Nuevo -derecho- a la interrupción voluntaria del embarazo (España) (página 7)

Así, el Consejo de Estado exige, por un lado, y en cuanto a la forma, que exista la constancia de que la información se personalizó atendiendo al caso concreto, y se ha recibido por la gestante; y en cuanto al fondo, también reclama que la información no sea meramente descriptiva, sino que se decante, sin referirse a cuestiones morales o religiosas, a la protección de la vida humana del nasciturus: "Respecto de la información que ilustra a la mujer para que opte libremente por continuar o interrumpir su embarazo, para ser eficaz, la información no puede ser estandarizada sino personalizada; no debe darse sólo por escrito, sino también verbalmente y, para servir de garantía al bien jurídico del feto, aun sin introducir consideraciones éticas ni religiosas, ha de orientarse a la protección de la maternidad y no al fomento de la interrupción voluntaria del embarazo, ofreciendo ayuda a la madre gestante". Pues bien, ninguna de esas recomendaciones del Consejo de Estado ha sido atendida por el Parlamento, como se puede comprobar de la lectura de la ley impugnada:

1) la información que se ofrece a la mujer embarazada es genérica y estandarizada, sin que se prevea ningún tipo de personalización o adaptación al caso concreto (art. 17.2);

2) la información se entrega en sobre cerrado, por lo que no hay constancia de que realmente sirva para ilustrar de la decisión de la gestante (art. 17.2), y además no se exige que se realice verbalmente, dado que esta posibilidad resulta opcional y ni siquiera se plantea en el momento de entrega de la información, sino que consta en ésta y debe ser solicitada por la mujer a posteriori (art. 17.5);

3) la información no se orienta a la protección de la maternidad y de la continuidad del embarazo, sino que se limita a una mera descripción genérica de las ayudas estatales que se ofrecen a las madres y a una indicación de centros sanitarios sobre anticoncepción y asesoramiento (art. 17.2).

Es decir, resulta absolutamente evidente que, a pesar de las recomendaciones en contrario, el legislador no ha querido regular una garantía administrativa que pueda resultar mínimamente eficaz para la protección de la vida humana del nasciturus, mediante el conocimiento de una información que pueda llevar a las mujeres "que han manifestado su intención de someterse a una interrupción voluntaria del embarazo" (art. 17.1) o que incluso ya han optado por ella (art. 14.2) a replantearse su decisión.

Citamos de nuevo las palabras del Dictamen del Consejo de Estado, que el propio Gobierno ha utilizado habitualmente para respaldar su opción legislativa en materia de interrupción voluntaria del embarazo: "Una información puede y debe ser ajena a todo planteamiento religioso o ideológico por exigencias lógicas del artículo 16 de la Constitución, pero, si lo fuera desde el administrativo, traicionaría los valores de un Estado que, por ser social (Constitución, artículo 1.1), ha de ser prestacional al servicio de la vida como requiere el propio artículo 17.2.a) y b) del mismo anteproyecto. Y, si ha de ser comprensible y accesible a todas las personas -incluso con incapacidad-, pero, en muchos más casos, iletradas y con dificultades lingüísticas en una de las lenguas españolas, no puede darse por escrito y en sobre cerrado. Un asesoramiento personalizado y debidamente organizado con personal profesional debidamente cualificado no viola la dignidad de la mujer que lo requiere y recibe y su intimidad queda a salvo, puesto que, una vez asesorada, sólo a ella corresponde adoptar la decisión sobre la continuidad o interrupción de su embarazo. Por ello, no es menos evidente que la información ha de proporcionarse, en la forma y en el fondo, de tal manera que salvaguarde la libertad de la mujer y no implique coacción alguna. No se trata de un consejo sino de una información".

Pues bien, en la normativa que se recurre, ni la información que se ofrece a la gestante está al servicio de la vida, ni se toman en consideración las circunstancias personales de las gestantes, ni se prevé un sistema de asesoramiento real y efectivo que permitan asegurar que se ha intentado la protección de todos los bienes en conflicto. Como de nuevo se afirma en el Dictamen del Consejo de Estado, esa regulación resulta completamente discrepante con la de los países de nuestro entorno que han aceptado la posibilidad de interrumpir el embarazo dentro de un plazo máximo por decisión de la mujer gestante. Procede reproducir en este momento, como hace el citado Dictamen, el artículo 219 del Código Penal alemán, en su versión de 1995, según el cual "el asesoramiento está al servicio de la protección de la vida intrauterina. Debe orientarse a animar a la mujer a continuar con el embarazo, abrirle nuevas perspectivas de una vida con su hijo, debe ayudarla a tomar una decisión responsable y consciente (…) mediante el consejo y la ayuda, el asesoramiento ha de contribuir a que la mujer supere la situación de conflicto asociado al embarazo y remedie la situación de necesidad". Y también la regulación francesa e italiana exigen una información personalizada y positiva para la gestante (Code de la Santé Publique, art L 2212-3 y 4 y Ley 194 de 22 de mayo de 1978).

La comparación de la normativa alemana (que habla de que la información prestada esté al servicio de la protección de la vida intrauterina, que se anime a la mujer a continuar con su embarazo, que se intente que la gestante supere el conflicto o la situación que le lleva a plantearse el aborto) con la ley española, que ignora absolutamente todas estas cuestiones, limitándose a ofrecer una información genérica, fría, formularia sobre las ayudas a la maternidad, y que ni siquiera garantiza que dicha información será efectivamente leída, y por tanto conocida, por la gestante, resulta absolutamente reveladora de la inexistencia real en España de una garantía efectiva de la protección de la vida humana para este supuesto de interrupción voluntaria del embarazo.

En consecuencia, incluso aunque se considerara que el aborto realizado por la mera voluntad de la madre es conforme a las exigencias del art. 15 CE tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, lo que se niega por los recurrentes, la regulación concreta que los arts. 14 y 17, apartados 2 y 5, realizan de dicho supuesto resultaría contraria al citado art. 15 CE, al no garantizarse suficientemente la protección de la vida humana en formación, por lo que deberían ser declarados inconstitucionales.

5. Vulneración del art. 9.3 CE en cuanto que la regulación del art. 14 de la LO 2/2010 genera una grave inseguridad jurídica.

I. El art. 9.3 CE proclama que el Estado garantiza la seguridad jurídica, que si debe ser exigible en la configuración de todo el ordenamiento jurídico, aun debe serlo más en el ámbito del Derecho Penal y sancionatorio, que exige que los tipos penales estén perfectamente definidos, de forma que no se susciten dudas acerca de si una conducta determinada puede o no incardinarse en la descrita en las normas penales.

Pues bien, el art. 145 CP, en la redacción dada por la LO 2/2010, establece que resulta punible el aborto producido "fuera de los casos permitidos por la ley", estableciéndose una sanción penal tanto para el personal médico y sanitario como para la propia mujer embarazada. Y uno de esos casos es el contemplado en el art. 14 de la LO 2/2010, que es el que tiene lugar a petición de la mujer embarazada, siempre que tenga lugar "dentro de las primeras catorce semanas de gestación". Por consiguiente, el requisito temporal es un elemento determinante de la infracción penal: si el aborto se practica fuera de plazo, estará fuera de los casos permitidos por la ley, y será punible. Por ello la claridad y precisión de los términos utilizados en el precepto –que, como es claro, es un ejemplo evidente de norma a la que se remite la norma penal en blanco contenida en el art. 145 CP, que habla de los casos permitidos por una ley extrapenal– se convierten en una garantía básica de la seguridad jurídica, porque de ellos depende la posible existencia de una responsabilidad penal. Justamente lo que no concurre en la regulación que se impugna, y por la que se pide su declaración de inconstitucionalidad.

II. Según el art. 14 de la LO 2/2010, para que el aborto sea no punible tiene que estar dentro de las primera catorce semanas de gestación. Luego si se practica cuando ya se ha iniciado la semana quince, implicaría la comisión de una conducta delictiva. El dies ad quem es fácil, pues de determinar; cuestión distinta es el dies a quo, esto es, el momento concreto en que se debe iniciar el cómputo, que no es otro que el del inicio de la "gestación" o del "proceso de gestación".

