Aplicación de la teoría general del Derecho Comercial (página 2)

Todos los que son usados por los elementos activos y ayudan a conseguir los objetivos de la empresa. Como la tecnología, las materias primas utilizadas, los contratos financieros de los que dispone, etc.

Proporciona eficiencia dividiendo el trabajo en áreas especializadas, coordinándolas y dando los procedimientos estándar a seguir. La organización debe adaptarse a los objetivos de la empresa, y por tanto puede ir cambiando con el tiempo para adaptarse.

Áreas funcionales

Dentro de una empresa hay varios departamentos, o áreas funcionales. Una posible división es:

• Producción y Logística

• Dirección y Recursos Humanos

• Comercial (Marketing)

• Finanzas y Administración

• Sistemas de información

Pueden estar juntas o separadas en función del tamaño y modelo de empresa.

Buen gobierno empresarial

Las prácticas de buen gobierno empresarial varían enormemente en cuanto a su detalle y aplicación país a país. Básicamente su objetivo es generar confianza ante accionistas, empleados, actores económicos y sociedad en general.

Elementos esenciales del Buen Gobierno empresarial son:

• Transparencia informativa

• Informes y Auditoria de cuentas

• Códigos éticos

• Gestión del Riesgo

• Protección del Patrimonio

• Planificación Estratégica

Dentro de estos aspectos deben contemplarse como integrantes:

• el Buen Gobierno de los recursos humanos

• el Buen Gobierno de la Calidad

• el Buen Gobierno de los Sistemas de Información y las Comunicaciones

• el Buen Gobierno medioambiental

LA EMPRESA MODERNA

En el ejercicio de su actividad económica, la empresa moderna ha producido indudables beneficios sociales. En general, ha proporcionado al público un abastecimiento oportuno y adecuado y una más efectiva distribución de bienes y servicios. A través de la difusión del crédito, ha incrementado la capacidad de compra de grandes sectores de la población y, por medio de la publicidad, les ha llevado el conocimiento de nuevos y útiles satisfactores. Además, el aumento en la productividad y la producción en masa le han permitido la reducción de precios. Sin embargo, es evidente que hoy no basta que la empresa cumpla simplemente con sus finalidades económicas. La gente, en general, espera de ella que tome parte también en otras áreas de la vida social y aporte soluciones.

Por otra parte, la empresa, para sobrevivir y desarrollarse plenamente, necesita hacerlo dentro de una economía de mercado. Esta economía de mercado, decía el economista Wilhelm Röepke, "es un sistema de relaciones contractuales, de millones de economías aisladas en complicada interrelación, pero que gracias al mecanismo del mercado se conjugan en un todo ordenado, en una combinación de libertad y orden que probablemente constituye la máxima medida de lo que a la vez puede conseguirse de ambos". Y sostiene que una economía de mercado bien ordenada, precisa de un marco claro que plantea al Estado tareas importantes: un sistema monetario sano y una política crediticia prudente; un orden jurídico que excluya lo más posible los abusos de la libertad de mercado y que vele porque el éxito sólo se consiga por la prestación genuina de un servicio, y por último, una multitud de medidas e instituciones que aminoren al máximo las numerosas imperfecciones de la economía de mercado, con énfasis en una cierta rectificación de la distribución de la renta y en la seguridad y protección de los débiles.

Una de las cuestiones de carácter social muy importante y polémica a la vez, es el pago de impuestos que debe hacer la empresa al Estado. Los impuestos existen no solamente para el sostenimiento de la administración gubernamental, los servicios públicos, la seguridad social y la realización de obras de infraestructura, sino que son uno de los pocos medios disponibles para la redistribución del ingreso. Por eso, cada una de las decisiones que la empresa toma hoy –instalar una planta, lanzar un nuevo producto, despedir personal, competir agresivamente, modernizar sus operaciones, importar o exportar– afecta a una multitud de personas que no tienen voz en el mercado clásico, pero que crecientemente crean nuevas condiciones de mercado, a través de presión social, admoniciones morales o disposiciones legislativas.

FINALIDADES ECONÓMICAS Y SOCIALES DE LA EMPRESA

De ahí que la empresa es la institución clave de la vida económica, manifestación de la creatividad y libertad de las personas. Esencialmente, es un grupo humano al que unos hombres le aportan capital, otros, trabajo y, otros más, dirección, con las finalidades económicas consiguientes:

• Finalidad económica externa, que es la producción de bienes o servicios para satisfacer necesidades de la sociedad.

• Finalidad económica interna, que es la obtención de un valor agregado para remunerar a los integrantes de la empresa. A unos en forma de utilidades o dividendos y a otros en forma de sueldos, salarios y prestaciones. Esta finalidad incluye la de abrir oportunidades de inversión para inversionistas y de empleo para trabajadores. Se ha discutido mucho si una de estas dos finalidades está por encima de la otra. Ambas son fundamentales, están estrechamente vinculadas y se debe tratar de alcanzarlas simultáneamente. La empresa está para servir a los hombres de afuera (la sociedad) y a los hombres de adentro (sus integrantes).

• Las finalidades sociales de la empresa son las siguientes:

• Finalidad social externa, que es contribuir al pleno desarrollo de la sociedad, tratando que en su desempeño económico no solamente no se vulneren los valores sociales y personales fundamentales, sino que en lo posible se promuevan.

• Finalidad social interna, que es contribuir, en el seno de la empresa, al pleno desarrollo de sus integrantes, tratando de no vulnerar valores humanos fundamentales, sino también promoviéndolos.

La empresa, además de ser una célula económica, es una célula social. Está formada por hombres y para hombres. Está insertada en la sociedad a la que sirve y no puede permanecer ajena a ella. La sociedad le proporciona la paz y el orden garantizados por la ley y el poder público; la fuerza de trabajo y el mercado de consumidores; la educación de sus obreros, técnicos y directivos; los medios de comunicación y la llamada infraestructura económica. La empresa recibe mucho de la sociedad y existe entre ambas una interdependencia inevitable. Por eso no puede decirse que las finalidades económicas de la empresa estén por encima de sus finalidades sociales. Ambas están también indisolublemente ligadas entre sí y se debe tratar de alcanzar unas, sin detrimento o aplazamiento de las otras.

3.4 LOS ACTOS DE COMERCIO POR NATURALEZA.

Como todos sabemos los actos de comercio significa actos jurídicos regidos por el derecho comercial. En muchos casos un acto único de comercio está compuesto, en realidad, por una serie de actos jurídicos que si bien tomados aisladamente podrían ser actos independientes o autónomos, se encuentran vinculados entre sí social y económicamente, y son disciplinados por el derecho comercial.

3.5 ACTOS DE COMERCIO POR INTERPRETACIÓN DE LA LEY.

Como todos sabemos los actos de comercio significa actos jurídicos regidos por el derecho comercial. En muchos casos un acto único de comercio está compuesto, en realidad, por una serie de actos jurídicos que si bien tomados aisladamente podrían ser actos independientes o autónomos, se encuentran vinculados entre sí social y económicamente, y son disciplinados por el derecho comercial.

Según esta definición nos permitirá con mayor facilidad poder ubicar aquellos actos en el código civil en el caso de Perú, sabiendo de la inminente "civilización del derecho comercial". En un tiempo de esplendor de la lex mercatoria los comerciantes hicieron su ley, tuvieron sus propios tribunales, y designaron sus jueces. Esa ley se aplicó también a los no comerciantes, sea por la teoría objetiva de los actos de comercio a partir del Código de Comercio francés de 1807 (art. 631, inc. 3º), fuera por la teoría del acto unilateralmente mercantil difundida por el Código de Comercio alemán de 1861 (art. 277).

TEMA IV:

Los comerciantes

4.1.- DEFINICIONES NECESARIAS.

El comerciante es la persona física o jurídica que se dedica al comercio en forma habitual, como las sociedades mercantiles.

Se denomina comercio: a la actividad socioeconómica consistente en la compra y venta de bienes, sea para su uso, para su venta o para su transformación. Es el cambio o transacción de algo a cambio de otra cosa de igual valor.

Por actividades comerciales o industriales entendemos: tanto intercambio de bienes o de servicios que se afectan a través de un mercader o comerciante.

4.2 LOS AUXILIARES DE COMERCIO,

Son auxiliares mercantiles las personas que ejercen una actividad con él propósito de realizar negocios comerciales ajenos a facilitar su conclusión.

Podemos distinguir:

a) Los auxiliares dependientes,

b) Los auxiliares del comerciante.

Los auxiliares dependientes

Están subordinados a un comerciante, al cual prestan sus servicios de modo exclusivo, al paso que los segundos no están supeditados ningún comerciante determinado y despliegan su actividad a favor de cualquiera que lo solicite, siendo así propiamente auxiliares del comercio en general y no de un comerciante en particular.

