Las leyes de agua en el Perú. Planes hidrológicos de cuencas

La evolución seguida por la legislación de aguas en el Perú, es bastante similar a la de otros países, en particular en América Latina.
GENERALIDADES
Al producirse la caída del Imperio Incaico, no sólo los órdenes político y social se vieron afectados. La economía y la organización productiva del Incanato fueron fuertemente trastocadas por los españoles, quienes privilegiaron la minería a la agricultura, decayendo así una de las bases de este poderoso imperio.
Al establecerse los españoles trajeron consigo, como es obvio, sus leyes y las aplicaron a los pueblos sojuzgados . Pero recordemos también que España estaba saliendo de la feudalidad, por lo cual el virrey Toledo ordenó, por medio de otras conocidas Ordenanzas de 1577, lo relativo al uso de las aguas con fines agrícolas. Posteriormente, en la Colonia ocuparán lugar destacado el Reglamento del Dean de la Catedral de Trujillo, don Antonio de Saavedra y Leiva, para los valles de Chicama, Moche, Santa Catalina y Virú, de 1700, y el Reglamento preparado por el juez de Aguas de Lima, don Ambrosio Cerdán y Pontero, para los valles de Lima, en 1793. Tal fue el valor e importancia de estos reglamentos que rigieron durante parte de nuestra vida republicana.
Ante la necesidad de un cuerpo normativo más acorde con los nuevos tiempos, en 1899 se encargó a una comisión la elaboración de un Proyecto de Código de Aguas. Finalmente, acusando una muy fuerte influencia del Código de Aguas español de 1879, en febrero de 1902 se promulgó nuestro Código de Aguas, el que estuvo vigente hasta julio de 1969.
El espíritu del Código de Aguas de 1902 era evidentemente privatista, reconociendo derechos de apropiación privada del recurso hídrico , aunque distinguía también diversos usos de las aguas, tales como el de abastecimiento de las poblaciones, abrevamiento de ganado, pesca, navegación, etcétera. Sin embargo, destacaba su afán por garantizar su abastecimiento a los usuarios de los predios cercanos a las cabeceras de los ríos y aquellos donde se originaran aguas, en desmedro de los demás regantes.
Estas características del Código de Aguas serían las que llevaron a calificarlo como un «bouquet»:
«En realidad, el Código de Aguas de 1902 constituyó un transplante de las disposiciones privativas de la legislación de España, que no eran, por lo general, adaptables a nuestro medio. Ya desde su aparición el Dr. Pasapera lo llamaba burlonamente 'bouquet, popurrí legal, formado de flores, o de fragmentos de leyes extranjeras, aplicables a un Perú imaginario' , censurando que no se hubiera dado una buena ley, hecha para el Perú exprofeso, y no 'traído por los cabellos' a nuestra tierra, de otro distinto.»
Pero el mundo empezó a cambiar aceleradamente a principios del siglo pasado. Transformándose las realidades, también el Derecho tuvo que variar. Es conocida la influencia de la Constitución de Querétaro (México) de 1917 y, más tarde, de la de Weimar (Alemania, 1919), que dieron pie al nacimiento del llamado constitucionalismo social. A partir de entonces se empieza a hablar de derechos sociales y sobre todo de limitaciones al derecho de propiedad, en especial de limitaciones al derecho sobre la propiedad de la tierra, lo que más tarde se desarrollará como la «función social de la propiedad».
En el caso de las aguas, entendidas también como un recurso natural, la evolución fue similar. Ello es lo que habría llevado a Louis Josserand, un reconocido tratadista de Derecho Civil, a afirmar:
«… las aguas son cada vez más consideradas como una riqueza colectiva y tenemos que alejarnos a grandes pasos del punto de partida suministrado por el Derecho romano que veía en ellas el objeto de una propiedad privada»
No llama la atención que el Código de Aguas de 1902 subsistiera con la Constitución de 1860. La Constitución de 1933, al tratar de los recursos naturales, no se desprende del todo de la concepción patrimonialista, al establecer que «las minas, tierras, bosques, aguas y en general todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado…». No obstante esa clarísima norma, los beneficiarios del régimen anterior se dieron maña para mantener sus dotaciones de agua, recurriendo a la expresión «salvo los derechos legalmente adquiridos» que completaba el artículo 37.
Que el agua es un elemento indispensable para la agricultura, lo saben los campesinos y pequeños agricultores que vivieron y sufrieron los abusos derivados de un régimen privatista como el contenido en el Código de 1902. Junto con la cerrada estructura social y económica, el agua se constituyó para los latifundistas y hacendados en un eficaz elemento de control en el campo.
Pero la incongruencia (o debilidad, si se prefiere) de nuestros latifundistas liberales de entonces se tradujo en los reclamos al Estado para que este ejecutara grandes proyectos de irrigación en la costa peruana, tales como Olmos, Tinajones, Majes, etcétera, con el objeto de ampliar la superficie agrícola.
Ello cambió en 1969 con el Decreto Ley 17752 o Ley General de Aguas (en adelante LGA). Por aquellos años se había generalizado la consideración del agua como un recurso natural escaso, que debía ser objeto de regulación y protección. De este modo, el DL 17752 empieza declarando de manera rotunda que todas las aguas «sin excepción son patrimonio del Estado», y que no existen derechos adquiridos.
La LGA no sólo se destacó por otorgar la titularidad del recurso hídrico al Estado, sino que incorporó otros elementos, tales como el reconocer la existencia de una escala de prioridades en el uso de las aguas, la atención a la calidad de las mismas, el manejo equilibrado del recurso, entre otros aspectos. Mención especial debe hacerse al carácter de ley general de este decreto, al reunir en un solo cuerpo legal el tratamiento de las aguas superficiales, subterráneas y atmosféricas (el Código sólo se ocupaba de las aguas superficiales y subterráneas).
La reglamentación de la ley fue especialmente complicada. Se optó por reglamentaria por partes, pero los sucesivos y en teoría complementarios reglamentos modificaban parcialmente a los anteriores, lo que hizo su manejo un asunto reservado virtualmente a los expertos.
La Constitución de 1979 consagró el tratamiento dado por la LGA, mejorando la redacción de la Constitución de 1933. Así, el artículo 118 de la Constitución derogada decía:
«Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de energía pertenecen al Estado.»
Pero desde los primeros años de la década de 1980 se empezó a hablar con insistencia de cambiar la LGA. En enero de 1983 se nombró una comisión revisora de la legislación de aguas. Finalmente, el fallecido presidente Belaúnde sólo introdujo pequeños cambios en la ley, a través del Decreto Legislativo 106 de julio de 1981 (modificando seis artículos), pero sí hizo muchos cambios en la reglamentación.
Pero fue en 1991 cuando se dio la más importante modificación a la LGA. El Decreto Legislativo 653, conocido como Ley de Promoción de las Inversiones del Sector Agrario, modificó la LGA en lo relativo a la organización y funciones de la administración, y también se ocupó de las organizaciones de los usuarios de aguas. Sin embargo, el cambio mas importante fue el contenido en el articulo 53, que otorga seguridades al propietario que invierta en extraer aguas del subsuelo, «por su propio costo y riesgo». Este solo articulo significa una estocada al corazón de la LGA, ala pasar por encima de consideraciones sociales, de prioridades en el uso del agua y en el uso racional de la misma.
Por las versiones que se han podido revisar del anteproyecto de la nueva Ley de Aguas, preparada por el Ministerio de Agricultura, la tendencia es a la consolidación de la orientación expresada en el artículo 53 del Decreto Legislativo 653. La consideración del agua como bien económico, susceptible de apropiación privada y hasta hipotecable, no es otra cosa que la negación de los principios básicos de la LGA.
BREVE RESEÑA HISTORICA
ESQUEMA BASICO DE LAY GENERAL DE AGUAS

En esta sección se quiere señalar algunos de los aspectos que nos parecen centrales en la LGA y que significaron un avance, una ruptura significativa respecto de la legislación anterior (Código de Aguas de 1902).

Empecemos diciendo que la LGA se inscribe dentro de los sistemas legislativos que consideran a las aguas como un bien publico, a diferencia de los sistemas legislativos privados y mixtos. El código de 1902 participaba de los sistemas mixtos.

En coherencia con esa orientación general, el Estado se constituye en el único titular de las aguas del país. Esto, que no era ningún afán socialista ni menos comunista, implicaba que no podía haber ningún otro titular de este recurso. Por ello es que el articulo 1 de la LGA afirma que el dominio de las aguas es inalienable e imprescriptible, para añadir que «no hay propiedad de las aguas ni derechos adquiridos sobre ellas». Por lo demás, ello armonizaba mejor con lo establecido en la Constitución de 1933.

Siendo el agua un bien publico, es de interés de la nación (representada por el estado) su conservación, entendida como recurso natural renovable.

Asimismo, siendo las aguas, en todas sus formas, patrimonio del Estado, este puede otorgar derechos para su utilización por los particulares; es decir, es el Estado el que establece las condiciones para acceder al uso de las aguas. Resulta común, por otro lado, que los particulares acrediten determinadas condiciones para hacerse merecedores a una autorización para usar de un recurso como el agua:

«Tanto en la concesión de aguas, como en la adjudicación de sustancias minerales o en las extracciones boscosas, el trámite, mediante el cual el particular se postula como posible operador del recurso, es coincidente. En todos, el solicitante debe presentarse ante la autoridad administrativa y demostrar que reúne un cierto número de requisitos.»

Estos derechos están contenidos en los permisos, las autorizaciones y las licencias, que, de acuerdo con los casos y usos, extiende la autoridad de aguas.

La autoridad esta representada por el Administrador Técnico de Distritos de Riego, que a la fecha son alrededor de 115 ATDRs, que trabajan conjuntamente con 112 Juntas de Usuarios de Distritos de Riego, al diferencia estriba en que alguna cuencas son tan amplias que se vio necesario implementar con un ATDR adiciopnal.

Todas estas formas de amparar el uso de las aguas pueden concluir, en virtud de la facultad del Estado de atender su uso lo más racional y económico posible, a través de la revocación, la caducidad o el término de dicho derecho.

Respecto al acceso al uso del recurso hídrico, no puede dejar de señalarse la pertinencia de la LGA de establecer un orden de preferencia en el uso de las aguas. El artículo 27 de la ley estableció tal orden de la siguiente forma:

Necesidades primarias y abastecimiento de poblaciones;
b. Cría y explotación de animales;
Agricultura (propiamente dicha);
Usos energéticos, industriales y mineros; y,
Otros usos.

El mismo artículo 27 permite alterar el orden de prioridades, en los últimos tres casos, para lo cual indica algunos criterios básicos, corno la disponibilidad de aguas y usos de mayor interés social, entre otros.

Además de las facultades de la administración de aguas de conceder y retirar el uso de las aguas, en la LGA se le asignaron al Estado muy importantes funciones.

