El artículo 278 del propio ordenamiento civil establece que sólo promoviendo el cónyuge que no ha dado causa para demandarlo, éste prospere, es decir, sólo lo debe demandar el cónyuge inocente, invocando una de las causales previstas en el artículo 267, además el artículo citado refiere que debe demandarse el divorcio dentro de los seis meses siguientes a que se haya tenido conocimiento de la causal que se invoque, excepto en las fracciones xi, xvii y xviii que se refieren a la violencia familiar operando la caducidad en dos años, por lo tanto, corresponderá analizar cada causal para establecer cuando opera la caducidad o si ésta no opera.
El análisis de las causales de divorcio que se hacen en atención a las reformas del año 2000, nos dará también la oportunidad de establecer los medios de prueba para hacerla valer, conforme al código de procedimientos civiles y sobre todo anunciar pruebas. (artículos 290, 291 y 298 del código de procedimientos civiles)
Divorcio automático en el distrito federal
Si se toma la decisión del divorcio, bastará con un año de convivencia para solicitarlo. Bastará con la solicitud y la propuesta de convenio para regular las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, debiendo contener ciertos requisitos para proteger a los hijos y al cónyuge que no adquirió bienes en el matrimonio (artículos 266 y 267 del código civil).
Como una nueva modalidad, se permite a la persona que no quiera pedir el divorcio, solicitar que se suspenda su obligación de cohabitar con su cónyuge, cuando éste se encuentre en alguno de los supuestos previstos en la propia ley, cuestiones de salud principalmente (artículo 277 del cc).
Se establecen los alcances de las medidas precautorias cuando exista un juicio de divorcio (artículo 282 del cc), y ya no se regulan ciertos derechos del cónyuge inocente (artículo 288 del cc).
Por otra parte se modifica el código de procedimientos civiles para adecuarlo a las nuevas disposiciones sustantivas, donde sobresale lo siguiente:
Por regla general las notificaciones en los juicios competencia de los jueces de lo familiar se harán por el boletín judicial (artículo 114)
Se deben acompañar a la demanda todas las pruebas que acrediten la propuesta de convenio de la solicitud de divorcio, y no habrá otra oportunidad procesal (artículos 255 y 260)
En la audiencia de conciliación ya no se impondrá multa si no asisten las partes (artículo 272-a), y la resolución tratándose de la citada solicitud debe ser inmediata (artículo 272-b)
Se elimina el procedimiento del divorcio voluntario (numerales 674 al 682)
Únicamente podrán recurrirse las resoluciones que recaigan en vía incidental respecto del o los convenios presentados; la que declare la disolución del vínculo matrimonial es inapelable (artículo 685 bis)
Análisis de las causales de divorcio
Artículo 267 del código civil.- son causales de divorcio:
? el adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges.
Se debe establecer en la actualidad y conforme a las reformas del código penal en el distrito federal que el delito de adulterio quedó abrogado, sin embargo, en materia familiar el juez tomará como causal el adulterio civil, es decir, esa conducta de cualquiera de los cónyuges que admite la prueba indirecta y no sólo la prueba directa como sería en el caso de que alguien haya reconocido a un hijo estando casado sin consentimiento del otro cónyuge, y la prueba determinante sería el acta de reconocimiento del menor que haya realizado el demandante expedida por el oficial del registro civil, siendo la prueba idónea; aunque la ley permite cualquier medio de prueba válido y aceptado, si fuera adulterio penal sólo esta vigente en el estado de México, sería necesariamente la copia certificada ejecutoriada por la que el juez penal haya determinado la responsabilidad y puesto la pena correspondiente al sentenciado.
El maestro Chávez Asencio establece que esta causal ya estaba prevista en los códigos de 1870 y 1884. Así como en la ley de relaciones familiares del constituyente de 1917 don Venustiano Carranza, reproducida en la actualidad en el distrito federal sólo en materia civil.
De probarse esta causal, el cónyuge demandado o culpable perderá la patria potestad tomándose en consideración que opera la caducidad dentro de los seis meses a partir de que se haya tenido conocimiento de la causal.
? el hecho de que durante el matrimonio nazca un hijo concebido, antes de la celebración de éste, con persona distinta a su cónyuge, siempre y cuando no se hubiere tenido conocimiento de esta circunstancia.
El actor deberá probar que no tuvo conocimiento del embarazo, siempre y cuando se trate del cónyuge varón cuando sea el actor; tratándose de ella la prueba será certificado médico de nacimiento que establezca la fecha aproximada de la concepción del producto y comparada con la fecha de celebración del matrimonio. El maestro chávez asencio establece que la finalidad de esta causal se encuentra ubicada en el quebrantamiento de la fidelidad que son valores y fines que impone el matrimonio, desprendiéndose el dolo por parte de la mujer al ocultar el embarazo, engañando originalmente el novio y posteriormente al cónyuge. Previendo esta situación el código civil en protección a los hijos con relación a los artículos 324 y 380 del código civil.
La prueba idónea es la pericial médica que establezca el tiempo de la concepción, opera la caducidad en seis meses y el juez podría condenar a la pérdida de la patria potestad.
? la propuesta de un cónyuge para prostituir al otro, no sólo cuando él mismo lo haya hecho directamente, sino también cuando se pruebe que ha recibido cualquier remuneración con el objeto expreso de permitir que se tenga relaciones carnales con ella o con él.
Con relación a esta fracción la carga de la prueba corresponde al actor sobre todo cuando se establece que se debe probar haber recibido cualquier remuneración con el objeto expreso de permitir que se tenga relación carnal con él o con ella; en la segunda parte de la fracción en estudio si se analiza sólo sería la confesional como prueba la que no siempre es positiva, por lo tanto, la prueba idónea será la testimonial; ahora bien, si observamos la primera parte sólo establece la propuesta que sería difícil de probar, pues la testimonial sería a cargo de a quien se la hicieron para que la aceptara lo que es difícil, pero no imposible, esta causal admite caducidad de seis meses, de probarse se pierde la patria potestad.
El maestro chávez asencio establece que su fundamento se encuentra en la falta de respeto a la dignidad de ambos, rompe la seguridad mutua, es decir, la exclusividad de las relaciones carnales entre los cónyuges que traería como consecuencia la duda del hijo engendrado, teniendo como alcance el hecho de propiciar la prostitución, por lo tanto, la conducta no es aceptable.
Otros autores como el maestro eduardo pallares, relaciona esta causal en algunos aspectos con el delito de lenocinio previsto en el código penal; el maestro galindo garfias opina diciendo que es la degradación moral que se revela en el marido y que pone en relieve la posibilidad de que no llene su función que esta llamado a cumplir con ética legal a la prole, concluyendo que opera en forma absoluta la caducidad.
? la incitación o la violencia hecha por un cónyuge al otro para cometer algún delito.
Procesalmente el juez debe analizar el delito de que se trate y su gravedad deberá ser calificada, corresponde al actor probar sólo la incitación que se traduce a una provocación aunque el delito no se cometa, la prueba idónea será la testimonial, opera la caducidad en seis meses. El maestro galindo garfias establece que el peligro que entraña esta incitación es muy grave, por lo tanto, debe disolverse el vínculo matrimonial, por lo tanto, la causal opera de modo absoluto trae aparejada la pérdida de la patria potestad.
? la conducta de alguno de los cónyuges con el fin de corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción.
En esta causal ambos cónyuges pueden ser actores o demandados, pues la tolerancia debe establecerse como la aceptación tácita que no sólo implica una conducta sexual, sino que abarca la conducta general de los hijos, pueden ser testigos otros hijos si los hay, recuérdese que no hay incidente de tachas por razón de parentesco.
El maestro Chávez Asencio establece que podría darse el delito de corrupción de menores previsto en el código penal, pero será independiente como causal de divorcio, afecta la moral de los hijos dejando una profunda huella en su mente.
El maestro Galindo Garfias señala que es indiferente que los actos que tiendan o no a la corrupción de los hijos, pudiera ser la causal de divorcio, deben acreditarse actos positivos y no simples omisiones, tan grave y peligrosa es la causal como la invitación a la prostitución.
De acuerdo con la doctrina imperante, en materia médico-psicológica, los actos ejecutados por el marido o la mujer que causen la depravación tendrán la tendencia de corromperlos a mayor o menor plazo, pues son infantes, incapaces de resistir en ocasiones actos libidinosos.
Esta causal, a decir del maestro eduardo pallares trae aparejada pérdida de la patria potestad, no debería admitir caducidad pero opera en seis meses, debería hacerse valer en cualquier momento y la prueba idónea sería la confesión del menor asistido por un terapeuta.
