Derecho Publico

Distinción entre Derecho Público y Derecho Privado

El Derecho es un conjunto de normas o preceptos imperativo- atributivos, es decir, de reglas que además de imponer deberes, conceden facultades. Lo anterior es conocido como derecho objetivo, y derecho subjetivo, respectivamente. Ahora bien, el Derecho es uno solo, pero según la doctrina tradicional, ha sido dividido en dos grandes ramas según la materia o naturaleza de la situación a regular en derecho Público y derecho Privado. Existiendo infinidad de teorías que pretenden distinguir, dentro de la ya mencionada unidad del Derecho. El doctor Víctor Pérez Vargas, en su obra Derecho Privado, nos ilustra con una serie de teorías, cuyo objeto precisamente radica en determinar, lo Público y lo Privado en la norma de Derecho. De seguido se exponen estas teorías, a las que les hemos agregado ciertas notas complementarias:

1. LA TEORIA DEL ENTE REGULADO. Son públicas las normas que regulan a los entes Estatales. Para Santis Romano, es Derecho Público la esfera del ordenamiento que se refiere al Estado. Pallieri, critica esta posición en el sentido de que en ocasiones al Estado se le aplican normas de derecho privado, además que muchos entes públicos funcionan bajo esquemas privatistas.

2. LAS POTESTADES DE IMPERIO. JELLINEK Y ZANOBINI.

El derecho Público es el que regula los actos unilaterales de imperio. Critica Pallieri, por cuanto no siempre hay actos de imperio en los servicios públicos, o en las relaciones entre el Estado con sus empleados, sino contratos disciplinados por el Derecho Público. Así por ser contratos no son actos de imperio. También critica Sayagués Lazo, – este imperio no se da en las normas que regulan las relaciones entre los entes públicos y que son igual de derecho público- . Además en el derecho privado hay normas imperativas inderogables, llamadas de orden público como en materia inquilinaria, laboral o familiar.

3. TEORIA DEL INTERES PÚBLICO. ULPIANO. El derecho Público fue concebido, conforme al jurista romano Ulpiano, como aquel referido a la cosa pública de Roma, a diferencia del Derecho Privado, visto como el dictado en interés de los particulares. Esta teoría del interés, basa la diferencia en que el interés protegido por el Derecho Público es el Estatal y el del Derecho Privado, el de los ciudadanos. No obstante el texto de Ulpiano debe interpretarse en el marco de la evolución histórica Romana. El ius Publicum, se refiere a la existencia, organización y funcionamiento de la unidad política romana. Es decir se limitó a los aspectos del pueblo romano, de ahí que el termino publico es derivado del populicus, es decir de lo popular, a diferencia del ius Privatum, o del particular, que solo regulaba las relaciones de los individuos entre sí.

4. VINCULACION DE LOS FINES. Esta teoría es expuesta por Balladore Pallieri. Según el cual en el derecho Público, los fines son determinados, y necesarios, pueden y deben ser ejecutados, conforme a un procedimiento predeterminado. En el derecho privado, los fines no son impuestos, sino que el particular es libre para escoger, no solo los fines que aspira sino también los medios para alcanzarlos, siempre que sean lícitos.

5. TESIS DEL ORIGEN. Conforme a Salvatore Romano en el derecho Público, su fuente de creación es la comunidad, mientras que en el derecho privado son los habitantes de esa comunidad. Esta posición es a todas luces imprecisa, por cuanto la creación de las normas juridicas son obra de la comunidad organizada.

6. CRITERIO DEL REGIMEN JURIDICO. Las normas son de Derecho Público cuando en su régimen de aplicación encontramos el principio de legalidad. Mientras que en el Derecho Privado, el particular tiene poderes libres en cuanto al fin, salvo ciertas limitaciones, como serian, la moral, el orden publico, los derechos de terceros o la ley. En el derecho privado encontramos dos principios fundamentales:

A. La autonomía de la voluntad, según la cual el sujeto privado puede reglar su esfera de acción con su voluntad, sea testamentaria o vía negocio jurídico.

