Cuando en un ordenamiento jurídico como el español, argentino, chileno o colombiano -para citar unos cuantos- en materia de legítima defensa necesaria se alude a la protección de derecho personal propio o ajeno, que se obre en defensa propia o de sus derechos o en defensa de la persona o derechos de otro o fórmulas similares, no queda duda alguna en afirmar que todos los derechos son susceptibles de defensa cuando media el cumplimiento de los requisitos que en tiempo y momento oportuno serán estudiados.
En un ordenamiento penal como el ecuatoriano se ha seccionado la legítima defensa y se consigna separadamente la legítima defensa personal (art. 19), la ficción de legítima defensa o defensa presunta o privilegiada (art. 20), la defensa legítima de terceros (art. 21), la defensa del pudor sexual en circunstancias de grave amenaza (art. 22 inciso segundo), y la mal llamada legítima defensa del honor conyugal (art. 22 inciso primero).
En el consenso doctrinario, modernamente se estima que todos los bienes jurídicos son defendibles, criterio que compartimos: de manera que puede lícitamente defenderse la vida e integridad personal propia o de un tercero dentro de la que se considera a los parientes, la libertad, el pudor, el patrimonio, el domicilio, el honor. La limitación de la defensa legítima a la vida personal o de un tercero ha residido en el error de creer que la legítima defensa supone necesariamente matar al agresor (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 345), citando del mencionado prof. argentino "la defensa de un derecho no puede ser declarada ilícita, en principio, sin decretarse el triunfo de la injusticia", de manera que será lícito sacar a trompadas a quien permanece en domicilio ajeno en contra de la voluntad del dueño, o en evitar a golpes que se nos sustraigan algún efecto mueble.
No es materia de mayores discrepancias que cuando se trata de derechos irreparables, hasta el causar la muerte al injusto agresor estará justificado, como afirma Jiménez de Asúa "no ofrece duda alguna que nuestra vida, nuestra integridad corporal, nuestra libertad y el pudor pueden ser objeto de legítima defensa, aún con los más extremados medios" (La Ley y el Delito, pág. 291).
El prof. de la Universidad Externado de Colombia Reyes Echandía, sienta el criterio de que todos los bienes que pertenezcan a la persona y cuyo goce ampare la ley, son susceptibles de tutela o protección (Ob. cit., pág. 243). El maestro Carrara se pronuncia no por la defendibilidad de cualquier bien jurídico, sino la vida, los miembros, la pudicia; pero no considera un grave mal aquel que ataca los bienes, ni el que agravia la reputación. En la defensa de la propiedad "produce solamente una eficacia minorante, que tiene su fundamento en la justicia de la pasión motora" (Programa. Tomo I, pág. 207) y se pronuncia porque en estricto rigor científico, el criterio de la gravedad del mal y de la defensa debe reducirse a la irreparabilidad.
El prof. Enrique Cury admite el criterio moderno de la defensa de todos los bienes jurídicos "cualquiera que sea la índole del derecho agredido, la ley no limita la justificación a los casos en que se defiende la integridad corporal y la vida. El honor, la libertad personal, la libertad sexual, la propiedad, la inviolabilidad del hogar y en general toda clase de derechos, pueden ser defendidos lícitamente", (Ob. cit., pág. 172).
Cuello Calón no nos da su criterio personal en torno a los bienes defendibles, y hace alusión a criterios extraños (Ob. cit., pág. 318, 319), divagando cuando se trata de la defensa del pudor sexual, del patrimonio y del honor.
Como hemos dicho, en nuestro criterio todos los bienes jurídicos que el Estado protege son susceptibles de tutela o defensa legítima, errado es creer que la defensa legítima debe conllevar la muerte del agresor injusto; es en la consideración de la proporción y racionalidad de la defensa que debemos concluir si será necesario actuar de una manera que lesiona bienes jurídicos ajenos, esto es, en función de la necesidad de proteger un determinado bien encontraremos la justificante.
No aceptamos el rigor de cierto encumbrado sector de la doctrina alemana, que la única medida de la reacción es la gravedad del ataque, de manera que cualquier bien jurídico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para salvarlo. La necesidad debe ser racional y con este argumento atemperamos el rigor de una defensa justa pues debemos examinar en concreto la naturaleza e importancia del bien que se protege, como bien sostiene Soler (Ob. cit., pág. 347) "todo bien es legítimamente defendible, si esa defensa se ejerce con la moderación que haga razonable el medio empleado, con relación al ataque y a la calidad del bien defendido", se demanda en la apreciación del juez la debida prudencia, las normas de cultura y hasta el mayor o menor grado de una seguridad pública efectiva.
Con respecto a determinados bienes como el honor, al que Carrara denominara "reputación" no hay uniformidad de criterios, pues cuando se ha proferido una injuria ya la lesión al honor se produjo y resultaría extemporáneo pretender defenderlo, siendo más bien la reacción un acto de venganza (ver Reyes Echandía. Ob. cit., pág. 243). Este argumento es relativo porque en ocasiones puede defenderse el honor, cuando ante la inminencia de que se va a hacer público un agravio, el pretenso ofendido mediante actos de apremio físico y por ej. causación de lesiones, logra arrebatar los pasquines ofensivos en su contra y los destruye. Sería injusto exigirle que guarde tranquilidad ante el hecho inminente del que tiene conocimiento y luego acuda ante los Tribunales en demanda de sanción penal para el injusto ofensor. Jiménez de Asúa se pronuncia porque en determinadas circunstancias la necesidad permite llegar hasta el empleo de los más cruentos medios para defender legítimamente el honor (Ob. cit., pág. 291).
En materia de la legítima defensa del honor es importante el criterio y cita jurisprudencial que mencionan los profesores españoles Juan Córdova Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo en su obra "Comentarios al Código Penal", debiendo destacar que el criterio de los tribunales ha variado, pues anotan "El Tribunal Supremo había sentado tradicionalmente el criterio de que la repulsa violenta de la injuria, de palabra u obra no exime de responsabilidad criminal, por dos razones, primero porque el acto practicado después de consumada la ofensa, no representa tanto una defensa como una venganza; segundo, porque la agresión ilegítima sólo puede ser estimada cuando es inminente, o amaga un acometimiento para causar mal. Modernamente, en cambio la jurisprudencia ha admitido la legítima defensa frente a las injurias" (Ob. cit., pág. 240).
Sostenemos de nuestra parte que es susceptible de defensa legítima la protección del honor, cuando el empleo de un medio racional impide la ofensa al honor, o que ésta se continúe perpetrando. La agresión ilegítima la consideramos extinguida cuando la lesión de los bienes se ha consumado; puede darse así el caso de que un sujeto ofenda con injurias a otro, si persiste continuadamente en el mismo acto en seguirlo ofendiendo será justificado que el ya ofendido impida que el ofensor continúe injuriándolo, pudiendo golpearlo, sin que este comporte un acto de venganza sino de defensa necesaria.
Es el principio de la exigibilidad el que actualmente orienta la apreciación de la legitimidad de la defensa del honor, ya que "sirve para que el juez pueda hacer lo que resulta imposible para el legislador, a saber, trazar las fronteras para el caso particular, no susceptibles de ser fijadas de modo general, en atención a toda las circunstancias individuales y recurriendo a las dominantes representaciones jurídicas y valorativas" (Córdova Roda, Comentarios… pág. 246). Nuestra posición es la de situar la exigibilidad en el estudio de culpabilidad y no en el de las causales de justificación, así en el caso de que un sujeto gravemente injuriado y lacerado en su honor, reaccione en forma violenta frente a su injusto ofensor y lo mate, la conducta de aquel que reacciona frente a la grave ofensa y mata, la reputamos como típica y antijurídica. Será en el momento del juicio de reproche que se dirige al autor y no al acto, que podrá considerárselo como inculpable más que por una circunstancia de inexigibilidad, por una de inimputabilidad. Es posible aceptar que la grave ofensa es idónea para producir un gran impacto psíquico que determine la pérdida transitoria de la capacidad de entender y de querer y si el estado de onnubilación es total -trastorno mental transitorio-, no habrá formulación de juicio de culpabilidad o de reproche, pero será impropio y contrario a la técnica dogmática afirmar que obró amparado en una causa de justificación por defensa legítima del honor.