El problema está en que se desconoce qué debe entenderse por tal proceso, al menos desde un punto de vista legal, dado que no hay ninguna definición en la Ley que lo defina legalmente. Si se considera que la gestación es el período que transcurre entre la implantación en el útero del óvulo fecundado y el momento del parto, habría que determinar cuándo tiene lugar esa implantación en cada caso concreto. Y no de forma aproximada, sino de manera exacta: porque, según parece por los datos biológicos actualmente conocidos, hay una situación de indefinición de varios días derivada del tiempo que puede durar la fecundación (unión de espermatozoide y del óvulo y formación del cigoto) y la anidación o implantación, que daría lugar a lo que propiamente se denomina gestación.

Por consiguiente, en prácticamente ningún caso de los que podemos considerar límite en cuanto al tiempo, quien vaya a practicar un aborto conocerá si está en la semana 14 ó 15 de gestación, por lo que los riesgos de error son muy grandes. Y esta indefinición legal no sólo debe contemplarse desde la perspectiva de la mujer embarazada o desde el médico actuante, sino también desde la protección del nasciturus, al que la ley 2/2010 pretende proteger de su madre desde la semana decimoquinta.

Por lo tanto, dada la indefinición legal acerca de lo que deba entenderse por "gestación", y de cuándo debe empezar a contarse dicho plazo, y las gravísimas repercusiones que ese hecho tiene para la seguridad jurídica tanto de la mujer abortante como del nasciturus que pudiera ser abortado, debe entenderse que no se cumplen con las garantías mínimas exigidas constitucionalmente y debería declararse inconstitucional el art. 14 de la LO 2/2010 por este motivo.

MOTIVO SEGUNDO: Inconstitucionalidad del art. 15 a) de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, por vulneración del art. 15 CE, en relación con el art. 10.1 y 2 CE y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre dicho precepto.

1. El contenido del art. 15 a) de la L.O. 2/2010.

I. El art. 15 de la L.O. 2/2010 regula los casos que constituían el "sistema de indicaciones" en la legislación anterior. Sin embargo, existen algunas diferencias importantes entre una regulación y otra:

1) desaparece el denominado aborto "ético", dado que se encontraría integrado en el caso del art. 14 (interrupción del embarazo a petición de la mujer en las primeras catorce semanas), ya que en la anterior normativa la despenalización de aquél estaba condicionada a que se produjera durante las doce primeras semanas de gestación;

2) se limita el aborto "eugenésico" a las primeras veintidós semanas de gestación, por considerarse que pasadas éstas, el feto ya es "viable" (en el sentido de que puede mantenerse con vida autónoma fuera del claustro materno), aunque se admite un caso en que se puede practicar el aborto sin límite de tiempo (cuando el feto tenga anomalías graves incompatibles con la vida o una enfermedad extremadamente grave e incurable);

3) se limita también el aborto "terapéutico" a las primeras veintidós semanas de gestación, manteniéndose la necesidad de que exista "grave riesgo" para la vida o salud de la embarazada y así conste en un dictamen médico.

II. Centrándonos en este motivo segundo únicamente en la inconstitucionalidad del apartado a) del art. 15 de la L.O. 2/2010, hay que señalar que esa regulación no es exactamente la misma que la que se contenía en la circunstancia 1ª del art. 417 bis del Código Penal de 1973. El caso contemplado en dicho Código, referido al denominado "aborto terapéutico", sobre el que se pronunció el Tribunal Constitucional, tenía las siguientes características:

a) No estaba sujeto a límite de tiempo;

b) Se justificaba "para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada";

c) Exigía que la circunstancia anterior se hiciera constar "en un dictamen médico emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto". En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podía prescindirse del dictamen.

De las tres características indicadas, el nuevo art. 15 a) de la L.O. 2/2010 mantiene de forma idéntica la tercera (necesidad de dictamen emitido por médico especialista), cambia absolutamente la primera (al limitar el aborto a las 22 primeras semanas), y modifica sustancialmente la segunda en uno de sus aspectos, dado que, junto al "grave riesgo (peligro) para la vida de la embarazada", el segundo presupuesto de hecho objetivo que justifica la despenalización de la interrupción del embarazo por este motivo ya no va a ser el "grave riesgo para la salud física o psíquica" de la gestante, sino para su "salud", sin más especificación. Este cambio ya adelantamos que tiene una gran relevancia, puesto que supone una extensión absolutamente injustificada del aborto terapéutico que puede llevar en muchos casos a desvalorizar de forma inadmisible la vida humana del nasciturus frente a un valor de mucha menor entidad, como es el "bienestar social", vulnerando la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sobre la aplicación del art. 15 CE a la vida humana en formación.

2. La doctrina del Tribunal Constitucional acerca del denominado "aborto terapéutico".

I. Como se indicó en el motivo anterior, el presente recurso parte de la aceptación de la doctrina sentada por la STC 53/1985, a pesar de que no se compartan muchos de sus razonamientos. Por ello pudiera pensarse que este supuesto "terapéutico" ya ha sido declarado constitucional por el Tribunal Constitucional, por lo que no procedería instar ahora una nueva declaración sobre su disconformidad con la Constitución. Sin embargo, incluso partiendo de lo afirmado por el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, la actual regulación contiene unas modificaciones que, al ponerse en relación con el art. 15 CE y la doctrina constitucional que lo interpreta, no pueden sino calificarse como de inconstitucionales.

II. La STC 53/1985, después de haber sentado la regla general de que es constitucional dar prioridad en determinados casos a los derechos de la mujer embarazada por encima de la vida del nasciturus, pasa a analizar si los concretos supuestos regulados en el art. 417 bis del Código Penal responden a una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes.

Y en lo que se refiere al primero de ellos, que recogía el denominado aborto terapéutico, señala lo siguiente: "El número 1 contiene en realidad dos indicaciones que es necesario distinguir: el grave peligro para la vida de la embarazada y el grave peligro para su salud. En cuanto a la primera, se plantea el conflicto entre el derecho a la vida de la madre y la protección de la vida del nasciturus. En este supuesto es de observar que si la vida del nasciturus se protegiera incondicionalmente, se protegería más a la vida del no nacido que a la vida del nacido, y se penalizaría a la mujer por defender su derecho a la vida, lo que descartan también los recurrentes, aunque lo fundamenten de otra manera; por consiguiente, resulta constitucional la prevalencia de la vida de la madre. En cuanto a la segunda, es preciso señalar que el supuesto de «grave peligro» para la salud de la embarazada afecta seriamente a su derecho a la vida y a la integridad física. Por ello, la prevalencia de la salud de la madre tampoco resulta inconstitucional, máxime teniendo en cuenta que la exigencia del sacrificio importante y duradero de su salud bajo la conminación de una sanción penal puede estimarse inadecuada, de acuerdo con las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico 9".

Por lo tanto, el Tribunal Constitucional admite el aborto terapéutico en tanto en cuanto puedan resultar afectados de forma importante el derecho a la vida o integridad física de la mujer embarazada, al relacionarse el embarazo con cuestiones relativas a su salud física o psíquica. Pero cualquier otra cuestión relativa a la situación de la gestante que salga de ese marco, debería entenderse fuera de la doctrina constitucional, y no podría considerarse amparada por este supuesto.

3. La extensión del supuesto terapéutico a ámbitos de la salud distintos de la física o psíquica supone una violación del art. 15 CE.

I. En la STC 53/1985, se consideró que la redacción del art. 417 bis del Código Penal de 1973 no atentaba contra la seguridad jurídica, a pesar de la posible imprecisión de algunos de los términos empleados en el precepto, porque "son susceptibles de definiciones acordes con el sentido idiomático general que eliminan el temor de una absoluta indeterminación en cuanto a su interpretación". En concreto, se afirmaba que "en relación con el supuesto de grave peligro para la salud, el término «grave» expresa con claridad la idea de que ha de tratarse de un peligro de disminución importante de la salud y con permanencia en el tiempo, todo ello según los conocimientos de la ciencia médica en cada momento. Por otra parte, el término salud se refiere a la salud física o psíquica, como se deduce con toda evidencia de los debates parlamentarios". En la primera versión del precepto, que fue el que juzgó el Tribunal Constitucional, no se mencionaba más que la palabra "salud"; de ahí que se aclarara en la sentencia, como después recogió el legislador, que se trataba de la "salud física o psíquica" de la embarazada.