Los auxiliares del comercio son los corredores, los intermediarios libres, los agentes de comercio, los comisionistas y los contadores públicos.

Los auxiliares del comerciante son: Los factores o gerentes, los contadores privados, los dependientes o mancebos, los viajantes, los agentes de ventas y los demás trabajadores de una negociación.

Es opinión generalmente aceptada que los auxiliares dependientes no adquieren status jurídico de comerciantes; pues aunque muchos de ellos realizan actos de comercio, no lo celebran en nombre propio y conforme a las reglas de la presentación, los efectos del acto realizado, se producen directamente respecto del presentado, que es así quien adquiere el carácter del comercio.

La intervención del corredor en el perfeccionamiento de los contratos tuvo como lógica consecuencia el que se emplearan sus servicios no solo para concentrarlos sino para multitud de cuestiones con ellos relacionadas.

Con respecto a las obligaciones de los corredores estos formaran un archivo con las pólizas y actas de los contratos en que intervenga, y asentarán, diariamente, por orden de fechas y bajo numeración progresiva.

Agente de comercio es la persona, física o moral que de modo independiente, se encarga de fomentar los negocios de uno o varios comerciantes.

4.3 LA CAPACIDAD COMERCIAL.

En materia comercial, como en el derecho común, la capacidad es la regla (artículo 1123 del código civil), y, como consecuencia, la incapacidad es la excepción. Pero también, como en el derecho común, y acaso más que en éste. Conviene distinguir entre la capacidad de goce y la de ejercicio.

Capacidad de goce. – El artículo 6, acápite 2 de nuestra Constitución consagra como uno de los tantos derechos inherentes a la personalidad humana, la libertad del trabajo, en la cual es_ comprendida la capacidad de goce del derecho de hacer el comercio. Tal es, pues, la regla para todo el mundo es decir , extranjeros y nacionales.

4.4 MENORES E INCAPACES MAYORES.

Personas que no gozan legalmente riel derecho de hacer el comercio.- En este caso se encuentran, en prjmer término y de forma absoluta, los interdictos sean legales o judiciales. No pueden ellos, en efecto, y ni por sí mismos ni por mediación de sus representantes legales -tutores– tomar -la profesión de comerciantes, ni siquiera se les reconoce el derecho de realizar, en forma alguna, un acto aislado de comercio. En segundo término, carecen, en principio, de la misma capacidad de goce, los menores de veintiún años. Como a los interdictos, tampoco se les permite hacer el comercio, ni por sí mismos ni por sus representantes legales -padres o tutores-, desde luego que estos últimos no pueden, como no lo pueden los representantes legales de los interdictos, comprometer el patrimonio de sus representados.

Tampoco pueden los menores realizar actos aislados de comercio, y de aquí que el artículo 114 del código de c,omercio disponga que "las letras de cambio firmadas por menores no negociantes, son nulas respecto de ellos; salvo los derechos respectivos de las partes, conforme al artículo 1312 del código civil".

INCAPACIDAD DE LOS MENORES

Dos etapas en la incapacidad de los menores.- Aunque la incapacidad que afecta a los menores es igual, sea cual fuere la edad de éstos en el sentido de que todos carecen igualmente del derecho de ser comerciantes, existen, sin embargo, dos etapas en la misma: absolutamente irrelevable esta incapacidad hasta dieciocho años, es redimible, en cambio, a partir de esa edad, mediante el cumplimiento de determinadas condiciones, como vamos a verlo en el.

4.5 LA MUJER CASADA.

Bajo el régimen de nuestra legislación codificada, la mujer casada estaba sometida, en general, a una incapacidad de ejercicio (artículo 215 y ss. del Código civil.). En materia comercial, esa incapacidad estaba consagrada y reglamentada en los artículos 4. 5 Y 7 del código de comercio, según los cuales a) "La mujer casada no puede de ejercer el comercio sin el consentimiento de su marido" (art. 4);

"La mujer casada que ejerce el comercio, puede obligarse, sin licencia de su marido, por lo tocante a su comercio; y en dicho caso obliga también a su marido, si hay entre ellos comunidad de bienes. No ejerce el i comercio, si no hace otra cosa que vender al por menor géneros en que comercie su marido; pues para reputársela en tal ejercicio, es necesario que ella haga su comercio por separado" (art. 5), Y c)

Las mujeres casadas que ejerzan el comercio públicamente, pueden asimismo comprometer, hipotecar y enajenar sus bienes inmuebles. Sin embargo, sus bienes dótales, cuando se han casado bajo el régimen dotal, no 'Pueden ser hipotecados ni enajenados, sino en los casos determinados, y con las formalidades prescritas por el Código Civil" (artículo 7). _

4.6 LOS ARTESANOS.

Un artesano es una persona que realiza labores de artesanía.

Contrariamente a los comerciantes, no se dedica a la reventa de artículos sino que los hace él mismo o les agrega algún valor. En varios países es considerado como pequeño .Casi todas las ciudades antiguas deben su urbanismo a los artesanos de la construcción.Los Artesanos se caracterizan por usar materiales Típicos de su zona de origen para fabricar sus productos. De esta manera la Artesanía Cual embajadora, refleja la identidad de cada Región y promueve la cultura de cada pueblo viajando alrededor del mundo.

4.7 LAS OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES.

Dos obligaciones especiales impone el código de comercio a los comerciantes;

A) Tener determinados libros y llevarlos con regularidad,

B) Si son casados o se casan, hacer publico el régimen bajo el cual están casados o que adoptan al contraer matrimonio.

4.8 LOS LIBROS DE COMERCIO.

Razones que justifica la existencia de estos libros.-tres razones, principalmente, ha tenido al legislador en miras al exigir que los comerciantes tengan y lleven con regularidad determinados libros, a saber:

A)- la utilidad de estos para cada comerciante es evidente, desde que le permite, en cualquier momento, informarse sobre el estado de sus negocios;

B)- la circunstancia de ser general esta obligación de tener y llevar los mismos libros, ha permitido atribuir valor probatorio al contenidos de estos y dispensar a cada comerciante de la obligación de recurrir a la prueba escrita del derecho común.

C)- en el caso de quiebra de un comerciante, los libros por el tenidos y llevados constituyen la mayor fuente de información para investigar la causa de la misma y determinar si ha habido o no fraude

LIBROS OBLIGATORIOS Y LIBROS FACULTATIVOS

La ley solo exige a los comerciantes tener y llevar, en la forma que ella establece, estos tres libros: uno destinado al asiento diario de cada operación realizada en su comercio (libro diario); otro para copiar los inventarios que anualmente hagan (libro de inventario), y un tercero para copiar las cartas que escriben ( libro copiador de cartas). Son estos, pues los libro obligatorios.

Cada comerciante puede, además, tener y llevar -en la forma que se le antoje- cuántos libros considere útiles a la clase de negocio a la cual se dedique. Se trata en este caso de libros facultativos.

Foliado, rubricado y visado

Antes de ser puestos en usos, los tres libros obligatorios deberán ser foliados, rubricados y visados gratuitamente por el juez de primera instancia o por el juez de paz -antes alcalde- del lugar donde tenga su domicilio el comerciante .

El foliado consiste en la numeración de caa pagina del libro sometido a esta operación: con él se previene la supresión o intercalación de hojas; el rubricado es la firma abreviada del funcionario en cada página: impidese con él o se hace difícil, la sustitución de una hoja del libro por otra; el visado, finalmente, es una acta redactada por el juez o alcalde -juez de paz- en el comienzo o final del libro en la cual se declara el numero de sus páginas, la circunstacia de haberse foliado y rubricado en cada una d ellas y el uso al cual se destina.

Enunciones del libro diario

He aquí lo que a este respecto dice el art. 8 1ra parte del c. Com.: "todo comerciante está obligado a tener "un libro diario" que presente, día por día, sus deudas activas y pasivas, las operaciones de su comercio, sus negociaciones, aceptaciones o endosos de efectos de credito, y generalmente todo lo que recibe y paga por cualquier titulo que sea; y que exprese, mes pr mes las sumas empleadas en el gasto de su casa".

En resumen: el libro diario debe contener la indicacion de cad una de las operaciones diarias que realice el comerciante en su comercio, y, ademas, la suma global que cada mes haya empleado en sus gastos personales o los de su familia.

Contenido del libro de inventarios

Según el art. 9 el comerciante "Esta obligado a hacer anualmente, bajo firma privada, un inventario de sus bienes, muebles e inmuebles, y de sus deudas activas y pasivas,y a copiarlo año por año en un libro especialmente dedicado al efecto". Por consiguiente, el libro de inventarios ha de contener la copia de los inventarios que anualmente debe hacer cada comerciante.