Otro tópico de interés es el relativo a la llamada defensa del honor conyugal que inmerso en una gran confusión lo encontramos en el Código Penal ecuatoriano en un gran capítulo que lleva por epígrafe de las circunstancias de la infracción en el inciso primero del art. 21 que transcribimos "Tampoco hay infracción alguna cuando uno de los cónyuges mata, hiere o golpea a otro o al correo, en el instante de sorprenderlos en flagrante adulterio". Es impropio que se sostenga que aquí se consagra una defensa legítima del honor conyugal que faculta matar al cónyuge al correo en adulterio flagrante; sorprenderlos in rebus veneris no es un acto que ofende al honor conyugal pues el honor reside en el propio individuo y no en los extraños. Si alguien se deshonra será el cónyuge adúltero.
Las circunstancias en que se producen las prácticas adulterinas no constituyen una verdadera agresión si la experiencia enseña que se busca la clandestinidad antes que el conocimiento público de tales relaciones sexuales.
En nuestra apreciación; se exime de responsabilidad penal al cónyuge que en tales circunstancias, mata, hiere y golpea, por trastorno mental transitorio que genera una causa de inimputabilidad que conlleva la inculpabilidad. Es lógico aceptar que en tales circunstancias se perderá la tranquilidad y serenidad que normalmente se demandan, la reacción es el desencadenante lógico del impacto que produce el trato sexual descubierto y se plantea la inimputabilidad, cuando la reacción se produce en esas circunstancias. Cualquier reacción posterior será de venganza; luego del impacto puede optarse por la vía legal de buscar la disolución del contrato matrimonial que es consensual y bilateral. En el ordenamiento penal ecuatoriano, opera la eximente aún cuando el marido o la mujer haya tenido conocimiento anticipado del trato adulterino y forje la oportunidad de sorprenderlos en flagrancia, lo que podría permitir la impunidad de quien planifique matar al cónyuge adulterino, lo siga y lo sorprenda in rebus veneris.
En lo que dice relación a la defensa del honor sexual, nuestro ordenamiento positivo faculta matar, herir o golpear a la mujer cuando su pudor sexual se encuentra seriamente amenazado. El tratamiento es correcto -se trata de una verdadera causa de justificación- pues se permite la repulsa cualquiera que fuere el daño cuando la amenaza de la ofensa sexual es grave sin que se requiera que se trate específicamente de un caso de violación (ver Cuello Calón, Ob. cit., pág. 318), pudiendo bastar un caso de atentado contra el pudor, por ej. apremiarla para que practique actos de felatio in ore o caricias genitales.
Nos parece sí limitada la justificante en tratándose únicamente de la mujer, en el inciso segundo del art. 22 se olvidó el legislador mencionar al hombre que también puede ser víctima de un grave ataque sexual, en cuyo caso debe reconocérsele el derecho a la repulsa que puede ocasionar la muerte del injusto agresor.
Si se planteara la situación de un ataque sexual a un hombre y éste para defenderse mata, nos pronunciamos porque obra amparado en el ejercicio legítimo de un derecho, como es la defensa del honor que puede ser referido a la honra o reputación así como también a la integridad sexual o al pudor.
Al respecto dice Jiménez de Asúa "es evidente que no deben hacerse tales distingos y que ha de proclamarse la legítima defensa en todos los casos en que haya ataques al pudor de la mujer o del hombre" (Tratado… Tomo IV, pág. 132), conviene sí aclarar que no todo ataque sexual debe culminar con la muerte del agresor ilegítimo, de manera que frente a un tocamiento de zonas púdicas podrá ser rechazado en la medida en que sea necesario, como con una bofetada o un golpe. Una reacción innecesaria haría inexistente la defensa legítima.
Todos los bienes son defendibles incluso los que pertenecen a la colectividad y no únicamente los que se encuentran en cabeza de determinadas personas, como la vida, la propiedad, el domicilio, etc. Se podrá así entonces defender la incolumidad del patrimonio del Estado, como cuando se pretende destruir un parque o una estatua, que son bienes de dominio colectivo y más propiamente del Estado.
Como anota Soler (Ob. cit., pág. 348), "constituyendo el bien agredido el objeto de un derecho subjetivo, nada importa la calidad del titular de ese derecho: una propiedad del Estado puede ser defendida". La acepta Jiménez de Asúa con muchas reservas (Tratado. Tomo II, pág. 103) y se inclina porque sólo excepcionalmente puede aceptarse y con límites muy precisos y más bien estrechos.
Podemos oponernos a que un tercero se suicide, reduciéndolo a la impotencia y privándolo de la libertad para evitar la lesión de un mal mayor, o despojarlo de un instrumento cortante con el que se pretende herir. En los casos mencionados la conducta del que se opone al suicidio o a las autolesiones es lícita, porque se obra en el ejercicio legítimo del derecho a proteger a los demás aún sin su aquiescencia.
Jurisprudencia
En fallo que consta en la Gaceta Judicial. Serie 13. Nº 11. Tomo II, pág. 2.653 y siguientes, la Excma. Corte Suprema de Justicia se pronuncia en forma dubitativa en cuanto al derecho a la legítima defensa del honor, porque es lícita la repulsa a los actos que lo ofenden, pero en la parte resolutiva falla acertadamente al considerar por la forma como se desarrollaron los acontecimientos, que frente a las ofensas verbales se excedió el ofendido al utilizar una arma de fuego, diciendo "La necesidad racional del medio empleado hay que entenderla como la necesidad racional de la manera de defenderse, para lo cual hay que tomar en cuenta la naturaleza del ataque, la del bien atacado y la posibilidad de salvarlo…. la sala ha llegado a la conclusión de que el medio empleado no era el adecuado ni el proporcionado para la defensa… el señor doctor O.A.G. se excedió en su defensa y esta circunstancia se halla prevista en el art. 25 del Código Penal al mencionarse que son excusables las heridas cuando son provocadas…"
En el caso reseñado habíanse proferido frases injuriosas y precedido actos de provocación de parte del que resultó herido, pero la defensa resultó objetivamente excesiva por el empleo de un medio como una arma de fuego, esto de ninguna manera nos lleva a compartir el criterio de que la legítima defensa del honor no cabe en el Ecuador, es ese el reparo que le formulamos al fallo. Una cosa es decir que hay exceso en la defensa y otra muy diferente sostener que el honor frente a agravios verbales no está tutelado por la defensa necesaria.
Igualmente se desestimó el fallo del juez a quo que había resuelto que en el caso las frases injuriosas y los actos de provocación, habían motivado un impulso irresistible que impidió transitoriamente al ofendido tener capacidad libre de comprensión, por lo que considerándolo inimputable en el momento de actuar sobreseyó definitivamente la causa, en favor del autor de las heridas con arma de fuego.
Jiménez de Asúa acepta como tesis correcta la defensa del honor (Tratado. Tomo IV, pág. 137) porque todos los bienes son defendibles debiendo resolverse el problema por la proporción en el medio empleado para repeler la ofensa "el medio en orden al bien defendido nos dará la existencia o negación de la necesidad, y por ende, de la justificación de la legítima defensa". Ya antes acepta la defensa de todos los bienes incluso el honor amenazado por las injurias y el patrimonio. "El quid radica no en la irreparabilidad de los derechos puestos en peligro ni en la inevitabilidad del ataque, sino en la necesidad de la defensa". (Ob. cit., pág. 128).
En un caso que resuelve la Excma. Corte Suprema de Justicia, de 29 de octubre de 1982, cuyo fallo se publica en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 1, pág. 171 y siguientes, se imputa al procesado haber disparado en contra de la cónyuge, luego de que ésta se resistiera a reanudar las relaciones maritales y profiriera las palabras, "inclusive tienes negado a tu hijo", utilizando el homicida una arma de fuego. Se alegó una causa de excusa motivada por las injurias en contra del honor del victimario al dudar de la paternidad del menor, y el obrar bajo un impulso irresistible al sentirse herido en su dignidad. Se buscaba el amparo de una eximente incompleta o llamada causal de excusa por provocación al haberse inferido graves maltratamientos contra la honra o dignidad, de acuerdo con el art. 25 del Código Penal, lo que genera una disminución de la pena. Igualmente se pretendió probar que a consecuencia de los maltratamientos graves de palabra, el autor se había puesto en una situación de inimputabilidad por un impulso irresistible -por un arrebato- que lo había perturbado mentalmente y lo había colocado en situación transitoria de no comprender el injusto de su actuar, esto es se argumentó una causal de inculpabilidad, ora por inimputabilidad o por inexigibilidad de una conducta distinta.