Pues bien, en la redacción actual, se sigue utilizando la palabra "grave" para definir la intensidad del riesgo para la vida o salud de la embarazada, pero han desaparecido las palabras "física o psíquica" que caracterizaban a la "salud", con lo que parece volverse a la redacción originaria del art. 417 bis del Código Penal de 1973. Por lo tanto, podría entenderse aplicable lo resuelto entonces en relación con esta cuestión, y entender que la salud a que se está haciendo referencia es la física o la psíquica, las cuales son las que tienen que verse en grave riesgo como consecuencia del embarazo.

II. Sin embargo, la situación no es tan sencilla, porque en la L.O. 2/2010 se ha incluido un precepto, el art. 2, en que se recogen definiciones de algunos términos empleados en la Ley, entre ellos el de salud, que se describe de la siguiente manera: "a) Salud: el estado completo de bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades". Por consiguiente, cuando el art. 15.a) establece que cabe interrumpir un embarazo dentro de las veintidós primeras semanas de gestación cuando exista grave riesgo para la salud de la embarazada, cabe la posibilidad de que la salud que se alegue sea la "social", porque así lo permite el art. 2.a) de la Ley. De esta forma, cabría practicar un aborto si la madre considera que seguir adelante con su embarazo le produce un grave riesgo para su completo bienestar social.

Para empezar, habría que ver cómo puede existir un riesgo que pueda calificarse como grave en relación con el bienestar social de una persona, máxime cuando tal bienestar ha de ser completo. Indudablemente, existen muchos problemas sociales (trabajo, vivienda, violencia, marginación, discriminación, etc.), pero aun cuando puedan resultar de cierta entidad, no parece que puedan ser preferentes a la vida humana del nasciturus, que representa un valor esencial de nuestro ordenamiento que debe ser protegido.

Además, el concepto de "estado completo de bienestar social" es absolutamente indefinido –y probablemente indefinible–, y por ello genera graves problemas de inseguridad jurídica que pueden terminar convirtiendo este supuesto de aborto en un "coladero" aún mayor que el que siempre ha significado este motivo (no puede olvidarse que el 96% de los abortos realizados en España son por la causa del "grave riesgo para la salud" de la mujer embarazada).

En tercer lugar, el hecho de permitir que la "salud social" se constituya en un motivo que puede justificar la realización de un aborto impide de hecho el control del supuesto de hecho habilitante, algo exigido por el Tribunal Constitucional en su STC 53/1985. Porque para que se autorice una interrupción del embarazo por esta indicación terapéutica, es necesario que un médico especialista haga constar la existencia del grave riesgo para la salud. Ahora bien, si lo que se alega por la gestante es que tener a su hijo le impide gravemente alcanzar su completo bienestar social (porque le dificulta la relación con su pareja, o el acceso a un puesto de trabajo, etc.): ¿cómo se puede acreditar tal concurrencia médicamente?¿qué especialista está en condiciones de hacer constar que esa circunstancia afecta gravemente a la salud social de la madre? El parámetro de control exigido constitucionalmente no puede actuar en este caso, y por consiguiente, no cabe considerar este supuesto como conforme a la interpretación constitucional.

En este sentido, conviene recordar que precisamente la STC 53/1985 declaró inconstitucional el supuesto terapéutico de aborto regulado en la primera versión del art. 417 bis del Código Penal porque no preveía control médico alguno de las circunstancias alegadas: "La protección del nasciturus exige, en primer lugar, que, de forma análoga a lo previsto en el caso del aborto eugenésico, la comprobación de la existencia del supuesto de hecho se realice con carácter general por un Médico de la especialidad correspondientes, que dictamen sobre las circunstancias que concurren en dicho supuesto. Por otra parte, en el caso del aborto terapéutico y eugenésico la comprobación del supuesto de hecho, por su naturaleza, ha de producirse necesariamente con anterioridad a la realización del aborto y, dado que de llevarse éste a cabo se ocasionaría un resultado irreversible, el Estado no puede desinteresarse de dicha comprobación".

Y ese defecto es precisamente el que también concurre en la nueva regulación: aunque está formalmente prevista la intervención de un médico especialista, por la propia naturaleza de la circunstancia legalmente establecida (la salud social) no cabe una comprobación real, objetiva y efectiva de su concurrencia en el caso concreto.

III. En definitiva, que la referencia que el art. 15.a) realiza a que cabe interrumpir un aborto cuando existe un grave riesgo para la salud de la embarazada, en cuanto que permite que se haga referencia a la salud social de la misma como elemento determinante de la realización del aborto, es contrario al art. 15 CE tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en su STC 53/1985, al no establecer una ponderación adecuada entre los valores y bienes en conflicto, y no permitir un control efectivo de la causa del aborto que permita garantizar que el sacrificio del nasciturus no va más allá de lo expresamente autorizado, puesto que, como señaló el propio Tribunal Constitucional, "el Estado tiene la obligación de garantizar la vida, incluida la del nasciturus (art. 15 de la Constitución), mediante un sistema legal que suponga una protección efectiva de la misma, lo que exige, en la medida de lo posible, que se establezcan las garantías necesarias para que la eficacia de dicho sistema no disminuya más allá de lo que exige la finalidad del nuevo precepto".

MOTIVO TERCERO: Inconstitucionalidad del art. 15 b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, por vulneración de los artículos 9.3, 10, 14, 15, 43 y 49 de la Constitución Española, en relación con el art. 10.1 y 2 CE y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre dicho precepto.

1. El contenido del art. 15 b) y c) de la L.O. 2/2010.

I. Como ya hacía el art. 417 bis del Código Penal de 1973, la Ley Orgánica 2/2010 contempla también el denominado aborto "eugenésico", que despenaliza aquellas interrupciones del embarazo que se refieren a fetos que se prevé que tengan, o que se haya detectado ya en ellos, anomalías o enfermedades extremadamente graves o incurables. Así, cuando se trata de un riesgo de que existan anomalías graves, se condiciona el aborto a que la intervención se realice en el plazo de las veintidós primeras semanas de gestación; y cuando se detectan anomalías incompatibles con la vida o enfermedades muy graves e incurables, puede practicarse el aborto sin sujeción a plazo. En ambos casos se requiere dictamen médico que diagnostique la enfermedad: en el primer supuesto de dos médicos, mientras que en el segundo basta con uno solo o con el de un Comité clínico, según el caso de que se trate.

II. En concreto, el texto legal de las letras b) y c) del art. 15 es el siguiente: "Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija. c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico".

El supuesto no es exactamente igual al que se regulaba en el derogado artículo 417 bis 1.3ª del Código Penal de 1973. En este texto legal:

1) se hablaba de "graves taras físicas o psíquicas", no de anomalías graves;

2) sólo cabía practicar abortos ante el pronóstico de la existencia de graves anomalías, pero no en momentos avanzados del embarazo en los que ya se hubieran detectado tales anomalías o una enfermedad extremadamente grave e incurable.

3) no cabía despenalización en ningún caso si se habían superado las 22 semanas de gestación;

4) siempre se requería el dictamen de al menos dos especialistas.

Estas diferencias de regulación son muy importantes porque, al margen de lo que seguidamente se desarrollará acerca del cambio en el ordenamiento constitucional en materia de discapacidad, se pondrá de manifiesto cómo aquéllas implican una reducción de garantías para el feto y, por consiguiente, rebasan los límites de constitucionalidad definidos para este supuesto concreto por la STC 53/1985.

III. En la Exposición de Motivos, se contiene la justificación de una de las dos nuevas modalidades de aborto "eugenésico" incorporadas en el texto. En concreto, el caso de que se detecte la existencia de anomalías fetales incompatibles con la vida; para el legislador, en esa hipótesis "decae la premisa que hace de la vida prenatal un bien jurídico protegido en tanto que proyección del artículo 15 de la Constitución (STC 212/1996)". Ese argumento resulta muy poco convincente, dado que no se especifica qué debe entenderse por "incompatibilidad con la vida", y lo único cierto es que, en tal supuesto, existe vida humana, aunque sea con anomalías físicas, por lo que sostener sin más que esa vida humana concreta ya no merece ser protegida como bien jurídico resulta inadmisible desde un punto de vista constitucional. Porque, si se es coherente, y ese feto llegara a nacer, ¿tampoco debe considerársele persona?¿qué sería esa vida humana ya nacida hasta que se produjera su muerte?