Uso del libro copiador de cartas

El comerciante está obligado, dice el art. 8 ultima parte del c. Com; " a poner en legados las cartas masivas que recibe y a copiar en un libro las que envia". Por tanto, el copiador de cartas se usa para copiar la correspondecia que despacha el comerciante.

Libros facultativos usuales

La facultad de usar otros libros, ademas de los obligatorios, esta escrita al final del art.8 del c. Com ; -lo cual no implica que la ley no fuera necesario que lo dijera- . Al indicar las enunciaciones que debe contener el libro diario, el texto citado agrega, en efecto :" todo, independientemente de los otros libros usados en el comercio, pero que no son indispensables". Los de usos más corriente, entre esos libros facultativos, son el borrador, que es un auxiliar del libro diario, y el libro mayor, que es un extracto sistematizado del mismo libro diario, un desdoblamiento de este, si se nos permite decirlo asi. Ademas , es frecuente el uso del libro de caja, para anotar el movimiento de entradas y salidas de valores del libro de frutos, en el cual ser anotan las compras y ventas de estos, etc.

Conservacvion de los libro obligatorios

De ninguna o de muy poca utilidad serian las prescripciones legales relativas a las obligaciones de tener y llevar los libros, si, una vez llenadas las páginas de estos, o poco tiempo después, pudieran ser destruidos, abandonados o descuidados. Es esta la razón por la cual ha dispuesto el legislador que "los comerciantes estarán obligados a conservar estos libros durante diez años" plazo más que suficiente para suponer liquidadas las operaciones contenidas en ellos .

SANCIONES RELATIVAS A LA OBLIGACION DE TENER Y LLEVAR LOS LIBROS

La falta de los libros o las irregularidades que se cometen al llevarlos, privan al comerciante de la finalidad de determinar en un momento dado cual es el estado de sus negocios. Pero independientemente de la privacion de esta indudable ventaja, la falta de libros o circunstancia de que estos no sean llevados conforme lo exige la ley, esta doblemente sancionada :a) " llevados con regularidad, pueden admitirse por el juez como medio de prueba entre comerciantes, en asuntos comerciales" de otro modo, "no podran ser representados ni hacer fe en juicio a favor de los que no hayan observado las formalidades prescritas por la ley".

Por otra parte, el comerciante declarado en estado de quiebra que no haya llevado libros o que los haya llevado con irregularidad "sera declarado en bancarrota fraudulenta y castigado con las penas señaladas por el codigo penal"

En cuanto al alcance del art. 591, c. Com ; modificado por la ley de 1911, en la parte que repriducimos en la letra B que antecede, cuyo estudio no corresponde al presente volumen, nos limitamos al hacer notar que, no obstante la formula imperativa del texto, nuestra jurisprudencia la interpreta en el sentido de que las situaciones de hecho en el previstas solo constituyen una presuncion juris tantum de fraude.

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

La teoría general del derecho enseña la existencia de tres clases de fuentes formales, materiales e históricas o cognoscitivas.

Suelen señalarse como fuentes formales del derecho la legislación, la costumbre y la jurisprudencia.

La fuente por excelencia del derecho comercial es la legislación mercantil Una ley tiene de carácter de mercantil no solo cuando el legislador se lo ha dado explícitamente, sino también cuando recae sobre materia que por la propia ley o por otra diversa, ha sudo declarada comercial.

Como toda legislación, la mercantil presenta lagunas, hay casos no previstos por el legislador y que no pueden ser resueltas mediante la aplicación de los preceptos legales; la propia ley mercantil prevé la manera de colmar estas lagunas, y establece al afecto dos diversos sistemas uno contenido en el Código de Comercio, sagrado en la ley de Títulos y Operaciones de Crédito y que solo tiene eficacia con relación a ella.

Aunque diversos artículos de la legislación mercantil recurren a los usos para complementar su contenido, solo la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito y la Ley General de Actividades y Organizaciones auxiliares de Crédito los consideran de modo general como fuente supletoria del Derecho Mercantil También los invoca la Convención de Viena sobre compraventa internacional de Mercaderías.

La referencia que la ley hace a los usos no debe entenderse dirigida a los usos interpretativos o convencionales, sino a los usos normativos o generales Los primeros surgen de las relaciones entre personas determinadas; en cuanto a verdaderas cláusulas contractuales, que solo por comodidad y en obsequio a la rapidez no se enuncian explícitamente, tienen un valor similar a las estipulaciones de las partes, y pueden aplicarse únicamente a las personas en cuotas relaciones se han formado, y siempre que no se demuestre que el consentimiento tácito, en el cual descansa su fuerza obligatoria, es inexistente, ora porque se haya manifestado voluntad expresa en contrario, ora porque una de las partes justifique su ignorancia respecto del supuesto uso que se trata de aplicarle.

Unánimemente se distingue la doctrina entre usos mercantiles generales y especiales: aquellos son practicados por todo el comercio: estos los que solo se siguen en determinados ramos de el.  En caso de divergencia entre ellos prevalece el uso especial sobre el general, regla que es sino un reflejo de la aplicable, en caso análogo, a las leyes, y que la muestra de Títulos y Operaciones y Crédito consagra, implícitamente, al declarar aplicables "los usos bancarios y mercantiles", de modo que enuncia en primer término el uso especial (bancario), y en segundo, el general (mercantil) solo conocidos en una determinada plaza.

Así como los usos especiales tienen primacía sobre los generales, los usos locales deben preferirse a los regionales o nacionales, pues no podrían estos aplicarse en un lugar en donde no se practican, sino que se observa un diverso uso peculiar.

Son fuentes materiales del derecho la doctrina, las leyes extranjeras y la naturaleza de los hechos, que para algunos se pueden confundir como fuentes formales.

Se pueden considerar entre las fuentes materiales los principios generales del derecho, ya que son los supuestos en que descansa todo el edificio de la legislación vigente, y que necesariamente han de influir en el sentido de las nuevas formas jurídicas.

ACTOS DEL COMERCIO

Se ha considerado el acto del comercio como la clave del sistema mercantil, pues a mas de que su celebración determina la aplicabilidad de esta rama del derecho, la figura misma del comerciante no existe, según la opinión dominante, sino en función del acto de comercio. Inspirado en esta concepción nuestro vigente Código de Comercio comienza (art.1°) con la solemne declaración que sus disposiciones "son aplicables solo a los actos de comercio". Aun cuando todos los legisladores han desistido del propósito de dar una definición del acto de comercio, probablemente por reputarla imposible muchos mercantilistas se han propuesto reducir a unidad de variada congerie de los declarados por las leyes actos de comercio y han creído encontrar un concepto al cual reducir todos, algo que es casi imposible. Dentro de los actos de comercio que figuran en el largo elenco del derecho mexicano, conviene planear una clasificación que sirva de guía en dicho estudio. Existen actos esencialmente civiles, o sea, que nunca y en ninguna circunstancia son regidos por el derecho mercantil: pueden reducirse a los relativos al derecho de familia y al derecho sucesorio, pues aun la donación, según autorizadas y numerosas opiniones doctrinales" cabe que se realice como consecuencia de una actividad mercantil, y toma este carácter. También existen actos absolutamente mercantiles es decir que siempre y necesariamente están regidos por el derecho mercantil. En ellos encontramos una primera clase de actos de comercio. Hay un buen número de actos que no son esencialmente civiles ni mercantiles, sino que pueden revestir uno u otro carácter según las circunstancias en que se realicen, y de las cuales dependerá que sean recogidos por el derecho civil o el mercantil: si este último es aplicable, tendremos una segunda clase de actos de comercio que les llamaremos actos de mercantilizad condicionada.

La clase de los actos de mercantilidad condicionada puede subdividirse en dos grupos, si se piensa en que la mercantilidad de un acto puede estar condicionada por alguno de sus propios elementos, o bien resultar de su conexión con otro acto, que por sí mismo haya adquirido el carácter de mercantil. Así se distinguirán los actos accesorios o conexos.

Los actos absolutamente mercantiles, conforme al derecho mexicano son siempre comerciales, y por tanto, quedan incluidos en la categoría de los actos absolutamente mercantiles el reporto, el descuento de créditos en libros, la apertura de crédito, la cuenta corriente, el fideicomiso el contrato de seguro, el acto constitutivo, etc.

El reporto según resulta del artículo 259 de la ley de Títulos y Operaciones de Crédito es el contrato mediante el cual una persona, llamada reportador adquiere la propiedad de títulos de crédito que, mediante una suma de dinero, le transfiere el reportado, obligándose el reportador a transferirle otros tantos títulos de la misma especie y calidad, en el plazo convenido y contra reembolso del mismo precio más un premio.

El reporto es un acto de comercio por estar reglamentado en dicha ley siempre que exista el reporto, tendrá carácter mercantil y por ello su comercialidad es absoluta.Es acto de comercio absoluto el descuento de créditos en libros, el cual sin embargo va acompañado de cierto matiz subjetivo, en cuanto solo puede ser realizado por instituciones de crédito.

El contrato de cuenta corriente es aquel en virtud del cual se suspende la exigibilidad de los créditos que se originen de todos o algunos de los negocios que celebren las partes, hasta un momento determinado, en él que, mediante un ajuste de cuentas, se precisara cuál de ellas es deudora y porque cantidad, la cual deberá ser pagada del modo convenido. La carta de crédito (art. 311 LTOC) es un documento que contiene la invitación de entregar a las personas en ella designada la suma de dinero que, dentro del máximo señalado, solicite de aquel a quien va dirigida

En nuestra ley no se exige ningún requisito para ser dador de una carta de crédito, que puede expedirse también a cargo de cualquiera persona Sin embargo en la práctica suelen expedirse por un banco a cargo de otro o de sus propias sucursales.

El fideicomiso es un negocio jurídico mediante el cual una persona, el fideicomitente, entrega a otra, el fiduciario ciertos bienes que destina a un fin licito determinado, cuya realización encomienda al propio fiduciario, cuando el fin del fideicomiso reduce en beneficio de determinadas personas, tendrán estas el carácter de fideicomisarios.

El concepto de títulos valor lo da el art. 5° De la ley de la materia, al decir que es el documento necesario para ejercitar el derecho literal que en él se consigna.

Entendiéndose por forma, en la terminología jurídica, el modo de manifestarse la voluntad, es indudable que no puede decirse que es la forma la que caracteriza a las sociedades mercantiles con respecto a las civiles, porque se prescinda de considerar el fin perseguido y se atienda solo para hacer la distinción al tipo negocial adoptado.

La forma de escritura pública, exigida siempre para las sociedades mercantiles, se necesita también para la sociedad civil a la que se aporten inmuebles con valor no menor de quinientos pesos (arts 269O y 2317 C.C.) Lo que distinguir a dos negocios sociales de la misma forma será el tipo social adoptado en un caso el de sociedad civil, en el otro, alguno de los diversos tipos de sociedades mercantiles colectiva, comandita, etc.

Las condiciones de que depende la mercantibilidad del de los actos que no la tienen absoluta no siempre se dan con respeto a las diversas partes de un mismo acto puede el vendedor de un objeto estar animado de un propósito de especular y quien compra, hacerlo para destinar lo comprado a su propio consumo; este no celebra un acto de comercio Si se alquila un local para la organización de una empresa, el arrendador no celebra acto de comercio; tampoco lo celebra quien adquiere alfalfa para su establo, aunque la venta sea mercantil por hacerla, de los productos de su finca, el propietario del alfalfar.

DEBERES Y DERECHOS DE LOS COMERCIANTES

La profesión mercantil, por si misma, impone a quienes la ejercen algunos deberes jurídicos, y eventualmente, les confiere derechos, o al menos, es tomada en consideración por las normas jurídicas, para atribuirles una posición más ventajosa que la que les correspondería de no tener el carácter de comerciante

Los deberes profesionales del comerciante son

A)      Anunciar su calidad mercantil

B)      Inscribir en el Registro de Comercio determinados documentos

C)      Llevar libros de contabilidad, y

D)      Conservar su correspondencia. Además de estos deberes, que resultan del artículo 16 del Código de comercio, los comerciantes deben inscribirse en la Cámara de Comercio e Industria que corresponda (Art. 5° De la ley de materia)

La publicidad legal mercantil se efectúa por una parte, mediante circulares e inserción de anuncios en el periódico oficial, por otra parte, a través del Registro Publico del Comercio.

Conforme al artículo 17 del Código de la Materia, los comerciantes tienen el deber

I.                     De participar la apertura del establecimiento o despacho de su propiedad, por los medios de comunicación que sean idóneos en las plazas en que tengan domicilio, sucursales, relaciones o corresponsales comerciales.

II.                   De dar parte en igual forma, de las modificaciones que sufra cualquiera de las circunstancias antes referidas

El registro de Comercio está a cargo de quien lo tiene del Registro Público de la Propiedad (art. 18), y si no le hubiere en la correspondiente cabecera, será atendido por el oficio de hipotecas, y en defecto de ambos, por los jueces de primera instancia de orden común.

Con respecto al concepto de tercero debe entenderse a toda persona que está en relaciones jurídicas con el comerciante, o que ha celebrado negocios jurídicos con quien se ostenta como su representante.

Para precisar los efectos de que se omita inscribir actos que confieran o revoquen representación, conviene distinguir varias situaciones:

a)       Poder no inscrito que contiene limitaciones a las facultades del apoderado.

b)       Revocación del poder mientras no se inscriba no produce efectos frente a terceros, aun cuando el poder mismo no haya sido inscrito.

La publicidad mercantil se hace a través de la Cámara de Comercio; también deben de inscribirse en las transmisiones y gravámenes de las negociaciones mercantiles.

La omisión en el Registro, en cualquier momento en que se compruebe, de la inscripción de los comerciantes y de los establecimientos mercantiles, se sanciona con multa. Los documentos que deban inscribirse y no se inscriban no producen efectos contra terceros.

Otra sanción por falta de inscripción es la privación de la facultad de ser síndicos quiebra, y la de acogerse al beneficio de la suspensión de pagos

TEMA V:

Teoría general del fondo de comercio

Generalidades.-

El fondo de comercio es un término contable y económico, definido por el Plan General de Contabilidad como el conjunto de elementos intangibles o inmateriales de la empresa que impliquen valor para la empresa.

Lo forman, entre otros, la clientela, la razón social, la ubicación de la empresa.

El valor del mismo puede figurar en el balance únicamente cuando haya sido adquirido a terceros, no así si fue autogenerador. Existen dos sistemas para cuantificar numéricamente el Fondo de Comercio:

• El método indirecto o alemán, considera que el valor de la empresa en funcionamiento es el valor de rendimiento. Entonces el Fondo de Comercio se calcula mediante la diferencia entre el valor de rendimiento y el valor sustancial.

• El método directo o anglosajón parte de la determinación del valor material de la empresa y separadamente se estima el fondo de comercio mediante el método de superrendimientos. Se parte de la comparación, en cada ejercicio, entre el beneficio que obtiene la empresa y el que se consideraría normal en el sector o en la economía. La diferencia entre ambos sería el superrendimiento.

-DEFINICIÓN FONDO DE COMERCIO

El fondo de comercio puede definirse como una entidad jurídica compuesta de elementos orgánicos que el comerciante agrupa con vistas a constituir una clientela necesaria para la explotación comercial. Esos elementos a la vez de orden material (mercaderías, mobiliarios y herramientas) y de orden incorporal (nombre comercial, enseña, derecho al alquiler, patentes, marcas de fabrica, diseños y modelos). Esos elementos, unidos por una aplicación común a la formación de una clientela, considerada como un elemento, proporcionan una base al fondo de comercio, que se convierte en una entidad jurídica, diferenciada de los elementos que la componen.

-TIPOS DE FONDOS

En el mercado existen dos grandes opciones en fondos comunes de inversión:

A) Los fondos abiertos. B) Los cerrados.

Nota.- La principal diferencia entre ambos es su grado de liquidez.

En los fondos abiertos los inversores pueden comprar y vender cuota-partes en cualquier momento.

En cambio, los fondos cerrados tienen un número limitado y constante de cuota-partes y para venderlas los inversores necesitan encontrar uno o varios compradores. Su liquidez depende de la oferta y la demanda ya que cotizan en la Bolsa de Comercio.

-FONDOS ABIERTOS

• Instrumentos de corto plazo. Principalmente, invierten en plazos fijos (money market). La fluctuación de sus precios es reducida, por lo que su renta es comparativamente muy inferior a la de otros instrumentos más volátiles. Es una opción conservadora, apropiada para quienes quieren invertir su dinero a corto plazo y con liquidez inmediata.

• Bonos. Son instrumentos de deuda de corto, mediano o largo plazo, emitidos por el Estado o por las empresas. Otorgan intereses a los inversores y restituyen el capital prestado si se conservan hasta su vencimiento. Tanto el rendimiento como las fluctuaciones de sus precios son moderados.

• Indices. Siguen el comportamiento de un determinado índice, como el Dow Jones, el Merval, o el Standard & Poors, entre otros.

• Sectores. Invierten en un determinado sector de la economía, por ejemplo el tecnológico.

• Acciones. Representan el capital de una empresa. Tienden a incrementar su valor a largo plazo, pero en un período corto de tiempo pueden sufrir grandes fluctuaciones. La rentabilidad de los fondos de acciones a lo largo del tiempo, es mucho mayor que la de otros fondos.

• Mixtos o flexibles. Combinan distintos activos financieros: bonos, acciones y plazos fijos. Su riesgo y su rendimiento van a depender del comportamiento promedio de todos los instrumentos.

• Internacionales. Existen fondos que invierten en acciones y bonos de otros países o regiones como Europa o Estados Unidos que pueden ser una alternativa interesante para una mayor diversificación al invertir en mercados más maduros y sofisticados.

-FONDOS CERRADOS

• De acciones. Generalmente se trata de inversiones en un sector o país específico.

• De actividades productivas. A través de estos fondos se puede participar en distintos mercados y negocios, como el inmobiliario, el agropecuario, el de los metales preciosos o el de las divisas extranjeras. La rentabilidad de estas inversiones dependerá del comportamiento de cada uno de los mercados y negocios.

5.1.- SITUACIÓN LEGAL.

El fondo de comercio no es un bien intangible, homogéneo y estable como un inmueble. Es un compuesto de elementos variables en número según el objeto de la explotación, y en valor según el grado de poder de atracción sobre la clientela, que es el elemento esencial, aunque frágil, del fondo de comercio.

Los elementos del fondo de comercio se pueden dividir en dos grupos: los elementos incorporales y los elementos corporales.

-NATURALEZA JURIDICA DEL FONDO DE COMERCIO

La noción de fondo de comercio sigue siendo una noción empírica, aún cuando es evidente que los distintos elementos capaces de retener una clientela deben estar unidos para tener un valor venal superior al que tendría cada uno de ellos si fuese objeto de transacciones separadas. No se trata en manera alguna de una unión "de derecho" de los diversos elementos que componen el fondo de comercio.

Hay que explicar cómo un conjunto de elementos diversos, incorporales y corporales, pueden constituir una entidad. La demostración de que los elementos se hallan unidos por un destino común no basta, o parece no bastar, para captar la naturaleza jurídica de ese conjunto que es el fondo de comercio.

En la búsqueda de un catalizador, es decir, de la explicación causal, las opiniones se han dividido, tanto en jurisprudencia cuanto en doctrina. Es importante conocerlas para definir la naturaleza jurídica del fondo de comercio en sus aplicaciones prácticas.

Los autores se dividen en dos grupos. Unas veces toman en consideración la reunión de los elementos que componen el fondo, considerado como una universalidad y otras, tienen en cuenta la naturaleza de los elementos que lo integran, para definirlo como un derecho de propiedad incorporal de naturaleza mobiliaria.

Teoría de la Universalidad. Ciertos autores consideran el fondo de comercio como una verdadera entidad que califican de universalidad jurídica; constituye un patrimonio afectado a una explotación comercial, distinto del patrimonio del comerciante, propietario del fondo. Otros autores estiman que el fondo constituye una simple universalidad de hecho cuyos elementos se encuentran unidos más por lazos económicos que jurídicos.

Universalidad jurídica. Los bienes incorporales y corporales que integran el fondo de comercio, están unidos por una afectación común que confiere el carácter de entidad jurídica al conjunto por ellos formado. Su base no resulta de la personalidad jurídica, que no se concede al fondo de comercio al fondo de comercio, sino de la constitución de un patrimonio de afectación, cuyos elementos se hallan reunidos por un destino idéntico, a semejanza de los que dan origen a las fundaciones en derecho civil. Ante la carencia de personalidad jurídica, estas últimas existen y funcionan sobre al base, únicamente, de una masa de bienes afectados a una obra.

El activo estaría afectado al pago del pasivo, de suerte que los acreedores comerciales se pagarían antes que los acreedores personales del comerciante.

Las objeciones desaparecen completamente cuando el fondo de comercio es un fondo social. Todos los bienes afectados al comercio integran el patrimonio de la sociedad. Los bienes sociales pueden estar esencialmente constituidos por el fondo de comercio, solución cada vez más frecuente en la práctica y admitida por la legislación en Alemania, donde el fondo de comercio tiene personalidad jurídica.

El activo responde por el pasivo, lo que no se admite en derecho francés cuando no hay obligación de constituir una sociedad. Precisamente para suprimir esa objeción se ha elaborado la teoría de la universalidad de hecho.

Universalidad de hecho. El fondo de comercio no es sino la reunión puramente de hecho entre bienes unidos por un lazo económico nacido de su destino común. Cada uno de esos elementos conserva su individualidad; no se funden en un patrimonio particular, lo que excluye un activo y un pasivo propios del fondo de comercio.

Esta teoría concuerda con el estado actual del derecho positivo. Por una parte, el derecho de prenda de los acreedores comerciales es general; comprende todo el patrimonio del comerciante. Y por otra, el adquiriente de un fondo de comercio no se convierte en titular de los créditos comerciales ni está obligado por las deudas comerciales del vendedor.

Esta teoría no permite explicar por qué el fondo de comercio puede ser objeto de operaciones jurídicas como entidad real, siendo así que los elementos que lo componen pueden disociarse y ser vendidos separadamente a capricho del propietario.

5.2.- JURISPRUDENCIA.

La jurisprudencia saca la consecuencia de que no puede haber sesión, locación o aporte a sociedad de un fondo cuando su propietario conserva la clientela o si ésta ha desaparecido. Así es como el Tribunal de casación resolvió que la locación de un local acondicionado para garaje por el locador no era una locación de fondo de comercio, porque no existía clientela alguna en el momento del alquiler. Se trataba de la locación de un local de uso comercial y no de una locación de fondo de comercio.

Asimismo la jurisprudencia establece que no existe fondo cesible faltando clientela cesible. 'Es el caso de la clientela de un abogado, de un médico, únicamente vinculada a la persona del profesional, de suerte que el bufete de] abogado, el consultorio del médico, no es un fondo, puesto que no puede ceder la clientela, vinculada a la persona y no, por lo menos en principio, al lugar donde ésta ejerce su profesión u oficio.

Aunque algunos autores equivocadamente identifican el fondo de comercio con el derecho a la clientela, ésta, elemento necesario de aquél, no es, sin embargo, suficiente. N o existe como elemento del fondo mis que si es atraída y conservada por uno o varios otros elementos del fondo_ que pueden ser los signos distintivos (nombre comercial, marcas…) que revelan al Comprador el mantenimiento de la calidad de .los productos o de los servicios, signos que distinguen al fondo dé los otros fondos de la competencia. .

5.3.- ELEMENTOS COMPONENTES DEL FONDO DE COMERCIO.

ELEMENTOS INCORPORALES.

Unos, que son la base de la explotación, dan su verdadero valor al fondo; por lo general se ceden con él porque constituyen su sustancia. Otros ordinariamente derechos y obligaciones difícilmente separables.

Un fondo de comercio al que no se halla vinculada clientela alguna, pierde su calificación jurídica. La jurisprudencia saca la consecuencia de que no puede haber cesión, locación o aporte a sociedad de un fondo cuando su propietario conserva la clientela o si esta ha desaparecido.

ELEMENTOS CORPORALES

Dos categorías. – Por oposición a los elementos incorporales, constitutivos del monopolio de la clientela conferido a quien los explota, los elementos corporales se presentan como secundarios en razón de su carácter fungible.

a) Unos se refieren al material y a las herramientas.

b) Otros a las mercaderías.

MATERIAL Y HERRAMIENTAS

Ambos términos se toman, generalmente, en un mismo sentido. Designan los objetos mobiliarios destinados a la explotación. Su valor comercial es grande en la industria y en ciertos comercios (transportes, por ejemplo) y menor en otros (Tiendas de comestibles, por ejemplo y de modo general en el comercio minorista).

RÉGIMEN JURÍDICO.

El material sólo constituye un elemento del fondo de comercio si el vendedor es locatario del inmueble en el cual ejerce su comercio. Por efecto de la asimilación del fondo de comercio al fundo de tierra, el material está sometido al régimen jurídico del artículo 524 c. civil, que dispone: "los objetos que el propietario de un fondo ha colocado en el mismo para el servicio y la explotación de dicho fondo, son inmuebles por destino Y el artículo 524 da como ejemplos "los utensilios necesarios para la explotación de herrerías, papelerías y otras fábricas".

Por lo tanto, en caso de cesión del fondo, el propietario puede retener el material en su totalidad o en parte. Sin embargo., la base del privilegio del vendedor de fondo no pagado, comprende el material, como veremos en el No. 105 (1ey de 17 de marzo de 1909, arts. 1 Y 9).

MERCADERIAS

Son todos los objetos que el comerciante destina a la venta. En el comercio mayorista y minorista se distinguen las mercaderías en a1macén y en depósito, y en la industria, las materias primas, los objetos semi-elaborados y los fabricados, mas esas distinciones no ofrecen interés jurídico alguno. Cualquier que sea su calificación en la práctica, las mercaderías forman parte del fondo y son cedidas con el, salvo estipulación en contrario.