En el fallo se niegan las alegaciones del procesado expresando la H. Corte: "no es posible bajo ningún concepto, aceptar la eximente de responsabilidad que tan reiteradamente aduce el sindicado a su favor en el sentido que, herido en su amor propio, en su dignidad y en su hombría de bien, impulsado por una fuerza que no pudo resistir, procedió a disparar el arma que llevaba consigo, contra su mujer; como no procede la circunstancia excusante a que se refiere el fallo del primer nivel puesto que, como queda demostrado. Tampoco se produjo la provocación por parte de la N.N. quien solamente, empleando los términos que los testigos le atribuyen, se limitó a replicar sobre la duda de su marido respecto a la paternidad del menor…".
La ubicación que le damos a la alegación del uxoricida, responden a la apreciación personal del expositor, pues en el fallo reseñado nuestro más alto tribunal de justicia prescinde de ubicar técnicamente a la excusa y a la fuerza irresistible en el lugar que les corresponde.
Jurisprudencia en caso de excusa por
injurias graves inferidas contra la honra y dignidad
En fallo publicado en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 1, pág. 206 y siguientes de 15 de diciembre de 1982, consta resuelto un caso en el que el procesado, dispara una arma de fuego en contra de quien lo había injuriado gravemente con fuertes ataques contra la honra y dignidad, aceptando la Excma. Corte Suprema de Justicia que media la causa de excusa que contempla el art. 25 del Código Penal vigente y revoca el fallo del inferior que había condenado por homicidio preter o ultraintencional, atenuando la pena por concurrir circunstancias de las consignadas en el art. 29 del cuerpo de leyes citado aplicando el art. 72 ibídem. Dice la Corte Suprema lo siguiente "El hecho de disparar una arma de fuego, calibre 32 a corta distancia contra una persona e impactarle en la cabeza, aún sobre la conducta desafiante y los insultos proferidos por la víctima que mantuvo su actitud agresiva pese al primer disparo de advertencia efectuado por el sindicado hacia arriba, una vez que estuvo consciente de sus actos y los realizó voluntariamente, constituye homicidio simple, infracción que se encuentra reprimida por el art. 449 del Código Penal con reclusión mayor de ocho a doce años. La posición de un hombre armado quien en un primer momento, solamente desea advertir al contrincante sobre sus posibilidades de defensa y ataque, y realiza un disparo al aire, merece sino el respeto necesario, por lo menos la precaución que debe tener (tomar) la persona desarmada, para evitar las consecuencias que fatalmente conlleva el empleo de un arma de fuego apta para producir la muerte. Y si lejos de ese respeto y esa precaución uno de los contrincantes persiste en su actitud ofensiva, desafiante y hostil contra el otro, tal actitud se resuelve en los fuertes ataques a la honra y dignidad, que en la última edición del Código Penal agregó como causa de excusa al art. 25, la sala estima que se ha producido tal excusante, y por lo mismo de conformidad con lo dispuesto por el art. 75 ibídem, inciso tercero, está en la obligación de sustituir la pena con prisión correccional de uno a cuatro años".
Vale decir que, aunque el medio empleado no era el necesariamente racional para repeler los ataques al honor -lo que hace desaparecer la posibilidad de aceptar la legítima defensa del honor como causa de justificación en el caso concreto-, se admite la causa de excusa para disminuir la pena en el fallo de condena.
La legítima defensa personal
En el estudio de este segmento de las causales de justificación, merece destacarse el hecho de la falta de uniformidad doctrinaria en cuanto a los elementos que conforman el instituto de la legítima defensa, así como a las consecuencias del exceso o de la ausencia de alguno de sus conformantes. Ya nos hemos referido a la fuente de la justificante y a la clase de bienes defendibles. Vamos a referirnos a la legítima defensa personal para separarla de la defensa legítima de la propiedad y de la defensa de parientes y extraños.
En legislaciones como la española, colombiana y chilena, mediante una fórmula amplia como es la "legítima defensa de su persona y derechos", o de la persona de un tercero y derechos de éste, se compendia la eximente de antijuridicidad en forma total.
En el art. 19 del Código Penal ecuatoriano, se contempla la legítima defensa personal con la siguiente redacción:
"No comete infracción de ninguna clase el que obra en defensa necesaria de su persona, con tal que concurran las siguientes circunstancias: actual agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para repeler dicha agresión, y falta de provocación suficiente de parte del que se defiende".
Como presupuesto al comentario, destacamos que se ratifica en la redacción del artículo transcrito que se trata de una verdadera causa de justificación, cuando se afirma que no comete infracción alguna. En casos de eximente de penalidad como en el art. 588 del Código Penal referido a determinados delitos contra la propiedad, el legislador dice "están exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente a la civil…", porque allí hay delito pero no pena.
Tratándose de la legítima defensa la conducta que es objetivamente típica está justificada y siendo lícita no es delito. Surge una de las primeras consecuencias, quien causa daños a terceros -incluso la muerte- en uso legítimo de un derecho no está obligado a ningún tipo de reparación, pago o indemnización civil.
REQUISITOS
Ya el maestro Carrara (Programa de Derecho Criminal. Tomo I, pág. 206 y siguientes), expresaba que la legitimidad de un acto violador de derechos ajenos y materialmente contrario a la ley, requiere de determinados requisitos, demandándose con respecto al mal amenazado que haya injusticia, gravedad e inevitabilidad.
Nuestro estatuto penal remarca, que no hay delito cuando se obra en defensa necesaria, esto permite afirmar que el fundamento de la legitimidad de la repulsa es el estado de necesidad. El prof. Alfonso Reyes Echandía (Derecho Penal, pág. 243), considera necesaria la defensa cuando la naturaleza del ataque así lo exija.
La necesidad es un verdadero requisito de la legitimación del acto, de suerte que sin necesidad no cabe aceptar como lícito el acto de la defensa como bien dice Luis Jiménez de Asúa "así como no hay defensa legítima sin agresión ilegítima, no cabría legítima defensa sin necesidad" (La Ley y el Delito, pág. 297).
Linda en estrecha relación la necesidad de la defensa con la necesidad racional del medio empleado para tal fin, tomando en consideración la clase de bien jurídico que se protege y el tipo de delito que se realizaría sin la justificación del acto. Así se obviaría el problema que plantea la dogmática penal alemana, cuando se afirma que el bien jurídico más insignificante puede ser protegido con la muerte del agresor, pues ello nos llevaría a pretender justificar la muerte de un infante que hurta frutas o bienes de escaso valor económico, si la agresión no pudiera ser repelida de otro modo.
Como ubicamos a la legítima defensa en el derecho de necesidad habrá que sopesar el bien que se protege y la necesidad de emplear un medio que cause un gran daño como la muerte del ofensor. Es indudable que en el ejemplo antes propuesto, desaparece la necesidad de la defensa cuando se mata al pequeño que hurta los frutos, pues por mucho que estos valgan no cabe proporción alguna que haga necesaria su defensa con la supresión de la vida de terceros. La falta de necesidad no da lugar al exceso por el empleo del medio, sino que invalida la justificante y desaparece consecuentemente la legitimidad de la defensa.
La naturaleza del ataque es uno de los factores que determina la necesidad de la defensa (Alfredo Etcheverry, Derecho Penal. Tomo I, pág. 179), al que se suma la naturaleza del bien jurídico atacado. Carrara funde la necesidad de la defensa en el empleo de los medios, mediante una valoración que determine que tales medios hipotéticos "hubiesen sido en realidad útiles, es decir, eficaces para salvarse, y en que tal utilidad hubiese podido ser apreciada por el mismo agredido" (Ob. cit., pág. 211).
La agresión crea un estado de necesidad, en el que es preciso, que la reacción de quien se defiende, sea el medio o la forma en que el peligro pueda efectivamente evitarse. El prof. Sebastian Soler nos da una importante regla en la relación necesidad y reacción, comentando "el juicio acerca del estado de necesidad y de la racionalidad del medio empleado, debe ser estrictamente concebido desde el punto de vista de un agredido razonable en el momento de la agresión, y no con la objetividad que puede consentir un examen ulterior". (Derecho Penal argentino. Tomo I, pág. 351).
El estado de necesidad es consecuencia de la agresión ilegítima o no justificada y conforme examinaremos, si no existe realmente el estado de necesidad se invalida la justificante, porque la necesidad es requisito sine qua non de la legitimación del acto.
Se adoptan fórmulas como las de afirmar que la defensa será necesaria, siempre que la reacción sea en su especie, imprescindible para repeler el acometimiento, por lo que el requisito se cumplirá cuando concurran la necesidad de la reacción defensiva y la proporcionalidad de la concretamente interpuesta con relación a la agresión respectiva (Cf. Juan Córdova Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal. Tomo I, págs. 246 y 247). Con esto relievamos la importancia concurrente de los requisitos demandados para la vigencia de la exclusión de la ilicitud; el estado de necesidad surge de la agresión, pero es la necesidad sumada a la agresión la que determinará la proporcionalidad del medio para que pueda calificarse a éste, también como necesario.
¿Este verdadero requisito de la defensa es objetivo o subjetivo? Eugenio Cuello Calón, acertadamente expresa que necesaria "equivale a decir que no haya otro medio de evitar el mal que amenaza", pero a reglón seguido sostiene que la apreciación de la necesidad es subjetiva, ha de apreciarla el que se defiende (Derecho Penal, Tomo I, pág. 320). A nuestro modo de interpretar la legítima defensa, si ésta es consecuencia de la necesidad, es objetiva y nace como consecuencia del riesgo que comporta la agresión, puesto que aceptar la tesis contraria nos llevaría a confundir la defensa legítima con la defensa putativa -mal denominada subjetiva- que opera como causa de inculpabilidad. Si media error de prohibición o falsa creencia en un ataque, el estado de necesidad será aparente, producto de una errada apreciación del supuestamente acometido cuyo acto será típico y antijurídico aunque inculpable.
LA AGRESION ILEGITIMA
En este requisito se contienen una serie de aspectos que deben ser estudiados por separado sin perder la óptica de la unidad de la legítima defensa.
La agresión
Se la considera como sinónimo de acometimiento, como ataque o al menos como amenaza de un mal (Cf. Cuello Calón. Ob. cit., pág. 324). Carrara hace referencia a que el mal sea de los que amenazan la vida, los miembros y la pudicia, y cita como ejemplo el caso de un enemigo que se lance apuntando al pecho con un arcabuz (Ob. cit., pág. 207), destacando que para el gran maestro italiano el mal tiene un carácter objetivo.
Para el prof. Hans Welzel "agresión es la amenaza de lesión, mediante una acción humana de intereses vitales jurídicamente protegidos" (Derecho Penal, pág. 91), a estos llamados intereses vitales por el padre del finalismo, los consideramos como sinónimo de bienes jurídicos.
La agresión es todo acto que propende a lesionar o coloca en situación de peligro un determinado bien jurídico, debiendo ser una agresión real, esto es existir como tal; siendo objetivo el carácter de la legítima defensa debe ser objetiva igualmente la naturaleza de la agresión (Cf. Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito, pág. 293).
Debe entenderse a la agresión como acometimiento, sin que necesariamente comporte ya la lesión de un bien jurídico, puesto que la legitimidad de la repulsa o impedimento tiende a evitar la lesión; hay agresión antes de que el ataque constituya un delito (Cf. Soler, Ob. cit., pág. 348). Jiménez de Asúa en su obra clásica (Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, pág. 160), ubica a la agresión desde dos ángulos: desde el punto de vista del agresor, es el acto con el que el agente tiende a poner en peligro o a lesionar un interés jurídicamente protegido; de parte del agredido, es un ataque (sic).
En muchos momentos la jurisprudencia española (ver Córdova Roda, Ob. cit., pág. 237 y siguientes), requiere un acto de fuerza como sinónimo de agresión, llegando hasta a afirmar que la simple lesión de un derecho no acompañado de acto alguno inductivo, cuando menos de probable acometimiento personal, no motiva la defensa legítima, se superan estas dificultades si se la considera como acto que tiende a lesionar o pone en peligro de lesión un bien jurídico.
La agresión como acto humano
El acometimiento debe provenir de seres humanos, sean imputables o no. Debe desecharse el criterio opaco y obsoleto de sostener que no cabe legítima defensa cuando la agresión proviene de menores de edad o de otra clase de inimputables como los dementes. El no imputable es capaz de actos típicos y antijurídicos y por ende cabe la repulsa legítima a dichos actos, anotando Jiménez de Asúa (La Ley y el Delito, pág. 294) "cabrá la defensa contra toda agresión y es susceptible de agresión el que es capaz de realizar actos".
"No es preciso que el que acomete ilícitamente sea imputable, también es posible legítima defensa contra los locos, los ebrios y los menores", dice Cuello Calón (Ob. cit., pág. 319). En los mismos términos restringiéndola a las acciones humanas se pronuncian los profesores chilenos Enrique Cury Urzua (Orientaciones para el estudio de la teoría del delito, pág. 177) y Alfredo Etcheverry (Ob. cit., pág. 177).
Para Soler (Ob. cit., pág. 348) "sí constituye agresión la acometida de un loco" y siguiendo el criterio mayoritario, el gran penalista alemán Frank Von Liszt (Tratado de Derecho Penal, Tomo II, pág. 333), afirma "la legítima defensa es posible contra la agresión procedente de un menor o de un loco".
Cuando se trata de los ataques de los animales, el acto de repulsarlos se resuelve por el estado de necesidad y no por la legítima defensa (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 348, Welzel. Ob. cit., pág. 91, Cuello Calón. Ob. cit. pág. 320). "Dados los presupuestos de éste, será posible en cambio alegar un estado de necesidad", como con acierto sostiene Cury (Ob. cit., pág. 170).
Puede suceder que en ciertas circunstancias un sujeto se valga de un animal feroz al que azuza, o coloca seguridades para impedir nuestro derecho al libre tránsito privándonos de la libertad. En estos casos cabe legítima defensa contra aquel que se vale de un animal o de los mecanismos de seguridad que procedemos a destruir, aquí no se trata de hechos de los animales o de cosas inanimadas sino de la actividad humana que se vale de los mismos como instrumentos para la agresión.
Lo injusto o antijurídico es objetivo, no depende la injusticia o ilegitimidad de la agresión que ésta provenga de un imputable o capaz de discernimiento, de manera que la agresión ilegítima del loco, de un menor de edad, de un beodo, y del errado sobre la injusticia de su ataque, autoriza ejercer la legítima defensa necesaria y proporcionada (Cf. Jiménez de Asúa. Tratado… Ob. cit., pág. 108). La defensa legítima es admisible contra agresiones de incapaces de culpa, niños y enfermos mentales (Welzel. Ob. cit., pág. 92). Pero como las bestias no son capaces de actos porque éstos deben ser voluntarios, y siendo la agresión un acto de ilegítimo acometimiento no son capaces de tales los animales; cuando accionamos frente a sus ataques estamos en presencia de un estado de necesidad que opera como causa de justificación.
Contraria y erroneamente aprecia Manzini (Tratado de Derecho Penal, Tomo III, pág. 77) el acometimiento de los enajenados mentales, expresando "se excluyen los hechos agresivos de aquellos que están privados de la capacidad de derecho penal porque éstos son incapaces no sólo de cometer un delito, sino además de llevar a cabo personalmente cualquier hecho que tenga trascendencia jurídica". La apreciación del gran profesor italiano es inexacta, los inimputables son capaces de cometer delitos, lo que acontece es que siendo el acto típico y antijurídico, en el momento de formularse el juicio de reproche o de culpabilidad se concluye que está ausente porque se trata de un inimputable, a quien por ser socialmente peligroso se le impone una medida de seguridad y no una pena.
Con el empleo de la locución "Acto" en vez de "Acción", consideramos también como agresión aquellas conductas omisivas que nos causan un mal, como cuando se mantiene privado de la libertad a quien ya cumplió la pena; aunque se trate de casos de excepción pueden presentarse (Cf. Etcheverry, Ob. cit., pág. 177) siendo lícito el empleo de los medios necesarios para la defensa justificada.
LA AGRESION ACTUAL O INMINENTE
En nuestro ordenamiento positivo penal se hace expresa referencia a la agresión actual, habiéndose olvidado el legislador de la inminente. Acordes con el tecnicismo penal moderno, la agresión puede ser actual o inminente debiendo con propiedad decirse que el medio empleado sea el necesario para impedirla o repelerla. Se impide lo que es inminente -que entraña un riesgo cierto- y se repele lo actual, lo que está ocurriendo -lo que es presente-, por ello Jiménez de Asúa comenta (Tratado… Ob. cit., pág. 179), "lo actual se repele, pero impedir corresponde a lo que es inminente y todavía no actual".
La actualidad o inminencia de la agresión debe crear una situación de peligro que se superponga en el momento de la reacción (Cf. Soler, Ob. cit., pág. 349) así se descarta la actualidad o inminencia de la agresión cuando nos encontramos frente a amenazas remotas, ya que bien se puede conseguir el impedimento de la agresión con la protección policial (Cf. Cury. Ob. cit., pág. 171). La agresión puede estar representada por un acto instantáneo o de efectos duraderos; cuando se trata del delito de plagio que es de efectos duraderos o permanentes mientras subsista la situación del plagiado, mientras duren sus efectos pueden válidamente ejercerse actos de legítima defensa porque la agresión no perdió actualidad. En el caso de peligro, como cuando se trata de las amenazas verbales, en estrictu sensu no hay verdadera agresión y sin ésta es inadmisible la legítima defensa.
Consecuencia de la agresión (actual o inminente) es el nacimiento del riesgo o peligro, pudiendo estimarse la legítima defensa en tanto el riesgo permanezca; como bien comenta el prof. español Córdova Roda (Comentarios … Ob. cit., pág. 242), "el riesgo estriba en el peligro de lesión de bienes jurídicos, no en el de la realización de delitos. La defensa será posible mientras el bien jurídico sea reparable aún cuando la agresión represente un delito ya consumado. El riesgo subsistirá mientras el bien jurídico pueda ser protegido", procede entonces la legítima defensa ante el peligro real que deviene de una agresión que se presenta como inminente.
Consideramos que la falta de actualidad de la agresión o de su inminencia hace desaparecer la legitimidad del acto de defensa, y en tales circunstancias se estará obrando en venganza. No es posible la legítima defensa contra un ataque pasado o contra la violación de un bien jurídico ya consumada e irreparable, salvando el caso de los delitos permanentes (supra).
Para el coloso de Pisa (Programa… Ob. cit., pág. 210) el mal como sinónimo de agresión debe ser actual o inminente, "si es pasado es un sentimiento de venganza el que nos impulsa a obrar, y no concurren los requisitos de la defensa. Si es futuro en el intervalo se podrá remediar de otra manera". La agresión pasada no legitima el acto aunque puede llevarnos a una causa de aminoramiento de la penalidad por las llamadas excusables de nuestro Código Penal, como se trata de algo ya ocurrido no cabe ni repulsa ni impedimento, ni hay el ánimo de defensa de un bien jurídico ya vulnerado.
Ilegitimidad de la agresión
Es ilegítima la agresión no justificada, o el acto en el que falta el ejercicio legítimo de un derecho o el cumplimiento lícito de una orden, de manera que será ilegítima la agresión realizada sin derecho; Carrara -asimilando la ilegitimidad de la agresión con la injusticia del mal- decía "falta el requisito de la injusticia cuando el mal amenazado lo sea con toda legitimidad, como el caso del condenado a muerte que para salvarse elimina al verdugo" (Ob. cit., pág. 206).
No hay agresión ilegítima cuando el tercero obra en cumplimiento de la ley, así si el policía cumple con la obligación de detener a aquel contra quien se libró auto de prisión, los actos que se ejerzan contra el policía son ilícitos, constituyendo a lo menos un acto de rebelión.
Descartamos la legítima defensa contra la legítima defensa (Cf. Soler, Ob. cit., pág. 348), esto constituye para Jiménez de Asúa una contradictio in términis siendo un absurdo jurídico hablar de una legítima defensa recíproca (La Ley y el Delito, pág. 295).
Puede sí acontecer que un sujeto obre amparado en una verdadera causal de justificación cuando real y objetivamente es acometido por un tercero, sin que sea lícita la agresión, pero el tercero cree que él es el agredido. En esta situación el tercero obrará amparado en una causal de inculpabilidad, en tanto que el primer sujeto obra en legítima defensa verdadera cuando repulsa la defensa putativa del que se creyó agredido, sin serlo realmente.
La defensa contra los abusos de autoridad y de los agentes de ésta
Se plantea la hipótesis de considerar la reacción legítima del particular contra los actos abusivos de la autoridad o de los agentes que actúan por mandato de ella, o de muto propio en ocasiones con el convencimiento errado de actuar en el cumplimiento del deber. Se plantea aquí también el caso del policía que sin el cumplimiento de las formalidades legales y fuera de los casos de excepción (supra), pretende allanar el domicilio de una persona.
¿Podrá en estos casos y en similares, actuar el particular en ejercicio legítimo del derecho a la defensa necesaria, y al repulsar el acto ilícito quedar cubierto por la justificante de la legítima defensa? ¿Se exige al ciudadano común soportar el acto antijurídico del agente de la autoridad estoicamente, para acudir luego en procura judicial de una reparabilidad que será siempre tardía?
Quien obra en ejercicio de un derecho o en cumplimiento de la ley debe hacerlo dentro de los parámetros que hagan lícito su actuar, si esto no se cumple el agredido ilícitamente puede repeler justificadamente la agresión. Así se podrá defender legítimamente contra una orden de detención injusta, o frente a los maltratamientos del ejecutor de la orden privativa de la libertad, pues la ley impone el deber de cumplirla en su fase formal y en la de ejecución material, y aquí el injusto agresor -agente de la autoridad- da lugar con su actitud a la necesidad de defensa del agredido. Debe quedar en claro que la ilegitimidad del ataque no depende de la persona que interviene sino de la forma cómo lo hace.
Ha adquirido gran debate doctrinario reconocer al particular el derecho a resistirse a la autoridad o al agente de ésta en ejercicio ilícito (Ver Jiménez de Asúa, Tratado… Tomo IV, pág. 114 y siguientes), planteándose tres corrientes de solución: el derecho absoluto de resistencia a todo acto ilegal, el llamado derecho a la obediencia pasiva que establece una presunción de legalidad en los actos ejecutados por los agentes de la autoridad, y como fórmula intermedia la obediencia a los agentes de la autoridad cuando están provistos de títulos (documentos, mandatos, boletas) que amparen su actuación.
Se expresa así que hay derecho a repeler los actos abusivos de la autoridad o agentes, cuando entrañan una "injusticia manifiesta e insoportable", pero a decir verdad tales fórmulas y la rigurosidad de las reglas que debe observar el particular, carecen de valor práctico. Una solución más liberal es aceptar la legítima defensa contra los agentes de la autoridad cuando la conducta de ellos es ilegal o contraria al ordenamiento jurídico o disposiciones de Ley.
Ya Carrara levantó su voz contra los actos abusivos de la autoridad, calificando a los seguidores de la obediencia pasiva como "idólatras del predominio del Estado, aún en menoscabo de la soberanía del derecho" (Ob. cit., Tomo VII, pág. 338), respetuoso como el que más del derecho a la libertad individual el venerable maestro encuentra en la sociedad civil el medio para proteger los derechos de la humanidad, y en la autoridad social un instrumento necesario para mantener la soberanía del derecho, proclamando lapidariamente "el derecho de resistencia no se me puede negar contra el funcionario público que quiere despojarme de mis derechos de libertad y propiedad" (Ob. cit. Tomo VII, págs. 339 y 340).
Corresponderá al juez analizar en el caso concreto si la resistencia empleada por el particular contra el acto ilegítimo del agente o de la autoridad, o el empleo de cualquier medio para repulsar un acometimiento ilícito que deviniere de tales individuos, era el necesario para precaver o proteger nuestros bienes jurídicos.
Si se hace lo necesario para precautelar el derecho que asiste, es contradictorio el reproche contra un acto justo para impedir un acto injusto o ilegítimo.
La reparabilidad que se pretende encontrar en una reclamación por vía jurisdiccional, no es tal, de manera que siendo irreparable el acto violatorio de nuestros legítimos derechos, puede ejercerse legítima defensa en todos los casos en que se actúe ilegalmente en contra nuestra. El cargo de autoridad o agente es circunstancial y hasta precario, demandándose una mayor mesura que la que se exige al común de los ciudadanos, así como un respeto absoluto a las garantías tuteladas en la propia Constitución de la República.
Es absurdo negarle al particular el derecho a la resistencia frente al abuso de facultades, exigiéndole al injustamente agredido que comparezca ante los tribunales en demanda de justicia. La resistencia o cualquier acto similar es legítimo contra la autoridad arbitraria o los abusos de los agentes que la representan, debe eso sí considerarse que en los actos de la autoridad o de los agentes se cumplan los requisitos de la agresión actual o inminente, y que la repulsa sea necesaria y proporcionada.
Vincenzo Manzini al respecto se pronuncia porque los actos de resistencia a la autoridad abusiva son legítimos, "si estos se salen de la órbita del ejercicio de sus funciones, es suficiente la autorización general para la legítima defensa" (Ob. cit. Tomo III, pág. 81), de manera que se siguen las reglas a que se contrae la legítima defensa en general.
Esta solución en apariencia pacífica no es uniforme en cuanto a los requisitos, porque se pretende exigir la proporcionalidad y la simultaneidad, en cuanto a lo primero es aceptable, pero en lo que respecta a la simultaneidad no siempre será objetivamente exigible. Puede darse el caso de que el acto abusivo e ilícito se hubiere consumado, como cuando se priva del dereho a la libertad, sin orden de autoridad competente y fuera de los casos de excepción; esta conducta que será ya delictiva y con visos de permanente admite el acto de repulsa en cualquier momento, mientras dure el estado de atropello al particular cuyo legítimo derecho ha sido conculcado.
En modo alguno debe sentirse socabada la integridad del funcionario público o de los agentes, porque se reacciona no contra el funcionario o agente sino contra el abuso de éstos; si el ciudadano obra en defensa de sus derechos actúa justificadamente, admitir lo contrario significaría eliminar con falsos argumentos las garantías constitucionales. Proverbialmente un gran defensor de la libertad y de los derechos, don Luis Jiménez de Asúa afirma "la defensa contra los abusos no sólo debe ser permitida sino considerada como un estímulo para el buen funcionamiento de las actividades del Estado" (Tratado… Ob. cit., pág. 118).
Resulta indispensable para una marcha eficiente del conglomerado social el respeto a los derechos del ciudadano en forma absoluta y total, tanto respeto debe el particular como el funcionario público, la autoridad o agentes de ésta. La Ley no dice que la legítima defensa es improcedente cuando el acto o la agresión ilegítima devienen de la autoridad o del policía, estos deben igual o mayor respeto que el que se exige al ciudadano común.
Los actos de maltratamiento físico al particular para privarlo de la libertad, permiten la reacción necesaria y proporcionada de éste en contra del funcionario abusivo. El pretender por medios irregulares y fuera de los casos de excepción -o sin el cumplimiento de las formalidades legales- allanar el domicilio de cualquier ciudadano, facultan la repulsa legítima en defensa del derecho que se pretende vulnerar. La autoridad que se extralimita se convierte en agresor ilegítimo y contra éste será lícita la defensa necesaria y proporcionada, observando que es dentro de los límites de la legítima defensa y el cumplimiento de los requisitos que la misma exige, en donde se encontrará justificada la conducta del particular que reacciona con actos de resistencia o de repulsa violenta frente al arbitrario proceder de quien pretende despojarlo del derecho a la libertad, a la inviolabilidad del domi-cilio, a la propiedad de sus bienes, o que lo hace víctima de agravios injustificados.
NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO PARA IMPEDIRLA O REPELERLA
La defensa es la repulsa violenta contra la agresión de tercero que debe reunir los requisitos de ser necesaria y proporcionada (Cf. Jiménez de Asúa. Tratado… Ob. cit., pág. 196). El empleo de un medio necesario y racional se encuentra en relación íntima con el estado de necesidad que surge como consecuencia de la agresión ilegítima.
En nuestro ordenamiento positivo, antes que el ánimo de defensa se destaca la necesidad de la defensa, pues el primero viene a ser un verdadero elemento subjetivo del injusto en el ordenamiento penal español cuando de la defensa de terceros se trata, al decirse: "que obre en defensa de la persona o derechos de terceros, siempre que concurren la primera y segunda circunstancias prescritas en el número 4º y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo". También en el Código Penal chileno se impone esta última exigencia en la defensa de terceros.
En forma equivocada se alude el ánimo de defensa como si se tratare de un elemento subjetivo exigible para la conformación del instituto justificante, en nuestro criterio si un sujeto se encuentra en la necesidad de defenderse es irrelevante que en su fuero interior, el medio necesario para defenderse además de servirle para tal fin, le proporcione algún gozo, como cuando se defiende lícitamente frente a la agresión injusta de su enemigo, porque el acto de defensa lo consideramos objetivo y real.
Lo que advertimos es, no buscar la necesidad del medio en la proporción de los instrumentos con que es agredido, como que si la proporcionalidad fuese instrumental (Cf. Etcheverry. Ob. cit., pág. 179).
Son las circunstancias en que se produce la agresión ilegítima que harán factible el empleo de un cierto medio, que de otra manera no estaría justificado, debe pensarse en la situación que confronta el agredido sin pretender resolver al frío análisis del juez y con una evaluación ex post facto la necesidad del medio empleado, de allí la importancia de la racionalidad referida al momento de la agresión.
Para el prof. Welzel (Ob. cit., pág. 93), la defensa puede ir tan lejos como sea necesaria para la defensa real de la agresión, pero no más allá de lo que sea absolutamente necesario para ello, "la necesidad debe juzgarse desde el punto de vista del que realiza la acción". Será entonces lícito el acto de un anciano que repele la agresión de un boxeador empleando un arma de fuego, pero en el caso de la defensa de la propiedad como cuando un niño hurta frutas, no hay ningún riesgo para el propietario y aunque no tuviere otro medio para impedir la sustracción, será ilícito el empleo de un arma de fuego y la consiguiente muerte a pretexto de defender la propiedad.
La defensa tiene como requisito el de ser necesaria (Cf. Jiménez de Asúa Tratado… Ob. cit., pág. 204), si ésta falta no puede aceptarse una defensa ni incompleta ni excesiva. La necesidad del medio empleado no es una necesidad absoluta sino relativa (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 351) porque pueden haber otros medios concomitantes de salvación, surgiendo como alternativa la fuga como medio idóneo y capaz de evitar la agresión ilegítima. El derecho penal se proyecta sobre hombres -término medio- y como tal debe medirse la reacción valorando racionalmente el empleo de todos los medios posibles, de suerte que la posibilidad de fugar no trasgreda el derecho a la repulsa lícita.
No somos rotundos en sostener que ante la posibilidad de fugar como medio útil y valioso deba preferirse la repulsión, como cuando somos agredidos por un niño, por un anciano o un demente, como dice Soler "la fuga no es un deber; pero el hecho de que sea posible puede constituir un límite al estado de necesidad" (Ob. cit., pág. 352). Resultará así que frente a una agresión, si las circunstancias en que ésta se produce permiten el empleo de un medio menos o no dañoso, puede desaparecer el estado de necesidad y por ende la posibilidad de actuar en legítima defensa. Carrara llamó a esto la inevitabilidad del peligro (Ob. cit., pág. 209), citando como medios de evitación, la súplica, las voces de auxilio y la fuga; reiterando el respeto para un maestro como el citado, el criterio expuesto a tono con la época que se vive difícilmente se lo puede sostener hoy en día.
Influenciados por el Código Penal alemán, profesores como Welzel sucumben a la tónica de dicho estatuto, desestimando la poporcionalidad entre el bien agredido y la lesión necesaria para su protección y admitiendo la defensa de bienes materiales con la muerte del agresor, lo que es inadmisible por el principio de la valuación de bienes jurídicos. Posteriormente el prof. de la Universidad de Bonn replantea su posición original y la atempera manifestando, "sin embargo el derecho de defensa debe tener su límite donde la gravedad de la lesión sea socialmente intolerable, en relación con la irrelevancia de la agresión" (Ob. cit., pág. 93).
La proporción es racional y debe entenderse en el caso que nos toque dilucidar, no deben darse en el laboratorio del investigador reglas fijas para determinarla. Habrá que considerar si en el estado de necesidad en que se encontraba el sujeto no podía disponer de otro medio para defenderse con éxito, y como la legítima defensa no es subsidiaria no debe obligarse al hombre a que agote todos los recursos para evitar el acto de la repulsa (Cf. Jiménez de Asúa, Tratado… Ob. cit., pág. 74).
Frente al debatido caso de la fuga creemos que siendo ésta en mayor proporción, sinónimo de cobardía o indignidad será difícil exigirle a un hombre -término medio- que huya si se encuentra en situación clara de legítima defensa.
Cuando la defensa es el único medio posible de salvación no hay dificultades que afrontar mas si se presenta la posibilidad del empleo de algunos medios bien puede el agredido -si así lo prefiere- optar por la defensa o buscar el auxilio de la fuerza pública en casos en que es posible la intervención de ésta, mas es el titular del derecho a la defensa quien podrá emplear los medios necesarios y racionales para repelerla si ya es actual, o para impedirla si es inminente. Para Córdova Roda (Comentarios… pág. 247), "la necesidad del medio empleado debe ser racional en vista de la forma e importancia de la acometida", en tanto que Etcheverry afirma, "la necesidad debe ser racional. Esto significa razonable, aproximada considerando las circunstancias del caso" (Ob. cit., pág. 180).
Debemos agregar que hasta los factores culturales de formación del hombre que es agredido ilícitamente, permitirán al juez formar criterio en torno al estado de necesidad y del empleo de un medio racional, difícilmente se puede equiparar el temperamento flemático y casi imperturbable de un ciudadano inglés con el temperamento de un ciudadano latino, probablemente aquel considere más digno alejarse del peligro, y éste lo estime como un acto de cobardía injustificable e incompatible con el ejercicio legítimo de un derecho, que debe proteger cuando se encuentra en circunstancias de legítima defensa, o frente a una agresión ilegítima.
Si hay la necesidad del medio empleado debe ser proporcionado a la importancia y condiciones de la agresión. Podrán valorarse si ese es el caso, los medios con que se es agredido, pero con criterio de relatividad sin dejar de considerar la situación de ser persona débil, anciana, disminuida, etc., el lugar y la ocasión en que la agresión se produce, así como la proporción entre el peligro corrido y el medio empleado para evitarlo. Debe entonces creerse que la defensa en cuanto al medio era necesaria por las circunstancias en que se produjo la agresión sin derecho, esto sin olvidar que por el acto de la agresión, el injustamente agredido no se encuentra en la misma capacidad de razonamiento en que nos podemos encontrar en el comentario lejos del peligro o después de éste, hasta es probable que la perversidad conocida o la temibilidad del injusto agresor pueden dar paso a la justificante.
En fallo de 18 de diciembre de 1981, la 4ª Sala de la Excma. Corte Suprema de Justicia, acepta la legítima defensa personal y da por concurrentes los requisitos del art. 19 del C.P. (Gaceta Judicial. Serie 13. Nº 13 pág. 3113 y siguientes), en un caso en el que el injustamente agredido a quien le habían disparado precedentemente concurre ante la autoridad a denunciar el hecho, no la encuentra y entonces por precaución lleva consigo una escopeta que es usada para disparar ante un nuevo ataque de sus anteriores agresores matando a uno de ellos. En este caso si bien es verdad, que pudo evitar pasar por ese lugar, como no estaba obligado legalmente a huir, nada que merezca repulsa encontramos en el tomar una arma para prevenir la posibilidad de una nueva agresión que se cumple, y bajo cuya necesidad actúa en legítima defensa. La Corte resuelve "por lo dispuesto en el artículo aludido, cumplidos los requisitos preestablecidos, se conforma la figura jurídica de la legítima defensa personal", pero luego se agrega en el fallo equivocadamente, lo que sigue "que constituye eximente de responsabilidad penal", porque esto pugna con un recto criterio dogmático.
Unas son las causas de justificación y otras las de inculpabilidad, así como las de impenalidad, en las dos últimas hay delito pero no hay pena en tanto que sí se acepta la presencia de una causa de justificación, lo que no se configura es el delito, porque éste es acto típico y antijurídico atribuible a un sujeto al que se le va a formular juicio de reproche, desaprobación o culpabilidad. Una de las primeras consecuencias de la legítima defensa es que no se deben ni siquiera indemnizaciones civiles porque no hay delito, de allí la pertinencia de la observación.
LA FALTA DE PROVOCACION SUFICIENTE DE PARTE DEL QUE SE DEFIENDE
Se avisoran dos corrientes doctrinarias con referencia a este requisito de la legítima defensa. Hay legislaciones en las que los requisitos se contraen a la agresión ilegítima y a la necesidad racional del medio empleado de suerte que la provocación suficiente se la toma como parte de la agresión ilegítima, para la subsistencia de la agresión ilícita no debe el ofendido haber dado motivo, porque no cabe retorsión de legítima defensa. Con esta posición parecería que la presencia de este requisito es inoficiosa y pecando de superflua el legislador habría hecho una repetición inútil.
En sistemas penales como el ecuatoriano y el español se hace constar la concurrencia de la agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado y la falta de provocación suficiente de parte del que se defiende, inclinándonos por admitir que es algo más y diferente a la agresión ilegítima.
Para dimensionar la importancia del planteamiento, piénsese que connotados comentaristas como don Luis Jiménez de Asúa que en 1922 había planteado como solución que la provocación era suficiente, cuando ella misma constituía una agresión, luego de treinta años el formidable profesor reconoce el error y expresa "puede haber provocación suficiente sin llegar a constituir agresión. Este problema sólo se resuelve mediante un proceso empírico-cultural" (La Ley y el Delito, pág. 298).
Hay un hecho irrebatible, la provocación suficiente de parte del ofendido que temporalmente precede a la agresión ilegítima, invalida la legítima defensa. Esto es, si falta el requisito negativo de la ausencia de provocación suficiente se incumplen los presupuestos de admisión para la licitud de una conducta que causa daños a terceros. La agresión no ha de ser consecuencia de una provocación de parte del acometido pero para que se excluya la legítima defensa debe ser suficiente, esto es no proporcionada a la entidad de la agresión (Cf. Cury. Ob. cit., pág. 171). Cuello Calón apunta una fórmula, "la falta de provocación suficiente como es condición negativa debe presumirse si no consta nada en contrario" (Ob. cit., pág. 330).
Se pretende fundir la provocación suficiente con el llamado pretexto de legítima defensa, como cuando premeditamente se excita a otro para crear un estado de necesidad provocado, y a pretexto de éste se mata, es obvio que en el caso propuesto se invalida la legítima defensa. Pero no debemos limitar el estudio de la falta de provocación suficiente al pretexto de legítima defensa, puede darse una provocación que invalide la legítima defensa sin que la intención del provocador sea la de buscar el manto de una defensa lícita. Puede haber una superposición de provocación suficiente y una simulación de legítima defensa, como cuando en forma maliciosa se produce la reacción para estar en condiciones de repulsa en apariencia legítima, mas creemos que la ausencia de la legítima defensa es por la inexistencia del estado de necesidad antes que por la misma provocación.
Para Carrara se invalida la legítima defensa en todos los casos en que se ha dado origen a la reacción del tercero (esto es si el agredido había sido un provocador), diciendo "falta el requisito de la injusticia, en todos los conflictos en que el peligro en el cual uno se encuentra haya sido ocasionado por un hecho propio y reprochable" (Ob. cit. Tomo I, pág. 206).
Por provocación entendemos aquellos actos que estimulan en quien la recibe, una reacción natural y lógica, y será suficiente cuando fuere de cierta intensidad como para hacer explicable la medida de la reacción del provocado, sin perder la objetividad de no existir una regla predeterminada que permita fijar con exactitud el impacto psíquico de un acto provocativo.