? Padecer cualquier enfermedad incurable que sea además, contagiosa o hereditaria, y la impotencia sexual irreversible, siempre y cuando no tenga su origen en la edad avanzada.
En esta causal el legislador deja entrever que aunque se pruebe que la enfermedad es incurable, también debe probar que es contagiosa o hereditaria, salta a la vista que la pericial médica es definitiva tanto en la primera como en la segunda parte del texto, debe haber perito tercero en discordia, son los llamados "divorcios remedio", la patria potestad no se pierde sino se suspende.
El maestro chávez asencio establece: "se debe tomar en cuenta las causales xi, xvii y xviii, que la caducidad opera en dos años", para él en las causales vi y vii no debe operar caducidad por tratarse de situaciones permanentes, de tal manera que mientras esté presente la enfermedad e impotencia, el cónyuge sano puede pedir la separación de cuerpos y se insiste como medio de prueba la pericial médica.
? padecer trastorno mental incurable, previa declaración de interdicción que se haga respecto del cónyuge enfermo.
En esta causal quien la ponga en ejercicio debe previamente promover el estado de interdicción por demanda ante un juez de lo familiar, si bien estamos también frente a un "divorcio remedio" no debería operar la caducidad, pues declarada la interdicción, sólo el juez que conozca del divorcio declarará el divorcio sin pérdida de patria potestad, los efectos de la sentencia son declarativos, única prueba documental pública.
? la separación injustificada de la casa conyugal por más de seis meses.
En esta causal se pretende resolver también la disolución del vínculo matrimonial, la suprema corte de justicia de la nación ha establecido en jurisprudencia definida que para probar esta causal, deben probarse también los siguientes extremos:
? que la separación ha sido justamente del domicilio conyugal por más de seis meses;
? que la separación haya sido injustificada;
? que quien la demande pruebe haber conservado el domicilio conyugal por lo menos los últimos seis meses a partir de que se dé la separación.
En esta causal no opera la caducidad, es decir, por ser de tracto sucesivo se cuenta de momento a momento por meses naturales de treinta días y cumplidos los seis meses pasado un día podrá promoverse mientras no pueda llegar a computarse el término de la fracción ix
El maestro pallares establece que la separación del domicilio conyugal tiene su soporte en el artículo 164 del código civil y consistirá en el hecho material de ausentarse, desde luego suspendiendo las relaciones matrimoniales. Podría el demandado ausentarse sin dejar de proporcionar alimentos, pues en esta causal el juez entra al estudio del abandono sin causa, sin consecuencias de la ayuda económica, salvo quien la promueva argumente también como causal el que el demandado haya dejado de cumplir sus obligaciones a que se refiere el artículo 164 de la ley invocada, hay pérdida de patria potestad y prueba idónea es la testimonial.
? la separación de los cónyuges por más de un año, independientemente del motivo que haya originado la separación, la cual podrá ser invocada por cualesquiera de ellos.
En esta causal lo que se pretende es resolver una situación sub-judice, es decir, la irregularidad en la relación familiar por no hacerse vida en común, el legislador al referirse a que no importa la causa de la separación, significa que será de tracto sucesivo, es decir, ininterrumpida de manera que necesariamente debe transcurrir dicho término, al no existir cónyuge culpable no se entra al estudio de la pérdida de la patria potestad, pues sólo deberán probarse dos extremos.
? que efectivamente la separación sea de por lo menos un año, significa suspender la vida conyugal bajo el mismo techo, lo que presume interrupción de cohabitación.
? sin entrar al estudio de la causa que dio origen a la separación, el requisito por ser la causal de tracto sucesivo es que no se interrumpa.
Prueba idónea testimonial, aunque sean parientes por no haber tacha de testigos.
El maestro chávez asencio, en esta causal reformada establece: sólo pretende resolver situaciones anormales, por lo tanto, regulariza la situación jurídica de los cónyuges, y el no perderse la patria potestad es porque la suprema corte de justicia de la nación en jurisprudencia lo ha establecido al igual de que no opera la caducidad.
? la declaración de ausencia legalmente hecha, o la presunción de muerte, en los casos de excepción en que no se necesita para que se haga ésta que proceda la declaración de ausencia.
El medio de prueba documental pública consistente en la copia certificada de la sentencia ejecutoriada por la que el juez declare la ausencia o la presunción de muerte para efectos de que se abra la sucesión, cuando la causal refiere que no es necesario la presunción de muerte en los casos de excepción se refiere cuando es evidente que de quien se trate haya viajado en algún vehículo o transportación aérea que así la presuma, no opera la caducidad y en cuanto a la patria potestad no se pierde.
? la sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cónyuge para el otro, o para los hijos.
La suprema corte de justicia de la nación ha establecido que por sevicia se debe entender el trato desconsiderado, cruel y humillante que denigre la personalidad de uno de los cónyuges.
En cuanto a las amenazas o injurias corresponde al juez calificar si son graves, la reforma a esta causal es que se extiende a los hijos. El maestro eduardo pallares establece: "la injuria es toda expresión de palabra proferida de un cónyuge al otro para manifestar desprecio con el fin de cometer una ofensa", por lo tanto, también corresponde al juez calificar el grado, no debe haber concurrencia, es decir, en esta causal no es necesario probar todos los extremos pues bastará probar uno de ellos para que proceda el divorcio, la caducidad opera en dos años y, además la prueba idónea será la testimonial trayendo como consecuencia la pérdida de la patria potestad.
? la negativa injustificada de los cónyuges a cumplir con las obligaciones señaladas en el artículo 164, sin que sea necesario agotar previamente los procedimientos tendientes a su cumplimiento, así como el incumplimiento, sin justa causa, por alguno de los cónyuges, de la sentencia ejecutoriada en el caso del artículo 168.
Debemos establecer en derecho comparado que ahora el estado de méxico ha adoptado las reformas en su mayoría del distrito federal en lo que a divorcio se trata, en esta causal la carga de la prueba la tiene el demandado, por lo tanto, de proceder se perdería la patria potestad, prueba idónea la testimonial y no opera la caducidad.
Los casos a que se refiere esta causal son primeramente el artículo 164:
? contribuir económicamente al sostenimiento del hogar.
? La educación de los hijos.
? a la alimentación del cónyuge y también a los hijos.
En cuanto al artículo 168 se refiere a la autoridad y consideraciones que deben tenerse los cónyuges de manera recíproca respecto a todo lo conducente al manejo y formación de su hogar y los que en él habitan.
El maestro chávez asencio establece: la causal es de tracto sucesivo, pues los alimentos deben administrarse en forma permanente por lo que, la caducidad opera en seis meses sobre todo en cuanto a las disposiciones del artículo 168.
El maestro eduardo pallares establece: el juicio de alimentos y en si, el proporcionar alimentos mientras dure el divorcio es medida preventiva y no podrá adecuarse a esta causal, por acuerdo y con fundamento en el artículo 31 del código de procedimientos civiles, segundo párrafo se establece: "no podrán acumularse en esta misma demanda las acciones contrarias o contradictorias, ni las posesorias con las petitorias, ni cuando una dependa del resultado de la otra", además no procede la conexidad cuando existe el juicio de alimentos y el divorcio, por lo tanto la acumulación de los juicios haría imposible el trámite.
? la acusación calumniosa hecha por un cónyuge al otro, por delito que merezca pena mayor de dos años de prisión.
El artículo 356 del código penal federal tipifica el delito que a continuación se describe:
"el delito de calumnia se castigara con prisión de seis meses a dos años o multa de dos a trescientos pesos o ambas sanciones a juicio del juez".
Obsérvese que en esta causal deberá atenderse a la calumnia como delito y atender a la penalidad mayor de dos años, por lo tanto no será prueba el acto de formal prisión, sino la sentencia ejecutoriada que explique la condena como documental pública la que hará prueba plena, perdiéndose la patria potestad y operando la caducidad en seis meses.
El maestro chávez asencio al respecto comenta: "lo establecido en el sentido de que la presente causal se pueda probar, presume el inicio de un proceso, de que se pronuncie sentencia y se declare culpable al cónyuge acusado por el delito, además la penalidad de por lo menos dos años".
? haber cometido uno de los cónyuges un delito doloso por el cual haya sido condenado, por sentencia ejecutoriada.
En esta causal salta a la vista que se deben probar dos extremos, con la documental pública de la sentencia ejecutoriada que sería la prueba ideal, determinarse que el delito fue doloso, que la sentencia determine haber sido condenado y que haya causado ejecutoria, opera caducidad en seis meses, si se demanda en tiempo hay pérdida de patria potestad.