NATURALEZA JURIDICA DEL FONDO DE COMERCIO

Para responder a la pregunta no encontramos apoyo ni en el Código de comercio, en razón de su anterioridad a la noción de fondo de comercio, ni en la ley de 17 de marzo de 1909 o en las leyes de 11 de marzo de 1949 y 26 de julio de 1955 que la complementaron..

Es que la noción de fondo de comercio sigue siendo una noción empírica, aun cuando es evidente que los distintos elementos capaces de retener una clientela deben estar unidos para tener un valor venal superior al que tendría cada uno de los si fuesen objeto de .transacciones separadas. No se trata en manera alguna de una unión "de derecho" de los diversos elementos que componen el fondo' de comercio. Por un lado, el legislador no los determina sino a propósito de los privilegios del vendedor y del acreedor pignoraticio; por otro, el titular del fondo no está obligado a mantenerlos unidos. Puede separados a su antojo y venderlos aisladamente a distintos adquirentes. .

Hay, pues, que explicar cómo un conjunto de elementos diversos, incorporales y corporales, puede constituir una entidad. La demostración de que los elementos se hallan unidos por un destino común la explotación comercial- y un fin determinado -la conquista de clientela- no basta, o parece no bastar, para captar -la naturaleza jurídica de ese conjunto que es el fondo de comercio.

En la búsqueda de un catalizador, es decir, de la explicación causal, las opiniones se han dividido, tanto en jurisprudencia cuanto en doctrina. Es importante conocerlas para definir la naturaleza jurídica del fondo de comercio en sus aplicaciones prácticas. .

LOS SIGNOS DISTINTIVOS.

El nombre comercial. Es aquel bajo el cual el comercio ejerce su comercio. Generalmente lo hace con su apellido, pero puede ser también su nombre, un seudónimo o un nombre de fantasía. Si se trata de una sociedad es la "denominación social".

La jurisprudencia protege el derecho al nombre comercial mediante la acción de competencia desleal contra las confusiones o imitaciones por parte de los competidores, pero no puede prohibir a un homónimo que ejerza el comercio con su apellido.

La enseña. Es la imagen o la denominación que permite a la clientela individualizar el fondo. Tiene una enorme importancia práctica porque sirve de punto de unión para la clientela. El comerciante tiende a darle el mayor relieve posible y la mayor difusión y figura tanto en sus papeles comerciales cuanto en sus productos o sus establecimientos.

La jurisprudencia protege el derecho a la enseña mediante la acción de competencia desleal, condenando a los competidores que utilizan una enseña idéntica o similar con la intención de confundir a la clientela. Con vistas de reforzar el monopolio del comerciante sobre la enseña, ésta puede ser registrada para servir como marca de fábrica, de comercio o de servicio. Puede ser protegida como creación original en su calidad de diseño y modelo.

LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y COMERCIAL.

Las marcas de fábrica de comercio o de servicios son los signos que distinguen los productos de un comerciante de los de sus competidores, a fin de conferirles un poder de atracción sobre la clientela.

La marca está protegida mediante una acción por imitación fraudulenta o usurpación, a condición de haber sido registrada.

El titular de la marca puede cederla con el fondo o independientemente de éste, vender su derecho a la marca registrada, cuyo valor comercial depende de su fama entre la clientela.

Las patentes de invención. La invención está protegida mediante una acción por imitación fraudulenta y por sanciones penales que castigan al falsificador.

El dueño de la patente puede ceder su derecho junto con el fondo que creó para explotar su invento, aportarlo a una sociedad, hacer que otros lo exploten o concederlo, otorgando las licencias de explotación a una o varias personas.

Los diseños y modelos. La ley concede al creador de diseño un derecho exclusivo para la explotación de su obra por período alguno y cuya renovación puede obtenerse una sola vez.

La cesión del derecho a la explotación exclusiva del diseño o del modelo no es oponible a terceros sino luego de su inscripción en el registro.

Además de los derechos de propiedad industrial, constituyen elementos del fondo de comercio, las licencias para el despacho de bebidas, agencias de viajes, de transportes por carretera, y su cesión implica, generalmente, la del fondo.

El derecho al alquiler. Este elemento incorporal, sustancial para el fondo de comercio, se indica aquí simplemente a título recordatorio. Se le consagra un estudio especial por su primordial importancia para el comerciante que ocupa locales alquilados en los cuales explota su fondo. Si el comerciante es propietario del local, evidentemente no existe derecho al alquiler para su fondo.

LOS ELEMENTOS DEL FONDO DE COMERCIO.

El fondo de comercio no es un .bien intangible, homogéneo y estable como un inmueble. Es un compuesto de elementos variables en 'número según el objeto de la explotación y en valor según el grado de poder de akacci6n sobre 1a clientela, que es el elemento, esencial, aunque frágil, del fondo de comercio. La mayoría de los posibles elementos de un fondo de comercio han-sido enumerados por la ley fundamental de 17 de marzo de 1909. mas una enumeración no basta como tema de estudio; es necesario efectuar una clasificación.

DIVISIÓN.

Dividiremos los elementos del fondo de comercio en dos grupos por orden decreciente de importancia:

a) Los elementos incorporales

b) Los corporales

LOS DERECHOS INCORPORALES NO CESIBLES CON EL FONDO.

Los créditos y las deudas. Así, los créditos no cobrados por el comerciante a sus clientes o las deudas de aquél con sus proveedores, no se transmiten al sucesor del fondo cedido. Obligan a quien ha contratado y no al fondo, puesto que éste carece de personalidad jurídica.

Los contratos. Los contratos concertados con proveedores o con clientes no obligan sino a los contratantes. Sin embargo, existen excepciones: así, el adquiriente del fondo queda ligado por los contratos de trabajo concluidos por su predecesor. Igual ocurre con los contratos de seguros relativos al fondo

ELEMENTOS CORPORALES

Por oposición a los elementos incorporales, constitutivos del monopolio de la clientela conferido a quien lo explota, los elementos corporales se presentan como secundarios en razón de su carácter fungible. Unos se refieren al material y a las herramientas y otros a las mercaderías.

Material y herramientas. Designan los objetos mobiliarios destinados a la explotación. Su valor comercial es grande en la industria y en ciertos comercios.

El material sólo constituye un elemento del fondo de comercio si el vendedor es locatario del inmueble en el cual ejerce su comercio. Por lo tanto, en caso de cesión del fondo, el propietario puede retener el material en su totalidad o en parte.

Mercaderías. Son todos los objetos que el comerciante destina a la venta. En el comercio mayorista y minorista se distinguen las mercaderías en almacén y en depósito, y en la industria, las materias primas, los objetos semi-elaborados y los fabricados, pero estas distinciones no ofrecen interés jurídico alguno. Cualquiera que sea su calificación en la práctica, las mercaderías forman parte del fondo y son cedidas con él, salvo estipulación en contrario.

En caso de cesión, las mercaderías son objeto de una valuación distinta de los demás elementos del fondo.

5.4.- EL APORTE EN NATURALEZA.

Para responder a la pregunta no encontramos apoyo ni en el Código de comercio, en razón de su anterioridad a la noción de fondo de comercio, ni en la ley de 17 de marzo de 1909 o en las leyes de 11 de marzo de 1949 y 26 de julio de 1955 que la complementaron..

Es que la noción de fondo de comercio sigue siendo una noción empírica, aun cuando es evidente que los distintos elementos capaces de retener una clientela deben estar unidos para tener un valor venal superior al que tendría cada uno de los si fuesen objeto de .transacciones separadas. No se trata en manera alguna de una unión "de derecho" de los diversos elementos que componen el fondo' de comercio. Por un lado, el legislador no los determina sino a propósito de los privilegios del vendedor y del acreedor pignoraticio; por otro, el titular del fondo no está obligado a mantenerlos unidos. Puede separados a su antojo y venderlos aisladamente a distintos adquirentes. .

Hay, pues, que explicar cómo un conjunto de elementos diversos, incorporales y corporales, puede constituir una entidad. La demostración de que los elementos se hallan unidos por un destino común la explotación comercial- y un fin determinado -la conquista de clientela- no basta, o parece no bastar, para captar -la naturaleza jurídica de ese conjunto que es el fondo de comercio.

En la búsqueda de un catalizador, es decir, de la explicación causal, las opiniones se han dividido, tanto en jurisprudencia cuanto en doctrina. Es importante conocerlas para definir la naturaleza jurídica del fondo de comercio en sus aplicaciones prácticas. .

TEMA VI:

Las Sociedades Comerciales

6.1 INTRODUCCIÓN GENERAL A LA REGLAMENTACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL.

Diversas acepciones de la palabra sociedad: sociedad y asociación-Lato sensu, la palabra sociedad la usamos para designar una agrupación de personas que persiguen un propósito común. En este sentido, la "Casa de España", "Fervorosos de la Altagracia", "Amantes de la Luz", "La Progresista", etc., son sociedades. Pero no es esa la acepción de la citada palabra que interesa a nuestro estudio, sino otra de alcance mucho más limitado: la que significa "contrato por el cual dos o más personas convienen poner cualquier cosa en común, con el mero objeto departir el beneficio que pueda resultar de ello", según expresiones textuales del arto 1832 del código civil.

Aquellas otras agrupaciones cuyos propósitos son distintos

6.2 LAS SOCIEDADES COMERCIALES.

Debemos distinguir el concepto de sociedad como un término que se aplica tanto al negocio jurídico, que crea una persona moral  y relaciones jurídicas entre ella y los socios que la constituyeron, así como la persona moral misma.

En resumen son dos o más personas que crean relaciones de obligación y patrimoniales mediante un trato unitario para la consecuencia de un fin común.

6.3 CLASIFICACIÓN.

La ley general de sociedades mercantiles reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles:

1.       Sociedad en nombre colectivo

2.       Sociedad en comandita simple

3.       Sociedad de responsabilidad limitada

4.       Sociedad anónima

5.       Sociedad en comandita por acciones

6.       Sociedad cooperativa

Cualquiera de estas sociedades podrán constituirse como sociedades de capital variable observándose entonces las disposiciones del capítulo VII de esta ley.

Para la mejor comprensión de la disolución y liquidación de las sociedades primero debemos conocer  cada una de las diferentes sociedades

SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO

Es aquella que existe bajo una razón social y en la que todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales.

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

Es la que existe bajo una razón social y se compone de uno o varios socios comanditados que responden, de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales, y de uno o varios comanditarios que únicamente están obligados  al pago de sus aportaciones.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Es la que se constituye entre socios que solamente están obligados al pago de sus aportaciones, sin que las partes sociales puedan estar  representadas por títulos negociables, a la orden o al portador, pues sólo serán cedibles en los casos y con los requisitos que establece la ley.

SOCIEDAD ANÓNIMA.

Es la que existe bajo una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se  limita al pago de sus acciones.

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES.

Es la que se compone de uno o varios socios comanditados que responden a manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales y de uno o varios comanditarios que únicamente están obligados al pago de sus acciones.

SOCIEDAD DE CAPITAL VARIABLE

En las sociedades de capital variable se regirán por las disposiciones que correspondan a la especie de sociedad de que se trate y por las de la sociedad anónima relativa a balances y responsabilidades de los administradores, salvo las modificaciones que se establecen  en la misma ley.

Una vez comprendido el concepto de las sociedades, como se forman y que tipo de sociedades existe, se podrá desarrollar un cuestionario sobre el tema.

6.4 CONSTITUCIÓN Y LIQUIDACIÓN.

CONSTITUCIÓN

La Constitución es el acto por medio del cual una sociedad mercantil adquiere personalidad jurídica, para lo cual debe cumplir con requisitos y solemnidades legales que les sean aplicables.

Las sociedades que carezcan de los requisitos mencionados son conocidas como Sociedades Irregulares

LIQUIDACIÓN

La liquidación está constituida por todas las operaciones posteriores a la disolución, que son necesarias y precisas para dar fin a los negocios pendientes, pagar el pasivo, cobrar los créditos y reducir a dinero todos los bienes de la sociedad, para repartirlo entre los socios. Esta pues, dura desde que la sociedad se disuelve, hasta que se hace a los socios liquidación y aplicación de los bienes.

6.5 FORMAS Y FONDO PARTICULARES.

Regla de forma

Finalidad de estas reglas.- Se dice, al tratar de estas reglas, que dos son los fines que en ellas se persiguen:

a) el de la prueba del contrato de sociedad

b) el de la publicidad de este contrato.

En puridad, no se trata sino de una finalidad cuyo logro 'se procura con dos medios distintos; porque; en último análisis, la publicidad prescrita por la ley, en esta materia, no es sino un modo especial de probar la existencia de la sociedad respecto de terceros, vale decir, un complemento de la prueba del contrato.

Reglas de fondo

Condiciones esenciales para la formación del contrato de sociedad. –

De la definición de la sociedad contenida en el art. 1832, c. civ., se infiere que para la formación de este contrato se requieren dos clases de condiciones:

a) las que exigen los arts. 1108, Y siguientes del código civil para la formación de todos los contratos: consentimiento de las partes que se obligan, su capacidad para obligarse, un objeto cierto y una causa licita de la oblighcion (no es el caso entrar en el examen y critica de tal enumeración);

b) determ'inadas condiciones especiales, propias del contrato de sociedad: aportación personal de cada participante, propósito de realizar beneficios económicos para ser distribuidos entre estos participantes y, como consecuencia de la naturaleza propia del contrato, voluntad inconfundible, de los participantes de actuar como socios y de tratarse como tales.

TEMA VII:

Títulos de valores emitidos por las sociedades por acciones

GENERALIDADES

Los títulos valores forman parte de los bienes mercantiles, junto con los establecimientos de comercio que son el conjunto de bienes organizados por el comerciante para lograr los fines de la empresa, la llamada propiedad industrial constituida por las patentes de invención, las marcas de productos y servicios, el nombre comercial y la enseña que sirve para distinguir o identificar un establecimiento.

CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LOS TITULOS VALORES

Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora".

REQUISITOS DEL TITULO VALOR

En del código de comercio encontramos los siguientes requisitos

a) La incorporación.

b) La incondicionavilidad

c) La irrevocabilidad

d) La circulación legal

LA INCORPORACIÓN.

Se define concretamente que es lo que se puede incorporar en el titulo al establecer que solo hay títulos valores de contenido crediticio, corporativos o de participación y de tradición o representativos de mercancías.

Esto nos indica que cada tipo de titulo valor debe incorporar lo que corresponde a su categoría, de tal manera que un cheque o una letra de cambio, por ejemplo, no puede incorporar mercancías sino solamente dinero.

LA INCONDICIONALIDAD

Este requisito es fundamental, ya que si los títulos valores pudieran estar sometidos a condiciones desaparecería la seguridad y la certeza de las operaciones cambiarias.

LA IRREVOCABILIDAD

Este requisito va unido al de la inalterabilidad del título valor y evita que el deudor se pueda retractar o que el acreedor sea sorprendido, y está consagrado en varias disposiciones del Código de Comercio. No obstante, el articulo se autoriza la revocación del cheque bajo la responsabilidad del librador,

LA CIRCULACIÓN LEGAL

El titulo valor solamente puede circular por la vía que le autoriza la ley, bien sea la nominativa, a la orden o al portador, y solo por una de ellas.

CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LOS TITULOS VALORES

Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora".

Esta primera parte de la norma citada nos brinda las características fundamentales de los títulos valores, los cuales explicaremos a continuación.

EL TITULO VALOR COMO DOCUMENTO

Es necesario destacar el concepto establecido por la definición del mencionado artículo 619 del código de comercio según el cual el titulo valor es un "documento necesario", vale decir, indispensable, para reclamar el derecho en el incorporado.

LITERALIDAD

Tiene por objeto este principio el de darle certeza al derecho contenido en el titulo valor. De acuerdo a este principio solo se puede exigir en los términos que textualmente exprese el documento. De esta forma se determina en forma precisa los elementos fundamentales del titulo tales como clase de titulo valor, cuantía, lugar del pago, plazo y firmas de las personas obligadas.

AUTONOMIA

Todo suscriptor de un titulo valor se obliga autónomamente. Las circunstancias que invaliden la obligación de alguno o algunos de los signatarios, no afectaran las obligaciones de los demás".

La finalidad de este principio es el de lograr la rápida circulación cambiaria, por una parte, y el de la seguridad para el tenedor legitimo de obtener el derecho incorporado en el titulo, porque cada signatario contrae una obligación independiente, constituyéndose cada uno en garantía de pago, lo que evidencia la mayor seguridad para el acreedor .

NECESIDAD

Consiste este principio en la absoluta necesidad para quien pretende ejercer el derecho cambiario, de exhibir, presentar y entregar el titulo valor a la parte obligada.

El ejercicio del derecho consignado en un titulo valor requiere la exhibición del mismo. Si el titulo es pagado, deberá ser entregado a quien lo pague, salvo que el pago sea parcial o solo de los derechos accesorios. En estos supuestos el tenedor anotara el pago parcial en el titulo y extenderá por separado el recibo correspondiente. En caso de pago parcial el titulo conservara su eficacia por la parte no pagada".

LEGITIMACIÓN

Está vinculado este principio a que el poseedor del titulo valor, debe ser de tal naturaleza que lo acredite, cierta y seguramente, como al verdadero acreedor, vale decir, como la persona que tiene derecho de exigir el cumplimiento de la obligación.