Así, le corresponde formular la política general para su utilización y desarrollo, así como planificar sus usos de modo que tiendan a efectuarse de forma múltiple, económica y racional. Pero el artículo 2 de la LGA asigna funciones mucho más específicas para que el Estado pueda cumplir con esa función de planificación y de definición de políticas. Para ello, debe inventariar y evaluar el uso potencial de los recursos hídricos; conservar, preservar e incrementar dichos recursos; y realizar y mantener actualizados los estudios hidrológicos, hidrobiológicos, hidrogeológicos, meteorológicos y demás necesarios en las distintas cuencas hidrográficas.

Concordante con estas funciones, a la Autoridad de Aguas le corresponden una serie de atribuciones para la conservación y preservación de las aguas, las que van desde inspecciones hasta la posibilidad de imponer multas y otras sanciones, independientemente de la interposición de otras acciones legales, si fuera el caso. Asimismo, en ejercicio de sus funciones, a la Autoridad de Aguas le compete resolver administrativamente las solicitudes y reclamos de los particulares.

Mencionadas en la LGA de manera muy escueta, las Juntas de Usuarios de Distrito de Riego y las Comisiones de Regantes de Sectores de los Distritos, en tanto organizaciones de los usuarios de aguas, debían participar en la elaboración de los Planes de Cultivo y Riegos. El reglamento de la ley debía precisar los «demás actos en que obligatoriamente deberán ser oídos los usuarios» (artículo 136).

Estas organizaciones, que agrupan a los usuarios más importantes de este recurso, básicamente agricultores, han mostrado un dinamismo e importancia tal que fue necesaria la dación de un reglamento especial para ellas (el DS 005- 79-AA). Este, posteriormente, ha sido objeto de varias modificaciones sustanciales, la última de las cuales está contenida en el DL 653. La tendencia en este caso ha sIdo a la ampliación de las atribuciones de los usuarios, muy constreñidas en el diseño original a las decisiones de la Autoridad de Aguas.

Por último, el cuidado de la calidad de las aguas es un punto de suma importancia para la LGA. Aunque tiene una vigencia limitada, el Código del Medio Ambiente vino a complementar las clarísimas normas de la LGA en materia de preservación de las aguas, contenidas en los artículos 22 a 25 de la ley.

En efecto, el artículo 22 de la LGA establece la prohibición absoluta de verter o emitir residuos sólidos, líquidos o gaseosos que puedan contaminar las aguas, «causando daños o poniendo en peligro la salud humana o el normal desarrollo de la flora o fauna o comprometiendo su empleo para otros usos». Con la finalidad de evitar y sancionar las violaciones a esta prohibición, se faculta a la Autoridad Sanitaria (el Ministerio de Salud) a dictar providencias y aplicar las medidas necesarias. Inclusive puede llegar, en coordinación con la Autoridad de Aguas – antes Dirección General de Aguas y Suelos, hoy Intendencia de Recursos Hídricos-, a suspender el suministro y hasta la revocación del uso de aguas concedido.

Hasta aquí hemos revisado, de manera muy breve y esquemática, cinco aspectos centrales de la LGA.

Lamentablemente, en la aplicación de algunos aspectos de la LGA encontramos vacíos. Aunque en términos generales la LGA es una buena ley y se aplicó de manera bastante efectiva, ha habido puntos en los cuales el divorcio entre la norma y la realidad ha sido clamoroso. Tomare os, para efectos de este breve análisis, los mismos puntos tratados en el apartado anterior.
En primer lugar, veremos cómo se ha manejado en la práctica lo relativo a la titularidad de las aguas. En grandes líneas, la norma primera de la LOA, de carácter general, se ha cumplido, pues las aguas son de propiedad del Estado, no reconociéndose propiedad privada de las aguas ni derechos adquiridos sobre ellas. Sin embargo, no puede pasarse por alto la subsistencia de ciertas prácticas que relativizan su vigencia.
El caso concreto tiene que ver con el aprovechamiento de aguas que afloran de manantiales o puquio s en tierras de propiedad de particulares o de propiedad de comunidades campesinas en la sierra. La experiencia de numerosas aNO que han pretendido aprovechar las aguas de estos manantiales para dotar de servicio de agua potable a pequeños poblados rurales muestra la aparición de conflictos de menor magnitud. En estricta aplicación de la LGA, determinada la potabilidad y regularidad del flujo de agua de una de estas fuentes, la población interesada, en coordinación con la aNO promotora, realiza los trámites ante la autoridad municipal y de aguas para que se les autorice al uso de estas aguas. Pero al iniciarse las obras surgen los problemas, pues la comunidad o el particular en cuyas tierras se encuentra el «ojo de agua» alega la propiedad sobre las mismas. Aunque el impasse se resuelve normalmente a través de una pequeña negociación (incorporando a los interesados en el proyecto de agua potable o estableciéndose una compensación en otro tipo de servicios), el hecho en sí resulta significativo.
Lo que apreciamos en estos problemas es la subsistencia de la lógica del Código de Aguas de 1902. Esto sería así a pesar de la declaración, en 1963, de Eduardo Arana:
«… puede afirmarse que del Código de 1902 en cuanto se refiere al régimen administrativo de las aguas de riego en la actualidad casi no queda nada, subsistiendo, no obstante, disposiciones que no han sido derogadas expresamente y que por lo mismo dan lugar al confusionismo».
Que este tipo de situaciones se presenten al cabo de casi un cuarto de siglo de la vigencia formal del DL 17752, es indicativo de varios problemas. El primero de ellos atañe a la vigencia de las normas legales: una de las características principales de las leyes es su generalidad, lo que tiene que ver con que se da para todos los ciudadanos de un territorio nacional. Pero sabemos que las realidades en el Perú son muy distintas, lo que plantea retos muy difíciles de superar a los legisladores.
Vinculado a lo anterior, tenemos el problema de la difusión de la información legal. Aquí encontramos un serio escollo, pues ni siquiera el diario oficial El Peruano, encargado de la publicación de las normas legales, llega a todos los jueces de la República. Si muchas veces ni los encargados de aplicar las leyes conocen el texto de las nuevas disposiciones, menos lo harán los campesinos.
En tercer lugar, la existencia de ese pequeño conflicto por el agua da cuenta de la persistencia del antiguo régimen en muchas partes de la serranía, especialmente allí donde no se organizaron adecuadamente juntas de usuarios, a pesar de (o mejor aún, contraviniendo) la LGA. Teniendo en cuenta que las estructuras mentales son las que más lentamente cambian, ante las posibilidades de que mediante una nueva Ley de Aguas se privatice este recurso, ¿se adaptará mejor esta nueva ley a las prácticas de esas zonas del campo o, por el contrario, será un elemento de mayor distorsión?
Este problema lo hemos detectado en diferentes partes del país en estos años, y tenemos conocimiento directo del mismo en zonas tan distintas en la serranía como Cusco, Ancash y Amazonas. De modo pues que podemos concluir que para mucha gente el artículo 1 de la LGA, que declara que todas las aguas son propiedad del Estado, es letra muerta.
Pasando al segundo punto, nos interesa examinar la forma cómo ha funcionado el acceso a los recursos hídricos, facultad reservada exclusivamente al Estado. Aquí vamos a encontrar muy serios problemas, que dicen de un alto grado de negligencia en los distintos niveles de la administración pública vinculada a este recurso. Una autorizada opinión nos advierte al respecto:
«La mayor parte. de los Padrones de Usos de Aguas (PUA) están desactualizados. No se conoce a ciencia cierta quién es el poseedor del derecho de uso o aprovechamiento. En efecto, en muchos valles o distritos de riego figuran personas ya fallecidas, conductores indirectos, ex-propietarios o derechos de predios que han desaparecido por la expansión urbana o por fenómenos naturales (inundaciones, empantanamiento); en fin, personas con procesos judiciales aún no resueltos. Ing. Julio Tovar Guerra-Ex Director de Aguas MINAG»
De acuerdo con el ingeniero Guerra, son muy pocos los casos en que los padrones se ajustan a las normas dictadas por las autoridades respectivas, lo que trae como consecuencia la imposibilidad de precisar la ubicación del predio, los puntos donde se capta el agua, y algo fundamental: la cantidad de agua que se autoriza a aprovechar.
Resulta inaceptable que el órgano encargado de controlar el acceso a un recurso natural de la importancia del agua no lleve adecuadamente un registro de las autorizaciones concedidas a los usuarios. Pero más grave aún es constatar que no se conoce con precisión la disponibilidad de aguas para poder entonces asignar (o reasignar) estos recursos. Al respecto, el ingeniero Guerra comenta:
«Sin embargo, a la fecha no existen los Planes Hidrológicos de Cuencas que, entre otros, comprende: el inventario de los recursos hidráulicos; los usos y demandas previsibles; los criterios de prioridad y de compatibilidad de usos y aprovechamientos; la asignación y reserva de recursos para usos y demandas actuales y futuras, así como para la conservación o recuperación del medio natural; etc.»
«Lo expuesto anteriormente permite la siguiente reflexión: ¿Es pertinente asignar derechos de aguas sin contar con los Planes Hidrológicos de Cuencas?..»
Pese a ello, en la década de 1980 se produjo un desorden crítico en los Padrones de Usuarios de Aguas. Pretextando su «autonomía administrativa», el otorgamiento de las autorizaciones a nivel regional se volvió incontrolable:
«En dicho período el 'crecimiento' de las 'licencias' y 'permisos' fue algo insólito, a pesar de que el recurso hídrico no se incrementó. Este hecho se puede demostrar al hacer un análisis en paralelo entre los registros de 1985 versus los de 1990. En muchos valles se observa aumentos significativos en el número de usuarios y en las áreas agrícolas bajo riego. Se puede argumentar que el mayor número de usuarios registrados en 1990 es el resultado de las parcelaciones de las empresas asociativas que ocurrieron a partir de 1985; este razonamiento es aceptable en gran parte. Sin embargo, no existe ninguna razón valedera que permita demostrar cómo fue posible el incremento sustancial de las áreas bajo riego. Sin lugar a dudas, esto se debió a la influencia política ejercida en ese entonces y al escaso o nulo criterio técnico en otorgar el recurso.»
No sólo el aparato estatal incurrió en irresponsabilidad por esta curiosa «diligencia»; también lo hizo por omisión. Así, en el otro extremo, encontramos un caso en el cual una autorización otorgada en 1965 absurdamente se mantiene, pese a no haber agua suficiente en la fuente, contrariando el espíritu y la letra de la LGA, lo que ocurre en el valle de Chincha:
«… pero en el año 1965 otro decreto supremo autoriza el desarrollo de la Irrigación de Ñoco, mediante el aprovechamiento de 6 m3, solamente en la época de avenida, sólo cuando el río esté cargado con más de 30 m3/s. Sin embargo, en la actualidad la Irrigación de Ñoco tiene su dotación de agua así tenga el río 10 m3/s y aun con agua de laguna. De acuerdo a ley, la Irrigación de Ñoco vendría a ser lo que se llama sujeto a permiso, pero el dispositivo que facultó el uso del agua fue antes de la Ley de Aguas 17752. .»
Si en el caso de la regulación del acceso al uso de las aguas el panorama de la aplicación de la ley es preocupante, mucho mayor será el malestar que deja la revisión del cumplimiento de otras funciones del Estado.
Hemos visto ya, en las líneas anteriores, cómo el Estado no cuenta con Planes Hidrológicos de Cuencas, elemento indispensable para cualquier intento de planificación y ordenamiento del uso de un recurso tan escaso como es el agua. El otro elemento, supuestamente imprescindible, lo debían dar los Planes de Cultivo y Riego. Pero ocurre que estos documentos no han tenido mayor utilidad, salvo en períodos limitados:
«Los Planes de Cultivo y Riego se empezaron a formular a partir del año 1970. Hasta la fecha sólo ha habido seguimientos y evaluaciones de los mismos durante los períodos 1974 y 1978 y de 1980 a 1985, siendo la entidad responsable la Dirección de Administración y Operación de Sistemas de Riego de la Dirección General de Aguas y Suelos, a través de las administraciones técnicas de los Distritos y Sub-Distritos de Riego…»
Los mismos campesinos eran conscientes de la poca o nula utilidad de los Planes de Cultivo y Riego. En realidad, su finalidad principal fue la de servir como un requisito formal para tramitar y obtener créditos del desaparecido Banco Agrario. Pero aunque los agricultores y los propios funcionarios del banco supieran que más importante que el plan eran los indicadores del mercado, había que presentarlo, importando poco a la hora de las siembras.
Pensando en la casi nula utilidad de los Planes de Cultivo y Riego, conocedores de estas realidades, como el ingeniero Guerra, piensan por ello que puede ser positivo dejar de lado su obligatoriedad, tal como está propuesto en los anteproyectos de la nueva Ley de Aguas.
Complementando el sombrío panorama que se viene esbozando, debemos referimos también al abandono en que se encuentra la infraestructura de medición del recurso agua, otra de las importantes funciones de la administración estatal. Sobre el particular, un experto concluye: «a pesar de esa importancia a la infraestructura de medición es a la que se le da la mayor desatención en los Distritos de Riego»16. En efecto, estas estructuras permiten conocer los caudales captados, los caudales conducidos y derivados para el riego, las pérdidas de agua en la red de riego y obtener información para incrementar la eficiencia del riego.
Otro aspecto que se suma a este virtual abandono por el Estado de sus más elementales funciones, asignadas en la LGA, se refleja en la priorización que los sucesivos gobiernos han hecho de las grandes obras de irrigación. Alguna vez Marc Dourojeanni llamó la atención por el absurdo que representaba invertir ingentes cantidades de dinero en enormes obras de irrigación, que reportaban proporcionalmente una cantidad reducida de nuevas tierras, frente al desinterés por hacer gastos relativamente reducidos para evitar la pérdida de enormes extensiones de tierra agrícola, debida a fenómenos controlables como la erosión. En el estudio citado en las páginas anteriores se puede apreciar la confirmación de esta tendencia:
«a)… Un análisis demostró que el 85% del total fue gastado en obras y estudios, mientras que la operación y mantenimiento (1%) Y el manejo y conservación (14%) quedaron desatendidos. Una consecuencia desfavorable de este hecho es la baja eficiencia de utilización de las obras de estos proyectos…
b) La rentabilidad de las grandes irrigaciones es a la larga más baja que la esperada. Por un lado, los costos de los proyectos generalmente ascienden hasta duplicarse; por el otro, los beneficios por obtener no pueden llegar a lo proyectado, ya que los estudios han sido hechos tomando como base situaciones óptimas…
c)La mayoría de las grandes irrigaciones, independientemente de sus prioridades técnicas y económicas, han sido el eje de largas campañas políticas en las regiones respectivas, dando lugar a una percepción que magnifica la importancia de estos proyectos en el ámbito regional, hecho que dificulta notablemente la toma de una decisión de naturaleza técnica y económica. »
La revisión aquí esbozada no estaría completa si no atendemos a los recursos humanos con los que se debió llevar adelante estas tareas. La figura del Administrador Técnico del Distrito de Riego resulta muy controvertida, habiendo quienes apuntan el poco apoyo que tuvieron en su trabajo:
«… es el funcionario competente para resolver en primera instancia administrativa las cuestiones y reclamos derivados de la aplicación de la presente ley, lo que significa que dicho administrador se constituye en un 'Juez de Aguas'. Sin embargo, en el año 1989 el gobierno emitió un Decreto Supremo en el cual prácticamente traslada todas las responsabilidades del Administrador Técnico a las Juntas de Usuarios, debilitando aún más la autoridad del Administrador y por tanto dificulta el adecuado control en el uso de las aguas».
Sobre este particular se prefiere el punto de vista de los agricultores, normalmente críticos de la actuación de los administradores técnicos. Frente a la gran cantidad de denuncias de irregularidades hechas por los usuarios, pensamos que basta citar un solo caso, representativo de lo que ocurre en muchas zonas, expresión de un mal que precedió a la formación de nuestra República. En Salas, sierra de Lambayeque, una experiencia de reordenamiento del riego llevada adelante por organizaciones campesinas se tuvo que enfrentar con estas dificultades, donde las inasistencias de una minoría "se arreglaban" con la administración del Sub sector de Riego y así podían "obtener su dotación de agua sin mayores complicaciones".
La asignación de cada vez menores recursos a las dependencias del Ministerio de Agricultura encargadas de la administración de las aguas, el estancamiento salarial (con la consiguiente desmotivación) y, más cercanamente, la paulatina des activación del Ministerio de Agricultura han agudizado, sin duda alguna, esta situación.
Para referimos al papel desempeñado por las organizaciones de usuarios en el marco de la LGA, debemos previamente conocer su situación.
Lo primero que llama la atención es la proliferación de las organizaciones de usuarios. Guerra anota que en la costa peruana, habiendo 36 Distritos de Riego reconocidos, existen 60 Juntas de Usuarios, mientras que en la sierra las llamadas «Comisiones de Regantes» a nivel de canales de distribución se han convertido con el tiempo en Comités de Regantes. Todo ello, además de atentar contra consideraciones de orden técnico, dificulta el adecuado funcionamiento del sistema en su conjunto.
El asunto se complica más si se profundiza en la forma en que funcionan estas organizaciones. Citando una vez más al ingeniero Guerra, veamos el estado de su organización interna:
«De un total de mas 110 JU (Juntas de Usuarios) reconocidas, solo el 20% cuenta con una Gerencia Técnica y personal técnico-administrativo en número aceptable para el cumplimiento de sus funciones. El 80% restante no dispone de Gerente y el personal adscrito a la JU es mínimo y muy incompetente.
El primer grupo es de 'avanzada', dispone de equipos de computación, algunos de maquinaria propia para el mantenimiento de los canales y drenes… Los que conforman el segundo grupo tienen local alquilado en su mayoría y están desimplementadas.
A nivel de CR (Comisiones de Regantes) la situación es más crítica. La mayor parte tienen un mínimo de personal dedicado a la distribución del agua. Por lo general, no tienen local institucional; sus funciones administrativas son mínimas y/o nulas; sólo llevan Libro de Actas y un cuaderno que reemplaza al Libro de Caja…»
A estas dificultades se suma el gravísimo problema de la falta de cumplimiento por los usuarios de sus obligaciones, especialmente el pago de las tarifas de agua, elemento sustancial para el funcionamiento de cualquier sistema, lo que indudablemente repercutió también en las limitadas posibilidades de acción de los administradores técnicos de Distrito de Riego. Esta situación contribuyó a su vez a un mayor desorden, como se ve en las cuatro cuencas de Puno cuando para evitar que los campesinos evadan el pago de agua en los lugares lejanos el sectorista encargaba el reparto y cobro del agua a los propios vigilantes, y con mayor crudeza relata el ingeniero Guerra:
«- Cerca del 60% de los asociados in cumple sus obligaciones, en especial con el pago de las tarifas de agua.
– Los directivos se ubican en el mismo rango de incumplimiento en sus deberes y responsabilidades. Muchos gozan de una oportuna y adecuada dotación de agua y otros privilegios que ellos mismos se arrogan.
– Las infracciones en la distribución del agua, por falta de control, se acrecientan cada día y las sanciones o son de poco monto y/o inaplicables.»
Es lógico que la consecuencia de tamaño desorden sea la ineficiencia en el uso y aprovechamiento de las aguas. A manera de ejemplo, en el conversatorio sobre el recurso hídrico en el valle de Chincha, se mencionó que la eficiencia de aplicación del riego estaba entre el 50 y el 55%, lo que representa un desperdicio increíble.
Por si esto fuera poco, el costo de la tarifa de agua es sumamente bajo, a pesar de lo cual los agricultores se niegan a incrementarlo o, como hemos visto ya, simplemente eluden su pago (e inclusive «roban» el turno de otros agricultores). Siendo el agua tan barata (o gratis, en algunos casos), resulta comprensible que los agricultores no se esfuercen por optimizar su uso ni mejorar su infraestructura de almacenamiento, conducción y distribución:
«Con una vocación paternalista, todos los gobiernos de turno han permitido el uso indiscriminado de las aguas superficiales de los ríos al mantener tarifas irrisorias sobre el volumen unitario usado de este recurso, ya que a nivel de los costos de producción de los cultivos ésta ni siquiera alcanza el 1 % de dichos costos. Por tanto, es necesario que se incrementen razonablemente las tarifas…»
Compartiendo en mayor parte la opinión de las citas indicadas, abundaremos en las consecuencias del deterioro de los recursos naturales agua y suelo que significan el riego en exceso (practicado especialmente por los usuarios de las partes altas), lo que normalmente afecta a los usuarios de las partes bajas de los valles. Adicionalmente, por esas inadecuadas prácticas de riego también los usuarios de las partes bajas de los ríos se ven afectados al recibir menor cantidad de agua que la programada.
Pero no creemos que el mal funcionamiento de las organizaciones de usuarios sea un hecho aislado. Aquí tampoco el Estado puede eludir sus responsabilidades. Sobre el particular, un estudio de la FAO para Argentina, Chile, Colombia, Ecuador, México, Perú y Venezuela concluía que «en los países analizados se comprueba que el grado de participación del usuario a nivel de definición de políticas es reducido o inexistente…». Por ello, el mismo estudio sugiere:
«Quizá fuere conveniente fortalecer la participación del usuario en las estructuras gubernamentales de definición de políticas y administración general del recurso, pues ello redundaría en la incorporación directa de los intereses afectados en los mecanismos públicos de toma de decisiones.»
De otro lado, los reclamos de las organizaciones de agricultores por tener mayor injerencia en el manejo de los recursos hídricos no son nuevos. Así, por ejemplo, pueden verse los acuerdos del Primer Congreso Nacional Preparatorio de Juntas de Usuarios de Riego del Agro Peruano, realizado en Arequipa en 1984, y del Congreso Unitario Nacional Agrario, que tuvo lugar en 1983.
Por eso, somos de la idea de que el Estado mantuvo una muy fuerte presencia en las organizaciones de usuarios, evitando que puedan adquirir mayor experiencia y responsabilidad. Más tarde, el intento de transferirles -a través del DS 37-89-AG- algunas de las funciones de los administradores técnicos, fracasó en parte por no haberse creado previamente las condiciones para dicha transferencia.
El cuidado de la calidad de las aguas es un aspecto de esta problemática que tiene que ver, entre otras cosas, con la forma como el Estado mismo encara los problemas ambientales. Resulta interesante la forma en que un estudioso se refiere al problema de interferencia entre distintos sectores de la administración pública:
«..es común que los aspectos de la legislación de otro Sector que no son de agrado de los funcionarios del Sector supuestamente afectado sean olímpicamente ignorados. Cuando surgen la protestas se disfraza la actitud asumida en un mar de argucias legales, fruto de un enorme relajo interpretativo que permite que asesores legales de dos Sectores en confrontación puedan sostener posiciones diametralmente opuestas en base a los mismos textos legales ».
Para ilustrar esta situación, Dourojeanni se refiere a la intangibilidad de áreas destinadas a la conservación de la flora, fauna y bellezas paisajísticas contenida en la legislación sobre flora y fauna. Aunque en la letra de la ley dicha intangibilidad es absoluta, los responsables del sector argumentan que no puede referirse a los recursos que ellos administran.
Donde se puede apreciar mayor colisión entre la normativa de la LGA y la realidad es precisamente en lo que respecta a la incidencia de las actividades mineras en las aguas. En un breve artículo elaborado por el ingeniero César Zumarán, en aquel entonces director de Ordenamiento Ambiental de la Oficina Nacional de Evaluación de Recursos Naturales (ONERN), se identifica a los ríos Huallaga, Llaucano, Santa, Rímac, Pisco, Locumba, Mantaro y Moche como los de mayor contaminación, superando todos ellos los límites máximos permisibles establecidos por la LGA para diferentes tipos de uso. La causa en todos los casos son los relaves mineros.
El problema de frenar los daños ocasionados por la minería peruana parece de difícil solución, aunque deben destacarse los esfuerzos hechos en los últimos tiempos por la minería para adecuarse a las exigencias del Código del Medio Ambiente. A la clásica argumentación de que es una actividad que genera un importante flujo de divisas (y por tanto clave para nuestra débil economía) se ha sumado en los últimos años la crítica situación que atraviesa la minería. En ese panorama, la forma como se aplicó la LGA no ayudó a encontrar soluciones. Para el Ingeniero Zumarán, no fue acertado encargar al Ministerio de Agricultura velar por el uso y conservación de los recursos hídricos, y tampoco dio los resultados esperados el encargar al Ministerio de Salud lo referente a la preservación de dichos recursos:
«Dichos sectores únicamente defendieron lo suyo. El primero, por no saber resolver democráticamente los conflictos de uso entre los diferentes sectores; y el segundo ha estado muy ajeno a los problemas de la calidad del agua destinada a la agricultura, piscicultura, etcétera.»
Entretanto, y a despecho de la vigencia formal de un Código del Medio Ambiente, los problemas ambientales derivados de la inacción en torno a la efectiva preservación de este valiosísimo y escaso recurso natural siguen agravándose, junto con el crecimiento de las ciudades. Por otro lado, no podemos desligar este problema de otros vinculados a la falta de un manejo adecuado de los recursos naturales, como los problemas de erosión, desertificación, salinización, anegamiento, etcétera, en los que, reiteramos, es poco lo que desde el Estado u otro organismo público o privado se realiza.
Se impone pues la concertación de distintos sectores de la administración y -por qué no- de los afectados e interesados para poder atender de manera integral y efectiva un problema tan acuciante como la pérdida y el deterioro del recurso hídrico.
LA APLICACIÓN DE LA LGA
LOS RETOS PLANTEADOS

En momentos en que se debate el contenido de una nueva Ley de Aguas, resulta impostergable hacer un balance de la vigente LGA, lo que implica considerar sus aciertos y también aquellos puntos críticos, que merecen una revisión.

Hacer un ejercicio como el que se plantea no es sencillo, frente a un asunto tan complejo y variable como es el del tratamiento legal del recurso hídrico y donde, por supuesto, caben distintas posturas. No obstante ello, consideramos que más que un cambio total, la vigente LGA requiere de algunos ajustes. Al decir esto queremos expresar que creemos que la concepción general de la LGA responde a las actuales exigencias, pero que requiere también, ineludible y urgentemente, de modificaciones que permitan corregir los serios problemas de aplicación detectados.

En esa línea, es importante mantener el sentido de realidad, evitando sucumbir ante los cantos de sirena del neoliberalismo que plantea «echar por la borda» todo lo «viejo», para dar paso a la «modernidad». Caer en el espejismo de adoptar tratamientos uItraliberales en la legislación nacional, sin reparar que en el resto del mundo el control, conservación y preservación de los recursos naturales no se deja librado a las leyes del mercado ni a los intereses de los particulares, puede tener penosas consecuencias. Basta recordar aquí los efectos que tuvo la irracional extracción de nuestros recursos hidrobiológicos hace unas décadas.

Por ello, es necesario evaluar fríamente la LGA, despojándonos de velos y filtros ideológicos, lo que nos permitirá reconocer sus bondades:

«A pesar de actuales discrepancias en el sentido de que la mencionada Ley pueda ser obsoleta, se considera que la misma constituye aún en la actualidad una de las legislaciones de avanzada en materia de aguas en América Latina, ya que norma y regula desde la conservación y preservación, sus usos y prioridades, su desarrollo, el control y propiedad, hasta la jurisdicción administrativa relacionada con este recurso.»

Pero lo que está en juego en los actuales momentos, en nuestro país y el resto del mundo, es el aprovechamiento más racional y eficiente de los recursos naturales, en este caso, del agua.

Aquí hay muchas cosas que se pueden hacer, la mayoría de las cuales no requiere de un cambio en las leyes sino simplemente que el Estado se comprometa a cumplir un papel más activo.

Citando una evaluación de la DGA-F AO-IICA (1980-1982), se nos muestra el estado actual de la infraestructura de riego: es indispensable remodelar la mayor parte de bocatomas o construir nuevas; las obras de derivación cuentan con bocatomas o tomas semiestables o simplemente rústicas (91 %); la distribución se hace por canales en tierra (90%); el 25 % de los canales de derivación carece de infraestructuras de control y medición.

De mejorarse dicha infraestructura los resultados pueden ser notables, dados los altos niveles de desperdicio del recurso debido al deterioro de la infraestructura. Pero este es sólo un aspecto a corregir, pues se requiere enfrentar el conjunto de los problemas detectados, que están referidos a malas prácticas, falta de control y de asesoramiento. El mejoramiento de la eficiencia en el uso del agua puede permitir, en la costa, un significativo ahorro y las posibilidades de ampliar la frontera agrícola:

«Teniendo en cuenta que solamente con el incremento de la eficiencia de riego media actual a la máxima actual, se podría asegurar con riego a alrededor de 182.501 Ha físicas más que representan el 24% de la superficie actualmente desarrollada. Sería recomendable prioritariamente fomentar este incremento de la eficiencia de riego.»

Según el estudio citado, ello puede hacerse a través de la elaboración de programas de rehabilitación de la infraestructura de riego y drenaje existente; del mejoramiento de la operación, mantenimiento y extensión en manejo de aguas y suelos; del reemplazo total o parcial, en algunos valles, de cultivos de altos requerimientos unitarios (caña de azúcar, arroz) por otros de menor demanda unitaria. Con la relación superávit-déficit mayor de la unidad, en los once valle se deberían generar proyectos de regulación de las descargas naturales, vía almacenamiento.

Sabemos que puede parecer desfasado hacer estos planteamientos en las actuales circunstancias. La reducción que se observa del aparato estatal es un problema real. Así, por ejemplo, en la nueva Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura (Decreto Ley 25902) la Dirección General de Aguas ha desaparecido; sus funciones, en parte, las cumple el Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), «con participación del Sector Privado».

Complementariamente, dado que todo no es responsabilidad del Estado, como hemos visto, pensamos que se debe reforzar el papel de _as organizaciones de usuarios, tal como recomienda la FAO, pero también como la propia experiencia de los numerosos proyectos de manejo de recursos naturales, aquí y en otras latitudes, aconseja. Pero, insistimos: se trata de fortalecer una presencia, la que no excluye al Estado sino que, por el contrario, la exige.

En ese sentido, no deja de preocupar que algunos regantes del valle de Huaura, expresando un profundo pesimismo y decepción por el comportamiento de sus co-asociados, prefieran la privatización. En su razonamiento, la privatización significaría que una empresa privada manejaría el agua y fijaría obligaciones (y sanciones) a los usuarios que no cumplieran sus obligaciones. Es decir, otra vez un ente ajeno, pero superior a ellos mismos, que haga lo que ellos no pueden lograr. Fortalecer nuestras organizaciones de usuarios es, en esa línea, también fortalecer nuestra débil sociedad civil.

Después de todo lo dicho, sólo cabe añadir que el desorden actual en lo que al manejo del recurso agua se refiere puede concebirse como un adelanto de lo que la ausencia del Estado puede significar. Suponer que el mercado, con la sola fuerza de la ley de la oferta y la demanda, podrá arreglarlo todo, es una señal de infundado optimismo.

¿Podrá la nueva Ley de Aguas resolver los problemas que se han esbozado apenas en estas páginas cuando lo que ella plantea es una mayor ausencia del Estado?

Pienso que no.

Pero si queremos que en el Perú, no sólo en la ley sino en la práctica, el agua tenga el valor que en el resto del mundo se le asigna (y no sólo el de un bien económico), debemos pronunciarnos ahora.

Mañana puede ser muy tarde.

Gracias por su atención.

Harvey Condori Luque

Ingeniero Agrícola

El autor es especialista en Manejo de Recursos Naturales, experto en Administración de Cuencas Hidrográficas y Conservación de Suelos, con amplia experiencia de campo en zonas altoandinas.

PD. El presente documento es una adaptación conjunta del articulo del Sr.Laureano Castillo, el suscrito ha aportado experiencias reales y personales, así como el criterio de una vida dedicada al desarrollo de las comunidades campesinas para complementar el contexto de lo aquí mostrado.