B. La voluntad unilateral no puede vincular a otro sujeto.

Es por medio del negocio jurídico que un sujeto puede exigir de otro una determinada conducta o prestación. De ahí la expresión: "el contrato es ley entre las partes". No obstante, algunas veces el Estado debe intervenir en tales situaciones, en aras de resolver los conflictos o controversias que puedan originarse, sobretodo en los casos de incumplimiento negocial, por cuanto, se prohíbe como tesis de principio, la justicia por propia mano.

7. HANS KELSEN.

En su obra Teoría Pura del Derecho, Kelsen niega la distinción categórica entre el Derecho privado (derecho contractual como productor de derecho por acuerdo mutuo) y el Derecho público (derecho constitucional, administrativo y penal, creador de derecho por imposición legislativa), y la califica de distinción ideológica al no querer ver la implicación del Estado en ambas esferas.  En cualquier caso, el Derecho privado sería una reminiscencia del Derecho pasado que sería gradualmente sustituido por el "superior" Derecho público.

8. LOS FENÓMENOS JURIDICOS.

Un fenomeno es algo que se manifiesta en el plano consciente de una persona, lo cual surge de una percepcion. Emanuelle Kant definió a los fenómenos como todo aquello que resulta objeto de una experiencia que puede calificarse como sensible. De modo tal, que no seria un fenomeno, aquellos no perceptible, porque para su comprensión se requiere de la logica y el intelecto y no de los sentidos. Por su parte se les agrega el término jurídicos, por cuanto se limitan a la esfera del Derecho. Los fenomenos juridicos se clasifican en: Sujetos, objetos, eventos y comportamiento, lo que ha llevado a conocerce como el cuatrinomio fundamental de la fenomelogia juridica.

• De esta forma se hablamos por ejemplo de que una persona física, una fundación, una sociedad civil o comercial o una asociación constituida de conformidad con la Ley de Asociaciones como sujetos de Derecho Privado, en cambio decimos que el Estado o las Instituciones Autónomas son sujetos de Derecho Público.

• Con relación a los objetos a menudo decimos que tal bien es público, como con relación a las calles y los parques, mientras que por otra parte, calificamos de objetos de propiedad privada una casa o un carro pertenecientes a un particular, hablamos entonces de bienes privados.

• Los eventos, entendiendo como tales, los acontecimientos que se producen independientemente de la existencia de una iniciativa humana también puede tener un carácter público o privado; por ejemplo una calamidad nacional (un terremoto) podrían determinar la necesidad de que surjan diversos efectos jurídicos de orden público; en cambio, un fenómeno aluvional que produce el paso de partículas de tierra de un fundo a otro revela caracteres marcadamente privados.

• Los comportamientos son también calificados de públicos o privados .La conducta de la administración es desarrollada por ejemplo con toda la teoría del acto administrativo y su régimen jurídico de legalidad. En cambio la conducta privada se caracteriza por la autonomía.Mientras que la legalidad en el Derecho Público implica un poder hacer lo autorizado, la autonomía en el Derecho Privado implica un poder hacer todo lo no prohibido.

Conclusion:

Es poco menos que imposible delimitar la línea que separa el interés público del privado; la inmensa mayoría de las leyes de derecho privado, como por ejemplo, las que gobiernan la propiedad, la familia, el comercio, se dictan teniendo en cuenta los intereses generales. A la inversa, numerosas normas de derecho público, como la protección constitucional de la libertad, la igualdad, el honor y la vida, tienden primordialmente al amparo de intereses individuales. Nosotros consideramos que cualquier criterio delimitador debe tomar el sujeto de la relación: si interviene el Estado como poder público, estamos en presencia de una norma de derecho público; si intervienen sólo los particulares, o el Estado en su carácter de simple persona jurídica, sin potestades de imperio, se trata de derecho privado. Algunas veces, el Estado delega sus atribuciones en los particulares, como ocurre con frecuencia con ciertos servicios públicos; pero, por esa misma circunstancia de actuar por delegación, de hacerlo en lugar del Estado, como si fuera éste, tales actividades están regladas por el derecho público. Por el contrario, a veces el Estado actúa como simple particular, por ejemplo, cuando alquila una casa, ya sea como propietario o locatario: en tal caso, la relación que se establece es de derecho privado. Al aceptar este criterio de distinción, no desdeñamos enteramente los anteriores; es indudable que la coincidencia con ellos contribuye a tipificar más rigurosamente el carácter público o privado de una relación jurídica. No debe creerse, sin embargo, que estas dos grandes ramas del Derecho son algo así como compartimientos estancos, sin vinculación entre sí. Por el contrario, están estrechamente ligados: la violación de derechos privados trae como consecuencia la aplicación de normas de derecho público, por ejemplo, el hurto (lesión al derecho de propiedad) apareja la aplicación de una pena; a la inversa, la transgresión de deberes públicos puede dar lugar a la acción de daños y perjuicios del damnificado contra el Estado o el funcionario culpable; todas las acciones civiles tienden a poner al servicio del actor la fuerza pública del Estado para asegurarle el goce de sus derechos. Es que en realidad el Derecho es uno: el edificio jurídico es único, y coronado por la Constitución Nacional; ésta es el elemento aglutinante y, por decir así, la base sobre la que reposa todo el ordenamiento legal.