? el alcoholismo o el hábito de juego, cuando amenacen causar la ruina de la familia o constituyan un continuo motivo de desavenencia.
Establece la causal que cuando el alcoholismo y el hábito del juego se puedan llegar a dar no necesariamente deben ser en forma conjunta, para que proceda como causal de divorcio; el alcoholismo debe traer como consecuencia las desavenencias conyugales y el hábito del juego debe amenazar causando la ruina económica familiar; en la primera parte certificado médico, la segunda parte se acredita con testigos; en ambas debe darse la consecuencia, en el alcoholismo la patria potestad se suspende, en la segunda parte se pierde, opiniones de autores diversos no opera caducidad, sin embargo, por ser la primera de tracto sucesivo coincide la mayoría, que como en el juego debe operar también en seis meses.
? cometer un cónyuge contra la persona o bienes del otro, o de los hijos, un delito doloso, por el cual haya sido condenado por sentencia ejecutoriada.
Ambos pueden ser actores o demandados pero deben probarse los siguientes extremos: tratarse de un delito doloso, único medio de prueba la documental pública, es decir, la sentencia ejecutoriada, si opera pérdida de patria potestad y también opera caducidad.
? La conducta de violencia familiar cometida o permitida por uno de los cónyuges contra el otro, o hacia los hijos de ambos, o de alguno de ellos. Se entiende por violencia familiar la descrita en este código.
Se entiende por violencia familiar según lo describe el código civil: "los actos no sólo materiales de maltrato, sino de palabra y psicológicos"; la caducidad opera en dos años, aunque ambos pueden ser actor o demandado, generalmente es la mujer, la causal se inspira en la existencia de la armonía conyugal y la violencia en especial la señala en código en el artículo 323-quárter, la prueba idónea podría ser testimonial incluyendo a los hijos aun siendo menores de 16 años, la patria potestad se pierde, por ser esta causal tan reiterada opera caducidad en dos años.
? el incumplimiento injustificado de las determinaciones de las autoridades administrativas o judiciales que se hayan ordenado, tendientes a corregir los actos de violencia familiar.
Esta causal también opera caducidad en dos años, en términos de lo dispuesto por el artículo 278 del código civil, se refiere a los convenios celebrados ante autoridades como sería el centro de atención de la violencia intrafamiliar (cavi), sistema nacional para el desarrollo integral de la familia (dif), o ante juez familiar por lo que la prueba será la documental pública en copia certificada del convenio, perdiéndose la patria potestad.
? el uso no terapéutico de las substancias ilícitas a que hace referencia la ley general de salud y las lícitas no destinadas a ese uso, que produzcan efectos psicotrópicos, cuando amenacen causar la ruina de la familia o constituyan un continuo motivo de desavenencia.
En esta causal que protege la armonía familiar se establece que opera la caducidad en seis meses aunque no debería serlo, porque aun probando el uso de las sustancias aunque sean que no las señale la ley general de salud, deberá probarse la consecuencia, es decir, que el uso no terapéutico constituya un continuo motivo de desavenencia o causar la ruina familiar, la patria potestad se suspende siendo la única prueba la pericial médica.
? el empleo de métodos de fecundación asistida, realizada sin consentimiento de su cónyuge.
El actor en este caso es el cónyuge varón, se parte del concepto de proteger la finalidad de procrear hijos en común y de común acuerdo, pero utilizando un método para fecundar la cónyuge, el actor primeramente debe probar que no dio el consentimiento para la fecundación asistida analizado esto en un proceso, el actor no puede probar negativas, de ser así operaría la caducidad en seis meses que se contarán a partir de que tuvo conocimiento de la utilización del método, se perdería la patria potestad.
En esta causal la prueba es difícil, los testigos serían un indicio por lo tanto la única sería la confesional.
? impedir uno de los cónyuges al otro, desempeñar una actividad en los términos de lo dispuesto por el artículo 169 de este código.
Podemos recurrir a todas las causales que se han estudiado y que son de naturaleza autónoma casi en la mayoría la caducidad opera en seis meses, con excepción de las marcadas con los números xi, xvii y xviii en las que la caducidad opera en dos años, sin embargo, acuérdese que en otras ni siquiera opera.
Del análisis del artículo 169 del código civil, que se refiere al desempeño de cualquier actividad siempre y cuando sea lícita, se desprende el hecho ninguno de que los cónyuges podrá invocarla como causal de divorcio cuado el que sea el actor en el juicio la hubiera consentido en forma tácita o expresa. Corresponde al juez calificar la ilicitud de la actividad, sin embargo, la actividad que fuera en contra o afecte la reputación del cónyuge o de la familia así como que atentara contra las buenas costumbres podría ser suficiente para que el juez declarara procedente la acción intentada, perdiéndose desde luego la patria potestad.
Efectos del divorcio
Doctrinalmente, decretado el divorcio por el que se disuelve el vínculo matrimonial las partes recuperan su capacidad en cuanto a su estado civil para contraer de nueva cuenta matrimonio, sin embargo, el divorcio también tiene efectos con relación a los cónyuges, a los hijos y a los bienes.
Efectos del divorcio con relación a los cónyuges
Como se ha manifestado se recupera su capacidad para contratar libremente sin autorización del cónyuge, sin embargo, cuando observamos los efectos con relación a los hijos, subsisten las obligaciones de alimentos si los requieren, termina el parentesco por afinidad y además en cuanto a los bienes se entra a la división de los mismos haya o no capitulaciones, conforme a lo dispuesto por los artículos 283, 287, y 288 del código civil reformados, se establece la protección de los hijos, el derecho de convivencia, el aseguramiento de los alimentos y en cuanto a la posibilidad de existencia de un solo bien, recuérdese que la ley establece que de no encontrar forma de disolverla que el bien se venda y se reparta el producto al cincuenta por ciento.
El maestro rojina villegas después de dar la definición de divorcio establece que no es consecuencia necesaria la liquidación de la sociedad conyugal salvo que se demande y tratándose de separación de bienes cada cónyuge conservará los propios salvo en aquellos casos que se haya conformado una copropiedad
El acto jurídico es el hecho, humano, voluntario o consciente y lícito, que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. El acto jurídico produce una modificación en las cosas o en el mundo exterior porque así lo ha dispuesto el ordenamiento jurídico.
Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por ser productor de efectos jurídicos se denomina hecho jurídico, cuando tal hecho procede de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurídico.
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La estructura o elemento del acto jurídico
Si bien es cierto que el concepto de acto jurídico es una abstracción, no por eso deja de tener una estructura, la doctrina considera que usar la denominación de elementos es la más generalizada, en su desarrollo, existen 3 distinciones de elementos: los elementos esenciales, los elementos naturales y los elementos accidentales.
Elementos esenciales:
Los elementos esenciales son los componentes imprescindibles de todo acto jurídico, sin que la autonomía de la voluntad pueda soslayarlos, además estos elementos son los que permiten que un acto jurídico se concretize y pueda alcanzar su denominación distinguiéndose de otros actos jurídicos. La doctrina y la ley en casi todos los países de sistema de derecho continentales uniforme en señalar que estos requisitos son la manifestación de la voluntad, la capacidad, el objeto, la causa y la forma o solemnidad. Sin embargo debe distinguirse entre los elementos esenciales de carácter general (los ya expuestos) y los de carácter especial que son los que requieren cada acto jurídico en particular, pero que deben concurrir con los elementos de carácter general, en una compra-venta por ejemplo los elementos esenciales especiales serían el bien que se vende y el precio que debe ser pactado.
Elementos naturales:
Los elementos naturales son los que están insertos en la naturaleza de un acto jurídico concreto y determinado, de tal manera que el derecho se los atribuye aún cuando las partes no los hayan incluido. Su presencia en el contenido de un acto jurídico determinado con prescindencia de la voluntad de las partes es lo que los hace elementos naturales. Messineo señala que se les suele considerar así, pues no son verdaderos y propios elementos sino más bien efectos implícitos de determinados negocios. No obstante que la ley reconoce la presencia de estos elementos, la autonomía de la voluntad puede separarlos del acto jurídico sin que su separación afecte la validez del acto jurídico. En un préstamo de dinero, por ejemplo, los intereses.
Elementos accidentales:
Estos elementos son incorporados al acto jurídico por voluntad de las partes en ejercicio de su autonomía sin que esto afecte la validez del acto jurídico, pero siempre que no se desvirtúe la esencia del acto y no exista prohibición de la ley. Los elementos accidentales se diferencian de los naturales por que son ajenos al acto jurídico, así estos serán modalidades alternativas de realizar el acto jurídico, por ejemplo en una compra-venta las modalidades serían la condición, el cargo y el plazo.
Elementos accidentales del acto juridico
Los elementos accidentales del acto jurídico son aquellos que las partes es agregan a este mediante cláusulas especiales y están destinados a modificar sus efectos naturales, ya sea en cuanto a su nacimiento, ejercicio o extinción. Estos elementos se conocen bajo el nombre de modalidades.
La palabra modalidad, tiene en el derecho una acepción amplia y otra restringida.
-en su acepción amplia, modalidad significa toda modificación introducida por las partes o por la ley en las consecuencias naturales de un acto jurídico.
-en su acepción restringida las únicas modalidades que de ordinario se tienen en cuenta cuando hablamos de modalidad, son la condición, el plazo y el modo. A ellas tenemos que agregar la alternativa, la accesio, y el lugar (las tres últimas, propias de la stipulatio.)
Las modalidades tienen tres características muy marcadas:
1)son elementos accidentales del acto jurídico, vale decir, pueden o no hallarse incorporadas a un acto, sin que por ello tenga influencia en su existencia o validez.
2)son de carácter excepcional, es decir, la regla general es que los actos jurídicos sean puros y simples, vale decir, que ellos produzcan sus efectos inmediatamente después de celebrados y para siempre, no encontrándose limitados por modalidades, ya que las partes al celebrar el acto jurídico pretenden lograr su objetivo lo antes posible.
3)las modalidades no se presumen. Esta característica es consecuencia de la anterior, por ello, para que haya modalidades, es necesario que las partes lo declaren expresamente, de lo contrario no se subentienden, ni la ley tampoco las presume. Tenemos eso si el caso excepcional de la condición resolutoria tácita que permite dejar sin efecto un contrato, si la otra parte no cumple con su obligación. Sin embargo, más que una excepción a la regla, la condición resolutoria tácita, no es un elemento accidental del acto jurídico, sino un elemento de la naturaleza del mismo.
Ciertos actos jurídicos pueden estar sujetos a modalidades y otros no. Para este efecto hay que distinguir entre actos patrimoniales y actos de familia.
En los actos patrimoniales, aquellos que están destinados a regular intereses pecuniarios, la regla general es que ellos pueden estar sujetos a modalidades , pues en materia de derecho privado existe una regla fundamental, según la cual en este ámbito puede hacerse todo aquello que la ley no prohíbe.
Los patrimoniales son los destinados a regular intereses pecuniarios y la regla general es que estos actos pueden estar sometidos a modalidades puesto que en materia de derecho privado, existe una regla fundamental según la cual puede hacerse todo aquello que la ley no prohíbe.
En los actos de familia, aquellos destinados a regular intereses de la persona o de la familia, el principio general es que no admitan modalidades, porque los efectos de los actos de familia no los establecen las partes, sino que están señalados por el legislador en forma imperativa y expresa.
1.-) la condicion (elemento accidental del acto jurídico)
Es un hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho. Por ejemplo: " te regalo mi paraguas si llueve mañana".
De ello se colige que los elementos constitutivos de la condición son dos: 1.-es necesario que el hecho sea futuro.
2.-es necesario que el hecho sea incierto.
1.- que el hecho en que consista la condición sea futuro, quiere decir que tiene que verificarse en el tiempo que está por venir, vale decir, después de la celebración del negocio jurídico condicional. Consecuencia de ello, es que no hay condición cuando las partes han subordinado la existencia de una obligación a un hecho presente o pretérito, aunque no se tenga certeza de su realización. En este caso si el hecho presente o pretérito existe o ha existido, el negocio jurídico se considera puro y simple, o sea, en esos casos la condición se mira como no establecida (o no escrita). Ahora bien, si ese presente o pretérito no existe o no ha existido, se considera al acto jurídico como no válido, o sea no tiene ninguna eficacia. Por ejemplo: "te doy mi caballo si cayo es cónsul". Si se mira este ejemplo de manera superficial, pareciera ser que nos encontramos frente a una condición, no solamente por la utilización del adverbio "si", que es el que se usa normalmente para expresar condición, sino que también en razón de la duda que tenemos sobre la existencia de la obligación, y esa duda permanecerá mientras ignoremos si cayo es o no cónsul. Sin embargo, como esa duda se refiere simplemente a verificar este hecho, o sea, saber si cayo es o no cónsul, no estamos frente a un evento futuro, si no a verificar si un hecho existe o no, o sea verificar si cayo es no cónsul. La incertidumbre temporal que tenemos acerca de la existencia o acaecimiento de ese hecho, no tendrá el carácter de condición pendiente. En este caso si cayo había sido nombrado cónsul, se estima que la obligación ha existido pura y simple desde el momento en que se contrajo, o sea debo entregar de inmediato el caballo que prometí dar. Si cayo no es cónsul la obligación no ha existido.
A este respecto Justiniano señalaba que un hecho cierto en sí mismo por más que sea incierto para los contratantes, no podía retardar una obligación.
B) que el hecho sea incierto, significa que debe tratarse necesariamente de un acontecimiento que puede suceder o no. Este elemento de incertidumbre acerca de la realización del hecho futuro, es el que diferencia a la condición del plazo; ya que este último es un hecho futuro pero cierto, que irrevocablemente tiene que ocurrir. De lo que acabamos de afirmar, fluye como consecuencia, que la muerte jamás puede ser hecho constitutivo de condición, porque tarde o temprano el fenómeno natural de la muerte tiene fatalmente que ocurrir, no hay duda acerca de su realización. Pero la muerte de una persona, a la que agregamos otra circunstancia, puede perfectamente constituir una condición, así por ejemplo: si decimos "te regalo mi fundo si se muere José", estamos en presencia de un plazo; pero si digo, "te regalo mi fundo si se muere José de cáncer", estamos en presencia de una condición
Los fines del matrimonio
Generalidades: en relación con este aspecto Alberto Pacheco en su libro "La familia en el Derecho Civil mexicano" clasifica a los fines del matrimonio en primarios y secundarios, afirmando al respecto: "está claro para todo hombre después de la pubertad, que la finalidad más importante del matrimonio es la procreación de hijos y como consecuencia necesaria y exigencia de la naturaleza humana, la educación de los mismos, pues los hijos no nacen educados y es lo natural que sean los padres que los trajeron al mundo los que se encarguen y queden obligados a llevar a cabo su educación. Para eso la naturaleza provee de un afecto paterno y materno a los progenitores que crean el medio ambiente más adecuado para la educación de la prole. El hombre debe ser educado, no es como los animales que se manejan por solo instintos y que pueden subsistir y realizar plenamente su naturaleza animal sin ninguna educación. Estos son los dos fines primarios o principales del matrimonio: la procreación de la prole y la educación de la prole. El matrimonio tiene también unos fines secundarios que son la ayuda mutua y el remedio de las pasiones sexuales de los cónyuges. Siendo el matrimonio esa unión total de todas las cosas divinas y humanas de la cual nos hablaba Modestino, se entiende perfectamente que así sea, pues la unión íntima necesaria para procrear hijos no puede más que llevar a la creación de ese lazo fortísimo entre ambos cónyuges; la ayuda mutua entre éstos es una cosa que se presenta como lógica derivación de los fines primarios. El cuarto fin, o sea el remedio de las pasiones, se presenta como una situación subsidiaria del matrimonio o sea una finalidad que se logra como consecuencia, indirectamente; los fines del matrimonio tienen entre sí una jerarquía que no puede ser desconocida. Los fines primarios son más importantes que los secundarios, y como tales deben ser perseguidos prioritariamente a éstos. Si se invirtieran los términos, se pervertiría el matrimonio y no se lograrían siquiera los fines secundarios, los fines primarios centrados en la prole, son los que hacen que los cónyuges se abran a los demás y no se cierren egoístamente sobre ellos mismos."en lo que respecta la le legislación, en el artículo 147 del código civil del estado de nuevo león, además de establecer la definición del matrimonio, deriva de ésta los fines del mismo al señalar: "el matrimonio es la unión legítima de un solo hombre y una sola mujer, para procurar su ayuda mutua, guardarse fidelidad, perpetuar la especie y crear entre ellos una comunidad de vida permanente. Cualquiera condición contraria a estos fines se tendrá por no puesta."por su parte, el código civil del distrito federal, define al matrimonio en su artículo 146, y señala los fines del matrimonio en términos distintos a los expresados por el código civil de nuevo león, al establecer que: "matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada. Debe celebrarse ante el juez del registro civil y con las formalidades que esta ley exige."distinción entre deberes y obligaciones: antes de profundizar en el estudio individualizado de los fines del matrimonio, se considera pertinente establecer las diferencias existentes entre deberes y obligaciones, para ello recurriremos a las reflexiones que realiza manuel chávez asencio en su obra "la familia en el derecho", afirmando que: "el matrimonio como acto jurídico genera una relación jurídica. Esta se integra fundamentalmente por un conjunto de deberes jurídicos conyugales y en forma complementaria por obligaciones necesarias para que los consortes puedan vivir en común. Ya expresamos que el objeto del acto jurídico matrimonial es crear un vínculo jurídico conyugal y un estado jurídico o comunidad íntima de vida, de donde surgen los deberes y facultades así como obligaciones y derechos conyugales necesarios para la conservación y fortalecimiento del vínculo. Desde antiguo, la doctrina viene estableciendo la distinción entre efectos personales que se derivan del matrimonio y efectos patrimoniales del mismo, respondiendo la misma a una diversidad fundamental e intrínseca, que por su naturaleza, tienen las relaciones situadas en uno y otro plano. Así al hacer referencia a los deberes jurídicos conyugales se entiende que estoy mencionando aquella relación entre consortes que no tiene contenido económico alguno, por lo contrario, al hablar de obligaciones, me refiero a aquellas que tienen un contenido económico, es decir que pueden ser valoradas pecuniariamente. Sobre esta materia debemos hacer una distinción. En esta relación jurídica conyugal se comprenden sólo los asuntos conyugales comunes, pues los asuntos particulares de un cónyuge son de su competencia exclusiva."características de los deberes jurídicos conyugales: en relación con este aspecto continuamos con lo que señala chávez asencio en su obra anteriormente citada, siendo las características las siguientes:
a. Contenido no económico. Como primera característica que diferencia el deber jurídico de las obligaciones, está que el deber no tiene contenido económico a título de ejemplo, podemos señalar la fidelidad, que es un deber conyugal y no tiene, ni puede tener, contenido económico.
b. Influencia de la moral y religión. Los deberes jurídicos reconocen como origen deberes morales, sociales o religiosos por considerarse de fundamental importancia para la convivencia social, el derecho los asume, los integra a la norma jurídica, pasando a ser deberes jurídicos.
c. Los deberes jurídicos no son coercibles, o son difícilmente exigibles. Es sumamente difícil exigir un deber jurídico conyugal, pues aún cuando teóricamente pudiéramos imaginar la posibilidad de acudir a los tribunales para exigir, por ejemplo, el cumplimiento del deber jurídico de la fidelidad en la práctica vemos la dificultad evidente de lograr su cumplimiento.
d. Distinto es el concepto de acreedor. A diferencia de las obligaciones en relación a las cuales encontramos siempre un acreedor, en los deberes jurídicos conyugales no le encontramos en el mismo sentido, ni con las mismas facultades que en las relaciones jurídicas de carácter económico.
Características de las obligaciones familiares: en relación con este punto citamos a Chávez Asencio quien señala las siguientes características:
a. Distinta la participación de la voluntad. En el derecho de familia se presenta un fenómeno distinto al que ocurre en el derecho patrimonial económico, pues aún cuando en ambos por virtud del acto jurídico se crean derechos y obligaciones, en las instituciones familiares se toma en cuenta la voluntad humana para dar nacimiento al estado familiar, pero no necesariamente para determinar el alcance y naturaleza de los derechos, obligaciones y deberes que del mismo derivan, toda vez que éstos quedan definidos por la ley.
b. Distinto origen. Esto significa que los derechos y obligaciones patrimoniales surgen de cualquier otro acto del hombre, o hecho jurídico relacionado con el hombre. Mientras que los derechos y obligaciones familiares, y en ellas comprendidas las conyugales, surgen de la naturaleza orgánica del hombre y llevan el sello de la necesidad.
c. Permanencia de las obligaciones matrimoniales. Hemos observado que uno de los efectos principales de los actos jurídicos familiares es crear un estado familiar. Es decir un estado jurídico familiar por naturaleza permanente, y mientras subsista, se están dando en esa relación jurídica un conjunto de derechos y obligaciones de carácter patrimonial, que giran en torno a los consortes con un dinamismo especial.
d. Son obligaciones y derechos relativos. Esto al referirnos a la especial relación jurídica que entre consortes se establece, y esta relación genera derechos y obligaciones de naturaleza relativos. Son relativos, porque sólo se dan entre consortes.
e. Interés público. Esto ya se ha señalado y basta recordarlo para no abundar en esta materia. Todo lo relativo a la familia y al matrimonio es de orden público.
f. Intransmisibles. Podíamos afirmar que en esta materia los derechos y obligaciones conyugales son intransmisibles, en virtud de que los derechos se conceden en consideración de la persona titular y las obligaciones también se exigen en consideración de la misma relación jurídica.
g. Irrenunciables. En términos generales observamos que no sólo los deberes jurídicos familiares se caracterizan como irrenunciables, sino también los derechos subjetivos patrimoniales, como por ejemplo, los alimentos.
Elementos esenciales y de validez del matrimonio.
Elementos esenciales del matrimonio.-
Para determinar los elementos esenciales del matrimonio, aplicaremos la doctrina general relativa al acto jurídico, pues la naturaleza especial que hemos señalado para aquél, no impide que en su celebración se tomen en cuenta las disposiciones generales que en código civil regulan los contratos y que por disposición del artículo 1859 son aplicables a los demás actos jurídicos en tanto no se opongan a la naturaleza de los mismos o a disposiciones expresadas en la ley.
La regulación que hace el código civil respecto a los matrimonios nulos, se desprende que se aceptan en un principio todas las disposiciones contenidas en el propio código respecto a existencia y validez de los contratos, así como las reglas sobre capacidad, vicios de consentimiento, objeto, motivo y fin de los contratos
Son elementos esenciales de un acto jurídico:
A) la manifestación de voluntad.
B) la existencia de un objeto física y jurídicamente posible.
Son elementos de validez de todo acto jurídico, los siguientes:
1.- capacidad.
2.- ausencia de vicios en la voluntad.
3.- licitud en el objeto, fin o condición del acto.
4.- firma, cuando la ley la requiera.
El matrimonio es un acto jurídico, por lo cual, tiene elementos esenciales y de validez. Los elementos esenciales están constituidos respectivamente por la manifestación de voluntad de los consortes y del oficial del registro civil, consisten en crear derechos y obligaciones entre el hombre y la mujer, tales como hacer vida en común, ayudarse y socorrerse mutuamente, guardarse fidelidad recíproca, etc.
Los elementos de validez, en el matrimonio y como en los demás actos jurídicos, se requiere la capacidad, la ausencia de vicios en el consentimiento, la observancia de las formalidades legales, la licitud en el objeto, motivo, fin y condición del acto.
El matrimonio puede ser un elemento esencial para la existencia del acto.
Podemos definir los elementos esenciales indicando que son aquellos sin los cuales el acto jurídico no puede existir, pues faltaría al mismo un elemento de definición, en cambio los elementos de validez no son necesarios para la existencia del acto jurídico.
El reconocimiento de una categoría de actos inexistentes, distintos de los actos nulos se traduce en diversas consecuencias, de significación teorética y también de significación práctica.
El consentimiento como elemento esencial en el matrimonio.-
En el matrimonio propiamente existen tres manifestaciones de voluntad, la de la mujer, la del hombre y la del juez del registro civil. Las primeras dos deben formar consentimiento, es decir, manifestarse en el sentido de estar de acuerdo los contrayentes, para que el juez del registro civil exteriorice a su voluntad del estado al declararlos legalmente unidos en dicho matrimonio.
El consentimiento es un elemento de existencia en el matrimonio, éste será inexistente por la falta del mismo.
No sólo la falta de acuerdo entre los pretendientes, sino también la omisión en cuanto a la declaratoria que debe hacer el juez del registro civil, será causa de inexistencia.
Objeto posible como elemento esencial del matrimonio.-
Todo acto jurídico requiere un objeto que sea física y jurídicamente posible. La imposibilidad de sus dos formas (física y jurídica) originará la inexistencia del acto.
Desde el punto de vista estrictamente legal, existe también un objeto directo en el acto matrimonial, consiste en la creación de derechos y obligaciones entre los consortes, es decir, entre hombre y mujer, de tal manera que los fines específicos del mismo imponen a los cónyuges respectivamente la obligación de vida en común, ayuda recíproca, débito carnal y auxilio espiritual.