No olvidemos que el exceso en el empleo de los medios invalida la justificante y cabe la repulsa legítima de parte de tercero. En cuanto a la provocación ésta podrá ser de tal gravedad que llegue a ser una verdadera agresión en cuyo caso el provocador-agresor deberá responder por los daños que cause.
Si la provocación es de tal entidad o mínima, la reacción del provocado debe ser adecuada a la provocación, mas puede suscitarse una situación conflictiva cuando la reacción del provocado sea excesiva de manera que si constituye una verdadera agresión ilegítima podrá el provocador inicial -cuyo acto no tenga la calidad de suficiente- defenderse legítimamente pero deberá responder por la provocación si ésta es punible.
Como datos de ayuda en la estimación de la suficiencia de la provocación mencionamos: que sea proporcionada a la agresión que de ella nació y que sea próxima e inmediata.
No cabe la legítima defensa en los casos de riña, porque la violencia es recíprocamente injusta.
Una pequeña falta de uno y la reacción desmedida del tercero no invalidan la legítima defensa del provocante (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 355). Más complejo es resolver la situación del provocador que ataca al provocado, puesto que si puede prever el resultado de su acto provocativo habría un pretexto de legítima defensa que la invalida ¿Pero si el provocador obra temerariamente sin medir la reacción del provocado, debe atribuirsele el hecho en la misma medida que si hubiere obrado dolosamente, cuando frente a la reacción del provocado que es grave, lo mata?
La opinión de un buen sector se inclina por la figura del exceso. Los penalistas españoles (Córdova Roda, Comentarios… pág. 251 y siguientes), con el requisito de la provocación suficiente dan acceso al principio del versari in re ilícita, esto es que se invalida la legítima defensa por versar en una cosa injusta prohibiéndose la reacción frente a la agresión desencadenada por el defensor porque, "quien con su conducta ha ocasionado la agresión debe sufrirla". Criticamos asimismo la equiparación o subsunción de la provocación suficiente en el primer requisito, de manera que se considere suficiente a la que justifica la agresión que ya no será tal sino un acto verdadero de legítima defensa.
En nuestro Código Penal se consideran como circunstancias de excusa (art. 25), en el homicidio, las heridas y los golpes; la provocación por golpes, heridas u otros maltratamientos graves de obra, o fuertes ataques a la honra o dignidad inferidos en el mismo acto al autor del hecho, y se consideran igualmente excusables cuando son el resultado de un exceso de legítima defensa. De acuerdo con la interpretación exegética el efecto de la circunstancia excusable es dejar subsistente la antijuridicidad del homicidio, de las heridas y los golpes, provocando un efecto minorante en la punibilidad con apego a lo que norma el art. 75 del C.P.; aunque genera una reducción de la pena se deben las indemnizaciones civiles provenientes del delito.
Así solucionamos el problema del tercero que provoca la reacción del ofendido en los términos del art. 25 ibídem, porque si la provocación fuere de tal magnitud que sea en realidad una agresión ilegítima sin mediar provocación de parte del que se defiende, para éste subsiste el estado de necesidad justificante.
De acuerdo con el mismo artículo citado, en nuestra legislación se considera la valuación de bienes jurídicos para justificar la repulsa, de suerte que de lege lata una grave ofensa a la honra o dignidad no justifican el acto de matar al ofensor, como no lo justifican los graves maltratamientos de obra que no sean de aquellos que conformen una verdadera agresión, aunque de lege ferenda la apreciación -incluso del Tribunal Supremo de España– es la de justificar el acto de matar, por ataques a la honra o dignidad en determinadas circunstancias.
La solución a la ausencia de responsabilidad penal, debe ser ubicada en el estudio de la culpabilidad, porque si bien es verdad la grave ofensa a la honra no justificará el acto del injustamente provocado que mata, puede ser de tal magnitud la ofensa que desencadene un trastorno mental transitorio, que tornará inculpable al autor. Consecuentemente habrá reproche objetivo o disvalioso al que obró en circunstancias de haber sido provocado, siendo su acto típico y antijurídico, aunque no merecedor de un juicio de reproche subjetivo por mediar una causa de inimputabilidad que yace en los predios de la culpabilidad. No habrá pena pero sí responsabilidad civil por los daños ocasionados en virtud del delito cometido.
Cuando las provocaciones de parte del acometido, las amenazas o las injurias, son tales que no llevan la conducta del provocado a una situación de excusa, tal provocación opera como circunstancia atenuante en favor del provocado. El efecto de las atenuantes es generar una reducción o modificación de la pena, disminuyendo la penalidad no el delito, esta interpretación la extraemos del art. 29 que reseña ejemplificativamente las circunstancias de atenuación y del art. 72 y siguientes del Código Penal.
Vale insistir que tal disminución de la penalidad se produce siempre que la provocación u ofensa no motiven un estado de inimputabilidad total pues si éste se presenta surge la eximente de penalidad absoluta o completa.
LA LEGITIMA DEFENSA PRESUNTA
Doctrinariamente se estudia la defensa privilegiada o presunta referida a la defensa de la propiedad, bajo cuyo objeto se dan por concurrentes los requisitos de la legítima defensa personal. Se emplean fórmulas de redacción como: "se entenderán que concurren…", "se presumirá que concurren…" con lo que claramente advertimos que aunque en verdad no se encuentren presentes los requisitos que integran la legítima defensa se los presume, como bien anota Jiménez de Asúa (Tratado… Tomo IV, pág. 151), no se trata de una verdadera causa de justificación sino de una hipótesis. Se trata más propiamente de una presunción legal o iuris tantum que admite prueba en contrario.
De lege ferenda la legítima defensa presunta es la defensa nocturna de la propiedad, esto es que si concurren la nocturnidad y el escalamiento o fractura se presumen las circunstancias de la legítima defensa, es decir la agresión y la necesidad (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 357), mas hay que destacar que lo que se presume es la situación de riesgo o de peligro por la forma irregular en que se pretende acceder a la propiedad y por la circunstancia de la nocturnidad que limita las posibilidades de prestación de auxilio. Igualmente aumenta el temor por el escalamiento -acto de trepar o subir por medios no usuales-, y la fractura o rompimiento de las seguridades de ingreso.
Es por la situación de peligro personal que confronta el presuntamente agredido que se crea esta forma de defensa privilegiada, más que por la defensa de la propiedad en sí, llegándose en algunas legislaciones como la Argentina a justificar cualquier daño que se cause al agresor incluso la muerte. En este sistema basta justificar la situación de la nocturnidad y del escalamiento o fractura, para ampararse legalmente en la defensa presuntiva.
En el Código Penal chileno se crea una situación de privilegio para "aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de cercados, paredes, entradas de una casa o de un departamento habitado o de sus dependencias" y para el que "impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los arts. 433 y 436 cualquiera que sea el daño que ocasionen al agresor". El prof. Cury (Ob. cit., pág. 174) critica esta forma de legítima defensa por ser patente de impunidad para quien se prefabrica una situación aparente para luego invocar la justificante. No compartimos la opinión del citado profesor chileno porque en el caso que plantea se trata de un pretexto de legítima defensa que no sólo podría ocurrir en esa situación, sino también en las de provocación suficiente o de agresión ilegítima pretextada para luego optar por la retorsión.
Lo que el legislador pretende en verdad es cubrir con la justificación una defensa excesiva, esto es aunque falte la proporcionalidad entre la agresión ilegítima y la reacción del que se defiende. Afirma el prof. Cury (Ob. cit., pág. 175) que la existencia de la agresión ilegítima y falta de provocación suficiente de parte del que se defiende deben ser probadas y que con respecto a la proporcionalidad se trata de una presunción de derecho que no admite prueba en contrario.
Para Etcheverry es una verdadera presunción de derecho, no únicamente en lo tocante al tercer requisito -el de la proporcionalidad-, sino también con respecto a los otros dos, pero deben cumplirse como condiciones previas las modalidades delictivas del escalamiento o fractura, o del robo con el empleo de violencias ya que el robo no se presume sino que debe objetivamente existir, operando luego la presunción (Ob. cit., pág. 182). Al exigirse el requisito previo se alude a la existencia de una agresión ilegítima que crea un estado de peligro, que permite el empleo de un medio que normalmente no hubiese sido aceptado como el racional o necesario, o como la reacción necesaria frente a la agresión ilegítima.
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