A lo anterior se une el hecho de que el legislador haya obviado absolutamente la razón que justifica la introducción de la segunda y novedosa modalidad de aborto eugenésico (la del feto que nacerá vivo, pero con una enfermedad muy grave e incurable ya detectada). Ahí tenemos indudablemente una vida humana que va a nacer (es viable) y sobrevivir tras el nacimiento, aun cuando adolecerá de una muy grave enfermedad. ¿Por qué en este caso esa vida no merece ser protegida?¿Puede sostenerse, con el art. 15 CE en la mano, que esa vida no debe ser amparada por el Estado por el hecho de adolecer de una enfermedad extremadamente grave? Como luego se indicará, admitir la constitucionalidad de este supuesto sentaría un gravísimo precedente que no sólo vulneraría frontalmente el art. 14 CE, sino que heriría de muerte, nunca mejor dicho, el contenido esencial del art. 15 CE.

Hay que decirlo como realmente es: esos casos de aborto eugenésico (que parece que incluiría cegueras o sorderas de nacimiento, falta de miembros superiores o inferiores, síndrome de Down, entre otras graves enfermedades o discapacidades), no pueden dejar de recordarnos teorías eugenésicas –de infausto recuerdo cuando fueron objeto de aplicación en la historia defendieron las tesis de "vidas que no merecen la vida" ("lebensunwertes leben") o "vidas que son una carga" ("ballastexistenzen"). Sin embargo, esas discriminaciones en el derecho a nacer no pueden admitirse en un Estado en el que todo ser humano –por grande que sea su discapacidad o grave su enfermedad tiene derecho, no sólo a no ser discriminado frente al resto de los ciudadanos, sino también a que las Autoridades públicas le ofrezcan todos los apoyos necesarios para afrontar su situación de discapacidad o enfermedad.

2. La doctrina de la STC 53/1985 y los Convenios internacionales en relación con el aborto denominado "eugenésico".

I. La Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de Abril, aunque admitió la constitucionalidad del denominado supuesto eugenésico de aborto, incluye una serie de consideraciones que aportan al mismo tiempo el argumento para suprimirlo en un momento posterior. En concreto, afirma lo siguiente en relación con dicho supuesto:

"El número 3 del artículo en cuestión contiene la indicación relativa a la probable existencia de graves taras físicas o psíquicas en el feto. El fundamento de este supuesto, que incluye verdaderos casos límite se encuentra en la consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia. La afirmación anterior tiene en cuenta la situación excepcional en que se encuentran los padres, y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto asistencial la situación, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de angustiar a los padres a cerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva.

Sobre esta base y las consideraciones que antes hemos efectuado en relación a la exigibilidad de la conducta, entendemos que este supuesto no es inconstitucional.

En relación con él y desde la perspectiva constitucional, hemos de poner de manifiesto la conexión que existe entre el desarrollo del artículo 49 de la Constitución -incluido en el capítulo III, «De los principios rectores de la política social y económica», del título I, «De los derechos y deberes fundamentales»- y la protección de la vida del nasciturus comprendida en el artículo 15 de la Constitución. En efecto, en la medida en que se avance en la ejecución de la política preventiva y en la generalización e intensidad de las prestaciones asistenciales que son inherentes al Estado Social (en la línea iniciada por la Ley de 7 de abril de 1982, relativa a los minusválidos, que incluye a los disminuidos profundos, y disposiciones complementarias) se contribuirá de modo decisivo a evitar la situación que está en la base de la despenalización".

De la lectura de esos párrafos se deduce que el Tribunal Constitucional admite la constitucionalidad de los casos de aborto eugenésico no porque exista un valor jurídico que pueda oponerse al de la vida humana del feto, sino por el principio de no exigibilidad de una conducta distinta: es decir, lo que justifica en última instancia la no penalización del aborto en ese caso es la situación de angustia que puede provocar en los padres –y especialmente en la madre– el conocimiento de que su hijo va a tener graves anomalías o enfermedades, y no tanto por el hecho en sí de la enfermedad, sino por las dificultades añadidas que puede conllevar su atención y cuidado a lo largo de toda su vida.

Ahora bien hay que recordar que, en su pronunciamiento, el Tribunal Constitucional, por un lado, se está refiriendo a abortos relativos a fetos de menos de 22 semanas, no a los de más tiempo, que pueden ya nacer a través de un parto prematuro. Y, por otro lado, dado que la justificación de la constitucionalidad del supuesto se fundamenta en la no exigibilidad de una conducta distinta, la situación puede llegar a cambiar al cabo del tiempo si, por el avance de los mecanismos de protección social, ya sí puede exigírsele otra conducta a la mujer embarazada.

Esto último es muy importante destacarlo, puesto que si el aborto eugenésico se declaró constitucional fue porque, en aquel momento, no se consideraba exigible imponer a todas las mujeres embarazadas de hijos con anomalías el que los dieran a luz en todo caso y contra su voluntad, dado que el Estado no les podía asegurar que esos hijos fueran adecuadamente atendidos habida cuenta de su enfermedad. Pero si esa situación llega a cambiar, y el Estado sí puede garantizar la tutela y asistencia de las personas enfermas y discapacitadas, la vida humana del feto debería protegerse incluso contra la voluntad de la madre y debería impedirse que se pusiera fin a la vida del nasciturus.

En este sentido, la STC 53/1985 resalta la conexión existente entre los artículos 15 y 49 de la Constitución española en relación con los derechos de las personas con discapacidad, y el especial amparo que deben recibir de los poderes públicos para el disfrute de los derechos que la Constitución otorga a todos los ciudadanos. Y por eso parece que establece una especie de "condición resolutoria" de la constitucionalidad del aborto eugenésico, consistente en la extensión de los mecanismos de protección y asistencia a los discapacitados y personas con enfermedades graves, de modo que, cuando se cumpla dicha condición, debería producirse la supresión de ese supuesto concreto de aborto.

II. Pues bien, han pasado 25 años desde esa STC 53/1985, y efectivamente han aumentado de forma notabilísima la consideración y las prestaciones que el Estado ofrece a las personas que tienen alguna discapacidad. Así, hoy existe, entre otras muchas, una Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia (Ley 39/2006, de 14 de diciembre), que prevé ayudas de todo tipo para las personas con discapacidad, que se unen a múltiples medidas que garantizan la no discriminación de estas personas en el acceso al empleo, a la función pública, a la educación, a la vivienda, al transporte público y privado, a la movilidad sin barreras arquitectónicas y a los servicios de la sociedad de la información. En esta línea, el artículo 4 de la Ley de Dependencia reconoce expresamente a las personas dependientes el derecho a disfrutar, entre otros, de los derechos humanos y libertades fundamentales, con pleno respeto a su dignidad e intimidad e impone a los poderes públicos la obligación de garantizar ese disfrute.

Incluso, dentro del ordenamiento jurídico español en su conjunto, se ha producido un cambio de paradigma en la forma de contemplar la discapacidad, a la que hoy también se denomina diversidad funcional, que se inició con la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y que se consolidó con la ratificación por España de la Convención de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad, a la que en seguida se hará mención. Así, se ha pasado de una consideración de la discapacidad como un problema de unas personas que debían ser protegidas por las instituciones, a un enfoque en el que prima la igualdad de derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, dignidad que implica que toda persona es merecedora de un respeto que no guarda relación con sus condiciones o características propias. Estamos, pues, ante una concepción de los derechos humanos que pretende construir sociedades auténticamente integradoras, que valoren la diferencia y respeten la dignidad e igualdad de todos los seres humanos aunque sean diversas sus capacidades.

Por consiguiente, a la vista del nuevo paradigma imperante en la sociedad española, hoy se puede considerar cumplida esa "condición resolutoria" establecida en la STC 53/1985, y no parece que resulte conforme con ella mantener un supuesto de despenalización del aborto que claramente distingue entre vidas más o menos valiosas, y del que, además, se ha hecho, una aplicación eugenésica en el peor sentido de la palabra, como se puede constatar con los datos disponibles (por ejemplo, ya no nace el 90% de los niños con Síndrome de Down que nacía hace unos años).

III. Pero además de que, en la actualidad, se pueda considerar cumplida la condición que, según el Tribunal Constitucional, hace que desaparezca la constitucionalidad del aborto eugenésico, existe una segunda circunstancia que permite defender la vulneración de la Constitución de la nueva regulación legal que ahora se impugna: la firma de Convenios internacionales en materia de derechos fundamentales de las personas con discapacidad, que deben ser la clave de la interpretación de las normas relativas a esa materia (art. 10.2 CE), y que exigen la especial protección de esas vidas humanas.

Así, en los últimos años se ha aprobado la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad del año 2006 (cuyo artículo 10 "Derecho a la vida" establece que "los Estados Partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás") y el Protocolo Facultativo correspondiente, que fueron firmados en nombre de España en Nueva York el 30 de marzo de 2007 por la Vicepresidenta Primera del Gobierno, Dª María Teresa Fernández de la Vega, entrando en vigor el 3 de mayo de 2008, y que se oponen –con el rango de ley interna que el artículo 96 de la Constitución otorga a los Tratados internacionales– al mantenimiento de una discriminación a las personas con discapacidad en lo que se refiere a su derecho a nacer.

Es decir, que la nueva regulación contenida en las letras b) y c) del art. 15 de la L.O. 2/2010 no sólo no se sitúa en la línea de no discriminar a los discapacitados por razón de su condición, sino que va absolutamente en sentido contrario y autoriza la práctica de abortos más allá del plazo anteriormente establecido y respecto de seres humanos que son ya viables, pero que tienen el grave delito de padecer una grave enfermedad o de tener una anomalía grave. Es decir, que, en cuanto el precepto recurrido supone una vulneración de los Convenios internacionales que reconocen a los seres humanos con discapacidad su derecho a la vida, concretado en su aspecto más primario y esencial, que es el derecho a nacer, cabe afirmar que implica una violación del art. 15 CE.

3. El contenido del art. 15 b) y c) de la L.O. 2/2010 vulnera el art. 15 de la CE tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, así como los arts. 9.3, 10, 14, 15, 43 y 49 de la Constitución Española, en relación con el art. 10.1 y 2 CE y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre dicho precepto.

I. Lo primero que llama la atención en la regulación de estas tres indicaciones eugenésicas del aborto es su imprecisión terminológica, generando tal inseguridad jurídica que puede estimarse violado el artículo 9.3 de la Constitución, teniendo en cuenta, especialmente, el enorme cuidado con que deben abordarse estas cuestiones en las que está en juego la vida del nasciturus, enfrentada al criterio de no exigibilidad de otra conducta. Desde luego no se cumple el proclamado objetivo de la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2010 de que "la libertad solo encuentra refugio en el suelo firme de la claridad y la precisión de la Ley".

En efecto, la articulación de los tres supuestos o indicaciones eugenésicas son imprecisos por la indefinición de los términos que se utilizan para determinar las condiciones fácticas de aplicabilidad de cada uno de los supuestos. Así, tanto en el previsto en el apartado b), "riesgo de graves anomalías en el feto", como el primer caso previsto en el apartado c), "anomalías fetales incompatibles con la vida", se utiliza el mismo término de anomalía, con lo que parece que estas últimas estarían también comprendidas en las primeras, pues serían graves, pero no ocurre a la inversa: las anomalías graves no tienen porque ser incompatibles con la vida. Es decir, hay anomalías graves que no afectan a la posibilidad de vivir, y otras sí; pero la cuestión es definir qué se entiende por anomalía, y cuándo ésta es grave, porque de cuál sea el contenido de esos términos depende ni más ni menos la posibilidad de ser protegido por el Estado o no; y de eso nada dice la L.O. 2/2010, por lo que genera una absoluta inseguridad que se traduce en desprotección para el nasciturus.

Lo mismo puede afirmarse respecto del tercer supuesto, que se refiere a una "enfermedad extremadamente grave e incurable" del feto. Para empezar, se desconoce si la anomalía de los casos anteriores es también o no una enfermedad. En este sentido, no se sabe si existen criterios médicos o científicos que permitan delimitar las anomalías de las enfermedades. Y si existen tales criterios médicos o científicos, la Ley debería haberlos incorporado al texto del articulado, pues la utilización del mismo término o de unos conceptos que engloban a otros plantea el riesgo de la aplicación indebida de uno u otro supuesto, especialmente en las situaciones en las que la línea divisoria entre unos y otros sea médicamente difusa e imprecisa.

No es posible conocer que supuestos se incluyen en la indicación de enfermedad en el feto extremadamente grave e incurable. Así, cabe plantearse si se trata de enfermedades con un pronóstico irremediablemente fatal a corto plazo, o si se trata también de enfermedades que, sin ese pronóstico, impidan de manera definitiva la vida consciente e independiente. Esta incertidumbre se agrava por la evidencia científica de que existen enfermedades graves e incurables que posibilitan una calidad de vida digna y razonable. Más aún, hoy en día pueden detectarse ejemplos de dolencias graves e incurables respecto de las cuales se van dejando sentir los avances de la ciencia hasta el punto de ofrecer fundadas esperanzas de avances significativos en breves plazos.

Esta imprecisión terminológica ya fue puesta de manifiesto, en términos similares, en la fase de elaboración de la Ley. Por referirnos solo a un testimonio, el informe del Consejo Fiscal que afirmó que la indicación del apartado c) del artículo 15 "desprovista de mayores concreciones, puede topar con problemas de interpretación y de aplicación…El problema es que la norma no concreta demasiado ni la entidad ni la extensión de la esperanza de vida humana independiente que pondría límite a la aplicación del supuesto. Dicho más claramente, existen enfermedades graves e incurables de naturaleza crónica que permiten una calidad de vida razonable. Incluso hay supuestos de enfermedades graves e incurables que en el estado de la ciencia permiten albergar fundadas esperanzas de un cambio de esa situación en un plazo razonable".

Continúa el informe del Consejo Fiscal señalando que se pretende resolver la cuestión utilizando dos conceptos jurídicos indeterminados: "extremadamente grave" e "incurable", y aunque es doctrina constitucional que el uso de este tipo de conceptos no hace inconstitucional la norma, ello no quiere decir que, en la apuntada línea de optimización de las garantías, que el legislador hace suya, la falta de concreción puede poner en juego la respuesta penal. Porque "cabe preguntarse, en suma, en qué casos concretos está pensando realmente el redactor de la norma: si se trata de enfermedades con un pronóstico irreversiblemente fatal a corto plazo, o si se trata de enfermedades que, sin este pronóstico, impidan de manera definitiva la vida consciente e independiente…". Para este Consejo, "la imprecisión en el plano jurídico trata precisamente de paliarse acudiendo a la certeza en el terreno médico-científico", lo que ciertamente no hace el texto recurrido.

La cuestión no tendría más importancia que la puramente terminológica si las tres indicaciones tuvieran un mismo régimen jurídico. Pero no solo no es así, sino que están sometidos a un régimen con esenciales diferencias. Así, por solo citar algunas, en el supuesto del apartado b), riesgo de anomalías fetales, el aborto solo puede practicarse hasta las 22 semanas de embarazo y debe ser dictaminado por dos médicos especialistas; el primer supuesto del apartado c), anomalías fetales incompatibles con la vida, puede practicarse durante los 9 meses del embarazo y solo necesita el dictamen de un médico especialista; y el segundo supuesto del apartado c), enfermedad en el feto extremadamente grave e incurable, puede también practicarse durante los 9 meses del embarazo, y exige la comprobación de un comité clínico. Así las cosas, no es ni mucho menos indiferente encajar el caso en uno u otro supuesto.

Se trata, pues, de una cuestión esencial de seguridad jurídica y de legalidad, pues el incumplimiento de la Ley conlleva responsabilidad penal. La regulación contenida en la Ley que se recurre abre la posibilidad de fraude de Ley, al poderse encajar cada supuesto en la indicación más beneficiosa para la embarazada y más perjudicial para la vida del nasciturus; hace ineficaces los objetivos perseguidos por la doctrina constitucional; desprotege el "bien jurídico constitucionalmente protegible" que es una vida; y dará lugar a una desigual aplicación por las autoridades públicas.

II. En segundo término, la redacción actual del art. 15 b) y c), por cuanto que configuran una situación discriminatoria de determinados seres humanos por razón de sus circunstancias personales, en concreto, en el presente caso, la posibilidad o realidad de adolecer de graves enfermedades o anomalías, resulta contraria al art. 14 CE, que prohíbe cualquier discriminación. Así lo ha proclamado reiteradamente el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias: cualquier desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable supone una violación del principio de igualdad jurídica contenido en el artículo 14 de la C.E.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 26, como derecho autónomo, que "todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley", disponiendo también que "al aprobar una ley, un Estado parte debe velar por que se cumpla el requisito establecido en el artículo 26 de que el contenido de dicha ley no sea discriminatorio". El artículo 1 del Protocolo número 12 al Convenio Europeo de Derechos Humanos establece que "el goce de todos los derechos reconocidos por la ley han de ser asegurados sin discriminación alguna". El artículo 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece una prohibición general de toda discriminación basada, entre otras causas, en la discapacidad. Y el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que "los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo".

En relación con todos esos textos legislativos de carácter internacional, no debe olvidarse que, de acuerdo con el artículo 10. 2 CE, las normas relativas a los derechos y libertades fundamentales establecidos en nuestra Carta Magna deben interpretarse de conformidad con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, y, por consiguiente, en cuanto que el reconocimiento del aborto eugenésico previsto en el artículo 15, apartados b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010 supone una violación manifiesta del principio de no discriminación a la luz de los tratados citados, debe ser declarado inconstitucional.

Al establecer la Ley Orgánica 2/2010 que, en caso de riesgo de diversidad funcional grave (como determinadas cegueras o sorderas de nacimiento, la falta de miembros superiores o inferiores o el síndrome de Down) puede rebajarse el nivel de protección de la vida del nasciturus, se está legalizando una diversidad de trato directamente basada en la diversidad funcional. Diversidad de trato arbitraria, injustificada y radicalmente prohibida por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006 (artículo 5), por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.1), por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 14) y por la propia Constitución Española, interpretando su artículo 15 de conformidad con dichos tratados, como dispone el artículo 10.2 de la Constitución.

A lo que debe añadirse la necesidad de interpretar el citado artículo 15 de la Constitución conforme al artículo 10 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad del año 2006: "Derecho a la vida. Los Estados Partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás". En consecuencia, los nascituri con discapacidad deben tener también esa protección constitucional "en igualdad de condiciones con los demás". Entender otra cosa supone una violación de la dignidad colectiva de las personas con discapacidad, por considerar que dicha discapacidad puede ser causa de diferenciación en el equilibrio entre valores constitucionalmente protegidos, en contra de la dimensión institucional de la igualdad del artículo 14 de la Constitución.

Precisamente a este tipo de discriminación se ha referido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha considerado como discriminatoria, según el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, toda medida que perjudique desproporcionadamente a un grupo, aun sin ir dirigida al mismo. Y ése es el mensaje que transmite la L.O. 2/2010: que las personas con discapacidad no son iguales a las demás, pues al nasciturus con discapacidad se le protege en menor grado que a los demás en su expectativa de llegar a nacer.

Las entidades representantes de las personas con discapacidad, tanto a nivel internacional como nacional, han expresado reiteradamente su rechazo al aborto eugenésico:

a) El European Disability Forum (EDF), en su Asamblea General de 2003, manifestó que "debería prohibirse que se incluya cualquier forma de discriminación contra las personas con discapacidad en la legislación sobre el aborto".

b) El Disabled People"s International (DPI) Europe manifestó en el año 2000 que "nos sentimos amenazados por las leyes sobre el aborto que discriminan el nacimiento de niños con diversidad funcional" y también que "no deberá existir ningún tipo de discriminación en relación con la discapacidad como fundamento legal excepcional para abortar"

c) En España, el CERMI (Comité Estatal de Representantes de Personas con Discapacidad) ha declarado el 18 de Febrero de 2009, que "defender el llamado aborto eugenésico, practicado para evitar el nacimiento de una persona con discapacidad, equivale a defender que la vida de una persona con discapacidad es inferior en valor al de una persona sin discapacidad y, por tanto, se consiente un trato menos favorable". En este sentido, en enero de 2010, el CERMI presentó sus propuestas de enmiendas al Proyecto de Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo y expresó en la justificación de una de ellas que "cualquier legislación que admita el aborto eugenésico, el que se practica para evitar el nacimiento de un niño o niña con discapacidad, y que implícitamente considera la vida de una persona con discapacidad como menos valiosa que la de una persona sin discapacidad, es discriminatoria desde una perspectiva exigente de derechos humanos y discapacidad, consagrada como norma jurídicamente vinculante en los planos internacional y nacional por la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La vida de las personas con discapacidad posee la misma dignidad y valor que cualquier otra vida y debe ser protegida por el ordenamiento jurídico en las mismas condiciones que el resto de vidas y hasta allí donde llegue la protección legal".

Por consiguiente, aceptar que no vulnera el principio de igualdad una discriminación negativa fundada en la discapacidad de un sujeto, sería igual de inadmisible que aceptarla por razones de sexo o raza (lo que, por ejemplo, la Ley 14/2006 de Reproducción Asistida prohíbe, al no permitir la selección del sexo o la raza del embrión humano). ¿Qué diríamos de una ley que permitiera a una mujer interrumpir su embarazo porque el hijo que va a tener es de una raza distinta a la que esperaba?¿Por qué sin embargo el legislador acepta que poner fin a una vida humana porque puede tener anomalías graves o se ha detectado ya en ella una enfermedad incurable y muy grave es perfectamente admisible?¿En qué medida esa circunstancia permite calificar a esa vida humana de peor condición, hasta el punto de privarle de la protección del Estado y no permitirle nacer?¿Es realmente sostenible que, a fecha de hoy, en el Estado social en el que nos encontramos, a una mujer gestante no le es exigible tener a un hijo enfermo cuando el Estado cuenta ya con medios suficientes para asistir a ambos una vez se haya producido el nacimiento?

En definitiva, en cuanto que el mantenimiento de la vigencia de un aborto eugenésico supone discriminar a los seres humanos discapacitados en relación con los demás, debería declararse que el art. 15 b) y c) contradice frontalmente el art. 14 CE.

III. Aun existe un tercer motivo para propugnar la inconstitucionalidad del citado art. 15 b) y c): la vulneración que con él se produce de la obligación que el art. 43 CE le impone al Estado de proteger, organizar y tutelar la salud a través de medidas preventivas, y de prestaciones y servicios. En efecto, mediante la L.O. 2/2010, el Estado y las demás Administraciones sanitarias renuncian, en alguna medida, a proteger la salud y atender adecuadamente a unos seres humanos cuya discapacidad o grave enfermedad permite que sean sometidos a un aborto a través de un supuesto específico, lo que no puede resultar admisible en un Estado social donde una de las finalidades básicas de las instituciones ha de ser, precisamente, la de proteger a los más necesitados de dicha protección.

Por las mismas razones, con la actual regulación también se vulneraría la obligación del Estado de realizar una política de previsión, tratamiento, rehabilitación, integración y atención especializada a las personas con discapacidad y de amparar sus derechos en igualdad con los demás seres humanos, que viene impuesta por el art. 49 CE. Al no permitírseles nacer por razón de su discapacidad, se les está negando a los discapacitados su derecho a vivir y negando que pueda ejercerse sobre ellos el especial deber de protección que la Constitución impone al Estado en esos casos de discapacidad.

IV. Pero es que, con independencia de todo lo anterior, hay que resaltar que, con la nueva normativa, las garantías que en la legislación anterior se configuraban para este supuesto de aborto eugenésico han desaparecido en parte y, en consecuencia, se ha procedido a una mayor desprotección del feto, lo que debería acabar determinando la inconstitucionalidad de la normativa actual.

En primer lugar, se ha extendido la posibilidad de practicar abortos a fetos que cuentan con más de 22 semanas de gestación, en los casos recogidos en el apartado c) del art. 15 (detección en el feto de anomalías fetales incompatibles con la vida o enfermedad extremadamente grave e incurable). Eso supone permitir la práctica de abortos respecto de vidas humanas que, en el actual momento de desarrollo de la ciencia, ya son viables, es decir, que podrían tener vida independiente de su madre a través de un parto pretérmino. Por consiguiente, estamos ante un caso en que el legislador permite acabar con una vida humana –enferma, eso sí, o con anomalías fetales que pueden ser incompatibles con la vida, lo que parece convertirla en una vida humana (y a su portador, en un ser humano) de segunda categoría e inferior condición– cuando podía dejarla nacer ya en el mismo momento de practicar el aborto.

A juicio de esta parte, la posibilidad de practicar la interrupción del embarazo en estos supuestos en que el feto cuenta con más de 22 semanas de existencia supone una desprotección desproporcionada e injustificable de la vida del feto, sin que exista ningún valor digno de reconocimiento que pueda oponérsele, por lo que vulnera el art. 15 de la CE tal y como fue interpretado por el Tribunal Constitucional en su STC 53/1985. Y ello sin hacer mención del mucho mayor riesgo que supone para la propia gestante el que se le practique un aborto de un feto de esa edad, en vez de esperar a que se produzca el parto. Pero incluso el peligro para la salud de la madre parece resultar indiferente para el legislador en este caso, que sólo mira a través de su prejuicio ideológico según el cual un ser humano enfermo no tiene derecho a nacer ni el Estado el deber de protegerlo, si está gravemente enfermo o tiene alguna anomalía grave, lo que, a juicio de estos recurrentes, resulta absolutamente inadmisible y contrario a la Constitución.

En segundo lugar, también en relación con el supuesto de la letra c) del art. 15 de la L.O. 2/2010, se han reducido las garantías externas de control del supuesto de hecho, al no requerirse, en el caso de anomalías graves, más que el dictamen de un especialista (no de dos, como en el caso regulado en 1985). Dada la trascendencia que el informe médico tiene en este caso –donde, no lo olvidemos, se está hablando de fetos ya viables–, carece de justificación la reducción de las garantías establecidas para casos similares y, en cuanto supone una disminución de la protección de la vida humana del nasciturus, debe considerarse contraria al art. 15 CE.

MOTIVO CUARTO: Inconstitucionalidad del art. 12 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, por vulneración del art. 15 CE, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional.

1. El contenido del art. 12 de la Ley Orgánica 2/2010.

I. El artículo 12 de la L.O. 2/2010 contiene una norma cuyo verdadero alcance no se revela al intérprete sino después de una atenta reflexión sobre lo que prescribe. En primer lugar, establece que "se garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que se determinan en esta Ley". La redacción de esa primera parte de la norma se modificó en el Proyecto de Ley al que este recurso se refiere, al recogerse en parte la recomendación del Dictamen del Consejo de Estado de sustituir el verbo "reconocer" por el de "garantizar", a fin de que no pudiera considerarse el aborto como un derecho. No obstante ello, no se especifica en qué consiste el contenido de esa prestación de acceso, ni quien está obligado a garantizarlo, ni qué sucede en caso de que no se garantice.

Pero al margen de lo anterior, el precepto continúa con una segunda parte en la que se impone a quienes les corresponda efectuarlo, una determinada forma de aplicar los preceptos que vienen a continuación: "Estas condiciones se interpretarán en el modo más favorable para la protección y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación".

II. En principio, nada habría que objetar a que cualquier interpretación normativa se realice dando especial relevancia a los derechos fundamentales de las personas, en este caso, de la mujer embarazada. Pero es que, en relación con la interrupción de un embarazo, precisamente el problema que se plantea es el de la existencia de un conflicto no ya entre derechos, sino entre valores, como afirmó el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 9º de su STC 53/1985: uno el de la vida humana del nasciturus, y otro el de la vida, la salud, o la dignidad de la mujer embarazada. Y no penalizar la comisión de una acción en principio ilícita, como es la de la interrupción voluntaria del embarazo, va a depender precisamente de la ponderación que se realice entre los valores en conflicto. Por consiguiente, si legalmente se fija ya de antemano y como regla general, que cualquier situación de conflicto debe interpretarse del modo más favorable a uno de los sujetos implicados –porque, aun cuando se admitiera que el feto no es persona en sentido jurídico, en todo caso es un ser humano distinto de su madre, como afirmó la STC 53/1985, en su fundamento jurídico 5–, se está imponiendo un criterio legal que resulta contrario a la forma en que el Tribunal Constitucional ha interpretado el art. 15 CE en relación con la vida humana que está en el seno de su madre.

2. El contenido del art. 12 de la Ley Orgánica 2/2010, en cuanto impone una interpretación siempre favorable a la mujer embarazada, vulnera el art. 15 CE tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional.

I. Como ya se ha expuesto con todo detalle en un motivo anterior, el Tribunal Constitucional, en su STC 53/1985, señalaba que en los casos de aborto siempre tiene lugar un conflicto de valores, pues por un lado se encuentra el nasciturus, cuya vida debe ser protegida por el Estado, y por otro la mujer gestante, cuya decisión, por diferentes motivos, es la de acabar con esa vida. Y la respuesta del Tribunal Constitucional a esa situación es que no deben "prevalecer incondicionalmente" los intereses legítimos de uno u otro, sino que corresponde, primero al legislador, y luego al intérprete constitucional "ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos", fundamento jurídico 9).

II. Pues bien, en el precepto que aquí se impugna, esa necesidad constitucional de ponderar los valores en conflicto atendiendo al supuesto que se plantee en cada caso, se ve sustituida por la decisión legal de interpretar las normas y condiciones siempre en el sentido más favorable a los derechos de la mujer, que no deja de ser una parte del conflicto. En este sentido, el art. 12 de la L.O. 2/2010 parece ignorar que, en el caso de situaciones de colisión, cuando se interpreta algo a favor de uno, al mismo tiempo se está interpretando en contra de otro, y si esa situación se generaliza legalmente lo que se termina acabando es con el conflicto en cuanto tal, porque siempre se resuelve de forma favorable a una de las partes.

Por consiguiente, en cuanto que el art. 12 de la L.O. 2/2010 consagra con carácter general y sin matices la interpretación de las condiciones que permiten el aborto de la forma que resulte "más favorable" a la mujer embarazada, se está desprotegiendo la vida del nasciturus y, en consecuencia, vulnerando el art. 15 CE tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en su STC 53/1985 y demás que reproducen sus fundamentos.

MOTIVO QUINTO: Inconstitucionalidad del art. 13.4 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, y, con relación a él, de la Disposición final segunda de la citada Ley Orgánica, por vulneración de los arts. 15, 27.3 y 39.1 y 4 CE, en relación con el art. 10.1 y 2 CE.

1. El consentimiento como requisito necesario para excluir la responsabilidad penal en las interrupciones voluntarias del embarazo.

I. El art. 13 de la Ley Orgánica 2/2010 establece los requisitos necesarios, esto es, que deben darse de forma obligada, para la no punibilidad de la interrupción voluntaria del embarazo. Para empezar, en este precepto se aprecia una grave omisión, pues no menciona que el principal requisito que debe concurrir para que un aborto no sea punible es que se encuentre dentro de uno de los casos legalmente previstos, pues sólo así queda excluida la responsabilidad penal (así, el art. 145.1 CP, en su nueva redacción, castiga los abortos que se produzcan, incluso con el consentimiento de la mujer, "…fuera de los casos permitidos por la ley…"). Pero, al margen de lo anterior, los requisitos que se exigen en este precepto son los siguientes:

1) que la interrupción voluntaria del embarazo sea realizada por un médico especialista;

2) que sea realizada en un centro sanitario acreditado;

3) que conste el consentimiento expreso y escrito de la mujer embarazada o, en su caso, de su representante legal, salvo que se trate de una situación de emergencia médica o, como dice el art. 9.2.b de la Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente, que exista "riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él".

Por consiguiente, el consentimiento de la mujer embarazada resulta de extraordinaria importancia en la interrupción voluntaria del embarazo porque:

a) por un lado, si no existe tal consentimiento, o está viciado (por violencia, amenaza o engaño), se incurre en el delito contemplado en el art. 144 CP (no modificado por la nueva ley), que prevé penas de prisión e inhabilitación para quien produzca el aborto;

b) por otro lado, si existe el consentimiento, pero el aborto está fuera de los casos previstos legalmente, se incurre en el delito contemplado en el art. 145 CP (en su nueva redacción), que prevé penas de prisión e inhabilitación para los médicos, y multa para la mujer que lo autoriza.

II. Previo al consentimiento, a la mujer embarazada que se plantea abortar hay que ofrecerle la información a que se refiere el art. 17 de la Ley Orgánica 2/2010, que incluye: a) información sobre el modo y lugar donde se puede realizar el aborto (art. 17.1); b) información general sobre las características, riesgos y consecuencias de la actuación (art. 17.4); y c) información específica según el aborto de que se trate: ayudas y derechos de las mujeres embarazadas, si se está ante un aborto de los realizados a petición de la mujer (art. 17.2), y ayudas a las personas discapacitadas, si es un aborto de un feto que tenga anomalías graves (art. 17.3).

Una vez que se ha recibido la información anterior, la mujer embarazada debe prestar su consentimiento a la interrupción del embarazo. Y a la hora de distinguir entre los distintos casos, el art. 13.3º se remite a "lo establecido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica". Esta ley regula, en su art. 9, el que denomina "consentimiento por representación", que es el que debe prestarse por las personas que carecen de capacidad, de hecho o de derecho, para autorizar la actuación de que se trate. La articulación de los distintos casos sería la siguiente:

1. Mujer, mayor o menor de edad, que se encuentra incapacitada de hecho o de derecho para tomar una decisión: el consentimiento debe prestarlo su representante legal o, en su defecto, los familiares o quien esté en situación asimilable.

2. Mujer menor de 16 años: el consentimiento lo presta su representante legal, previa audiencia de la menor si es mayor de 12 años.

3. Mujer emancipada o mayor de 16 años: el consentimiento lo presta la menor, y no su representante, aunque los padres deben ser informados y su opinión "tenida en cuenta" si se trata de una "actuación de grave riesgo".

4. Mujer menor de 18 años que se someta a práctica de ensayos clínicos y práctica de técnicas de reproducción humana asistida: el consentimiento se rige por "lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación", lo que supone que deba prestarse por su representante legal, previa audiencia de la menor (arts. 154.1.1º, y 267 y 269 CC). Entre estas actuaciones se encontraba recogido también, antes de la aprobación de la L.O. 2/2010, el sometimiento a una interrupción voluntaria del embarazo.

Esa excepción impuesta originariamente por la ley a lo que previamente ha definido como regla general en relación con el consentimiento de las menores de 18 años pero mayores de 16, responde, como es conocido, al principio fundamental de supremacía del interés del menor, que ha de contar con la máxima protección del ordenamiento jurídico. Debido a tal principio el legislador consideró que, dadas las gravísimas consecuencias de todo tipo que conllevan para una menor tanto la realización de un aborto, como el sometimiento a un ensayo clínico o a un tratamiento de fertilidad, consecuencias que no sólo tienen lugar en el corto y medio plazo sino que se prolongan mucho más allá, corresponde a sus padres o tutores integrar el consentimiento de la interesada de modo que la decisión que se adopte no sea el fruto de la angustia del momento y sea adoptada por la menor en soledad, sino que sea compartida por quienes tienen encomendada legalmente la función de "velar" por sus hijos o por las personas sometidas a su tutela.

III. Pues bien, en contra de lo anterior, la Disposición final segunda de la Ley Orgánica 2/2010 da una nueva redacción al art. 9.4 de la Ley 41/2002, y en consonancia con dicho cambio, se introduce un apartado 4 en el artículo 13, a cuyo tenor:

"En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad.

Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado de la decisión de la mujer.

Se prescindirá de esta información cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo".

Es decir, que la L.O. 2/2010, con la modificación de los arts, 9.4 de la Ley 41/2002 y la introducción del art. 13.4 en su articulado, ha suprimido la protección que en la regulación anterior se establecía para las menores en lo relativo a su consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo, permitiéndose con la actual legislación que tal decisión sea tomada exclusivamente por la propia menor, y no ya sólo cuando tal decisión entra en conflicto con la voluntad de sus padres o tutores, sino incluso en algunos casos sin que éstos puedan llegar a conocer lo realizado por la menor, bastando para esto último con que ésta alegue la existencia de un eventual conflicto que, por definición, nunca se llegará a saber si hubiera o no llegado a producirse.

En opinión de los recurrentes, la regulación legal de la L.O. 2/2010 sobre esta materia contraría lo establecido por la Constitución y los Tratados internacionales relativos a la protección de los menores y a los derechos de sus padres, además de suponer una desprotección añadida del nasciturus respecto de lo dispuesto en el art. 14 de la citada L.O. 2/2010. En consecuencia, consideran que deberían ser declarados inconstitucionales los preceptos que contienen la normativa sobre esa cuestión, como a continuación se desarrollará más en detalle.

2. El art. 13.4 de la LO 2/2010, que permite la interrupción del embarazo de una menor de edad sin requerir el consentimiento y, en ocasiones, el conocimiento, de sus padres o tutores, vulnera el art. 39.4 CE, en relación con el art. 10.1 y 2 CE.

I. Como ya se ha indicado, el art. 13.4 de la L.O. 2/2010 permite en sus párrafos primero y segundo que las menores de 18 años y mayores de 16 puedan emitir su consentimiento para la práctica de un aborto con carácter exclusivo ("exclusivamente" señala literalmente el texto legal), es decir, sin que deba concurrir con ningún otro (de sus padres o tutores), rigiendo para este acto "el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad".

También según el citado precepto, a quienes desempeñan la patria potestad o la tutela de esas menores de edad únicamente se les debe informar de la decisión –parece que ya tomada- de la mujer, aunque ni siquiera es necesario que sea a todos ellos, si son varios ("al menos uno de los representantes legales" se dice). Tampoco se concreta el momento en que debe tener lugar esa información (parece que es posterior a la decisión, pero no se sabe si se debe ofrecer antes o después de que se haya producido la interrupción del embarazo), ni la incidencia que puede tener la opinión de los representantes legales en la decisión que en definitiva se vaya a ejecutar (no se dice, como sí hace la Ley 41/2002 cuando se trata de menores emancipados o con edad superior a los 16 años, que la opinión de los padres o tutores será "tenida en cuenta", lo que en el presente caso podría quizá articularse como un dato más en orden a un posible cambio de la decisión de la menor).

En definitiva, con la nueva regulación introducida por la L.O. 2/2010, las menores de 18 años, pero mayores de 16, cuando se queden embarazadas y decidan abortar, podrán hacerlo en cualquier caso sin el consentimiento de sus padres; pero es que incluso puede deducirse del precepto que podrán hacerlo sin su conocimiento previo, porque no se exige que para poder practicarse la interrupción deba constar que con anterioridad se ha procedido a informar a sus padres o tutores, ni está prevista la incidencia que la opinión de éstos pueda tener en la modificación de la decisión adoptada por la menor.

II. Igualmente, ese mismo art. 13.4, en su párrafo tercero, prevé expresamente que no se informe de la interrupción del embarazo de una menor a sus padres o tutores si la menor alega que dicha información "provocará un conflicto grave" o existe "una situación de desarraigo o desamparo". Tal y como está redactado el precepto, se deduce que no se contempla ninguna obligación legal ni del médico interviniente en el aborto, ni del centro sanitario en el que éste se practique, de contactar con los padres o tutores de la menor para comunicarles que se va a producir una interrupción voluntaria del embarazo, o que ésta ya se ha llevado a cabo. No se dice qué debería suceder si, por ejemplo, hubiera complicaciones médicas al realizarse el aborto, produciéndose una situación de riesgo para la menor, o si, una vez practicada la interrupción del embarazo, aparecieran secuelas o disfunciones posteriores; pero da la impresión de que tampoco en esos casos podría comunicarse a los padres o tutores que el origen de la situación es la práctica de un aborto solicitado por la menor.

Los presupuestos fácticos que habilitan esta exclusión legal de las facultades propias de los padres o tutores respecto de los menores a su cargo, no pueden ser más indeterminados. El primero de ellos estriba en la mera alegación de la propia menor embarazada de que puede llegar a producirse una situación de "conflicto grave" con sus padres o tutores. Y la gravedad del conflicto ha de venir concretada en que exista "el peligro cierto" de que se produzca violencia, amenazas, coacciones o malos tratos. Ahora bien, no se señala cómo se prueba ese peligro: si exige la existencia de episodios previos de alguna de esas situaciones, que en cualquier caso parece que deberían acreditarse, o si es una mera previsión de lo que la menor se imagina que sucedería si se informara a sus padres o tutores de su decisión de abortar.

Más difícil aún es aventurar cómo se puede prever que la información a padres o tutores de la decisión de la menor embarazada pueda derivarse o desembocar en una situación de desarraigo o desamparo. Porque si a lo que se refiere la norma es que ese desarraigo o desamparo ya existen –y por eso no se debe informar a nadie–, entonces con mayor razón debería asistirse a la menor en la toma de su decisión; pero si pretende señalar que ambas situaciones serían el resultado previsible de la información dada a padres o tutores, es decir, que éstos procederían a abandonar o desarraigar al menor, la solución no es la de ocultar el aborto a sus padres, sino arbitrar las medidas necesarias para que el menor no deje de estar protegido en ningún caso.