Inexistencia del matrimonio por objeto jurídicamente imposible.-
Hemos dicho que para la existencia de cualquier acto jurídico se requiere que su objeto sea físicamente y jurídicamente posible. Tomando en cuenta que uno de los objetos específicos del matrimonio consiste en la creación de derechos y obligaciones entre un hombre y una mujer, resulta evidente la identidad sexual de los consortes, originará un obstáculo insuperable de carácter legal. El problema jurídico, consiste en determinar si el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo es inexistente o nulo, ha sido muy debatido en el derecho y se han ensayado diversas soluciones.
El matrimonio se define como la unión entre un hombre y una mujer, reconocida por el derecho, para realizar los fines que ya hemos indicado.
Si el matrimonio tiene como objeto que ambos consortes hagan vida marital, también será evidente que no podrá realizarse, cuando no exista diversidad sexual a que la ley se refiere.
De los motivos de inexistencia se refiere al sexo de los cónyuges.
Es matrimonio la unión sancionada perdurablemente por el derecho, entre un hombre y una mujer. Podemos agregar que las legislaciones establecen o sobrentienden que los esposos deben ser de diferente sexo.
San nicolás de los garza, cd. Universitaria a octubre de 2007.
Reconocimiento que debe hacer la norma a la manifestación de voluntad contenida en el acto jurídico.-
Cabe hablar de un tercer elemento esencial en los actos jurídicos, consiste en el reconocimiento que debe hacer la norma a la manifestación de voluntad, pues en el supuesto de que el derecho no amparase tal declaración, no habría propiamente acto jurídico.
De existencia
Diferencia de sexo y unidad de personas.
Consentimiento (affectio maritales).
Celebración: presencia de oficial de registro civil y dos testigos.
De validez
Consentimiento libre y espontáneo
Capacidad de las partes: impedimentos dirimentes
Formalidades
Error
Fuerza
Rapto
Absolutos
Relativos
Anteriores
Coetáneas
Posteriores
Concubinato es la relación marital de un hombre con una mujer sin estar unidos bajo el vínculo matrimonial. El término concubina generalmente indica relaciones matrimoniales en curso donde la mujer es de menor posición social que el hombre o que la esposa o esposas oficiales. Existen dirigentes en la historia de Asia y de Europa que tenían tanto concubinas como esposas.
Matrimonio putativo es el matrimonio supuesto, el que tiene apariencia de tal, sin serio en realidad. En sentido estricto, por matrimonio putativo se entiende el nulo por causa de un impedimento dirimente, pero que surte efectos como si hubiera sido lícito y válido, por haberse contraído de buena fe. Todos los matrimonios son válidos y producirán sus efectos hasta que se demuestre la nulidad, la cual al darse produce la figura jurídica del matrimonio putativo que es aquel matrimonio que parece serlo, pero realmente no lo es. La nulidad del matrimonio se da esencialmente cuando uno o ambos cónyuges tienen algún impedimento de los que estipula la ley para casarse y a pesar de eso contraen matrimonio ya sea que ambos actúen de buena fe o uno de ellos lo haga actuando de mala fe.Articulo 264 (codigo civil federal mex.) – es ilicito, pero no nulo (o sea que es valido, pero se van a imponer otras sanciones) el matrimonio:*cuando se ha contraído estando pendiente la decisión de un impedimento que sea susceptible de dispensa (por ejemplo, cuando un menor de 16 o 14 en el caso de la mujer.. Se casa sin asentimiento de sus padres o tutores y ese impedimento no fue dispensado por el juez, o sea que el juez no dio autorizacion para el matrimonio del menor)*cuando no se ha otorgado la previa dispensa que requiere el artículo 159 (el tutor no puede contraer matrimonio con la persona que ha estado o está bajo su guarda, a no ser que obtenga dispensa, la que no se le concederá por el presidente municipal respectivo, sino cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela), y cuando se celebre sin que hayan transcurrido los términos fijados en los artículos 158 (la mujer no puede contraer nuevo matrimonio sino hasta pasados 300 días después de la disolución del anterior, a menos que dentro de ese plazo diere a luz un hijo. En los casos de nulidad o de divorcio, puede contarse este tiempo desde que se interrumpió la cohabitación) y 289 (el cónyuge que haya dado causa al divorcio, no podrá volver a casarse, sino después de 2 años, a contar desde que se decretó el divorcio. //para que los cónyuges que se divorcian voluntariamente puedan volver a contraer matrimonio, es indispensable que haya transcurrido 1 año desde que obtuvieron el divorcio).
Fuente(s):
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La llamada ley de convivencia es un ordenamiento aprobado el 5 de marzo del 2007. Da reconocimiento legal a aquellos hogares formados por personas sin parentesco consanguíneo o por afinidad. La ley contempla y determina ciertos derechos y obligaciones para los miembros de la sociedad de convivencia, de los que carecían muchas familias antes de la creación de esta ley. Entre otros, se definió en ella el derecho a heredar (la sucesión legítima intestamentaria), a la subrogación del arrendamiento, a recibir alimentos en caso de necesidad y a la tutela legítima —en casi todo méxico sólo gozan de estos derechos los ascendientes, descendientes o el cónyuge legal de una persona. Gracias a esta nueva ley, se pueden registrar sociedades de convivencia en el distrito federal a partir del día 16 de marzo del 2007.
La tutela es una potestad sobre una persona libre conferida por el derecho civil, para proteger al que en razón de su edad no puede defenderse por sí mismo.
A esta definición de servio suplicio, anotada por justiniano, deberíamos agregar además a la mujer púber sometida a tutela perpetua. Las personas sometidas a tutela deben ser "sui juris" aquí radica la diferencia principal con la patria potestad, además no tiene derecho de corrección ni autoridad sobre la persona física del pupilo.
2. Clases:
Según las personas sometidas a ellas, la tutela fue de dos (2) clases:
Esta institución, ya definida, fue creada en interés de la familia, a fines de la república cambia su carácter y ya fue destinada a la protección del que estaba sometido y era una verdadera carga para el tutor que la ejerce.
La tutela se abre siempre que un acto cualquiera hacia "sui juris" a un impúber, normal mente es la muerte del "pater familiae" o la emancipación.
La designación del tutor en un principio fue obra de la ley, después se autorizó al "pater familia" a designar tutor en el testamento y mas tarde se le reconoció al magistrado esta facultad.
Tutela de impúberes:
Tutela de las mujeres:
En la época clásica las mujeres "sui juris" estaban sometidas a la tutela, cualquiera que fuese su edad.
La mujer administra por sí misma su patrimonio, pero para obligarse requería la autorización del tutor. Luego se hizo costumbre que la mujer escogiese por sí misma el tutor. La leyes "julia" y "papia popea" declaró libres la tutela a las mujeres ingenuas madres de tres hijos y libertas madres de cuatro y la ley "claudia" abolió la tutela legitima de los agnados. Con el tiempo esta tutela llega a desaparecer por completo y ya en la época de justiniano no existe rastros de ella.
3. Designación del tutor:
Arguello manifiesta, en su derecho romano, que desde el antiguo derecho, la tutela podía ser deferida por voluntad del jefe de familia expresada en un testamento válido o por disposición de la ley naciendo así la tutela testamentaria y la tutela legítima. Más adelante hacia el siglo iv de roma al atribuirse a ciertos magistrados la facultad de nombrar tutores, nació la tutela dativa.
Tutela testamentaria:
Era atributo de la potestad del "pater" designar tutor a su hijo. El nombramiento del tutor o tutores, porque pueden ser varios, se hace en el testamento en forma imperativa, después de la institución de heredero (sea lucio mi heredero y su tutor marcus).
No se puede nombrar como tutor al que por derecho puede instituir como heredero, ni a peregrinos; ni dedicticios; ni latinos junianos; se puede designar tutor a un esclavo manumitiéndolo previamente o en el acto mismo del testamento. Se admitió posteriormente, previa confirmación del magistrado, un testamento nulo por su forma, o efectuado por una persona incapaz para testar (madre, padre natural, etc.).
Tutela legítima:
Es la ley quien determina quién es el tutor por aplicación del principio "ubi emolumentum successionis ibi tutelae onus". La carga de la tutela debe caer donde este el provecho de la sucesión. Por ello es llamado el agnado más próximo en grado, si hay varios del mismo grado, todos son tutores, ya que lo que más interesa es la buena gestión de los bienes. A falta de agnados, concurren los gentiles. Respecto al libertino impúber, la tutela corresponde al autor de la manumisión. Respecto al hijo impúber emancipado, la tutela corresponde al tutor de la emancipación o a sus descendentes.
Tutela diferida o dativa:
A falta de tutor testamentario o legítimo, la designación recae en un magistrado, siendo estos los siguientes:
· "lex atilia". Faculta en roma al "praetor urbano" y a los tribunos de la plebe.
· leyes julia y titia: concede la misma facultad al presidente en las provincias, a fines de la república.
· bajo claudio: la facultad pasó a los cónsules.
· bajo marco aurelio: se creó un magistrado especial, el "praetor tutelaris".
· bajo justiniano: los magistrados municipales para los pupilos pobres y los magistrados superiores para los pupilos ricos.
4. Incapacidades y excusas para el ejercicio de la tutela
La tutela estaba considerada en el derecho romano como un cargo público, siendo necesario para cumplirla: ser persona libre, ciudadano romano y del sexo masculino. Luego se admitió la posibilidad de que ejercieran el cargo de tutor los filiusfamilias, porque la autoridad paterna sólo tenía efecto en el orden privado.
En el derecho post-clásico la madre y la abuela pudieron también ser tutoras de sus descendientes, siempre que se comprometieran bajo juramento a no contraer nuevo matrimonio.
Al tutor testamentario le fue permitido librarse definitivamente de la tutela, haciendo una declaración solemne ante testigos de no querer ejercerla, a esto se llamó la "abdicatio tutelae".
El tutor legitimo puede transferir la tutela a un extraño, mediante la in iure cessio, pero si el cesionario muere o sufre una capitis deminutio, se reintegra de pleno derecho a sus funciones de tutor. El tutor dativo sólo puede eximirse de ejercer la tutela aduciendo razones graves que le impidan ejercer el cargo.
El régimen de las excusas fue extendido en la época clásica a la tutela testamentaria y más tarde a la legítima. Entre las numerosas excusas figuran como más importantes las siguientes:
A) el ejercicio de cargos públicos o de oficios de utilidad pública, como el de magistrado, miembro del consilium principis, profesor, sacerdote.
B) razones personales, como el haber cumplido setenta años de edad, la pobreza extrema, una enfermedad grave, 1a ignorancia.
C) numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o más, el ejercicio de tres cargos de tutor o de curador.
D) razones de privilegio, como ser veterano del ejército, atleta coronado, etc.
Diferentes de las excusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que se desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones de excusa, tales fueron según los textos justinianeos: los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos graves y crónicos, personas enemistadas con el padre del pupilo, etc.
El derecho justinianeo declaró además incapaces para desempeñar las funciones de tutor a los menores de veinticinco años, que en la época clásica podían excusarse, a los obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores del pupilo, con
La tutela cautelar es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional. Su objetivo es garantizar la eficacia práctica o utilidad social de las decisiones jurisdiccionales que reconocen los derechos de los ciudadanos. Pues, ante la ausencia de instrumentos que garanticen oportuna y eficazmente que, el reconocimiento que el estado hace de un derecho vulnerado o discutido, pueda concretizarse o ejecutarse, las sentencias estimatorias serian, al momento de su dictado, meras declaraciones líricas que defraudarían las expectativas que razonablemente se habían cifrado en ellas. Empero para garantizar la adecuada utilización del arsenal de medidas cautelares que nuestro ordenamiento (sean en materia civil, penal, laboral, etc), ofrece, el presente estudio realiza un examen sumario -pero no por eso incompleto- de los presupuestos y conceptos fundamentales que, consideramos deben manejarse en esta materia.
Sucesión testamentaria
Empezaremos por establecer el concepto de testamento, la mayoría de los autores al referirse al testamento primero estudian su naturaleza jurídica, pero todos concluyen que es el único medio que la ley establece para que las personas físicas puedan disponer de la totalidad o parte de sus bienes después de su muerte.
Su naturaleza jurídica también coinciden que es "un acto jurídico unilateral, personalísimo, revocable por quien lo otorgue y por el cual se disponen los bienes presentes", puede disponerse la herencia a través de herederos o legatarios pues estos heredan:
? respecto de los legatarios heredan a beneficio de inventario, y sólo lo serán de cosas ciertas y determinadas, no responderán de gravámenes ni deudas que reporten los bienes heredados, pues heredan a título particular.
? los herederos aunque también heredan a beneficio de inventario si responderán de las deudas y gravámenes que reporten los bienes heredados, pero jamás responderán por más de lo heredado.
Establecido así el concepto de testamento y su naturaleza debemos admitir que a través de él no sólo el autor dispone de parte o de la totalidad de sus bienes para después de su muerte, sino que, el testamento también es el instrumento por el cual se puede hacer reconocimiento de deudas, de hijos o cualquier otro acto personalísimo que pudiera hacerse ante un fedatario público.
La sucesión testamentaria a petición de parte interesada al denunciarse se regirá por las disposiciones del artículo 790 del código de procedimientos civiles y demás relativos y aplicables.
En esta sucesión al denunciarse no será necesario acompañar acta de nacimiento, pues la audiencia a que se refiere el artículo citado es para efectos de que el juez declare la validez del testamento, a dar a conocer quienes son herederos o legatarios en caso de haberlos, y si se nombro albacea, procederá a hacerle saber su nombramiento para efectos de aceptación, protesta y discernimiento del cargo.
De la capacidad para testar
El artículo 1305 del código civil se refiere a la capacidad para testar, es decir, quien otorga el testamento debe estar en su cabal juicio y salud, así como en pleno juicio y uso de sus facultades, circunstancias que deberá asentar el notario, a contrario sensu quien carezca de ello motivará la nulidad del testamento, podrán otorgar testamento los que sufran de trastornos mentales esporádicos asistidos de dos peritos que certificarán que el otorgante en ese momento goza de plena salud, sin embargo, hay impedimentos que la ley señala para poder otorgar testamento como los siguientes:
? los menores que no hayan cumplido 16 años, hombres o mujeres;
? los que en forma habitual o accidental no disfruten de su cabal juicio.
De la capacidad para heredar
Nuestra legislación refiere que todos los habitantes del distrito federal, de cualquier edad tienen capacidad para heredar y no pueden ser privados de ella de modo absoluto, las excepciones las refiere el artículo 1313 del código civil.
De la premoriencia y comoriencia en materia sucesoria
Doctrinariamente se plantea la posibilidad del fallecimiento de dos o más personas que por razón de parentesco podrían sucederse mutuamente y fallezcan en un mismo accidente sin llegarse a determinar clínicamente quién falleció primero y quién después, si no se puede determinar el fallecimiento se presumen que fallecieron simultáneamente y entonces podrían denunciarse ambas sucesiones en un mismo juicio, es el caso de la figura jurídica de la comoriencia, en caso contrario si se llegara a determinar se abrirá la sucesión del primero que falleció, después la del segundo y una vez que hubiera nombramiento de herederos y albacea se procederá a la acumulación de los juicios siendo acumulable el que murió después al primero y entonces estamos frente a la figura de la premoriencia.
Terminadas las sucesiones y de haberse probado el entroncamiento en sucesión legítima, si los herederos son mayores de edad podrán separarse de la prosecución del juicio ante el juez que conoció primero y continuar la tramitación ante notario público.
En los testamentos declarados válidos conforme al artículo 790 del código de procedimientos civiles se reconocerán los herederos, los legatarios y, al albacea se le hará saber su nombramiento para efectos de aceptación, protesta y discernimiento del cargo, por lo tanto, podrán declararse válidos los testamentos salvo en los siguientes casos:
? los del notario que autorice él mismo;
? los otorgados por menores de 16 años;
? los ciegos y sordomudos que los hayan otorgado;
? los que se hayan otorgado y no entiendan el idioma que habla el testador; y
? los que no estén en su sano juicio.
Finalmente la ley refiere que los testigos tendrán impedimento para intervenir en los testamentos, entre otros, los condenados por el delito de declaraciones falsas. El propio código señala que los testamentos deberán otorgarse en un solo acto ininterrumpido, el notario se abstendrá de dejar hojas en blanco las que tildará y una vez agotado el protocolo remitirá duplicado del mismo al archivo general de notarias, para poder expedirse las constancias de los asentamientos de cualquier índole.
De las condiciones establecidas en los testamentos
Recordemos que las modalidades estudiadas en el curso de obligaciones y señaladas por los artículos 1938 y demás, entre otras son: el modo o carga, la condición, que puede ser suspensiva o resolutoria así como también el término en sus dos modalidades, para estipularse válidamente en los testamentos se tienen como prohibidas aquellas que atenten contra el estado civil de las personas o sean contrarias a derecho, así como las imposibles de realizar y entonces se tendrán por no puestas vista su naturaleza. (artículos 1344 al 1359 del código civil )
En cuanto a las condiciones señaladas en el artículo 1364 al 1367, y que debemos transcribir son importantes y además relevantes por lo siguiente:
Artículo 1364. Si el día en que debe comenzar el legado fuere seguro, sea que se sepa o no cuándo ha de llegar, el que ha de entregar la cosa legada, tendrá, respecto de ella, los derechos y las obligaciones del usufructuario.
Artículo 1365. En el caso del artículo anterior, si el legado consiste en prestación periódica, el que debe pagarlo hace suyo todo lo correspondiente al intermedio, y cumple con hacer la prestación comenzando el día señalado.
Artículo 1366. Cuando el legado debe concluir en un día que es seguro que ha de llegar, se entregará la cosa o cantidad legada al legatario, quien se considerará como usufructuario de ella.
Artículo 1367. Si el legado consistiere en prestación periódica, el legatario hará suyas todas las cantidades vencidas hasta el día señalado.
Formas de los testamentos
Las disposiciones contenidas en los artículos 1499 al 1502 del código civil establecen que los testamentos se dividen en dos grupos, denominándolos la doctrina ordinarios y especiales.
Testamentos ordinarios
Se tiene como tales:
? testamento público abierto;
? testamento público cerrado;
? testamento público simplificado;
? testamento ológrafo.
Testamentos especiales
Son denominados así porque para su otorgamiento requieren requisitos y circunstancias que la propia ley señala y que de no reunirse hace que queden sin efectos quedando como simples declaraciones unilaterales sin reconocimiento alguno; estos son:
? testamento privado;
? testamento militar;
? testamento marítimo;
? testamento hecho en país extranjero.
El artículo 1502 establece que no pueden ser testigos en un testamento:
? los amanuenses del notario que lo autorice;
? los menores de 16 años;
? los que no estén en su sano juicio;
? los ciegos, sordos o mudos;
? los que no entiendan el idioma que hable el testador;
? los herederos o legatarios, sus descendientes, ascendientes, cónyuge o hermanos del autor;
? los que hayan sido condenados por el delito de declaraciones falsas.
De los testamentos ordinarios
? testamento público abierto
Conforme a lo dispuesto por el artículo 1511 del código civil, es aquel que se otorga ante notario público reuniendo las disposiciones que la propia ley señala como son las siguientes:
? el testador expresará de modo claro y determinante su voluntad al notario a quien corresponde tomarlo por escrito en todo su clausulado estrictamente transcribiendo la voluntad del testador;
? el instrumento se leerá en voz alta para quien lo haya otorgado manifieste su voluntad de aprobación y si así lo fuere lo firmará al igual que el notario y en su caso por los testigos si los hubo;
? el testador declarará si no sabe leer, lo puede hacer un testigo a su ruego, si no sabe firmar, asentará su huella digital firmando otro a su ruego;
? puede darse la posibilidad de que el testador sea sordomudo pero que sabe leer y entonces deberá dar lectura del mismo, y si no pudiera designará a otra persona que lo haga en su nombre;
? cuando el testador fuere ciego y no sepa leer, se dará lectura dos veces, una por el notario y otra por un testigo que designe el testador;
? si el testador ignora el idioma del país lo redactará de su puño y letra siendo traducido por un interprete al español;
? la traducción se transcribirá al protocolo, y el original firmado por el testador, interprete y notario se agregará al apéndice;
? si el testador no sabe o no puede escribir lo hará el intérprete y será leído, una vez aprobado por quien lo otorga se procederá a su traducción;
? si el testador no sabe o no puede leer lo dictará en su idioma, el intérprete lo traducirá para protocolizarlo aunque sea testigo;
? faltando cualquier formalidad en sus modalidades, el notario será responsable de los daños y perjuicios, además en testamento quedará sin efectos, suspendiéndole la patente al notario. (artículo 1520 del código civil)
? testamento público cerrado
Previsto en el artículo 1521 del código civil, puede ser escrito por el testador o por otra persona a su ruego y en papel común y corriente.
Se afirma que este testamento es el más barato aunque a su formalidad deberán llenarse ciertos requisitos como son, rubricar todas las hojas y firmar al calce, si no supiere o no pudiere hacerlo, lo firmará otra persona a su ruego y quien lo firme concurrirá con el testador ante notario público quien sólo dará fe del otorgamiento con la expresión de las formalidades que la ley requiere, firmando todos la cubierta del testamento.
El testador al hacer la presentación del testamento lo hará en sobre cerrado dando fe el notario de las formalidades a seguir, si algún testigo no supiera firmar se llamará a otras personas de manera que el número de ellas no sea menor de tres.
Solamente en los casos de suma urgencia podrá firmar uno de los testigos por el que no sepa firmar haciéndole saber esto al notario pues de ignorar las circunstancias o saberlo y no lo haga constar será suspendido de sus funciones, así también si se contravienen las formalidades, por lo tanto, los que intervengan deberán saber leer y escribir, de no ser así serán inhábiles.
En el caso del sordomudo lo otorgará cuando lo presente por escrito, fechado y firmado de propia mano, presentándolo ante el notario y ante cinco testigos.
Las disposiciones que se contengan en todo lo relativo a este testamento deberán ser indispensables para su otorgamiento, so pena de poder pedirse la ineficiencia por cualquier interesado, finalmente este testamento tendrá que ser depositado ante el notario en términos de lo dispuesto por los artículos 1508 y 1509 del código civil.
? testamento público simplificado
El artículo 1549-bis del código civil determina que es aquel que se puede otorgar ante notario público para disponer de un inmueble que vaya a destinarse por los herederos o legatarios a la construcción de vivienda en la que intervengan las autoridades del distrito federal o cualquier dependencia o autoridad de la administración pública, debiéndose tomar en cuenta para su otorgamiento las siguientes circunstancias:
? que el precio del inmueble o su valor no exceda de veinticinco veces el salario mínimo general vigente en el distrito federal elevado a un año;
? el testador instituirá a uno o más legatarios con derecho de acrecer salvo la designación de los herederos;
? si hubiere pluralidad de adquirentes del inmueble, como copropietarios podrán instituirse a uno a más legatarios de su proporción;
? los legatarios recibirán el legado con la obligación de dar a los acreedores alimentarios, si los hubiera, dicha prestación.
Artículo 1713. El albacea, antes de formar el inventario, no permitirá la extracción de cosa alguna, si no es que conste la propiedad ajena por el mismo testamento, por instrumento público o por los libros de la casa llevados en debida forma, si el autor de la herencia hubiere sido comerciante.
Artículo 1714. Cuando la propiedad de la cosa ajena conste por medios diversos de los enumerados en el artículo que precede, el albacea se limitara a poner al margen de las partidas respectivas, una nota que indique la pertenencia de la cosa, para que la propiedad se discuta en el juicio correspondiente.
Artículo 876, código de procedimientos civiles. Cuando todos los herederos fueren mayores de edad y hubieren sido reconocidos judicialmente con tal carácter en un intestado, éste podrá seguirse tramitando con intervención de un notario de acuerdo con lo que se establece en este capítulo. El juez hará saber lo anterior a los herederos para el efecto de que se designen al notario ante el que se seguirá la tramitación sucesoria.
? testamento ológrafo
Se denomina testamento ológrafo al que es otorgado de puño y letra del testador, los testamentos ológrafos no surtirán efectos si no se depositan en el archivo general de notarias en las formas dispuestas por los artículos 1553 y 1554 del código civil.
El depósito deberá hacerse en forma personal y ante la imposibilidad podrá hacerlo el interesado por conducto de una persona de absoluta confianza a quien le otorgarán un poder especial.
Conforme al artículo 1561 una vez abierta la sucesión ante en juez deberá pedirse informe al archivo general de notarias, para investigar si el autor de la sucesión otorgó disposición testamentaria que puede ser: testamento público abierto o el ológrafo; siempre será parte en los juicios sucesorios, que también se denominan juicios universales, el ministerio público, conforme al artículo 1564, el archivo general de notarias sólo proporcionará información de la existencia o no del testamento, previo el pago de los derechos que se causen, y sólo mediante oficio por los jueces o notarios públicos donde se tramite la sucesión.
De los testamentos especiales
? testamento privado
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