocimiento, b) de ejecución y c) precautelativas. Estas pretensiones dan origen respectivamente a los procesos del mismo nombre. Concretan el derecho de acción y plasman la corriente dirección de la jurisdicción.
En el campo de la s pretensiones de cognición la doctrina ha trazado la tricotomía fundamental, que sirve como criterio de clasificaciones básicas de las pretensiones procesales distinguiendo:
Las pretensiones en las cuales se reclama la creación, modificación o extinción de una situación jurídica o de una relación jurídica
Peticiones en que se reclama la comprobación o fijación de una relación jurídica
Deprecaciones en las cuales se reclama la imposición de una situación jurídica.
Las pretensiones pueden clasificarse también lo mismo que en los procesos y acciones, en declarativas puras, de declaraciones constitutivas, de condena, ejecutivas, cautelares, mixtas. Dentro de cada clase pueden a su vez, distinguirse según el derecho material que se pretende o ejercita y así puede hablarse de pretensiones reivindicatorias, de estado civil, posesorias, de herencia, de ejecución para obligaciones de hacer o dar o entregar o no hacer, hipotecarias o prendarias, de alimentos, etc.
Concepto sobre la acción:
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