EL FORMALISMO Y LA TIPICIDAD CAMBIARIA.

Los títulos valores están sometidos por disposición de la ley a ciertos formalismos y requisitos que lo hacen típicos, lo cual tiene por objeto la certeza y la seguridad, toda vez que esta clase de documentos está destinada a la circulación, de tal suerte que el ultimo tenedor pueda ignorar quienes son las otras personas que han intervenido en las operaciones cambiarias contenidas en el titulo, tales como creadores del mismo, giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes o avalistas.

Este principio de la tipicidad se aplica a todas las secuencias del título valor, vale decir, a su creación, circulación, garantía y ejecución, y constituye un marco limitante en cuanto a que no se pueden crear títulos valores consuetudinariamente o que por su rigorismo legislativo, no sean muchos los documentos que tengan tal categoría.

El código de comercio establece los requisitos exigidos para cada título valor en particular, deben cumplir los siguientes requisitos.

1.- La mención del derecho que en el titulo se incorpora

2.- La firma de quien lo crea.

La omisión de tales menciones y requisitos genera la ineficacia del titulo valor como tal,

TIPOS DE TÍTULOS VALORES

El Código de Comercio se refiere a los diferentes tipos de títulos valores, según la clase de derecho que se incorpore en ellos, al establecer que estos "pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación y de tradición o representativos de mercancías".

TITULOS DE CONTENIDO CREDITICIO

Podemos afirmar que estos son los títulos valores por excelencia, son los también llamados títulos de crédito o instrumentos negociables y tienen por objeto la obligación del pago en dinero. Ejemplos de esta categoría tenemos la letra de cambio, el pagare y el cheque..

TITULOS CORPORATIVOS O DE PARTICIPACIÓN

También llamados societarios, estos confieren a su titular la calidad de miembro o socio de una corporación o sociedad, con el conjunto de derechos que esta calidad imprime. Ejemplo típico de este tipo de titulo valor son las acciones de las sociedades anónimas.

TITULOS DE TRADICIÓN O REPRESENTATIVOS DE MERCANCÍAS

A diferencia de los títulos valores de contenido crediticio, estos no representan moneda sino mercancías, para documentar la circulación y el transporte de las mismas.

El derecho que incorporan son las mismas mercancías, por lo que también se llaman títulos valores reales y permiten la negociación de las mercancías y su circulación sin que sea necesario el desplazamiento material de ellas, pues la posesión del título equivale a la posición de las mercancías.

Ejemplo de este tipo de titulo valor es el certificado de depósito que expiden los almacenes generales de depósito que expiden los almacenes generales de depósito por las mercancías a ellos confiadas.

LEY DE CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES

Cada tipo de titulo valor tiene su propia ley de circulación, que está constituida por los requisitos que el titulo reúna legalmente para pasar de una persona a otra en tal forma que legitime a su tenedor.

7.1.- DISPOSICIONES COMUNES.

El concepto de sociedades comerciales por el contrato de sociedad comercial, dos o más personas de común acuerdo se obligan a efectuar aportes para aplicarlos al logro de un fin común, y repartirse entre si los beneficiosos o soportar las perdidas.

Los verdaderos dueños de la empresa son los accionistas comunes los cuales invierten su dinero en la empresa solamente a causa de sus expectativas de rendimientos futuros.

El accionista común también se conoce con el termino de DUEÑO RESIDUAL, ya que en esencia es él quien recibe lo que queda después de que todas las reclamaciones sobre las utilidades y activos de la empresa se han satisfecho.

Las acciones comunes se colocan directamente en el mercado solo cuando se crea una oferta de derechos y se vayan a suscribir por parte de los dueños de la empresa

CARACTERISTICAS DE LA ACCION COMUN

Para la consecución de recursos las principales son:

a) valor a la par.

b) Acciones emitidas y suscritas.

c) Derecho al voto.

VALOR A LA PAR

La acción común se puede vender con un valor o sin un valor a la par.

Un valor a la par es un valor que se da a la acción en forma arbitraria en el acta de emisión

ACCIONES EMITIDAS Y SUSCRITAS

Un acta de emisión debe establecer el número de acciones comunes que la empresa esta autorizada a emitir.

DERECHO AL VOTO

Generalmente cada acción da derecho al tenedor a un voto en la elección de directores o en otras elecciones especiales.

7.2.- ACCIONES.

La acción es un titulo que representa una de las partes iguales en que se divide el capital de una sociedad.

Sirve para acreditar los derechos de los socios.

Cada una de las partes en que se considera dividido el capital social de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones.

Titulo de crédito que sirve para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de socio, en esta clase de sociedades.

VALORES DE LA ACCION

Una acción posee tres valores que son:

1.- Valor nominal.

2.- Valor contable.

3.- Valor de mercadeo.

VALOR NOMINAL.

Es el resulta de dividir el capital social entre el número de acciones de la empresa en un determinado momento

VALOR CONTABLE DE UNA ACCION.

Es el que resulta de dividir el capital contable entre el número de acciones de la empresa en un determinado momento.

VALOR DE MERCADEO.

Es el que la oferta y la demanda determinan en cierto momento y con cierto volumen de operaciones

EL ACCIONISTA

• Accionista es aquella persona física o jurídica que es propietaria de acciones de los distintos tipos de sociedades anónimas o comanditarias que pueden existir en el marco jurídico de cada país.

• El accionista es un socio capitalista, que participa de la gestión de la sociedad en la misma medida en que aporta capital a la misma. Por lo tanto, dentro de la sociedad tiene más votos quien más acciones posee.

Tratándose de una sociedad anónima, puede existir un gran número de accionistas que no participan necesariamente en la gestión de la empresa, y cuyo interés es únicamente recibir una retribución en dividendo a cambio de su inversión. Sin embargo, dicho accionistas sí que están interesados en conocer su desenvolvimiento. En este caso es la información contable la que les permite lograr dichos propósito.

DERECHOS DEL ACCIONISTA

Si bien los derechos del accionista pueden variar en función de la legislación y de los estatutos de la sociedad, normalmente los accionistas tienen los siguientes derechos:

1ro.- Derechos económicos

2do.- Derechos políticos o de gestión

DERECHOS ECONÓMICOS:

1.- Derecho a percibir un dividendo en función de su participación y cuando así lo acuerde la sociedad.

2.- Derecho a percibir un porcentaje del valor de la sociedad si esta es liquidada.

3.- Derecho a vender su acción libremente en el mercado. Este derecho en ocasiones se ve limitado por los estatutos de la sociedad.

DERECHOS POLÍTICOS O DE GESTIÓN:

1.- Derecho de voto. Normalmente una acción equivale a un voto, pero el porcentaje puede variar en los estatutos.

2.- Derecho a la información, con el fin de conocer la gestión de la empresa. A partir de un porcentaje específico regulado en la ley y en los estatutos, un accionista podría exigir una auditoria para la empresa.

ACCIONISTA COMO INVERSOR

El accionista, por otro lado, es también un inversor, dado que aporta un capital con vistas a obtener un dividendo.

Su inversión se dice que es en renta variable, dado que no existe un contrato mediante el cual el accionista vaya a percibir unas cuotas fijas en contraprestación a su inversión. Su retribución es a través de dos vías:

AUMENTO DEL PRECIO DE LA SOCIEDAD.

Esto se produce por la buena marcha de la misma y su capacidad de generar beneficios futuros, así como por el incremento de los activos a través de beneficios pasados.

EL DIVIDENDO

• En matemáticas, el dividendo es el número que se divide entre el divisor.

• En derecho mercantil societario, el dividendo puede referirse a dos conceptos:

En fin el dividendo puede ser:

a) Dividendo activo

b) Dividendo pasivo

DIVIDENDO ACTIVO

La parte del beneficio obtenido por las sociedades mercantiles cuyos órganos sociales acuerdan que sea repartido entre los socios de las mismas

DIVIDENDO PASIVO

El crédito que ostenta la sociedad mercantil frente al socio, por la parte del capital social que suscribió y que se comprometió a desembolsar

7.3.- LAS OBLIGACIONES.

La obligación es la relación jurídica establecida es entre las dos (2) partes, por la que una de ellas llamada el deudor se ve constreñida a dar, hacer o no hacer algo a otra llamada acreedor.

TÍTULO DE CRÉDITO

Un título de crédito, también llamado título valor, es aquel documento que resulta necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo en él consignado.

De la anterior definición se entiende que los títulos de crédito se componen de dos principales partes:

a) El valor

b) De derecho

Según lo que consignan y el título o soporte material que lo contiene, resultando de esta combinación una unidad inseparable.

Esta figura jurídica y comercial tendrá diferentes lineamientos según el país o el sistema jurídico en donde se desarrolle y legisle.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS