Criticas al finalismo y defensa

Se ha atribuido a Welzel afirmar que, cuando no hay actividad finalista dolosa, no hay realmente acción, mencionándose como ejemplo el caso de la enfermera que inyecta al paciente un veneno ignorando su contenido, pues se pone en boca de Welzel sostener que no hay acción porque la finalidad de la enfermera no fue la de inyectar veneno.

Es oportuno hacer reparos a esta acusación, lo que se pretende con la teoría Welzeliana, es partir de la estructura de que no puede haber acción humana que no esté orientada a la consecución de un fin, pues se sostiene que el ser humano dotado de inteligencia y voluntad, se anticipa mentalmente al fin, elige los medios apropiados para ese fin y luego los emplea conforme al plan trazado mentalmente, por ello se afirma que el puro proceso causal de la naturaleza es ciego y el finalismo vidente.

Welzel nos enseña que en toda actividad humana hay finalidad, pero que al derecho penal de ese cúmulo de actividades finalistas le interesan unas pocas, las que lesionan determinados bienes jurídicos, y menciona como ejemplos el cabalgar, el escribir, el inyectar, pero esas acciones que tienen finalidad son indiferentes para el derecho penal, debiendo incluso diferenciarse el dolo del tipo, del dolo de la voluntad finalista de la acción.

En el caso planteado de la enfermera que inyecta, hay acción finalista de inyectar, lo que no existe es la acción finalista de inyectar para matar.

Repitiendo el profesor alemán, en la conferencia del 22 de abril de 1968 pronunciada en Madrid en el Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales: "Mientras se utiliza el dolo como concepto jurídico-penal, su objeto es la realización del tipo objetivo de un delito. Dolo, en el sentido técnico del derecho penal, es sólo la voluntad de la acción dirigida a la realización de un tipo delictivo".

Esto equivale a sostener que existen acciones en las que la voluntad no está dirigida a la concreción de un tipo penal, perteneciendo a esta categoría la mayor parte de las acciones humanas que son finalistas, aunque no dolosas desde la apreciación técnica del derecho penal.

En la conferencia aludida (reproducida en Foro Penal. Nº 1 de octubre, noviembre, diciembre de 1978), Welzel expresa: "La voluntad de la acción dirigida a la realización de una acción típica, es decir, el dolo del tipo, tiene que ser el factor que dirija la acción. Esto significa que si bien todo dolo del tipo es una voluntad finalista, no toda finalidad es un dolo del tipo". Nos parece que la explicación del profesor es clara y no deja dudas, en cuanto a afirmar que en toda acción humana hay actividad final, sin que ello comporte afirmar que en todas ellas exista la voluntad de concretar el tipo (dolo del tipo).

Así se hace una diferencia entre la finalidad y el dolo, pues el primer concepto es prejurídico sin referencia al tipo objetivo, en tanto que el dolo es la voluntad de la acción dirigida a realizar el tipo, entonces es valedero afirmar que es diferente inyectar como acción finalista de inyectar -y nada más-, y otra la actividad o acción finalista de inyectar, con la voluntad de realizar el tipo de homicidio, porque esta acción es ya finalista y dolosa, y es la que interesa al derecho penal.

Se afirma por parte de los defensores del causalismo, seguidores del neoclasicismo de Mezger, que la principal quiebra de la doctrina finalista, es no poder explicar satisfactoriamente los delitos culposos, porque en ellos no hay la voluntad de la acción dirigida a la realización del tipo penal, pareciendo que la mejor solución para la explicación de los delitos culposos, es la estimación del resultado causado.

Se considera así que el resultado no deseado, se produce de un modo causal-ciego, prejuicio que reconoce Welzel, también a él lo arrastró en principio.

Posteriormente el padre del finalismo, critica a Mezger la consideración de que la antijuricidad de la culpa no podía residir en el mero resultado causado, pues frente a una acción finalista como la de conducir un vehículo, el resultado de atropellar a un peatón no obstante conducir con el cuidado debido, puede ser resultante de la imprudencia del peatón.

En este caso, se produce por la acción finalista de conducir, la lesión de un bien jurídico (causado por la acción de conducir), pero la conducta del conductor no es antijurídica y no meramente inculpable, como sostiene Welzel.

¿En qué radica el elemento de la antijuridicidad, que no sea en el resultado?

Radicará en la forma de ejecución de la acción, siendo ésta de importancia decisiva para el juicio de la antijuricidad, para su fundamentación objetiva, en consecuencia la inobservancia del cuidado objetivamente debido puede ser comprendido en el esquema de la acción finalista.

En el caso del conductor, no será la apreciación del resultado la que determinará el juicio objetivo de antijuridicidad, sino la observancia o la inobservancia del debido cuidado en la conducción, si hay inobservancia del debido cuidado, hay una acción imprudente y consiguientemente antijurídica.

Con el auxilio del esquema finalista, podremos percibir lo injusto (antijurídico) de la conducta, observando la dirección real de la acción, que en el ejemplo propuesto parte de la acción finalista de conducir y luego examinamos los medios que se seleccionan y la utilización, vale decir examinamos si se ajusta o no al cuidado que se necesita en el tráfico.

Afirma Welzel "no puede decirse que sólo el elemento causal tenga relevancia jurídica, pues dicho elemento es sólo relevante si es consecuencia de una determinada acción que no responde al cuidado objetivamente debido, de una acción dirigida (finalista)".

La solución es correcta en el esquema Welzeliano, porque la acción de conducir es finalista, y no basta la producción causal-ciego de un resultado lesivo de bienes jurídicos, como atropellar al peatón, sino que hay que examinar si hubo la observancia del cuidado que objetivamente se debe tener. Si hubo cuidado, la acción finalista de conducir no es antijurídica.

Resultará típica la acción en los delitos culposos, porque la dirección real no corresponde al necesario cuidado y como consecuencia de ello se produce el resultado típico. La tipicidad servirá como indicio de la antijuridicidad la que se mantendrá si no media una causal de justificación, y la culpabilidad será el reproche por la no observancia del cuidado que objetivamente se debe tener, siempre que el autor haya previsto o hubiere podido prever la violación al cuidado objetivo al que está obligado por la acción finalista inicial.

Tipicidad y antijuridicidad

Consideramos el delito como acto típico y antijurídico, ninguna referencia hacemos al concepto de la culpabilidad porque ésta no pertenece a la estructura del delito. El delito como acto se integra por la tipicidad y por la antijuridicidad, nada tiene que ver en su conformación la culpabilidad: el juicio de desvalor del acto que es objetivamente estimado nos permite concluir si ese acto es delito, es decir, si se ensambla o adecua en una de las hipótesis consideradas por el legislador previamente. La culpabilidad es juicio de reproche que se formula no al acto sino al autor, al dueño del acto delictivo (en contra Welzel, Ob. cit., pág. 43) quien sostiene que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la acción en un delito.

En el campo del procedimiento penal, es en la etapa del sumario que debe probarse la existencia del delito, esto es del acto típicamente antijurídico, en tanto que en la etapa del plenario a la que se accede una vez que se ha comprobado o se tiene la certeza de que se ha cometido un delito, se va a sustanciar el juicio de culpabilidad o de reproche que se dirige al dueño de ese acto.

Como no es suficiente al ordenamiento jurídico y para salvaguardar los intereses sociales, formular prevenciones genéricas, se encuentra en la necesidad de concretar en disposiciones penales cuáles son las conductas violatorias de normas jurídicas que merecen una sanción penal, como dice Welzel (Ob. cit., pág. 44) destacando la importancia del tipo penal a partir de Beling , "el tipo es la materia de la prohibición de las disposiciones penales; es la descripción objetiva, material, de la conducta prohibida".

Pero no toda conducta típica debe ser reputada como antijurídica, por regla general lo es entendiendo a la antijuridicidad como "la contradicción de la realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto" (Welzel. Ob. cit., pág. 47), más puede acontecer que esa conducta que realiza el tipo de una norma prohibida (como "no matar"), estará permitida como causa de justificación cuando concurren los requisitos de la legítima defensa.

Decimos que la antijuridicidad es juicio de desvalor de la conducta típica, o del acto, porque el ordenamiento jurídico pretende crear con las normas y preceptos permisivos un orden valioso de la vida social que es menoscabado por la realización antijurídica del tipo.

Es frecuente asimilar los conceptos de antijurídico e injusto. La contradicción entre la realización de una materia de prohibición y el ordenamiento jurídico, será tal para toda la esfera del derecho, no únicamente para el derecho penal (con más amplitud al estudiar la antijuridicidad en forma particularizada), pero si se concibe a la antijuridicidad como una pura relación, lo injusto es lo sustancial, la conducta antijurídica misma (Cf. Welzel. Ob. cit., pág. 49), pudiendo encontrarse un injusto civil y un injusto penal, esto es que la antijuridicidad y lo injusto se encuentran en relación de género a especie.

La evolución del tipo

Inicialmente Beling sostuvo que el tipo estaba desprovisto de juicio valorativo, porque se encuentra libre de cualquier elemento subjetivo anímico, hoy esta posición es insostenible al ser innegable la presencia de los elementos subjetivos del tipo.

Como afirma Welzel (Ob. cit., pág. 50), lo que Beling quiso expresar es que con la constatación de la tipicidad no se ha probado la antijuridicidad de una conducta, pero "la afirmación de la tipicidad supone la constatación de la diferenciación valorativa de una acción para el derecho penal. Dado que el tipo es la descripción de la materia de la prohibición, la realización del mismo es un indicio de la antijuridicidad de la acción". Queda a salvo la posibilidad de que en el caso concreto la conducta típica no fuere antijurídica por ajustarse a lo que dispone un precepto permisivo, esto nos lleva a afirmar (infra) que la tipicidad hace presumir la antijuridicidad iuris tantum.

El prof. Welzel apunta "dado que la realización del tipo es contraria a la norma y que la infracción de una norma prohibitiva es antijurídica en caso de que no interfiera un precepto permisivo, se deduce que con la realización del tipo de una norma prohibitiva la acción es antijurídica mientras no sea aplicable ningún precepto permisivo". (Ob. cit., pág. 59). Aún en tratándose de los tipos abiertos es válida esta constatación por un procedimiento negativo, debiendo aquí el juez completar el tipo analizando "la posición de garante" o "custodio de determinados bienes jurídicos", así como el "cuidado necesario en el tráfico".

La antijuridicidad y el injusto

Dicho que a menudo se confunden antijuridicidad e injusto, creemos opor-tuno y con el objeto de que el estudio del derecho penal sea bien entendido, que insistamos que lo que es antijurídico para todo el ordenamiento jurídico no será necesariamente un injusto penal, se dice que la relación es de género a especie, pero ampliando esta expresión tautológica, adelantémonos en decir con respecto a la antijuridicidad que es el disvalor jurídico que corresponde a la acción a consecuencia de la divergencia o el desacuerdo de la acción con las exigencias que impone el derecho (Derecho Penal. Welzel, pág. 57).

La antijuridicidad es un juicio de valor o valoración objetiva, pero sólo tanto en cuanto se realiza sobre la acción, pero no debemos confundir la valoración con el objeto que es valorado (objeto sobre el que recae el juicio de valor), porque el objeto de la valoración -la acción- tiene elementos objetivos que pertenecen al mundo exterior y elementos subjetivos o psíquicos. Es a consecuencia de esa confusión que también se da entre la antijuridicidad como valoración objetiva y el objeto sobre el que recae tal actividad, que se pretende negar la presencia de los elementos subjetivos de la acción y por ende negar que la acción está cargada de finalidad, que en la mayoría de los casos es dolosa, recalcamos que la antijuridicidad es un predicado de valor objetivo, porque expresa la desarmonía objetiva entre la acción y el orden jurídico que es preestablecido.

La antijuridicidad se reporta como una característica de la acción, en tanto que lo injusto es la acción antijurídica como totalidad, es decir, "la acción misma valorada y declarada antijurídica" (Derecho Penal, pág. 58). Por esto es que se puede válidamente afirmar que la antijuridicidad es la contradicción con todo el ordenamiento jurídico, y que no existe una antijuridicidad específicamente penal, debiendo admitir con propiedad que en el campo penal la referencia es al injusto.

¿Cómo afirmar que nos encontramos frente a un injusto penal, al estudiar una acción que se reputa como antijurídica? Respondemos que será un injusto penal si esa acción a más de antijurídica se adecua a una hipótesis típica, esto es si se cumple la adecuación típica, que a decir verdad por razones metodológicas la estudiamos previamente a la antijuridicidad.

Como se concibe en el moderno derecho penal alemán al injusto penal como sinónimo de delito, es frecuente leer que se hace referencia a los elementos subjetivos del injusto cuando por ejemplo se refiere al dolo.

Por nuestra parte sin perjuicio de aceptar tal denominación, como sistematizamos el estudio del dolo en la estructura del tipo, lo ubicamos como elemento subjetivo del tipo penal pero hay que admitir que si el tipo penal es presupuesto para llegar a la acción valorada y declarada antijurídica -esto es el injusto- en su gran conjunto, el dolo que lo hemos estudiado como elemento subjetivo del tipo -como éste es parte del injusto- el dolo lo será igualmente.

Por lo anterior encontramos locuciones como "adecuación típica de lo injusto", "el tipo de injusto en los delitos dolosos", "el tipo objetivo", "el tipo subjetivo", "el tipo de injusto en los delitos culposos".

Al estudiar la adecuación típica de lo injusto debemos referirnos a la naturaleza del tipo penal, como veremos el concepto del tipo es múltiple por lo que se llega a decir que el tipo penal abarca todos los delitos individuales de la misma clase, más oportuno resulta que se exprese que el tipo contiene un aspecto objetivo y otro subjetivo. Como elementos o aspectos objetivos o dentro del tipo objetivo de injusto ubicamos a la acción -que en forma indistinta se la denomina también como "acto" o "conducta"-, el resultado y las condiciones objetivas y características del autor; en el tipo subjetivo de injusto, que vale decir, igualmente aspecto subjetivo del tipo yace el dolo, y otros elementos subjetivos, particulares tendencias o fines. Ya explicaremos la presencia de otros elementos de valoración normativa ("elementos normativos"), de valoración social y hasta jurídica que forman parte de la estructura de determinados tipos penales.

Los tipos dolosos en el finalismo

El tradicionalismo estudió el concepto de lo injusto, con una distinción objetivo-subjetivo.

De esta manera se pretende que los elementos externos de la acción (u objetivos) se estudien como parte del injusto, en tanto que los elementos anímicos y subjetivos deberían ser estudiados en los campos de la culpabilidad.

Este es el criterio de la doctrina de la acción causal, para la que la acción es un proceso causal externo, desprovisto del contenido subjetivo de la voluntad; con esta fórmula todo lo externo es sinónimo de antijuridicidad, y todo lo interno pertenece a la culpabilidad. Se tomó en forma mutilada el concepto de la antijuridicidad como juicio de valoración objetiva y se pretende afirmar con ello que la acción antijurídica (o injusto) debe ser admitida únicamente de modo objetivo, vale decir, que lo injusto equivale a lesión o peligro de un bien jurídico, en tanto que la culpabilidad es sólo relación subjetiva entre el autor y el resultado.

Gran quiebra para los causalistas se presenta al descubrirse los llamados "elementos subjetivos del injusto", que preferimos llamarlos elementos subjetivos del tipo penal. Cuando estudiamos en la parte especial la estructura del delito "hurto", lo consideramos como la sustracción fraudulenta de cosa ajena con ánimo de apropiación, este es un elemento subjetivo del tipo "hurto" que no pueden negar los causalistas, y que nos permite diferenciar la sustracción de la cosa con ánimo de usar de ella, como cuando se toma una bicicleta para pasear, sin el ánimo de apropiación.

En el primer supuesto hay delito porque hay un elemento subjetivo (anímico), que permite reputar la conducta como típica, en el segundo caso no hay delito de hurto porque falta el elemento subjetivo del tipo, el ánimo de apropiación.

En otro tipo de delito como el de atentado contra el pudor (o abuso deshonesto), es el elemento subjetivo del tipo, la intención libidinosa o lasciva del sujeto, la que permite adecuar la conducta en la hipótesis delictiva; a contrario sensu, un mismo gesto físico de acercamiento podrá ser expresión de pureza como cuando se besa sin intención morbosa alguna a un menor.

Ha parecido para los causalistas seguidores de Mezger, la solución, considerar a estos casos en los que incontrovertiblemente se presentan los elementos subjetivos del tipo (elementos subjetivos de lo injusto, según Welzel. Ob. cit., pág. 62), como excepciones a la regla.

Con seguridad es en el estudio de la tentativa, verdadero dispositivo ampliatorio del tipo penal, donde se enraíza la doctrina de la acción finalista, porque aparece con nítido destaque el dolo como parte de la estructura del tipo penal (elemento subjetivo) al lado de los elementos anímicos o de tendencia. Si no se atiende a la resolución de voluntad del autor, a la intención como sinónimo de dolo, como podría afirmarse ciertamente ¿qué tipo penal se nos presenta? Frente al acto de efectuar un disparo, con sólo mirar el proceso causal externo no sabemos si la intención ha sido la de disparar para matar, para herir o se trata de un caso de abuso de armas.

Es el dolo como parte de la estructura del tipo penal -de la que es elemento subjetivo- el que permite determinar la tipicidad, más si el dolo pertenece al tipo en la tentativa -lo que no pueden negar los causalistas-, por qué debe cambiárselo de ubicación cuando nos encontramos frente al delito consumado, ¿qué es lo que pretenden los tradicionalistas? con palabras de Welzel (Ob. cit., pág. 63) manifestamos "¿cómo podría depender de que el disparo dé o no en el blanco, el que el dolo sea un elemento de lo injusto o de la culpabilidad?".

Porque en verdad es la intención o dolo un elemento subjetivo en la tentativa, ello permite decir que estamos o no frente a una tentativa de asesinato. Si esto es cierto ¿por qué debemos cambiar la ubicación del dolo cuando no se trata de la tentativa de asesinato, sino de este tipo de delito? Como dijimos en líneas anteriores es absurdo admitir en la tentativa como elemento del tipo al dolo, y negarle esa ubicación en el delito consumado. Mezger pretende sostener que el ánimo de apropiación (en el hurto) es un elemento subjetivo de lo injusto mientras la acción se haya en la fase de la tentativa, pero deja de serlo cuando el delito se consuma (Ver Welzel. Ob. cit., pág. 64), así la resolución delictiva (dolo) sería en la tentativa un elemento subjetivo de lo injusto (del tipo penal decimos nosotros) pero no en el delito consumado. El ánimo de lucro (ánimo de apropiación) es elemento subjetivo en la tentativa de hurto, pero dejará de tener esa ubicación cuando el hurto está consumado.

No han faltado quienes propugnen que en el delito consumado basta el desvalor del resultado para el juicio de la antijuridicidad, y que únicamente en la tentativa se requiere el elemento subjetivo del tipo, dado que falta el desvalor del resultado.

Por lo anterior somos partidarios de afirmar que hoy debe estudiarse el dolo como elemento subjetivo del tipo (o de lo injusto), siendo el dolo un elemento también configurador de la acción conforme lo destaca la doctrina finalista, no únicamente en el caso de la tentativa sino también cuando se trata del delito consumado. No encontramos razones valederas para hacer rotar el estudio del dolo en la estructura de la tentativa y del delito consumado.

Se llega a formular el juicio de desaprobación con respecto a un acto (acción) cuando se adecua en una hipótesis típica y no media una causa de justificación, de manera que ese acto típico y antijurídico es delito. Se busca en la estructura del delito comprobar mediante el proceso de adecuación el ensamblamiento armónico; si se cumple y están ausentes las causas de justificación, podemos afirmar que la conducta es disvaliosa o antijurídica.

Esto tiene plena validez cuando del proceso penal se trata, pues siendo progresivo y constituido por etapas que son consecutivas, en el sumario comprobamos la existencia del delito, sin juicio alguno con respecto al dueño de ese acto. El juicio de reproche al dueño del acto, esto es al autor se lo formula en la etapa del plenario que por ello es el juicio de culpabilidad. Es acertado consecuentemente lo que dispone el art. 243 inciso segundo del nuevo código de procedimento penal, en la parte que dice: "el juez dictará también auto de sobreseimiento definitivo del proceso y del sindicado, si encuentra que se han establecido causas de justificación", sin aceptar la parte final que dice a continuación, "que eximan de responsabilidad al encausado", porque da la impresión falsa que las causas de justificación enervan la responsabilidad penal.

En propiedad técnico-jurídica debemos diferenciar las causas de justificación de las causas de inculpabilidad, si median causas de justificación la conducta es conforme al derecho o jurídica, y procede el sobreseimiento definitivo porque una de las finalidades del sumario es la comprobación de la existencia del delito, vale decir de un acto típico y antijurídico, si media una causal de justificación no hay delito y por eso se impone el sobreseimiento definitivo.

Si media una causa de inculpabilidad procede que se dicte sentencia absolutoria como corolario de la etapa de reproche o juicio de culpabilidad.

Resulta de otra parte necesario que dejemos constancia que el desvalor del resultado es insuficiente para formular el juicio de antijuridicidad, si falta el desvalor de la acción en el que se va a considerar como parte de la conformación de la acción el contenido de voluntad del autor; así puede explicarse la tentativa y el delito consumado.

Los tipos culposos en el finalismo

Cuando de los delitos culposos se trata, también en éstos la acción humana sigue siendo un obrar. La voluntad se dirige a un fin, para conseguir ese fin hace una selección de medios de la acción necesarios para cumplir lo propuesto, pero tanto en la selección de los medios como en la utilización de éstos, deben prever las consecuencias que pueden derivar o confluir junto con el fin, o aparecer en lugar de éste.

Por eso surge el ordenamiento jurídico mandando que en toda acción que puede ocasionar en forma no querida (pero que es previsible) la lesión de un bien jurídico, se observe el cuidado necesario, para evitar esas consecuencias. Hay en los delitos culposos una "divergencia entre la acción realmente emprendida y la que debía haber sido realizada en virtud del cuidado necesario" (Welzel Ob. cit., pág. 69).

Si bien es cierto el desvalor de la acción es el núcleo del delito, el desvalor del resultado permite que se determine cuáles conductas son las que tienen importancia para el derecho penal. Tradicionalmente se destacó de gran relevancia en la estructura de los comportamientos culposos, la lesión del bien jurídico (o resultado) sin asignar mayor importancia a la acción que conduce a ese resultado, esto nos lleva peligrosamente a aceptar delitos de mera responsabilidad objetiva, en los que faltaría el contenido de voluntad del autor.

Los códigos penales -y ésto se cumple también con el ecuatoriano-, en el catálogo de delitos de la parte especial, describen por regla general comportamientos dolosos, siendo una excepción referirse a los culposos, vale decir que todos los delitos consignados en nuestro estatuto penal son estructuralmente dolosos, los delitos culposos están expresamente considerados como tales. Esto es que debe referirse a ellos el legislador, así si revisamos el capítulo de los delitos sexuales (atentado contra el pudor, estupro, violación, etc.) todos son dolosos, no cabe una violación culposa o imprudente. Los delitos contra la propiedad son todos igualmente dolosos. Pero encontramos comportamientos culposos en determinados tipos de delitos como en los delitos contra las personas, así el homicidio inintencional o culposo, las lesiones culposas, también se construyen figuras penales mixtas como los delitos preterintencionales con un arranque inicial doloso y un resultado final culposo, así el homicidio preter o ultraintencional.

Los tipos culposos son en verdad tipos penales abiertos porque el legislador le impone al juez la obligación de completarlos con un criterio general. Si se dice que es culposa la conducta del que no observe el cuidado necesario, le corresponde al juez determinar cuál era el cuidado necesario para el autor en la situación concreta en que se hallaba, y luego debe comparar la conducta debida con la acción real, constatando si ésta fue o no conforme con el cuidado debido y necesario.

¿Cuál es el cuidado necesario?

He aquí la primera interrogante a dilucidar. Para el profesor Welzel (Ob. cit., pág. 71), el concepto del cuidado necesario es un concepto objetivo y normativo, apuntando que para la determinación del contenido no tiene importancia el cuidado que haya observado o haya podido observar, sino sólo cual sea el cuidado necesario, tampoco sirve de pauta el cuidado que se observe de hecho, sino el que sea necesario.

Responderá al cuidado objetivo una conducta, si considera prudentemente los efectos de la acción planeada que sean cognoscibles en un juicio inteligente, esto es si se amolda a la conducta que hubiera seguido un hombre inteligente y prudente en una determinada y concreta situación.

El cuidado objetivo debe comprender únicamente los efectos de una acción que puedan ser normalmente previsibles, esto es que previendo el agente confía temerariamente en que no se produzca el resultado porque por ejemplo sobreestima su pericia (culpa consciente), o ya porque dejó de prever lo que mediana o normalmente era previsible, esto es por falta de previsión de lo que es normalmente previsible (culpa inconsciente) se produce el resultado.

Se considerará imprudente una conducta que excede de lo normal, así por ejemplo, conducir a velocidad no permitida reglamentariamente, es contrario al cuidado debido. No podemos olvidar que en el tráfico moderno el sólo hecho de abordar un vehículo de servicio público o de transportación masiva implica ya un riesgo, pero se impone la presencia de un conductor consciente de su responsabilidad, que debe motivar la confianza del usuario.

Pero el concepto del cuidado debido sólo es llenado dentro de ciertos y ponderados límites, no creemos que se puedan dar reglas fijas o parámetros predeterminados para todos los casos y situaciones. Si un acto infringe un principio que orienta la experiencia o la lex artis esto será únicamente un indicio de la inobservancia del cuidado debido, debiendo acudir nuevamente a la fórmula de lo que haría un hombre prudente e inteligente en ese caso concreto, agregando a esto, examinar si las condiciones eran enteramente normales e iguales en casos distintos. No es lo mismo conducir durante el día que durante la noche, en una carretera angosta o en una amplia, bajo la influencia del alcohol o sin ella, extenuado o enteramente descansado, etc.

Pondera el prof. Welzel (Ob. cit., pág. 73) el principio de la confianza, porque la confianza en la conducta correcta de los demás es la base de la conducta correcta de cada uno de los que participan en el tráfico. Las reglas de tráfico cumplen un importante papel en la determinación del cuidado debido, porque los que participan en el tráfico sea como conductores o como peatones confían en que los demás se comporten correctamente. Por esto se imponen restricciones o límites de velocidad, de número de ocupantes, de categorías de conductores, de buen funcionamiento de los órganos de seguridad en los vehículos que deben someterse a periódicos controles o revisiones, etc.

Cuando se compara la conducta real del autor con el cuidado que era necesario, o con el cuidado debido, entonces podemos concluir si esa conducta es o no típica de un delito culposo. Ergo, toda conducta que se ajusta al cuidado necesario no es típica.

El ordenamiento jurídico no puede exigirnos más que la observancia del cuidado debido, ya que un deber ilimitado de omitir toda acción, restringiría todas las acciones del convivir social. Si a pesar del cuidado debido se produce un resultado lesivo la conducta no será antijurídica, porque desaparece el desvalor de la acción, nos encontramos probablemente frente a un hecho aciago o una desgracia pero no en frente de un acto injusto.

Encontramos así una diferencia sustancial con los causalistas, porque como éstos ven en el resultado y no en la acción (que es causal o ciega) el fundamento decisivo de la antijuridicidad, se ven obligados a estudiar el cuidado debido en los predios de la culpabilidad y no en la estructura de la acción que es lo correcto.

Nosotros consideramos que el resultado entendido como lesión o peligro de un bien jurídico, se suma al acto para estructurar el tipo penal culposo porque la acción que no responde al cuidado debido se materializa en la lesión o en el peligro de lesión de un bien jurídico penalmente protegido con la amenaza de una pena, pero ese resultado debe ser consecuencia de la falta de observancia del cuidado debido.

La circunstancia de la producción del resultado como consecuencia de la inobservancia del cuidado debido, debe ser probada con una probabilidad que se vincule estrechamente con la certidumbre. Si se da un resultado que está más allá de la previsibilidad objetiva de un hombre inteligente, no se da el tipo de un delito culposo, tiene que haber por lo menos la posibilidad de prever las consecuencias probables de la inobservancia del cuidado debido.

En los delitos culposos hay también actividad final, como la de conducir o de inyectar, a la que se suma la imprudencia o negligencia, pues la actividad humana es siempre final. Con las palabras de Welzel podemos decir que toda acción humana tiene una estructura finalista, vale decir, se dirige así misma, de acuerdo con los medios, metas, consecuencias secundarias mentalmente anticipadas. Las normas del derecho penal se estructuran sobre la construcción finalista de la acción (Derecho Penal, pág. 47), bien prohibiendo una dirección finalista determinada -hacia un resultado no deseado-, o imponiendo una dirección finalista determinada aplicando la medida mínima de dirección finalista, para evitar resultados no deseados.

En lo que respecta a la prohibición, la lesión a la norma jurídica se produce con acciones o actos que concretan la dirección finalista prohibida hacia el resultado no deseado, y con referencia a la imposición, con acciones o actos que no concretan la medida mínima de dirección finalista para evitar determinados resultados que no son deseados.

De lo anterior podemos colegir que en los delitos dolosos, la relación finalista con el resultado penalmente esencial, es no debida o prohibida, pero concretada; en tanto que en los delitos culposos esa relación finalista, penalmente decisiva para evitar el resultado, es debida pero no concretada. Falta entonces en los delitos culposos a la acción finalista real, la medida mínima impuesta de dirección finalista que hubiera impedido la lesión de los bienes jurídicos.

La culpabilidad y la relación con el delito

Tradicionalmente se asignó todo lo externo -objetivo- a la antijuridicidad y lo interno -subjetivo- a la culpabilidad, siendo ésta únicamente la relación anímica del autor con el resultado, no pudiendo admitir el psicologismo a la culpa consciente en los predios de la culpabilidad, no obstante que al dolo y a la culpa en general se los estudiaba como segmentos de la culpabilidad. Con Frank se empieza a estudiar el carácter normativo de la culpabilidad, y es a partir de Graf Zu Dohna que se estudian la antijuridicidad y el juicio de culpabilidad como valoraciones.

Con el advenimiento del finalismo se acentúa la separación de la valoración o juicio de reprochabilidad, y el objeto de ese reproche -el dolo-, reduciendo el concepto de la culpabilidad a la valoración del objeto, expresando Welzel lo siguiente (Ob. cit., pág. 83): "siguiendo el camino iniciado por Dohna, la doctrina de la acción finalista asigna al dolo, que había quedado en aquel autor sin patria, su lugar apropiado, como una especie de la voluntad final de la acción, en el tipo (subjetivo) de los delitos dolosos".

Brevemente examinamos a la antijuridicidad como la discordancia entre el acto y el ordenamiento jurídico, esa valoración reprochable de un comportamiento dirigido al acto nos lleva a concluir que es antijurídico (socialmente disvalioso), no creemos que la culpabilidad es el elemento que convierte en delito una conducta típicamente antijurídica (en forma contraria se pronuncia Welzel. Ob. cit., pág. 79), porque esto nos llevaría a admitir que los inimputables no cometen delitos, siendo consecuentemente la imposición de las medidas de seguridad una arbitrariedad judicial.

La culpabilidad es el juicio de reproche que se dirige al dueño de ese acto típicamente antijurídico que es ya delito, pues hay dos momentos valorativos, el del acto por el que se llega a concluir una vez que se constata la adecuación a un tipo penal, que es violatorio de una norma jurídica y por ende antijurídico, y el juicio de reprochabilidad que se endereza en contra del autor (del dueño del acto que es delito), podemos entonces afirmar que se hace al autor el reproche personal de no haber omitido la acción antijurídica a pesar de haberla podido omitir, la acción del autor no es como exige el derecho, aunque el autor podía haberla realizado de acuerdo con la norma. En la relación que se da entre la antijuridicidad y la culpabilidad, apreciamos a la primera como un juicio desvalorativo del acto, que no es como debía haber sido de acuerdo con el derecho, sin entrar a considerar en el juicio de antijuridicidad si el autor había o no podido cumplir con las exigencias jurídicas: el juicio de desvalor de culpabilidad es el que se encarga de hacer el reproche personal de no haber actuado correctamente, no obstante haber podido obrar conforme a la prohibición contenida en la norma jurídica.

La culpabilidad es la reprochabilidad de la resolución de la voluntad, porque el autor habría podido adoptar en reemplazo de la resolución de voluntad antijurídica -sea dolosa o culposa la realización del tipo-, una resolución conforme con el derecho. Como apunta Welzel (Ob. cit., pág. 80) "sólo lo que haya hecho de sus dotes y sus disposiciones o como las haya empleado, en comparación con lo que hubiera podido y debido hacer de ellas o como las hubiera podido o debido emplear, sólo esto puede serle computado como mérito o reprochado como culpabilidad".

Cuando se destaca la voluntad como presupuesto del juicio de reproche, afirmamos categóricamente que sólo el hombre ser dotado de inteligencia y voluntad, es sujeto de culpabilidad y por ende de responsabilidad penal. No pueden ser sujetos de responsabilidad penal las personas jurídicas o corporaciones porque no tienen capacidad de voluntad, en esto hay que recordar que nuestro Código Penal en el art. 32 dice: "Nadie puede ser reprimido por un acto previsto por la ley como infracción, si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia", esto es que sólo el hombre como ser dotado de conciencia y voluntad es capaz penalmente.

La culpabilidad tiene como antecedente un acto producto de una manifestación de voluntad, ese acto típicamente antijurídico es ya delito, el que le va a ser reprochado al autor (o dueño) en la medida en que podía conocer el injusto de su actuar o, lo antijurídico de su conducta y determinarse libremente de acuerdo con esa comprensión. La reprochabilidad no se dirige al acto sino al autor.

La voluntad de la acción (o del acto), es antes que nada un elemento de la acción, en tanto que el dolo es un elemento subjetivo del tipo penal, así también la voluntad de la acción que como consecuencia de una falta de observancia del cuidado debido realiza en forma no dolosa un tipo, es un presupuesto de la antijuridicidad en los delitos culposos.

Hoy ni los más recalcitrantes causalistas pueden negar la presencia de los elementos anímicos que son elementos subjetivos del tipo (las tendencias), esas particulares finalidades que en alguna ocasión fueren etiquetadas como dolo específico son realmente elementos subjetivos en la estructura del tipo, por ello la ubicación anterior en la estructura de la culpabilidad era impropia. En ésta, estudiaremos la imputabilidad del autor, la conciencia de la antijuridicidad -si no media un error de prohibición-, pues la capacidad de culpabilidad es la capacidad del autor de comprender lo injusto de su actuar y de decidirse de acuerdo con esa comprensión, apareciendo como elementos de la reprochabilidad el que el autor haya conocido o haya podido conocer las circunstancias que pertenecen al tipo y su antijuridicidad.

El conocimiento de lo injusto (conciencia de la antijuridicidad), no es suficiente para fundamentar la reprochabilidad de la resolución de voluntad (Welzel. Ob. cit., pág. 125), sino que es preciso que en la situación concreta el autor pueda adoptar una decisión de acuerdo con el conocimiento precedente de lo injusto. No es una capacidad general de decisión -esto es de la imputabilidad- sino la posibilidad concreta de poder adoptar una decisión.

Nos adelantamos en manifestar que es elemento de gran importancia en el juicio de reprochabilidad, que haya la posibilidad concreta de autodeterminación en favor de la conducta iure, pues aquí se averiguará si el autor debía y podía adoptar una decisión de acuerdo con el derecho, surgiendo la exigibilidad de la conducta adecuada como bastión del juicio de reproche; habrá situaciones de excepción en que no se podrá exigir al autor imputable que obra con plena conciencia de la antijuridicidad, que obre de manera distinta. Esta conducta lesiva de un determinado bien jurídico estará amparada en una causa de inexigibilidad de otra conducta que la torna en inculpable.

En estas breves notas consignamos algunas consecuencias de la ubicación que le damos al dolo, de la adopción del finalismo tanto en el esquema de la acción como en la estructura del delito, y en el contenido de la culpabilidad.

A la posición causalista se la conoce como teoría de dolo (porque la conciencia de la antijuridicidad pertenece al dolo); a la posición finalista se la denomina teoría de la culpabilidad, (porque la conciencia de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad).

Para el causalismo: el tipo es objetivo, el dolo se conforma con la voluntad del fin, el conocimiento del tipo y el de la antijuridicidad. El dolo pertenece a la culpabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad pertenece al dolo, no es necesario distinguir el error de tipo del error de prohibición.

Para el finalismo: el tipo es mixto (objetivo y subjetivo), el dolo es voluntad final típica o finalidad tipificada y conocimiento del tipo objetivo. El dolo yace en el tipo subjetivo, el conocimiento de la antijuridicidad no pertenece al dolo sino a la culpabilidad, tiene relevancia el error de tipo cuando hay desarmonía entre el tipo objetivo y el subjetivo.

En cuanto a la Culpabilidad:

Para el causalismo psicologista; la culpabilidad se constituye por una relación psicológica entre conducta y resultado, el dolo es la esencia de la culpabilidad, al dolo pertenece la conciencia de la antijuridicidad, y la imputabilidad es presupuesto del dolo y de la culpabilidad.

Para el causalismo normativista; la culpabilidad es reprochabilidad personal de un injusto al autor, el dolo forma parte del juicio de reproche y por ende de la culpabilidad, la conciencia de la antijuridicidad pertenece al dolo, y la imputabilidad es presupuesto o elemento de la culpabilidad.

Para el finalismo; la culpabilidad es igualmente reprochabilidad personal del injusto al autor -vale decir del acto típicamente antijurídico o delito-, el dolo forma parte de la estructura del tipo -elemento subjetivo-, el conocimiento de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad y no al dolo, la imputabilidad es elemento de la culpabilidad.

Como el dolo está ubicado en el estudio del tipo, el error de prohibición no elimina al dolo sino que puede eliminar la conciencia de la antijuridicidad y por ende la culpabilidad, esto es que el error sobre la antijuridicidad de la conducta no afecta la tipicidad dolosa de la misma, como cuando alguien se defiende en la creencia errada de que es atacado.

En el gran esquema del finalismo el error puede ser de tipo o de prohibición: