[20] «Todo individuo es hijo de su pueblo, en un estadio determinado del desarrollo de ese pueblo. Nadie puede saltar por encima del espíritu de su pueblo, como no puede saltar por encima de la tierra. La tierra es el centro de gravedad. Cuando nos imaginamos un cuerpo abandonando éste su centro, nos lo representamos flotando en el aire. Igual sucede con los individuos. Pero el individuo es conforme a su sustancia por sí mismo. Ha de tener en sí la conciencia y ha de expresar la voluntad de este pueblo. El individuo no inventa su contenido, sino que se limita a realizar en sí el contenido sustancial». Fernández Tresguerres, Alfonso. De la soledad. Sección Guía de Perplejos. Revista El Catoblepas N° 20. Octubre 2003, pág. 03. Oviedo. España.
[21] Arella, Celeste, Fernández Bessa, Cristina, Nicolás Lazo, Gemma, Vartabedian, Julieta. Óp. Cit. Págs. 169, 170, 171.
[22] Prostitutas sufren estrés postraumático "irreparable", según experta. Noticia difundida por RPP, el sábado 29 de septiembre de 2007.
[23] Dworkin, Ronald. Libertad y pornografía. S/e. EE.UU. 1991.
[24] Porque generalmente ellas deberían estar en condiciones de decidir y reclamar los actos sexuales que se realizan en estos "shows". Obviamente, este no es el caso. De hecho, los conductores de estos establecimientos deciden -de antemano- el contenido de estos.
[25] Para mayor información remitirse al artículo de Rivera Vera, Cecilia. La Prostitución como fenómeno social regulado por los Estados. Una perspectiva histórica de los diversos sistemas en el siglo XX. En www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/nuevdh/dh2/ceci.htm
[26] ". qué significa deshonor e indignidad y tiene sus manifestaciones perjudiciales para las mujeres en el ámbito legal (pérdida de libertades civiles y derechos humanos), social (ostracismo social, impedimento de que las mujeres tengan una vida sexual y privada autónoma y libre, se las considera siempre dispuestas para el sexo sin contar con su libertad sexual, culpabilidad en caso de abuso sexual, violación o, incluso asesinato), psicológico (se la va a describir como una mujer con una infancia de carencias y abusos que es sexualmente frígida, hostil hacia los hombres y latente o abiertamente lesbiana), ideológico (va a ser considerada mala mujer por el pensamiento conservador y víctima por el socialismo y el feminismo) y físico (maltratos, violaciones, etc.)". Arella, Celeste, Fernández Bessa, Cristina, Nicolás Lazo, Gemma, Vartabedian, Julieta. Óp. Cit. Pág. 110.
[27] porque ".si son llegadas a conocer oficialmente como prostitutas, una vez que su ocupación es transparente, conocida por todas las personas que las rodean, podrán ser tratadas y despreciadas como prostitutas no sólo por los hombres que consumen sus servicios en los lugares habilitados al efecto, sino también por todas las personas con las que tengan contacto habitualmente en sus vidas cotidianas (sus vecinos, el portero de su casa, el frutero de la esquina, el camarero del bar, la cajera del supermercado.). Por lo que respecta a los hombres, el conocimiento de su ocupación no les llevará sólo a despreciarlas, sino también a saber que las pueden usar cuando quieran, que basta con pagar para poder tenerlas porque son mujeres de "uso público". No hay que olvidar que el insulto favorito de los hombres hacia las mujeres, su forma de ponerlas "en su lugar" en cualquier momento y circunstancia (conduciendo, en una bronca, en una manifestación pública.) es precisamente llamarlas "putas". Vigil, Carmen y Vicente, María Luisa. Prostitución, liberalismo sexual y patriarcado. En www.aboliciondelaprostitucion.org.
[28] Para el pensamiento de los defensores de "la moral y las buenas costumbres", la prostituta es básicamente una viciosa o una enferma, una mujer que ejerce esta actividad porque le gusta y disfruta con ella. Es la tentación de los hombres, la que les incita a sean infieles y la que les provoca para realizar actos sexuales prohibidos; es la transgresora de los límites que rigen para el resto de mujeres. Para este sector lo fundamental es que la actividad no se vea en las calles y si bien aceptan la prostitución como un privilegio masculino, exigen que se mantenga oculta y se degrade y castigue a las mujeres que la ejercen de manera pública, clamor muchas veces recogido por los medios de comunicación que las muestran muchas veces en ropas interiores cuando son intervenidas o siendo conducidas a las dependencias policiales. Este sector de la población condena moralmente a la prostituta refiriéndose despectivamente a la mujer que lo ejerce con peyorativos denigrantes y que son utilizados como insultantes cuando se quiere ofender la dignidad de nuestras progenitoras o de las mujeres en general. Otro sector social, considera que la prostituta es básicamente una víctima, bien de las circunstancias (mujeres pobres, con traumas infantiles o víctimas de violencia sexual en una etapa temprana de la vida) bien de la maldad de algunos hombres (que las engañan y coaccionan para que ejerzan el meretricio). Lo fundamental desde este pensamiento es salvarlas, quieran o no de esta actividad denigrante que acaba denigrándolas y obnubilándoles la conciencia de manera que no son capaces de pensar qué es lo que más les conviene. Pero en definitiva, en ninguno de los casos las prostitutas aparecen como sujeto de derechos y por el contrario son ubicadas por la misma sociedad en una categoría particular de mujer, que queda diferenciada y apartada del resto de "mujeres buenas". Es la "mala mujer" por excelencia. Una idea que, pese a todos los cambios que se han producido en los últimos tiempos en el terreno de la sexualidad y defensa de los derechos de la mujer, las sigue clasificando y catalogando en función de ésta idea estigmatizante. Ver artículo de Muller Solón, Hugo Enrique. El estigma de la prostitución, ¿a quién favorece?. En Peruprensa (agencia de noticias). Martes 5 de septiembre de 2006.
[29] Véase que las "intervenciones" sólo buscan encontrar a menores de edad ejerciendo este oficio, como también faltas de carácter administrativo y tributario municipal y/o estadual.
[30] Posición que tiene podría demostrar una incapacidad para discernir los desequilibrios estructurales sociales, económicos y políticos, y las relaciones sexuales de poder entre las mujeres y los hombres que forman el contexto de estas elecciones y decisiones. Más aún, lleva a un callejón sin salida en una cuestión crucial, la de saber si la prostitución puede conducir a la igualdad social y sexual para las mujeres o si no es, en realidad, un medio de perpetuar y reforzar las desigualdades de género en materia de derechos y de estatus.
[31] La cuestión del consentimiento, de la "política de elección personal", reposa sobre una visión liberal occidental de los Derechos Humanos que eleva la voluntad y las elecciones individuales por encima de todos los otros Derechos Humanos y de toda noción de bien común. Sin embargo, ante los avances de las biotecnologías, recordemos que se ha cuestionado el concepto de elección personal planteando cuestiones éticas sobre la integridad del cuerpo humano y de la persona, por ejemplo en lo que concierne a la venta de órganos, la maternidad de sustitución o la clonación humana. Igualmente, la elección individual no es retenida generalmente como argumento en favor del uso de la droga. En nombre de una cierta concepción del ser humano y del bien común, la colectividad ha juzgado necesario con frecuencia poner límites a la libertad individual. Pero, quizá porque los conceptos corrientes de bien común no han incluido jamás el de la clase de las mujeres – tradicionalmente la clase "socialmente dominada"- se tolera la prostitución, en nombre de algunas mujeres que la eligen libremente. Según este criterio, se habría podido admitir la esclavitud prestando atención a algunas voces de esclavos que se declaraban contentos de su suerte.
[32] Porque el objeto de este contrato "…es una (supuesta) propiedad, el cuerpo de la mujer, que el prostituidor o pornógrafo "explotarían" como se "explota" una tierra o un yacimiento minero. Esto suscitaría, no obstante, abundantes problemas de tipo jurídico en relación con la posibilidad de comerciar legalmente con esa (supuesta) mercancía, dado que de poder ser, realmente, el cuerpo de esas mujeres una propiedad suya, las prostitutas habrían de ser, al mismo tiempo, propiedades y propietarias, teniéndoselas que considerar, a la vez, como personas sujetos de un derecho y como objetos y teniendo, para esto último -para poder ser consideradas objetos- que renunciar a una condición que es concebida en todos los códigos y sistemas legales como irrenunciable: la de persona (condición además con la cual -de poder renunciar a ella- renunciaría a cualquier posibilidad de ser sujeto de derechos, incluido el de propiedad. …Legalizar los contratos prostitucionales, por tanto -incluso los firmados en condiciones de igualdad- sobre la base de ese derecho a disponer libremente del propio cuerpo como de una propiedad (algo que puede venderse o enajenarse) iría en contra de los fundamentos mismos de todos los sistemas legales habidos en los países desarrollados desde la Revolución Francesa o desde la abolición de la esclavitud, los cuales basan la posesión de dichos derechos -incluido el de propiedad- en la condición de persona humana, debido, precisamente al carácter irrenunciable e inexpropiable de ésta -de la que ningún ser humano puede deshacerse ni siquiera por voluntad propia-que es lo que constituye su "dignidad" (el carácter de no poderle ser puesto precio), siendo esa la dignidad de la persona de la que se habla en la Convención del 49. Por simbólica que sea tal noción de "persona" o de "dignidad" no se trata de nociones puramente imaginarias, sino que son las que realmente sustentan, en los sistemas legales, la diferencia entre derechos y tratos comerciales al menos en la medida en que los jueces siguen sancionando con acuerdo a ellas y sus veredictos siguen siendo públicamente aceptados…" Rodríguez Fraile, Juan Jesús. Aletheia a través de la especulación (Prostitución y/o explotación sexual). Cuaderno de Materiales. Filosofía y Ciencias Humanas. N° 22. Madrid. Enero – Mayo 2005. pág. 66.
[33] Como podría decirse lo mismo de los espectáculos públicos, procesiones, mítines políticos, etc.
[34] Porque antes habría que esclarecer de manera suficiente las relaciones entre moral, sociedad y sistemas. Lo que implica un desarrollo doctrinario a nivel multidisciplinario que felizmente recién se esta iniciando.
[35] Como es el satisfacer las necesidades sexuales supuestamente irrefrenables de los varones, pues se considera igualmente que todo hombre, en todas las circunstancias y sea cual sea el precio, tiene el "derecho" de poder tener relaciones sexuales.
[36] Al ser considerado (de una forma apresurada) como una "actividad ilícita e inmoral" no goza de protección laboral de parte de los sistemas político ni jurídico.
[37] Este enfoque, asociado con los sectores sociales más conservadores, los partidos políticos de derechas y con la iglesia católica, se basa en un sistema de creencias y actitudes en base al cual se divide a las mujeres en dos grandes sectores: las "buenas", "decentes", las esposas y madres que respetan el orden establecido y las "malas", "perversas" y "degeneradas", "las putas". Las primeras son normales, las segundas son estigmatizadas y no pueden ser presentadas en sociedad. Piensan que el sexo es pecaminoso, el acto sexual es para la procreación y, por tanto, el que realizan con las prostitutas es lujurioso, sucio. Desde una concepción puritana procuran que se rechace socialmente a las prostitutas, de modo que caiga toda la responsabilidad sobre la mujer a nivel individual. Ellos aún siendo los protagonistas de la prostitución no reciben críticas, se les justifica y se acepta que un hombre busque fuera lo que no encuentra dentro; se entiende que tengan que desfogar su instinto sexual de alguna manera. Las prostitutas no tienen derechos sobre su cuerpo, si son violadas no importa, son mujeres públicas. Su preocupación es cómo legalizar este comercio para que ellos no salgan perjudicados ni psicológica, ni sanitaria, ni socialmente. Objetivos que persiguen: apuntalar ese modelo de sociedad sexista que jerarquiza al conjunto de los hombres sobre las mujeres. Mantener a las mujeres en sus roles de esposa, madre y objeto de placer para el hombre y promocionar el consumo sexual: turismo sexual, servicios de lujo en hoteles.Las soluciones que proponen son …seguir manteniendo la prostitución en la marginalidad, o invisibilizándola en locales fuera de los centros de las ciudades, teniendo el control unos pocos, y presentándola socialmente como una actividad estigmatizada que practican las mujeres voluntariamente. Ver Martín Torpedo, Paloma. Prostitución organizada (género, raza, clase y globalización de la explotación). En www.aboliciondelaprostitucion.org
[38] La ponderación es una técnica de interpretación y aplicación del Derecho que se inscribe en el seno de una corriente de pensamiento (neoconstitucionalismo) que caracteriza al constitucionalismo de la segunda mitad del siglo XX con los siguientes rasgos: (a) la diferenciación dentro de las normas constitucionales entre principios y reglas y el predominio de los primeros sobre las segundas; (b) la necesidad de interpretar los principios mediante la ponderación, en lugar de la subsunción; (c) la constitucionalización del ordenamiento jurídico, que implica el condicionamiento de la validez de las normas subconstitucionales y, por lo tanto, del legislador; y (d) el protagonismo adquirido por los jueces como consecuencia de su papel de creadores-actualizadores del Derecho. Ver Sánchez Gonzáles, Santiago. De la imponderable ponderación y otras artes del Tribunal Constitucional. En revista Teoría y Realidad Constitucional, nº 12/13. Madrid 2003.
[39] A grandes rasgos, el principio de proporcionalidad impone pautas de decisión a los órganos estatales que enfrentan la colisión de principios y/o bienes jurídicos con el objeto de armonizar su satisfacción. Ellas se refieren al examen de elementos objetivos y buscan eliminar en lo posible la arbitrariedad subjetiva en la resolución correspondiente (sea judicial, legislativa o administrativa) y procura hacerla racional. .Incluye al "balancing" o ponderación y sirve también para resolver "conflictos" entre Derechos Fundamentales. Ver Sánchez Gil, Rubén, El principio de proporcionalidad. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México 2007. Págs. 1,2.
[40] Esto contradice manifiestamente el hecho comprobado de que las personas, mujeres y hombres, pasan largos periodos de sus vidas sin relaciones sexuales (sin llegar al fatal desenlace que habría tenido la privación de alimento) La verdad es que el capitalismo (patriarcal) ha alimentado una cultura del consumo sexual y el sexo no solamente es utilizado para vender todo tipo de productos, sino que ha sido él mismo reducido, a golpe de acciones promocionales, a un producto de mercado. Se trata de una industria capitalista mundialmente extendida que ofrece los cuerpos de las mujeres, de las chicas jóvenes, de los chicos también, al consumo. Pero es necesario reconocer que existen conceptos sexistas preexistentes y socialmente construidos de la sexualidad, sobre los cuales el capitalismo patriarcal prospera, y que no están simplemente biológicamente determinados.
[41] Las dobles morales de algunos conservadores y su rechazo a encargarse de una agenda feminista no se pueden ser más obvias que en las propuestas basadas en los argumentos de "quitar de encima la desnudez de MIS calles y proteger a los niños de ver todos esos condones usados, poner a ESAS mujeres en algún otro sitio". Este es el argumento conservador para las propuestas de designar algunos vecindarios, …en áreas alejadas no residenciales. A través de las áreas designadas para los mercados del sexo, están oficial y geográficamente establecidas las divisiones entre la "viudas-hijas-madres" a respetar por una parte, y la "puta" a comprar por la otra. ¡No a los condones en las escaleras de la puertas de los vecindarios de "familias" respetables!. ¡Y por que no ir mas lejos, como controlar a las mujeres que se prostituyen incluso imponiendo controles sanitarios regulares y obligatorios para evitar que los hombres vuelvan a donde sus mujeres y novias con infecciones!. …Nadie nunca ha propuesto nunca controles sanitarios regulares y obligatorios a los clientes,, ¡aunque ellos sean los primeros transmisores de infecciones!. Ver Björk, Malin y Pénélopes, Les. Conservadores, "liberales auto proclamados y feministas sexuales radicales – ¿qué es viejo y qué es nuevo?. En www.aboliciondelaprostitucion.org.
[42] Por citar el Debate: "la zona rosa y la prostitución callejera" (dado durante la campaña electoral por la Municipalidad de Lima Metropolitana): Lima estaría perdiendo la guerra contra el meretricio clandestino (29/04/05 fuente el comercio pg. Lima), desborde de la prostitución informal aumenta riesgos y delincuencia (21/08/05 fuente el comercio pg. Lima), "zona rosa" erradicaría la prostitución de las calles. (09/08/06 fuente: el peruano pg: locales). No es posible crear zona rosa para prostitución. (10/08/06 fuente: peru 21 pg: ciudad). Callao plantea fijar zonas específicas para burdeles en distritos con problemas de prostitución callejera (10/08/06 fuente: andina pg: locales). Marcan distancia ante la propuesta de una "zona rosa" en Lima (11/08/06 fuente: la republica pg: sociedad). Monseñor Luis Bambarén cuestiona reciente iniciativa de candidatos a la alcaldía de Lima (11/08/06 fuente: el peruano pg: estado y sociedad).
[43] Según Ronald M. Dworkin en su obra Los derechos en serio (Ed. Ariel, Barcelona, 1984 y 1985), se sostiene la tesis que las normas de la Constitución que no son propiamente reglas, sino principios o valores positivados, pero plenamente vinculantes y eficaces. "Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Son mandatos de optimización. […] No contienen mandatos definitivos sino solo prima facie" En cambio, las reglas "son normas que sólo pueden ser cumplidas o no.[…] Son razones definitivas, no razones prima facie.". Págs. 61 y 101.
[44] Aarnio, Aulis. Lo racional como razonable. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1991. Págs. 16-17.
[45] Lo que acaso abone las sospechas de que no siempre es fácil dibujar nítidamente las fronteras entre lo ético y lo moral, porque lo uno, por modos diversos, a veces por contradicción, a veces por complemento, casi siempre dice referencia a lo otro, quizás hasta el extremo de que sólo puedan ser delimitados y definidos sus campos respectivos en su referencia mutua: no hay problema ético que no tenga su propia dimensión moral ni problema moral que no tenga su propia dimensión ética. Fernández Tresguerres, Alfonso. De la mentira. Sección Guía de Perplejos. Revista El Catoblepas N° 03. Mayo 2002, pág. 03. Oviedo. España.
[46] Aarnio, Aulis. Óp. Cít. Pág. 18.
[47] Porque las múltiples formas del mal han de tener algo en común; algo que hace, justamente, que todas ellas sean calificadas de «malas». ¿Y qué puede ser eso común? Pues tal vez lo siguiente: decimos de algo que es «malo» cuando no se ajusta a lo que se supone que debería ser. El mal se definiría, así, en relación con el deber-ser: algo es malo cuando no es como debería ser o como se consideraría deseable que fuese. Si el bien, como dice Aristóteles, es el fin de toda operación y actividad, aquello en virtud de lo cual se hace todo lo demás, siendo bueno, precisamente, aquello que alcanza o se acerca a dicho fin, que se ajusta a él, podríamos definir al mal como la separación de ese fin, el des-ajuste del mismo (lo que implica siempre, como con todo acierto ha señalado Bueno, un proceso causal). Como es lógico, los criterios de ajuste serán distintos en cada caso. Y esto significa que nada puede ser considerado «malo» en sí mismo, esto es, en términos absolutos o abstractos, sino sólo en relación con un determinado contexto de referencia, que ha sido definido, previamente, como «bueno». Fernández Tresguerres, Alfonso. Del mal. Sección Guía de Perplejos. Revista El Catoblepas N° 07. Septiembre 2002, pág. 03. Oviedo. España.
[48] Hacemos referencia indistinta tanto en antivalores y disvalores, puesto que no hay -en el medio- una diferenciación consistente entre ambos.
[49] Tan igual que los conflictos normativos cuando la contradicción no radica en que las normas sean contradictorias, sino en que sus contenidos lo son, y por ello no pueden ser satisfechas ambas normas al mismo tiempo.
[50] Ver Vivir la ética en http:// recursos.cnice.mec.es/etica/
[51] La axiología y/o filosofía de los valores no se reduce a la ética. Los estéticos y los religiosos son también valores propios. Pero el deber-ser ético es distinto del estético y del religioso.es un deber-ser obligatorio. Omitir un valor ético es ya violarlo. La obligatoriedad viene de la generalización.
[52] Que regula sus formas de cambio. Significa la movilidad del Sistema Jurídico, la creación, modificación y derogación de sus normas. Comprende el principio de la coherencia normativa Dicha noción implica la existencia de una relación armónica entre las normas que conforman el orden jurídico. Ello es así por la necesaria e imprescindible compenetración, compatibilidad y conexión axiológica, ideológica y lógica entre los deberes y derechos asignados, además de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genérico de las normas de un orden jurídico. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la existencia de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre sí, de modo tal que el cumplimiento o aplicación de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya que la aplicación simultánea de ambas resulta imposible. Ver sentencia N. º 0005-2003-AI/TC del Tribunal Constitucional.
[53] Huerta Ochoa, Carla. Conflictos Normativos. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México 2003. Pág. 95. Los añadidos entre paréntesis son nuestros.
[54] También consideradas como "propiedades formales" del Sistema Jurídico, que más bien le corresponden al derecho en virtud de su carácter de sistema, operan en la realidad como presupuestos de interpretación y de aplicación de las normas jurídicas, más que como atributos de orden jurídico. Huerta Ochoa, Carla. Óp. Cit. Pág. 135.
[55] Huerta Ochoa, Carla. Óp. Cit. pág. 160.
[56] La propuesta de Robert Alexy es que debe considerarse la existencia de una teoría satisfactoria del conflicto que se sustenta en la distinción entre dos tipos distintos de normas: reglas y principios. Por lo que los conflictos normativos pueden darse entre conflicto de reglas y colisión de principios. Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993.
[57] Huerta Ochoa, Carla, Óp. Cit. Pág. 168
[58] Lo cual ha motivado que el profesor Robert Alexy haya desarrollado una teoría de principios y de la dimensión del peso de las normas. Ver Alexy, Robert. Óp. Cit.
[59] Huerta Ochoa, Carla, Óp. Cit. Págs. 168-169
[60] El principio de proporcionalidad, como atributo del Estado Social y Democrático de derecho, así explícitamente reconocido por el último párrafo del artículo 200º de la Constitución, y configurado, además, en los numerales 3º y 43º de la Norma Fundamental, ha sido invocado en más de una ocasión por el Tribunal Constitucional, sea para establecer la legitimidad de los fines de actuación del legislador en relación con los objetivos propuestos por una determinada norma cuya constitucionalidad se impugna, sea para establecer la necesidad e idoneidad de medidas implementadas por el Poder Ejecutivo a través de un Decreto de Urgencia, sea con ocasión de la restricción de derechos fundamentales en el marco del proceso penal, y también para efectos de controlar la potestad sancionadora de la administración. Cresci Vasallo, Giancarlo. E. El principio de Proporcionalidad en el Derecho Administrativo Sancionador y la Jurisprudencia Constitucional. Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 3, julio-septiembre 2006. Lima. Perú.
[61] En efecto, a la hora de aplicar el Derecho puede producirse un conflicto de reglas o un conflicto de principios. Si se produce un conflicto entre dos reglas, porque ambas han previsto consecuencias jurídicas diversas para un mismo supuesto individual determinado, podemos resolverlo utilizando los criterios que implican la declaración de la invalidez de una ellas. Estos criterios son el temporal -la posterior deroga a la anterior-, el jerárquico -la superior deroga a la inferior- y el de especialidad -la particular deroga a la general-. Pero el conflicto entre principios, se dice, no puede solventarse de la misma forma, porque los principios son contemporáneos -coexisten en el tiempo y en el texto normativo-, gozan del mismo rango -no existe jerarquía entre los mismos- y, finalmente, ninguno de ellos es más general ni más particular que los otros." Las colisiones entre principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisión, uno de los dos tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido el principio desplazado, ni que en el mismo haya que introducir una excepción. Mas bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios -como sólo pueden entra en colisión principios válidos- tienen lugar en la dimensión del peso." Pues bien, según "la ley de la ponderación cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro." En cuanto a su aplicación concreta, consiste "en el establecimiento de una jerarquía axiológica móvil entre dos principios enfrentados", es decir, de un orden de primacía entre valores válido para un caso concreto, pero no necesariamente para otros casos futuros. Sánchez Gonzáles, Santiago. Óp. Cit. Pág. 25.
[62] Huerta Ochoa, Carla, Óp. Cit. Pág. 169
[63] Alexy, Robert. Óp. Cit. Págs. 99-101
[64] Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Ed. Gedisa. Barcelona. 1997. Pág. 162
[65] Estas condiciones constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente, y esto constituye la "ley de la colisión". Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Pág. 94.
[66] Alexy, Robert. Óp. Cit. Nota 21. Pág. 86
[67] Huerta Ochoa, Carla. Óp. Cit. Pág. 172
[68] Ibíd. Pág. 172
[69] Alexy, Robert. Óp. Cit. Nota 21. Pág. 89
[70] Enunciado por Vilfredo Pareto, el concepto de eficiencia de Pareto (también llamado óptimo de Pareto, Pareto-optimalidad u óptimo paretiano) es aquella situación en la cual se cumple que no es posible beneficiar a más elementos de un sistema sin perjudicar a otros.
[71] Huerta Ochoa, Carla. Óp. Cit. Pág. 173
[72] Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Nota 21. Pág. 161. El concepto y la validez del derecho. Nota 40. Págs. 171 y ss.
[73] Porque los principios no pueden pretender una prelación genérica, además de que las circunstancias específicas deben ser consideradas en la ponderación.
[74] Aarnio, Aulis. Lo racional como razonable. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1991.
[75] Huerta Ochoa, Carla. Óp. Cit. Pág. 174
[76] El mandato de optimización se encuentra en el concepto mismo de principio, principalmente porque para él, el carácter de principio se fundamenta en el mandato de optimización.
[77] Huerta Ochoa, Carla. Óp. Cit. Pág. 175
[78] Aunque no por eso, puede servir como una referencia, un aspecto a considerar al momento de resolver un conflicto o colisión de principios.
[79] Pero se limita en que un conflicto normativo no se puede reducir solamente a la simple aplicación de la lógica deductiva
[80] Derechos Fundamentales contenidos en la Declaración de los Derechos Humanos, en el Convenio de las Naciones Unidas para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); y por ende a los contenidos en nuestra Constitución Política.
[81] Pero algo insuficiente ya que solamente sirve para identificar y delimitar los conflictos normativos.
[82] Por eso creemos que tanto conflicto de principios y conflicto valorativo van de la mano.
[83] Por ejemplo la interpretación, la justificación, las fuentes, los principios.
[84] El lector interesado puede profundizar más sobre conflicto entre reglas revisando la obra Conflictos Normativos de Carla Huerta Ochoa.
[85] Tomamos los procedimientos de solución descritos por Huerta Ochoa, Carla. Óp. Cit. Págs. 197 y ss.
[86] Tal como suelen presentarse entre 15 derechos y libertades invocados y contenidos en nuestra CPE. (ya desarrollados en páginas anteriores)
[87] Vecinos, políticos conservadores, iglesia católica, "empresarios del sexo", trabajadoras sexuales, feministas y otros políticos oportunistas que nunca faltan (entre otros).
[88] Huerta Ochoa, Carla. Óp. Cit. Pág. 202-203
[89] Entendido ya entre niveles y/o sistemas integrantes de la sociedad, por ejemplo entre normas, valores, argumentos, intereses políticos, religiosos, etc.
[90] Aquí puede producirse una incoherencia en la implementación de los valores, por lo que los conflictos entre valores en un Sistema Jurídico deben ser regulados previamente mediante "meta normas" del propio sistema, orientadas también por otras similares de la filosofía de los valores y/o axiología.
[91] Lo que se complica aún más al tratarse del caso "Alicia", que no debiera importar si es malo o bueno, ya que ello es irrelevante porque pertenece al ámbito subjetivo del cada individuo. Y que más bien el órgano jurisdiccional debiera verlo en su manifestación objetiva (correspondiera determinar los hechos objetivos) en cuanto contexto donde se producen los conflictos de principios.
[92] La doctrina o dogmática jurídica es como Juan el bautista; "esa voz que clama en el desierto".
[93] Lewis Carroll, Alicia a través del espejo, Alianza Editorial, Madrid, 1998, p.122-123.|
Autor:
Ernesto Teodoro Portugal Torres
[1] Se hace tal énfasis para abarcar los sentidos doctrinales que tanto el iuspositivismo como el iusnaturalismo dan a los denominados Derechos Humanos, Derechos del Hombre o Derechos Fundamentales. Ver Nogueira Alcalá, Humberto. Teoría y Dogmática de los Derechos Fundamentales. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México 2003.
[2] Con el objeto de delimitar nuestro campo de acción, manifestamos que existen dos diferentes teorías sobre el contenido esencial de los Derechos Fundamentales: la absoluta y la relativa, que con algunas variedades han sostenido diversos autores pero que pueden caracterizarse esquemáticamente de ese modo. La teoría absoluta, imagina el ámbito normativo de los Derechos Fundamentales como el área de dos círculos concéntricos, entiende la parte formada por el círculo interior como un núcleo fijo e inmutable de esos derechos y, a la sección circunferencial exterior, como la parte accesoria o contingente de los mismos; dicho núcleo sería la parte intocable de éstos y cualquier afectación a su respecto sería ilícita, en cambio, en la parte contingente se pueden establecer las restricciones y limitaciones que se consideren necesarias y justificadas. Para la teoría relativa del contenido esencial de los Derechos Fundamentales afirma que este no es preestablecido y fijo, sino determinable sólo casuísticamente en atención a las circunstancias del caso y luego de ponderarse los beneficios y perjuicios que se produzcan en él, tanto para el derecho intervenido como para el bien protegido a través de su limitación. Ver Nogueira Alcalá, Humberto. Óp. Cit. Págs. 177 y ss. (Nos adscribimos a la segunda teoría).
[3] Nombre por el cual nos estamos refiriendo a las trabajadoras sexuales o peyorativamente llamadas "prostitutas" (por no utilizar otros términos aun más denigrantes). Tal es la denominación mayoritariamente aceptada entre los tratadistas de la materia, haciendo alusión que estas personas viven (o malviven) y "trabajan" (o son abusadas) en un "país de las maravillas" (en irónica alusión a la obra de Lewis Carroll "Alicia en el país de las maravillas").
[4] Indicamos, por lo demás, que nuestra intención es discurrir en un plano puramente objetivo. La consideración de la cuestión en su sentido individual, que afecta a un individuo particular, no tiene otro interés que el meramente psicológico. En estos términos, toda posible controversia quedaría reducida al terreno psicológico-subjetivo y al ámbito de la simple opinión. El problema prostitucional, como cualquier objeto de pensamiento, ha de ser planteado en términos objetivos, porque el reino del pensamiento es la objetividad, no el gusto o la opinión. Por ende debe ser irrelevante para el Derecho, si el fenómeno prostitucional es bueno o malo.
[5] Que son los diversos sistemas (que los Estados han ido adoptando y adoptan) referentes a la prostitución. El adoptar un sistema u otro influye de una manera distinta en el tratamiento de los Estados relativo al tema. Brevemente tales sistemas son tres: a) El sistema prohibicionista.- Algunos estados norteamericanos del Golfo de México y en la mayor parte del territorio de los Estados Unidos, siguen el sistema prohibicionista. En este sistema todo tipo de prostitución se declara como inaceptable siendo todos los aspectos de la prostitución prohibidos o penalizados. No solamente el que procura sino también la prostituta puede ser castigada, así como cualquier tercer actor. En la mayoría de los casos, el primer objetivo de la vigilancia policial es la prostituta, no los que lucran de la labor o los ingresos de ella. Por extensión, para este sistema no tiene significado en que posición se encuentran las prostitutas, (por ejemplo, prostitución forzada). Este sistema niega la realidad de la prostitución y el hecho de que las mujeres trabajan en la prostitución por varias razones (justificadas o no). El sistema prohibicionista en lugar de proteger a las mujeres o trabajar a favor de los intereses de ellas, genera ganancias considerables para cualquier persona menos para la prostituta, facilita y sanciona el control y el abuso de ellas por los terceros y deja a las mujeres en total estado de indefensión jurídica ante la violencia, la coerción y el abuso. b) El sistema reglamentarista.- La existencia de la prohibición es legalizada o reglamentada por el Estado a través de distintas formas de registro y otras formas de control estatal, teniendo en cuenta el orden público, las buenas costumbres, la salud pública y la generación de tributos o impuestos. La reglamentación consiste en el registro y el control médico obligatorio de las prostitutas, limitaciones de los espacios dónde se puede ejercer la prostitución (zonas rojas), las forma de publicitarse (anuncios, luces, avisos en los periódicos), los tributos, la nacionalidad, la residencia y el permiso de trabajar. Países como Alemania, los Países Bajos España, Australia, Turquía y Grecia siguen este sistema. La prostitución es tolerada como un mal necesario y la reglamentación se lleva a cabo en el interés de la salud pública. Las prostitutas suelen ser obligadas a registrarse con la policía y someterse a pruebas periódicas para las enfermedades de trasmisión sexual (ETS, VIH-SIDA), con multas para las que no cumplan con estos requisitos o trabajan sin licencia o certificado sanitario. c) El sistema abolicionista.- Las políticas de los Estados en las últimas décadas frente el tema del trabajo sexual han tendido hacía el abolicionismo. La mayoría de los países europeos han adoptado un sistema basado en la perspectiva abolicionista, por ejemplo, Suecia, Dinamarca, y Gran Bretaña. Según esta perspectiva, la prostituta no debe ser penalizada -por su condición de víctima- pero todos los otros agentes de la prostitución (cliente o prostituidor y proxeneta) son considerados punibles. El análisis que propone consiste en visualizar las condiciones de posibilidad para que haya prostitución: la figura del prostituidor (cliente) y la figura del proxeneta, y abolir ambas, eximiendo de responsabilidad penal y moral a la mujer. Afrontando estructuralmente las condiciones económicas que propicien esta situación y disponiendo recursos a las mujeres abusadas para que dejen tal actividad. Porque estas mujeres generalmente son consideradas víctimas en lugar de alguien que trabaja por su propio gusto y voluntad. Esta línea de pensamiento parece ser particularmente dominante al nivel internacional de las Naciones Unidas.
[6] Dice el texto: "la prostitución y el mal que la acompaña, la trata de personas… son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana…" Las Partes se comprometen a castigar a toda persona que concertare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona; explotare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona"; mantuviere una casa de prostitución, la administrare o a sabiendas la sostuviere o participara en su financiamiento"; diere o tomare a sabiendas en arriendo un edificio… para explotar la prostitución ajena".
[7] Nuestro país asume una posición intermedia e híbrida; consistente en que la ley prohíbe y sanciona ciertas actividades relacionadas con el hecho de pagar por el sexo en lugar del sexo pagado en sí. Esas actividades son solicitar y usar los servicios sexuales de un(a) menor entre los 14 y 18 años, buscar clientes, anunciarse, vivir de las ganancias de la prostitución (proxenetismo), promover el "turismo sexual" con adolescentes, reclutar prostitutas (especialmente menores de edad) o ayudarlas a pasar de un país a otro (Arts. 179, 179-A, 180, 181, 181-A y 182 del Código Penal Peruano, modificado por Ley N° 28251 del 09/06/2004). Este es el marco legal más frecuente del sexo comercial en la mayoría de los países de América Latina.
[8] Baste saber que tales enfoques son: desde a moral tradicional, desde la crítica progresista de la moral tradicional, desde los intereses de los comerciantes del sexo, desde el asistencialismo y desde el feminismo de clase. Para mayor información ver Martín Torpedo, Paloma. Prostitución organizada (género, raza, clase y globalización de la explotación). En www.aboliciondelaprostitucion.org. También existe el llamado enfoque moral conservador, el liberal y el postfeminista. Ver Björk, Malin y Pénélopes, Les. Conservadores, "liberales" auto proclamados y feministas sexuales radicales – ¿qué es viejo y qué es nuevo?. En www.aboliciondelaprostitucion.org. Enfoques que producen una enconada polémica entre los defensores de una u otra posición, por ejemplo puede verse el artículo de Vigil, Carmen y Vicente, María Luisa. Prostitución, liberalismo sexual y patriarcado. En www.aboliciondelaprostitucion.org. Que provocan vulneraciones en los Derechos Humanos de las trabajadoras sexuales como puede verse en el excelente trabajo de Arella, Celeste, Fernández Bessa, Cristina, Nicolás Lazo, Gemma, Vartabedian, Julieta. Una aproximación a la vulneración de los derechos humanos de las trabajadoras sexuales en la ciudad de Barcelona. Observatori del Sistema Penal i els Drets Humans de la Universitat de Barcelona. (OSPDH) 2006.
[9] Es un elemento teleológico, no puramente negativo, consustancial a la dignidad de la persona humana es la que permite afirmarla como sujeto. La dignidad significa que la persona humana no tiene precio, sino dignidad: "Aquello que constituye la condición para que algo sea un fin en sí mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor intrínseco, esto es, dignidad". Kant Inmanuel. Fundamentación Metafísica de las Costumbres y Principios metafísicos del Derecho. Enciclopedia de la Filosofía, t. VIII y IX, ed. Kapeluz, Bs. As., 1999.
[10] El estigma es una marca externa a partir de la cual se determina una conducta social respecto a una persona o grupo. Es lo que ocurre con las personas que se dedican al trabajo sexual. Por el hecho de dedicarse a ello la sociedad considera normal privarles de determinados derechos, se les desvaloriza como personas y ese prejuicio las estigmatiza. Tiene una función represiva. Ver El estigma es el principal problema de la prostitución Entrevista a Dolores Juliano. En http://www.lafogata.org/mujer/m_derechos.htm
[11] Recordemos que el 24 de Enero de 1924, se puso en vigencia en nuestro país la Ley Nº 4891 denominada "Ley de Vagancia", la cual fue complementada con el Decreto Ley Nº 11004 de abril de 1949, finalmente, en mayo de 1986 el gobierno de turno ordenó la derogatoria de los dispositivos antes mencionados y la amnistía para aquellos condenados bajo cargo de vagancia. Esta ley que estuvo vigente por mas de 60 años en el Perú y que no hacia otra cosa que recoger las principales corrientes teóricas y conceptuales de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX en torno al derecho penal y a la teoría de la "ideología de la defensa social" (Escuela Positivista Italiana), reprimía con pena privativa de libertad aquellas conductas consideradas peligrosas, las mismas que eran asumidas como formas efectivas de prevención anteriores a la infracción, entre ellas se perseguía por ejemplo a la mujer que ejercía la prostitución callejera, así como a las personas que no acreditaban domicilio, oficio ni ocupación conocida (vago). Pero pareciera que como consecuencia de aquella ley vigente hasta hace poco menos de 21 años, se hubiera impregnado una especie de criminalización y estigma de la prostitución en la sociedad peruana. Ver artículo de Muller Solón, Hugo Enrique. El estigma de la prostitución, ¿a quién favorece?. En Peruprensa (agencia de noticias). Martes 5 de septiembre de 2006.
[12] Se toma el concepto de sistema de Niklas Luhmann. En el sentido de que en una sociedad pueden coexistir diferentes sistemas: político, jurídico, económico, etc. y para el caso sistema sexual. Para mayor información ver Luhmann, Niklas. Sociedad y Sistema: La ambición de la Teoría. Ed. Paidos. 1ra. ed. Madrid 1990.
[13] Arella, Celeste, Fernández Bessa, Cristina, Nicolás Lazo, Gemma, Vartabedian, Julieta. Una aproximación a la vulneración de los derechos humanos de las trabajadoras sexuales en la ciudad de Barcelona. Observatori del Sistema Penal i els Drets Humans de la Universitat de Barcelona. (OSPDH) 2006. Págs. 149, 150, 151.
[14] Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el derecho fundamental a la igualdad: [.] comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias [.]. Expediente 0261-2003-AA/TC. FJ 3.1.
[15] Ya en el plano de la igualdad en la ley, cabe mencionar que el respectivo juicio de igualdad sobre la actuación del legislador requiere de la verificación entre otros, del principio de proporcionalidad, toda vez que si bien el legislador puede, en base a sus atribuciones constitucionales, establecer un trato diferente ante situaciones que sean diferentes, debe también tomar en consideración si la medida dictada resulta proporcional con el fin que se pretende obtener. Por ello, el principio de proporcionalidad se constituye en uno de los elementos esenciales a evaluar en el juicio de igualdad. En efecto, no basta que el legislador verifique que dos situaciones jurídicas son diferentes y que por tanto les puede aplicar un tratamiento legal diferente, sino que también debe verificar si el fin que se pretende obtener con la diferenciación legislativa es constitucional y si en todo caso la diferenciación legislativa resulta proporcional con el fin que se pretende obtener, de manera que resulte razonable. Y es que el principio de proporcionalidad "está integrado por un conjunto de criterios o herramientas que permiten medir y sopesar la licitud de todo género de límites normativos de las libertades, así como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio". Ver boletín semanal del Grupo de Interés sobre el procesamiento de violaciones de los derechos humanos. Lima. 12 de febrero de 2007.
[16] Los jueces, fiscales, técnicos, asistentes judiciales, funcionarios administrativos, policiales.
[17] Es discriminación por sexo porque son las mujeres y las niñas, históricamente y en una creciente mayoría, quienes son prostituidas. La prostitución homosexual es muy mínima en nuestra localidad.
[18] En el Perú los prostíbulos funcionan en un limbo regulatorio. Deben cumplir con ciertas regulaciones de higiene pública. Pero en teoría nadie los puede administrar, (el proxenetismo, en efecto, es un delito según el Código Penal). Pero la prostitución no es delito. Es delito, en cambio, administrarla. Muchas personas consideran inmoral la prostitución o el proxenetismo. La ley penal, sin embargo, no debe tomar parte de la moral de ningún grupo de la sociedad. Convertir la ley en un instrumento de la "moralización" lleva a mayores distorsiones. Todos los días vemos operativos municipales contra la "prostitución clandestina". La cual no es otra que la que se realiza sin apego a las normas municipales o sanitarias. Si la prostitución es algo aceptable o no, debe decidirlo cada individuo, de acuerdo a sus creencias. El Estado debe impedir que ninguna persona imponga su creencia a las otras. Debe limitarse, como en todo, a defender el derecho de cada uno. El Estado no debe legalizar ni criminalizar ninguna de estas actividades. Simplemente debe garantizar la libertad de los adultos a hacer con sus vidas lo que quieran, siempre que éstos recurran a medios voluntarios y pacíficos. Los derechos están por encima de los intereses del Estado. Aquí o en cualquier lugar. Ver el artículo publicado por Salazar Federico. Prostitución clandestina. En Perú 21. martes 20 de diciembre de 2005.
[19] El problema de la estigmatización afecta a todas por igual. En el esquema colectivo mental de ciudadanos y autoridades inclusive, a las prostitutas (sin serlo) se les atribuye la identidad de delincuente, intentándose criminalizar la prostitución callejera a través de redadas u operativos policiales y cual si estuvieran cometiendo delito flagrante se les intenta detener o en algunos casos se les detiene y son conducidas a las dependencias policiales.
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