El Derecho Público como limitador del poder

El Derecho Público en la Edad Media, se traduce como el derecho del príncipe, surge la figura indiscutible del Rey, o Monarca, como único detentador de un Poder, cuasi divino, supremo, incuestionable, vitalicio, e ilimitado, impuesto a sus destinatarios o súbditos. Llegando a ser su máximo exponente el Rey Frances Luis XIV, a quien se le atribuye la frase "El Estado soy yo". No obstante lo anterior, no se esta negando la existencia de otros sujetos, encargados de llevar a cabo ciertas tareas de menor nivel o transcendencia, delegadas por el monarca, quien no podía dedicarse a solventar todos los problemas y asuntos, de manera tal que existió un sistema de administración e incluso de justicia, pero siempre supeditado al interés del Rey, recordándose que tanto el nombramiento como remoción de estos "servidores" recaía dentro de su total discrecionalidad. Igualmente existió un cuerpo legislador, creador de normas, en base a los criterios reales, como fueron, los conocidos edictos, dictados para la organización administrativa del reino, sea territorial o político, sin que tales significaran, o tuvieran como objeto, por todo lo dicho, impensable, limitar el accionar real. Mientras esto sucedía, y junto a la inspiración de la Revolución Inglesa (1688), y la emancipación Americana (1776) reuniones secretas en parte de Europa, y por supuesto en Francia, comienzan a surgir, cada vez con mas frecuencia, entre quienes, se cuestionaban el poder divino del rey, y la imposición de lo que se debía pensar y aceptar, como mandato divino y natural. Así se da paso a la era de las ideas, de la ilustración, pensadores como Rousseau, Montesquieu, Voltaire, orientan al nuevo modelo, basado en la libertad, el control del destino de cada ser, y sobretodo la igualdad, y con ello, la oposición total al absolutismo monárquico, que junto a la gran crisis económica y social francesa, producto de su participación en la guerra de independencia de los Estados Unidos de America, contra Inglaterra, terminan por sellar el fin del Antiguo Régimen, mediante el movimiento Revolucionario guiado por Maximilien Robespierre, en 1789. Dando paso, al nacimiento paulatino del Estado Liberal de Derecho, basado en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Es a partir de este momento que podemos referirnos a la verdadera existencia del Derecho Publico, tal y como hoy lo concebimos, en el tanto, regula la actividad Estatal, y le hace responsable ante el abuso o desvío de poder.

Principios o fundamentos del Derecho Público

1. SUJECIÓN AL BLOQUE DE LEGALIDAD. Este es un principio o postulado sencillo de decir. Él mismo, no tendría cabida en la mentalidad del hombre antiguo ni medieval. Aunque en honor a la verdad, debemos al menos mencionar las concesiones de Juan sin tierra en 1215, y el Bill of Rights ingles de 1689. Este principio como indicamos, sencillo de enunciar, es en la mayor parte de los casos, sumamente difícil de digerir, incluso en las más perfectas democracias. En efecto, ha sido visto con recelo, al punto de considerarlo un estorbo a los planes de los detentadores del poder político. Así lo afirma el doctor Jorge Romero Pérez: "Se trata del principio más irrespetado por los estados y en ello va la violación del entero ordenamiento jurídico.

El acierto del fundamento de legalidad, se ha podido externar en una serie de documentos a lo largo de la historia humana, destacando la Constitución Política de los Estados Unidos de America en 1776, la Declaración Francesa de los derechos del Hombre y del ciudadano de 1789 y la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

Concepto

El principio de legalidad, o fundamento, es en sentido general, el sometimiento del Poder Público (Estatal), a la ley. Por cuanto, toda actividad Estatal debe estar autorizada, previamente por la legislación, para que pueda determinarse, su actuar licito. Al respecto la Sala Constitucional de Costa Rica: " En los términos más generales, el principio de legalidad en el Estado de Derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso-para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado-(…)" A nivel Constitucional, el postulado se define claramente partir del numeral 11, según el cual: "Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede.(..)", igualmente es desarrollado en la Ley General de la Administración Publica, articulo 11: "1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes…". Todo lo anterior expuesto, es solo una faceta del fundamento de legalidad, toda vez, que él mismo, impone al Estado, la prohibición, para actuar dentro de aquellas esferas privadas, no perjudiciales a la sociedad, garantizando así, el derecho subjetivo de todos los habitantes, al desarrollo pleno y licito de sus metas y fines; y que encuentra su sustento jurídico, en el ordinal 28, párrafo segundo Constitucional, según el cual: " (…) Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.(…)".

Proyección del fundamento de legalidad

El postulado enunciado, presenta una doble proyección, sea: positiva y negativa. "En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales, adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación (…)" "Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. Es aquí donde la escala de las fuentes adquiere vital importancia, pues se configura como un sistema jerarquizado de normas en atención a su rango, origen, potencia, resistencia y relevancia. De este modo, la Constitución se convierte en el vértice originario del que emanan, y al que deben ajustarse, los demás comportamientos públicos".

El fundamento de legalidad o del bloque de legalidad

Es común, cuando se hace referencia, al fundamento de legalidad, enmarcarlo, como aquel que obliga, la existencia de ley previa para el licito actuar Estatal, sin embargo es preciso destacar, (siempre en aras del garantismo del "administrado"), que la sujeción del Poder Estatal, a la ley, no se restringe a aquella, emanada por la Asamblea Legislativa, ( ley formal ) sino a todo el orden jurídico. Agustín Gordillo, dentro de esta orientación, reafirma lo dicho, por cuanto: "Se trata, desde luego, del sometimiento en primer lugar a la Constitución y a la Ley del Poder Legislativo, pero también al resto del ordenamiento jurídico, por ejemplo a las normas reglamentarias emanadas de la propia administración, lo que ha sido dado en llamar el bloque de la legalidad o principio de juridicidad de la administración. En este mismo sentido, "La soberanía se ejerce por la ley, en su sentido amplio: todo el ordenamiento jurídico. Es el llamado por Maurice Hauriou bloque de legalidad.

Derivación del Fundamento de legalidad.

1. Reserva de ley.

2. Regulación mínima de la conducta.

En virtud del primero, solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir, ciertas materias, cuyo contenido se considera, exento de creación o extinción, por norma inferior a ésta; sobre todo, aquella cuyo origen proviene de la reglamentación por parte de las Administraciones Publicas. Así García de Enterría: "solo por ley pueden adoptarse determinadas relaciones". La reserva legal, (…)" clásicamente ha abarcado siempre tres aspectos centrales: establecimientos de delitos y penas (infracciones y sanciones); impuestos y otras contribuciones; y limitaciones a los derechos y garantías constitucionales.". A nivel Constitucional, se observa este postulado en el numeral 121, que concede exclusivamente a la Asamblea Legislativa, la potestad de establecer los impuestos y contribuciones nacionales, y autorizar los municipales (reserva legal), mientras que en la Ley General de la Administración Publica, se establece principalmente en los ordinales, 12 párrafo 2, 19 y 59 párrafo 1, así: "articulo 12(…) 2. No podrán crearse por reglamento potestades de imperio que afecten derecho del particular a la relación de servicio. "Artículo 19. 1-"El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes. 2-. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia" y "articulo 59.-1. " La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio."

Respecto a la segunda derivación, Don Eduardo Ortiz, indica: "… de la conducta administrativa(…) deben estar siempre regulados por regla preexistente, escrita o no escrita, los actos y actividades de la Administración, en cuanto a sujeto u órgano, fin y alternativamente motivo o contenido. El acto que no esté regulado en esos elementos es necesariamente un acto no autorizado, salvo estado administrativo de necesidad (urgencia, emergencia y necesidad). En consecuencia es un acto inválido, por vicio en la competencia del órgano. La nulidad es absoluta, dado que el acto dictado en esas condiciones no tiene vínculo alguno con el ordenamiento jurídico." De lo expuesto, todo acto preparado, efectuado y ejecutado por el Estado, sus entes y órganos, deben estar necesariamente sujetos al ordenamiento jurídico, es decir a toda la normativa escrita o no escrita ( bloque de legalidad ). Por ello se afirma que el postulado de regulación mínima, contiene la obligación de sometimiento del acto administrativo a la norma.

Excepciones al principio de legalidad

• Urgencia o necesidad.

"el principio de legalidad impone el respeto de la ley (…), pero es posible excepcionalmente que se presenten a la Administración situaciones no previstas o que las previstas exijan actos diversos de los autorizados"[11]. Este fenómeno siempre debe ser excepcional y limitado. Este conflicto (Bloque de legalidad- Urgencia), ha provocado la estructuración de toda una doctrina, que se resume: (…) "la autoridad administrativa tiene potestad para actuar en casos no previstos o por medios diversos de los previstos cuando hay un estado de necesidad publica, que exige la actuación rápida de la administración. La necesidad publica que en doctrina se llama urgencia, sirve para justificar no solo la actuación en ausencia de ley, sino también contra ley existente, (…) La doctrina de la urgencia administrativa significa una derogación de los principios de legalidad y de reserva de ley (…)", siempre dentro de este tema, don Eduardo Ortiz, nos indica las siguientes características:

1. Se da siempre en relación con la seguridad, la salubridad o el orden público.

2. Se refiere siempre a un hecho que hace actual y único el momento para operar.

3. Persigue evitar un daño grave e irreparable a los bienes jurídicos indicados, cuando es seguro que posponer la acción significa la producción inmediata del daño." [13]Así hay un estado de necesidad administrativa siempre que un acto, un hecho o una situación amenazan en forma inminente la propiedad y la vida, el orden y la seguridad pública y hace inevitable e inaplazable la intervención administrativa, incluso con violación de la ley. Ejemplo: El artículo 46 del Código Civil, dispone: "Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico (…)" Pero ocurre un accidente por el choque de dos vehículos, donde resultan heridos graves con pérdida de conciencia, lo que exige remitirlos a un centro hospitalario en reguardo de su vida, ello, sin esperar a que recuperen su conciencia y manifiesten su anuencia a ser atendidos o no. De esta forma, se viola el ordinal 46 citado, en razón de la urgencia presentada. Por su parte la Constitución Política, prevé, ciertas situaciones, donde opera la aplicación de la urgencia o necesidad, tal es el ordinal, 45 párrafo 1: La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley. En caso de guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa. Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más tardar dos años después de concluido el estado de emergencia, igualmente el artículo 121, inciso 7, de la Carta Magna, que permite a la Asamblea Legislativa suspender por votación no menor de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, en caso de evidente necesidad pública, los derechos y garantías individuales consignados en los artículos 22, 23, 24, 26, 28, 29, 30 y 37. Mismos que se refieren a la libertad de tránsito; libertad de domicilio; inviolabilidad de los documentos y de las comunicaciones orales y escritas; derecho de reunión; principio de libertad; Libertad de prensa; libertad de información; requisitos para la legitimidad de las privaciones de la libertad personal; y en consecuencia la imposibilidad de interponer un con éxito un Recurso de Habeas Corpus, en ese orden y respectivamente. Esta suspensión podrá ser de todos o de algunos derechos y garantías, para la totalidad o parte del territorio, y hasta por treinta días… (Reserva legal), por su parte el 140, inciso 4, autoriza al Poder ejecutivo, para que en los recesos de la Asamblea Legislativa, pueda y deba decretar la suspensión de derechos y garantías a que se refiere el inciso 7) del artículo 121 en los mismos casos y con las mismas limitaciones que allí se establecen, debiendo dar cuenta inmediatamente a la Asamblea. El decreto de suspensión de garantías equivale, ipso facto, a la convocatoria de la Asamblea a sesiones, la cual deberá reunirse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. Si la Asamblea no confirmare la medida por dos tercios de votos de la totalidad de sus miembros, se tendrán por restablecidas las garantías. Siempre dentro del tema de la urgencia, se señala el numeral 180 que dispone respecto al tema del presupuesto ordinario y los extraordinarios, los cuales constituyen el límite de acción de los Poderes Públicos para el uso y disposición de los recursos del Estado, que solo pueden ser modificados por ley mediante iniciativa del Poder Ejecutivo. (…). Sin embargo, cuando la Asamblea esté en receso, el Poder Ejecutivo podrá variar el destino de una partida autorizada, o abrir créditos adicionales, pero únicamente para satisfacer necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública. En tales casos, la Contraloría no podrá negar su aprobación a los gastos ordenados y el decreto respectivo implicará convocatoria de la Asamblea Legislativa a sesiones extraordinarias para su conocimiento. Si por falta de quórum no pudiere la Asamblea reunirse, lo hará el día siguiente con cualquier número de Diputados. En este caso el decreto del Poder Ejecutivo necesita ser aprobado por votación no menor de las dos terceras partes de los presentes.

• Potestades discrecionales

Si bien el Estado solamente puede realizar aquello que de previo se le permite, la verdad es que existen miles de conductas que aunque se quisiera no se podrían preestablecer.

Estas potestades consisten en la libertad de la Administración Publica, para escoger entre varias interpretaciones posibles, todas igualmente válidas, para satisfacer el interés público. Las reglas que orientan a estas potestades de elección, se llaman: reglas de oportunidad o buena administración.

Ahora, la admisión de potestades discrecionales, no significa arbitrariedad; por el contrario, la discrecionalidad, es un fenómeno de excepción, de manera tal que en nuestra legislación, podemos encontrar en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Publica, los limites a ella.

Se debe limitar a las reglas mínimas de la ciencia, la técnica, la razonabilidad y la lógica. Igualmente se debe sujetar a los principios elementales de la justicia y respetar los derechos del administrado frente al Estado.

Límites a la potestad administrativa.

El ordenamiento jurídico, si bien admite la existencia de Potestades discrecionales a cargo de las Administraciones Publicas, su vez las limita, lo cual es incuestionable para el Estado de Derecho. En razón de lo anterior, es posible señalar conforme a los ordinales 15,16 y 17 de la Ley General de la Administración Publica los siguientes límites o frenos a dicha potestad:

1. Ejercicio eficiente y razonable en la escogencia.

2. Primacía de las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica.

4. Respeto a la justicia, lógica y Conveniencia.

7. Respeto a los derechos de los particulares.

La eficiencia:

En virtud de éste concepto, la decisión tomada debe ser aquella que logre mediante los medios más adecuados, la consecución del fin público previsto. La razonabilidad o principio de la interdicción de la arbitrariedad, obliga a hacer un análisis de la legitimación, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida o disposición adoptada por la Administración.

Las reglas unívocas de la ciencia y la técnica:

Este límite obliga a la Administración a que su actuación esté debidamente motivada en el conocimiento teórico adquirido de las distintas metodologías y disciplinas de la ciencia y la técnica, cuando ello lo amerite –aquí es importante mencionar la máxima administrativa "«Cuando hay discrecionalidad no puede hablarse nunca de técnica, y cuando hay técnica no puede hablarse nunca de discrecionalidad », pues, «lo técnico no se valora, sin que se puede comprobar. Lo discrecional no se comprueba, sino que se valora»". Así, la voluntad de la Administración no depende de su libre arbitrio (o escogencia), sino de las valoraciones objetivas obtenidas conforme a las reglas técnicas aplicables al caso; de donde los conceptos de discrecionalidad y técnica se comportan como supuestos absolutamente inconciliables.

Realmente, la discrecionalidad Administrativa, aquí, no existe, por cuanto al encontrarse sujeta a todos los anteriores limites, hacen que se trate más bien, de un fenómeno donde las administraciones públicas, tienen cierto margen de apreciación, y no de discreción, arbitrio o escogencia. Esto para aclarar que si bien es cierto, en las decisiones, acciones y omisiones administrativas se encuentran impregnadas de un gran grado de discrecionalidad, es lo cierto que cuanto existen pruebas técnicas estas no pueden ser desatendidas. Don Eduardo Ortiz, considera: "… en los casos en que la Administración actúe en materias técnicas que tengan un significado claro y preciso(…) las reglas técnicas van a ser, (…), como leyes, la violación de los aspectos técnicos de un acto administrativo (…) va a ser una ilegalidad exactamente como si se estuviera violando un precepto legal."

Justicia:

Ulpiano, jurisconsulto Romano, la definió, como la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo. Para merecer la calificación de justo no basta serlo, en efecto, en un momento dado: se necesita conformar su conducta al derecho sin rebeldía. El término proveniente del vocablo latín Iustitia, la que resulta difícil de definir ya que este varía de acuerdo a la cultura y valores propios de cada comunidad. Las Administraciones Publicas en el ejercicio de su potestad discrecional, deben estar conforme, a la justicia, es decir: Tomar dentro del elenco de posibilidades validas, aquellas que corresponda según el mérito debido.

Lógica.

Entendida como la capacidad o modo de razonar o actuar con sentido común, en aras del fin común.

Conveniencia. Se presenta como aquel beneficio, utilidad, o conformidad, entre la decisión tomada y el fin público propuesto.

Respecto a los derechos de los particulares. Es en éste límite, que se consagra de manera general, el equilibrio que debe existir entre los poderes de las Administraciones y los derechos de los administrados. El principio, se expone en distintos artículos de la Ley General de la Administración Publica, principalmente en el ordinal 18: "1. El individuo estará facultado, en sus relaciones con la Administración, para hacer todo aquello que no le esté prohibido. 2. Se entenderá prohibido todo aquello que impida o perturbe el ejercicio legítimo de las potestades administrativas o de los derechos del particular, así como lo que viole el orden público, la moral o las buenas costumbres". También es apreciable en los artículos 14. "1.- Los principios generales de derecho podrán autorizar implícitamente los actos de la Administración Pública necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales creadas entre ella y los particulares por virtud de actos o contratos administrativos de duración." 5. "La aplicación de los principios fundamentales del servicio público a la actividad de los entes públicos no podrá alterar sus contratos ni violar los derechos adquiridos con base en los mismos, salvo razones de urgente necesidad. 2.- En esta última hipótesis el ente público determinante del cambio o alteración será responsable por los daños y perjuicios causado; y 10 "1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. 2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere".

Igualmente son límites, los Principios Generales del Derecho, "la administración está sometida no solo a la ley, sino también a los principios generales del Derecho, y ello por una razón elemental, porque la Administración no es señor del Derecho, como puede pretender serlo…". Se citan como tales: la equidad, igualdad, seguridad jurídica, buena administración, irretroactividad, buena fe; y que al tenor de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de Administración Pública, son fuente de derecho, como normas no escritas, y por ello, condicionantes al ejercicio de la potestad discrecional de la Administración. Todos estos fundamentos, forman parte a su vez, de otra figura limitativa de las Potestades discrecionales: Los Conceptos jurídicos indeterminados, García de Enterría, expone: "… también se llaman las normas flexibles, son consustanciales a toda la técnica jurídica y no constituyen una particularidad del Derecho público." " buen padre de familia, interés público, utilidad pública, buena fe, uso natural de las cosas, sana administración, buenas costumbres, orden público, etc., juegan como mecanismos de control respecto de los actos discrecionales. (…) Los conceptos jurídicos indeterminados se definen, como aquellos conceptos generales, imprecisos que deben ser determinados por la ley y fiscalizables por el Juez. Se dice que se tratan de conceptos esponja. A diferencia de la potestad discrecional, en los conceptos jurídicos indeterminados, se advierte, la subsunción en una categoría legal, a ciertas circunstancias reales determinadas. Donde no interfiere ninguna voluntad del aplicador, propio de lo discrecional. "cuando la Administración argumenta que actuó discrecionalmente por "causa de utilidad pública", lo que procede es investigar acerca de si existió realmente esa "utilidad pública" o al contrario, si fue solo un argumento para darle cabida a la arbitrariedad del Estado".

De esta manera se concluye, respecto a las potestades discrecionales, que es en la aplicación de todos estos criterios que es imposible pretender la existencia de una potestad discrecional, de manera irrestricta y absoluta. "La consecuencia fundamental de la consagración expresa de los límites al poder discrecional, es la posibilidad de que los mismos puedan ser controlados por el juez.". De manera que no existan actos discrecionales inmunes al control de los jueces. En este sentido, el numeral 49 del texto fundamental, admite la impugnación de actos discrecionales, por cuanto señala, sin excepción, el control de toda la conducta administrativa, siendo la discrecional una de ellas. Lo anterior como obligada consecuencia del principio de la tutela judicial efectiva. De este modo las Administraciones Publicas, al ejercer una Potestad Discrecional, debe escoger aquella que sea más efectiva y razonable, para el efectivo cumplimiento de la función Administrativa Estatal. La escogencia debe ser justa, lógica y conveniente. Así como, respetar los derechos de los particulares y no transgredir las reglas unívocas de la ciencia y técnica, de lo contrario perfectamente, podrán ser llevadas a los Tribunales, tal y como fue expuesto.

2. RESPONSABILIDAD.

Junto a la sujecion al bloque de legalidad, la responsabilidad Estatal, surge como otro valuarte del Estado de Derecho. Al referirnos a la "responsabilidad" del Estado debemos considerar, en sentido amplio, que ella existirá toda vez que una persona que ha sufrido un daño —material o moral— causado directamente por el Estado, o sus funcionarios deba ser indemnizada por él. Desde la época antigua, la organización estatal, entendida como el aparato oficial por medio del cual el rey gobernaba, era totalmente irresponsable de los perjuicios que causara a las personas en razón de su actividad. Por ello era que estaba "legalizada" de alguna manera la explotación y la barbarie a la que el soberano podía someter a sus súbditos, sin que estos tuvieran ninguna posibilidad de pedir un resarcimiento por los perjuicios causados. Lo anterior se explica porque se concebía que el mandato ejercido por el rey era recibido directamente de Dios y por tanto, el rey, como su representante en la tierra, podía ejercer su mandato sin ningún tipo de restricción.

En la época imperial Romana, surgió por primera vez la institución del Fisco, que era una especie de persona moral, diferente al Estado y al gobernante, integrada por los bienes públicos, contra la que se podían ejercer acciones indemnizatorias por los perjuicios causados a las personas. Aunque significaba un gran avance para la época, esta figura no prosperó históricamente. Ya en el siglo XV, y como consecuencia del Estado absolutista, todo el poder estatal se radicaría en cabeza del rey o soberano. Como consecuencia de esa soberanía que identifica al rey, de manera radical se asimilaría la irresponsabilidad del Estado, ya que la soberanía y la responsabilidad eran entendidas como conceptos totalmente contrarios. En el marco de las revoluciones burguesas del siglo XVIII, el concepto de irresponsabilidad del Estado no sería modificado en manera alguna, ya que, aunque el soberano ya no es el rey, lo es el propio pueblo; se entendía la organización estatal como un aparato puesto al servicio de la Nación, por lo que no podía de ninguna forma causar daño a los particulares. A pesar de lo anterior, el funcionario era responsable por los actos ilegales que cometiera en ejercicio de sus funciones, por lo que el particular al que se le hubiera irrogado algún perjuicio podía ejercer una acción contra el funcionario responsable. Aunque en el siglo XIX se mantendría la tesis de la responsabilidad de los funcionarios estatales, se evoluciona hasta entender la responsabilidad estatal de manera indirecta, ya que el Estado se asemeja al patrón o amo de los funcionarios públicos y por tanto debe responder patrimonialmente por los daños que se causen en razón de sus actividades. Se trata entonces de un tipo de responsabilidad indirecta por culpa "in eligendo" e "in vigilando".

Entre los años de 1895 a 1903 las altas Cortes francesas dan un paso adelante, teorizando la responsabilidad directa del Estado, ya que es función esencial de éste prestar a la comunidad los servicios públicos que requiere para la satisfacción de las necesidades más importantes y cualquier daño causado por irregularidades o deficiencias en la prestación de esos servicios debe ser reparado. Estamos ante la llamada teoría de la falla en el servicio, en donde se entiende que es el Estado el directamente responsable y no sus agentes, por lo que la inexistencia de la culpa en el agente no es óbice para que el Estado esté llamado a reparar los daños causados.