Derecho de Familia

Entrar al estudio del curso de derecho civil iv nos lleva a establecer el concepto de familia en sentido estricto y en sentido amplio, en la primera acepción la doctrina refiere que sólo se considera a los padres y a los hijos, es decir, sus descendientes, sin embargo, por disposición expresa de la ley, en sentido amplio será todas aquellas personas que sin descender unas de otras reconocen a un progenitor o tronco común.

En tema del parentesco y la filiación es importante porque establece las reglas en el derecho sucesorio intestamentario y en dicha materia rige el principio de que los parientes más cercanos excluyen a los más lejanos depuración que corresponde formularla al juez de los autos.

En el tema del parentesco y filiación son importantes aprenderse los grados y líneas de parentesco pues se empieza a analizar las disposiciones contenidas desde el artículo 292 al 300 del Código Civil.

La ley reconoce los siguientes tipos de parentesco:

? parentesco por consanguinidad;

? parentesco por afinidad;

? parentesco civil o político.

Por definición el parentesco por consanguinidad, es el vínculo entre personas que descienden de un tronco común y el hijo producto de reproducción asistida y de quienes la consientan, así como en el caso de la adopción plena la que a su vez, una vez realizada reconoce los mismos grados y líneas de parentesco como el de consanguinidad como si fuera un hijo justamente consanguíneo.

El parentesco por afinidad requiere para que se dé, de la celebración del matrimonio, pues éste resulta entre los parientes de cada uno de los cónyuges con el otro, señalando el artículo 294 del Código Civil que: "es el que se adquiere por el matrimonio o concubinato, entre el hombre y la mujer y sus respectivos parientes consanguíneos".

Finalmente el parentesco civil o político nace de la adopción en los términos del artículo 410-d del Código Civil.

Fuentes directas del Derecho Familiar

• El matrimonio.- reconocido por la ley como el único medio de constituir la familia, principio que se toma de la exposición de motivos del código civil de 1928, reformado ahora el concepto en el artículo 146 que establece: "es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada". Debe celebrarse ante el juez del registro civil y con las formalidades que esta ley exige.

• El parentesco.- que sólo se reconocía a través del matrimonio, permitiéndose en la actualidad el reconocimiento de los hijos procreados fuera del matrimonio y teniéndose en cuenta también la adopción plena. (artículo 292 del código civil).

Para poder explicar las líneas y grados de parentesco, después de haber analizado los parentescos que reconoce la ley, debemos admitir que la línea puede ser recta o transversal, que se compone de la serie de grados entre personas que sin descender unas de otras proceden o reconocen un progenitor o tronco común, la línea recta puede ser ascendente o descendiente según el punto de partida que tomemos.

Parentesco colateral

En este parentesco encontramos a los hermanos que la ley señala que están en segundo grado, los primos hermanos que están en cuarto grado y considerándolos, además, en materia sucesoria legítima como el último grado para heredar a falta de otros con mejor derecho

Parentesco transversal

Ahora bien, los tíos corresponden a la línea transversal desigual pues recordemos que ésta se da entre personas que sin descender unas de otras reconocen a un progenitor o tronco común, pues la línea transversal también puede ser igual o desigual.

Parentesco en línea recta

Por último, como ya se dijo la línea recta puede ser ascendiente o descendiente, observándose que los chosnos corresponden a la quinta generación.

Conforme al artículo 300 del código civil, en la línea transversal los grados se cuentan por el número de generaciones subiendo por una de las líneas y descendiendo por la otra; o por el número de personas que hay de uno y otro de los extremos que se consideran, excluyendo la del progenitor o tronco común.

Línea recta

Línea transversal

Derecho de los alimentos

Derecho de los alimentos

El código civil al tratar el tema establece que los alimentos son el conjunto de medios y satisfactores para que una persona pueda sobrevivir teniendo como base el parentesco consanguíneo y el matrimonio incluyendo las disposiciones del artículo 410 del propio código, los alimentos tienen características tan especiales como el ser créditos privilegiados ante otros, y todos los autores entran al estudio de sus características que son:

? Personalísimos.- es decir, este derecho sólo lo ejercerá el acreedor y no por interpósita persona, salvo el caso de los menores, que puede promoverlos la madre como representante legal y razones de filiación.

? no son motivo de transacción.- es decir, las partes están impedidas para realizar transacciones sobre ellos, tampoco pueden ser motivo de dación en pago, sin embargo, existe artículo expreso en el código que establece: "sólo podrán transarse los alimentos por cantidades líquidas vencidas".

? intransmisibles.- es decir, que al considerarse un derecho personalísimo, no se pueden ceder como cualquier otro derecho a terceros, pues dentro de las causas de cesación de dicha obligación, está la muerte del acreedor; no así la del deudor.

? imprescriptibles.- es decir, no se adquiere el derecho ni se pierde por el mero transcurso del tiempo.

? recíprocos.- es decir, quien los otorga también tiene derecho a pedirlos.

? proporcionales.- se parte del principio de que los alimentos deben otorgarse en la medida de la capacidad económica del deudor y las necesidades de quien los recibe.

? inembargables.- se parte del principio de que por ser privilegiados, este derecho no puede ser garantía por embargo de un tercero, pues, además, recuérdese que es una prestación periódica.

? inalienables.- debe conceptuarse como sinónimo de intransferibles, por lo tanto, no pueden cederse, sobre todo tratándose de alimentos definitivos por sentencia. (artículos 301 al 309 del código civil)

Causas de cesación de los alimentos

El maestro galindo garfias señala: la obligación de prestar alimentos será en los casos cuando se den las siguientes circunstancias:

? la proporcionalidad de darlos;

? la necesidad de recibirlos;

? cuando el acreedor alimentario se separe sin justa causa del domicilio del deudor (causa de cesación).

Al respecto la suprema corte de justicia de la nación al interpretar las disposiciones contenidas en los artículos 320 al 323 del código civil establece que aun habiendo causas de cesación o suspensión de alimentos, éstos pueden ser sujetos de dicho derecho en los siguientes casos:

? los mayores de edad, aun siendo varones pero debiendo acreditar no sólo la necesidad de recibirlos sino justificar, que por continuar estudios superiores no pueden prestar un servicio o trabajo por razones de horario.

? en el caso de las mujeres, tendrán derecho a alimentos, hasta en tanto no se casen y se encuentren en el domicilio conyugal, conservando una conducta decorosa, sin embargo, las disposiciones del artículo 320 concordado por el 321 del código civil dan la pauta para poder suspender o cesar la obligación.

Competencia

El cónyuge que reclame o demande alimentos podrá comparecer ante el tribunal superior de justicia y por simple comparecencia podrá pedirlos, debiendo probar el entroncamiento o acta de matrimonio; en los juzgados familiares existirá un funcionario que le elaborará demanda, una vez firmada y presentada se acordará girar oficio a donde el demandado preste sus servicios procediéndose al descuento de una pensión que hasta entonces se denominará provisional.

Procedimiento para su obtención

En el distrito federal son competentes los jueces de lo familiar quienes a la presentación de la demanda, y que se promueve en vía de controversia del orden familiar, al acordarla fijará una pensión provisional, teniéndose por admitidas las pruebas que se ofrezcan y se señalará una audiencia para desahogar pruebas o celebrar convenio, de no resolverse la controversia, se pasará al desahogo citándose a las partes para oír sentencia.

Medios para obtenerlos

El código civil con base en lo dispuesto en los artículos 311 al 315 se refieren a quienes tienen derecho a pedir el aseguramiento de los alimentos como son:

? el acreedor alimentario;

? el que ejerza la patria potestad o el que tenga la guarda y custodia del menor;

? el tutor;

? los hermanos, y demás parientes colaterales dentro del cuarto grado;

? la persona que tenga bajo su cuidado al acreedor alimentario; y

? el ministerio público.

DEMANDA

A ésta se deben acompañar las actas del estado civil, pues recuérdese que son válidas mientras no se demuestre lo contrario, quien promueva deberá ofrecer pruebas y deberá acreditar la necesidad de recibirlos (sólo con prueba testimonial), recuérdese que en estos juicios no hay confesión ficta, es decir, que si no se contesta la demanda, los hechos fundatorios de la misma se tendrán por contestados en sentido negativo.

Del matrimonio

Del matrimonio

El código civil sin dar una definición clara de lo que es el matrimonio, en el artículo 146 establece: "es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua, con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada".

El constituyente de 1917 don venustiano carranza da nacimiento a la ley de relaciones familiares, y a la vez en la ciudad de veracruz se da a conocer una ley de divorcio estableciendo que a través de ella será el único medio para disolver el vínculo matrimonial, dejando a las partes en aptitud de contraer nuevo matrimonio, esto conformado el 1º de abril de 1917, introduciendo, además, cambios respecto a la situación jurídica de los bienes que conforman la sociedad conyugal y que tuvo vigencia hasta agosto de 1928, con la entrada en vigencia en octubre de 1932 del código civil, hoy con importantes reformas con fecha 20 de mayo del 2000 y entrada en vigencia del 1º de junio del mismo año. (artículos 147 y 148 del código civil)

Del concubinato en general

El código civil reformado también establece un concepto nuevo de lo que es el concubinato, hace referencia a que la pareja deba vivir por lo menos bajo un mismo techo el término de dos años o haber procreado hijos, además de estar libres ambos de matrimonio por lo tanto, con base en las reformas del año 2000 se establece en el artículo 291-quintus del código civil que dejándose de tener la calidad de concubinos se tendrá un año más de haber terminado para que se tenga derecho a alimentos.

Como se observará, las reformas del año 2000 hacen que éste se asemeje al matrimonio (artículo 291-bis del código civil) y la única diferencia es que los hijos procreados en el matrimonio son legítimos, en el concubinato no; pero ambos hijos gozan de dos derechos: a) derecho a alimentos; y b) derecho a sucesión legítima. (artículo 291-quárter del código civil)

El artículo 291-bis del código civil analizándolo establece que pueden darse dos posibilidades para que el concubinato se dé, el transcurso de dos años de convivencia como marido y mujer o la procreación de hijos, el código refiere en materia sucesoria cuando aparezcan varias concubinas tendrá derecho la que primero denuncie estableciéndose así la buena fe.

Naturaleza jurídica del matrimonio

Con la nueva definición que da el código civil ha dejado de ser contrato porque el matrimonio no genera obligaciones sino propone fines que puedan llegar a darse o no como son:

? la posibilidad de la procreación de los hijos;

? la ayuda mutua;

? la cohabitación;

? la fidelidad.

Estos fines son sancionados por el código civil, aunque si bien el maestro raúl ortiz-urquídi con relación al concubinato ya establecía que"es un matrimonio por comportamiento" y con relación a las reformas que ha sufrido esta figura que sí genera derechos y obligaciones actualmente al conformarse también genera parentesco por filiación, es decir, los hijos de los concubinos tienen relación con los parientes de cada concubino como si fueran legítimos con las mismas líneas y grados de parentesco, por lo tanto, referirnos a la naturaleza jurídica del matrimonio es para establecer de qué figura jurídica estamos hablando cuando nos referimos a él.

Corresponde a este curso el estudio de algunos puntos de vista de autores que han pretendido establecer la naturaleza jurídica del matrimonio como son los siguientes:

? matrimonio como contrato de adhesión;

? matrimonio como un acto jurídico unión;

? matrimonio como acto jurídico solemne;

? matrimonio como acto jurídico condición;

? matrimonio parecido a un contrato.

El matrimonio como contrato de adhesión. Quienes participan de esta idea asemejan al matrimonio como si fueran los contratos celebrados de suministro de energía, servicio telefónico y otros que el maestro gutiérrez y gonzález denomina en su libro como "guiones administrativos" pues a su celebración sucede lo siguiente:

? las partes adecuan su voluntad al acto previamente establecido;

? no se da, como en los contratos comunes y corrientes la autonomía de la voluntad, es decir, no existe la libre contratación;

? los términos y condiciones en que se celebra no pueden modificarse con posterioridad.

Los que defienden este punto de vista saben que los presupuestos anteriores se dan pero no son aplicables, además, se olvidan de la solemnidad así como también de que según la exposición de motivos del código civil de 1928, el matrimonio es el único modo de conformar la legitimidad de los hijos.

Los que critican este punto de vista advierten que:

Los contratos de adhesión generalmente son concesiones del gobierno o de algunas empresas paraestatales, que gozan de la facultad discrecional de cancelar dichas concesiones y al matrimonio no se le puede equiparar como concesión, además de que los oficiales del registro civil son fedatarios para la celebración de los actos jurídicos relativos al estado civil de las personas.

El maestro Galindo Garfias establece: el matrimonio es un acto jurídico continuo, agregando que desde el punto de vista jurídico que su celebración radica en establecer la familia como un grupo social o institución jurídica, que establece la seguridad y las relaciones entre consortes, la situación de estado de los hijos en sus derechos y en sus bienes, así también a través del matrimonio se da seguridad y certeza al reconocer dichos derechos, fortalece el núcleo familiar y permite que se cumplan las finalidades éticas y aun económicas de la comunidad.

Matrimonio como acto jurídico unión. Sin apartarse de la idea de que a la celebración del matrimonio se requiere de la intervención del estado, los que participan de esta idea afirman que el matrimonio es un acto jurídico sancionado por el estado, por lo cual dicha unión no será transitoria, pues la celebración encierra entre otros fines la perpetuación de la especie, ayudarse mutuamente, soportar las cargas de la vida y la cohabitación que hacen del matrimonio la unión de la pareja.

Esta postura no es del todo real, los que la discuten afirman que si bien es un acto jurídico por el que las personas se unen en el matrimonio, recuérdese que la intervención del estado respeta el régimen matrimonial, la voluntad de casarse y a la vez propone las causas de disolución no propias de cualquier otro acto.

Matrimonio como acto jurídico solemne. Los que así opinan afirman que por ser la solemnidad reconocido por la doctrina como elemento de existencia, y que no todos los actos revisten, el matrimonio debe considerarse acto jurídico solemne, pues la solemnidad consiste:

? que el consentimiento se exprese ante un oficial del registro civil.

? que a la celebración del matrimonio el oficial del registro civil manifieste a los comparecientes "se pongan de pie para la celebración del acto por ser protocolario", preguntando a los testigos de ambos contrayentes "si saben de algún impedimento para la celebración, de ser así que lo manifiesten", finalmente la solemnidad termina con la declaración del oficial del registro civil que de viva voz manifiesta declararlos casados ante la ley y la sociedad. Todos estos actos son protocolarios y parte de la solemnidad.

Esta opinión parece ser la más válida y no ha sido refutada.

Matrimonio como acto jurídico condición. Los que participan de esta idea establecen que para la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges deben reunir las siguientes condiciones:

? la diferencia de sexos;

? la edad de 16 años para él y 14 años para ella.

Se afirma que de no existir estas condiciones no habrá celebración matrimonial, por lo tanto, son condiciones que se deben reunir. Los que contradicen esta opinión, que no se trata realmente de condiciones a las que se refiere el legislador en el código, sino que son requisitos que deben llenarse al pretender celebrarlo, pues las condiciones que señala el código civil están determinadas en el artículo 1938 y demás relativos, por lo tanto, caen en el error de que estas condiciones a las que se refiere el código civil no pueden estipularse y las que se refieren como tales son requisitos que el propio código señala.

Matrimonio parecido a un contrato. Opinión del maestro jorge servín becerra. De todo lo anterior resulta que es innegable que se trata de un acto jurídico que efectivamente para su validez y existencia requiere elementos de existencia y requisitos de validez, característicos del contrato, es un acto jurídico sui-generis porque es tan especial que retomando la exposición de motivos que originalmente se establecen en el código civil de 1928, a través de él y en la actualidad se conforma la legitimación de los hijos, efectivamente, acto jurídico sancionado por el estado, seguido de actos protocolarios que conforman solemnidad y, además el propio código señala causales para disolverlo.

Efectos del matrimonio

En la teoría general deben estudiarse los efectos que se produzcan al celebrarlo y todos los autores coinciden que son desde tres puntos de vista:

? efectos con relación a los cónyuges;

? efectos con relación a los bienes;

? efectos con relación a los hijos.

? efectos con relación a los cónyuges. Encontramos los antecedentes en las disposiciones contenidas en los artículos 162 al 177 del código civil:

Artículo 162. Los cónyuges están obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del matrimonio y socorrerse mutuamente.

Los cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre, informada y responsable el número y espaciamiento de sus hijos, así como emplear, en los términos que señala la ley, cualquier método de reproducción asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges.

Artículo 163. Los cónyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal. Se considera domicilio conyugal, el lugar establecido de común acuerdo por los cónyuges, en el cual ambos disfrutan de autoridad propia y consideraciones iguales.

Los tribunales, con conocimiento de causa, podrán eximir de aquella obligación a alguno de los cónyuges, cuando el otro traslade su domicilio a país extranjero, a no ser que lo haga en servicio público o social; o se establezca en lugar que ponga en riesgo su salud e integridad.

Artículo 164. Los cónyuges contribuirán económicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos, así como a la educación de éstos en los términos que la ley establece, sin perjuicio de distribuirse la carga en la forma y proporción que acuerden para este efecto, según sus posibilidades. A lo anterior no está obligado el que se encuentre imposibilitado para trabajar y careciere de bienes propios, en cuyo caso el otro atenderá íntegramente a esos gastos.

Los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio serán siempre iguales para los cónyuges e independientes de su aportación económica al sostenimiento del hogar.

Artículo 164-bis. El desempeño del trabajo en el hogar o el cuidado de los hijos se estimará como contribución económica al sostenimiento del hogar.

Artículo 168. Los cónyuges tendrán en el hogar autoridad y consideraciones iguales, por lo tanto resolverán de común acuerdo todo lo conducente al manejo del hogar, a la formación y educación, así como a la administración de los bienes de los hijos. En caso de desacuerdo podrán concurrir ante el juez de lo familiar.

Artículo 169. Los cónyuges podrán desempeñar cualquier actividad siempre que sea lícita y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 172. Los cónyuges mayores de edad tienen capacidad para administrar, contratar o disponer de sus bienes propios y ejercitar las acciones u oponer las excepciones que a ellos corresponden, sin que para tal objeto necesite uno de los cónyuges el consentimiento del otro, salvo en lo relativo a los actos de administración y de dominio de los bienes comunes.

Artículo 173. Los cónyuges menores de edad tendrán la administración de sus bienes conforme a lo establecido en el artículo que precede, pero necesitarán autorización judicial para enajenarlos, gravarlos o hipotecarlos y un tutor para sus negocios judiciales, en términos de lo dispuesto por el artículo 643 de este ordenamiento.

Artículo 176. El contrato de compra-venta sólo puede celebrarse entre los cónyuges cuando el matrimonio esté sujeto al régimen de separación de bienes.

Artículo 177. Los cónyuges, durante el matrimonio, podrán ejercitar los derechos y acciones que tengan el uno contra el otro, pero la prescripción entre ellos no corre mientras dure el matrimonio.

En los artículos transcritos se deja entrever que a la celebración del matrimonio se limita a los cónyuges su capacidad de actuar ante terceros, pues entre otras cosas la mujer casada no puede ser fiadora sin autorización de su cónyuge y la contratación entre ellos tratándose de la sociedad conyugal sólo será al amparo de promover antes la autorización judicial para contratar, finalmente tratándose de adopción no podrá efectuarse por uno de ellos sin consentimiento del otro.

? efectos con relación a los bienes. Si bien el código civil cuando se refiere a los requisitos para contraer matrimonio determina que a la solicitud se acompañará el convenio que determine el régimen matrimonial que puede ser sociedad conyugal o separación de bienes, a ese convenio se le denomina "capitulaciones matrimoniales", sin embargo, de no celebrarse el convenio todos los bienes que se adquieran en vigencia del mismo pertenecerán a la sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron excepto los bienes que se hayan adquirido por sucesión, por donación, rifas, loterías, salvo pacto en contrario. (artículos 146, 235, 97, 98,102, 103 y 189 del código civil)

? Efectos con relación a los hijos. Sobre todo en lo que respecta a la legitimación de los mismos atendiendo a lo dispuesto en el artículo 324 reformado del código civil , también el artículo 300 del propio ordenamiento .

De la inexistencia, ilicitud y nulidad del matrimonio

Tomando en consideración y sin negar su naturaleza como un acto jurídico, puede llevarse su análisis a la teoría general de las nulidades concluyendo que si a su celebración falta un elemento de existencia, el acto jurídico será inexistente; pero cabe la posibilidad de que al celebrarse pudiera darse algún impedimento que aunque pudo pedirse su dispensa no se hizo, el artículo 156 del código civil , se refiere a dichos impedimentos y la doctrina los califica como impedimentos dirimentes e impedimentos impedientes que la teoría los señala como "impedimentos dirimentes" que son aquellos que admiten dispensa, los otros se denominan "impedimentos impedientes" que son aquellos que al darse afectan al matrimonio de nulidad plena, los impedimentos dirimentes sólo hacen al matrimonio ilícito pero no nulo.

Son dispensables los impedimentos a que se refieren las fracciones iii, viii y ix. En el caso de la fracción iii sólo es dispensable el parentesco en línea colateral desigual (primos); la fracción viii es dispensable cuando la impotencia a que se refiere el código, es conocida y aceptada por la cónyuge; la fracción ix es dispensable cuando ambos cónyuges acrediten fehacientemente haber obtenido de institución o médico especialista el conocimiento de los alcances y efectos de la enfermedad que sea motivo de impedimento y manifiesten su consentimiento para contraer matrimonio.

El matrimonio puede ser también nulo como lo señala el artículo 235 fracción i del código civil por error, sin embargo, no afecta el fondo del matrimonio pues se convalida a través del tiempo como es el caso del matrimonio putativo, es nulo relativamente, es decir, sería ilícito pero no nulo de pleno derecho.

De la patria potestad en general

Para poder tener un concepto de patria potestad debemos recurrir al concepto que jorge jellinek da de estado cuando advierte: "es un poder de mando originario que se tiene sobre los gobernados", pero que a la vez proporciona los medios como son educación, asistencia médica, centros de recreación, seguridad pública, etc., a través de la recaudación de impuestos.

Por lo tanto, retomando este concepto podemos dar una definición de patria potestad que es: "el poder de mando, corrección y dirección que los ascendientes tienen sobre sus descendientes" es un derecho irrenunciable y que el código refiere que puede suspenderse, terminarse, excusarse o perder su ejercicio.

El que está sujeto a patria potestad no puede comparecer a juicio por su propio derecho, salvo en el caso de la emancipación, como advierte el maestro eduardo pallares al afirmar: "el emancipado al ser demandado podrá comparecer por su propio derecho contestando la demanda pero, en diligencias posteriores deberá tener un representante legal o quien ejerza en él la patria potestad".

Por último, se han reformado los artículos respecto a la pérdida de la patria potestad, sin embargo, los artículos 411 al 424 del código civil sin dar una definición resuelven que la patria potestad se da según la filiación y se ejerce no sólo en las personas, sino que también se extiende sobre los bienes del menor, hasta cumplida la mayoría de edad pero primeramente se ejerce en línea recta, ascendente y descendiente, pudiendo llegar hasta la línea colateral y, existe artículo expreso en cuanto a que siendo mayores de edad y viviendo como hijos de familia se aplicarán las disposiciones del artículo 411 del código civil.

Efectos de la patria potestad

Se ha establecido que es una facultad de dirección y corrección de mando que se tiene sobre la conducta del menor pudiendo, inclusive poderlo representar ante la ley, por lo tanto, debemos advertir que el abuso en el ejercicio de este derecho es castigado por la ley penal. Tratándose de menores de 16 años en materia sucesoria podrán nombrar quien los represente en juicio o en su defecto se les nombrará tutor especial.

Causas de suspensión de la patria potestad

Puede darse la posibilidad y por reformas de 6 de septiembre de 2004 se estableció y se aumentó a seis las causas de suspensión como son las siguientes:

? por incapacidad declarada judicialmente;

? por la ausencia declarada en forma;

? cuando el consumo del alcohol, el hábito de juego, el uso no terapéutico de las sustancias ilícitas a que hace referencia la ley general de salud, y de las lícitas no destinadas a ese uso, que produzcan efectos psicotrópicos, amenacen causar algún perjuicio cualquiera que este sea al menor;

? por sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspensión;

? cuando exista la posibilidad de poner en riesgo la salud, el estado emocional o incluso su vida del o de los descendientes menores por parte de quien conserva la custodia legal; o de pariente por consanguinidad o afinidad hasta por el cuarto grado;

? por no permitir que se lleven a cabo las convivencias decretadas por autoridad competente o en convenio aprobado judicialmente.

También el propio código señala los casos de pérdida de patria potestad que entre otros podría ser por resolución judicial a que hace referencia el artículo 444 del código civil:

La patria potestad se pierde por resolución judicial:

? cuando el que la ejerza sea condenado expresamente a la pérdida de ese derecho;

? en los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 283 de este código;

? en el caso de violencia familiar en contra del menor, siempre que ésta constituya una causa suficiente para su pérdida;

? el incumplimiento de la obligación alimentaria por más de noventa días, sin causa justificada;

? por el abandono que el padre o la madre hicieren de los hijos por más de tres meses, sin causa justificada;

? cuando el que la ejerza hubiera cometido contra la persona o bienes de los hijos, un delito doloso, por el cual haya sido condenado por sentencia ejecutoriada; y

? cuando el que la ejerza sea condenado dos o más veces por delitos graves.

Retomando la violencia intrafamiliar se tienen como causas no sólo que se pierda la patria potestad sino que se acabe en los siguientes casos (artículo 443 del código civil):

? con la muerte del que la ejerce, si no hay otra persona en quien recaiga;

? con la emancipación derivada del matrimonio;

? por la mayoría de edad del hijo;

? con la adopción del hijo (siendo ésta la adopción plena);

? cuando el que ejerza la patria potestad de un menor, lo entregue a una institución pública o privada de asistencia social legalmente constituida, para ser dado en adopción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 901-bis del código de procedimientos civiles.

En cuanto a las disposiciones contenidas en el artículo 448 del código civil, la patria potestad no es renunciable, sin embargo, aquellos a quienes corresponda ejercerla pueden excusarse sólo en dos casos:

? Cuando tenga 60 años cumplidos;

? cuando por su mal estado habitual de salud, no puedan atender debidamente a su desempeño.

De la tutela en general

El código civil no da un concepto pleno de tutela, el artículo 449 señala que comprende la custodia y guarda de un menor o incapacitado que no este sujeto a patria potestad, así también el código refiere quienes son incapaces y establece que pueden ser por razón de edad, que no pueden gobernarse ni ser autodeterminantes por si mismos.

En la tutela se cuidará preferentemente de la persona cuando es incapaz, su ejercicio sólo queda sujeto en cuanto a la guarda, custodia y educación de los menores a las modalidades de que habla la parte final del artículo 413 del código civil el cual señala: …"a las modalidades que le impriman las resoluciones que se dicten, de acuerdo con la ley para el tratamiento de menores infractores, para el distrito federal en materia común y para toda la república en materia federal"…

También el código refiere que existen tres clases de tutela:

? tutela testamentaria.- sólo se refiere a aquella que se determine por quien otorgue testamento y que señala el artículo 470 y 471 del código civil.

? tutela legítima.- la señala el artículo 482 del propio ordenamiento civil cuando refiere que ha lugar a la tutela legítima cuando:

? cuando no hay quien ejerza la patria potestad, ni tutor testamentario;

? cuando deba nombrarse tutor por causa de divorcio.

? tutela dativa.- señalada en el artículo 495 del código civil tiene lugar en dos casos:

? cuando no hay tutor testamentario ni persona a quien conforme a la ley corresponda la tutela legítima;

? cuando el tutor testamentario esté impedido temporalmente de ejercer su cargo, y no hay ningún pariente de los designados en el artículo 483 del propio ordenamiento.

Del curador

Previendo en las disposiciones contenidas del artículo 618 del código civil, establece que todos los individuos sujetos a tutela, ya sea testamentaria, legítima o dativa además de tutor tendrán un curador, excepto en los casos de tutela a que se refieren los artículos 492 y 500 del código civil . Señalando también que la curatela podrá conferirse a personas físicas o morales, éstas últimas siempre y cuando sean sin fines de lucro y cuyo objeto primordial sea la protección y atención a las personas sujetas a la tutela, la que en ningún caso debe confundirse con el ejercicio de la curatela.

Este personaje aparece para vigilar la actuación del tutor, excepto en el caso de los hijos expósitos. (artículo 626 del código civil)

Se considera expósito al menor que es depositado en una institución por razón de encontrarse en total desamparo por quienes conforme a la ley están obligados a la custodia, protección y cuidado y no se pueda determinar su origen, porque de llegarse a conocer su origen se tendrá como hijo abandonado.

El depósito ante la institución tiene por objeto la protección inmediata del menor; si éste tiene bienes un juez decidirá sobre la administración. En todos los casos quien haya acogido a un menor deberá dentro de las 48 horas siguientes dar aviso al ministerio público.

En el caso del artículo 500 del código civil, el tutor será nombrado a petición del consejo local de tutelas.

Funciones del curador

Establece la ley que las funciones del curador son determinadas en el artículo 626 del código civil, pero principalmente representar los derechos del menor en juicio y fuera de él, siempre que estén en oposición con los intereses del tutor, fiscalizar, es decir, la adecuada administración de los bienes que haga el tutor, pues esta facultado para comunicarse con el juez de lo familiar y hacerle saber las irregularidades que observe en el ejercicio de la tutoría, pues si aparecen perjudiciales a los intereses del menor habrá nuevo nombramiento. (artículo 627 del código civil)

Requisitos que debe contener la tutela

Todas las actas de tutela una vez que se acepta, protesta y se discierne en el cargo deben contener:

? Nombre y domicilio, así como la edad del incapacitado, clase de incapacidad por la que se discierne el cargo;

? nombre y demás generales de las personas que han tenido o tuvieron al incapacitado bajo su patria potestad antes del discernimiento;

? nombre y demás generales de las personas que han tenido al incapacitado bajo las mismas condiciones;

? nombre, apellidos, edad, profesión y domicilio del tutor así como del curador si lo existe;

? la garantía que otorga el tutor expresando sus generales y demás datos del fiador, si la garantía consiste en hipoteca o prenda, finalmente el nombre del juez que pronunció el auto por el que se acepta y discierne el cargo.

Del divorcio

Del divorcio en general

Debemos establecer primeramente que el acto jurídico del matrimonio sólo se disuelve a través del divorcio y que el propio código civil señala tres formas en cuanto su procedimiento, la mala redacción del artículo 266 erróneamente señala que el divorcio deja a los cónyuges en aptitud de contraer nuevo matrimonio, cuando sabemos que declarado y disuelto el vínculo matrimonial hace que las personas queden en aptitud de volver a contraer otro matrimonio.

Nuestra legislación establece tres tipos de divorcio:

? divorcio voluntario administrativo

? divorcio voluntario judicial

? divorcio necesario

Cualquiera de estos procedimientos trae como consecuencia la disolución del vínculo matrimonial, aunque de diferente forma y procedimiento distinto, el divorcio administrativo ha sufrido reformas en el año 2000.

Divorcio administrativo

Su fundamento lo encontramos en el artículo 272 del código civil reformado y que hace referencia a los requisitos que deben llenar las partes, quienes acudirán ante un oficial del registro civil de la jurisdicción del domicilio conyugal, ante quien comparecerán previa solicitud firmada y que a su presentación causará el pago de derechos, presentada se les dará cita para su ratificación dentro de los quince días siguientes previo el pago también por ratificación, el oficial del registro los recibirá sin audiencia conciliatoria en la que entregará un acta en la que manifiesta "declararlos divorciados ante la ley y la sociedad", los requisitos son:

? haber transcurrido por lo menos un año de la celebración del matrimonio;

? ser mayores de edad;

? la cónyuge no se encuentre en estado de embarazo;

? no tener hijos en común o teniéndolos sean mayores de edad y no requieran de alimentos.

Existe disposición expresa que quienes obtengan el divorcio por este trámite falseando al oficial del registro civil, el divorcio no surte efectos aplicándose a las partes las penas que la ley señala, en este caso será el delito de declaraciones falsas ante autoridad en funciones.

Divorcio voluntario judicial

El artículo 273 del código civil regula este divorcio por lo que los promoventes lo tramitarán ente un juez de lo familiar, anexando a su demanda el convenio a que el propio código refiere y el cual es el requisito más importante por el cual las partes resuelven entre otros la situación de los hijos en cuanto a su custodia por ser voluntario no entra en juego la patria potestad.

Vista al ministerio público

En cuanto al procedimiento éste se regula por las disposiciones del código de procedimientos civiles en sus artículos 674 y demás relativos señalando que este divorcio procede: …"cuando ambos consortes convengan en divorciarse en los términos del último párrafo del artículo 272 del código civil, deberán ocurrir al tribunal competente presentando el convenio que exige el artículo 273 del código citado, así como una copia certificada del acta de matrimonio y de las de nacimiento de los hijos"… por lo que al admitirse la demanda el juez en dicho auto decretará como medida precautoria la separación de cuerpos en atención a la legitimación de los hijos.

Las juntas de avenencia a que se refiere el código de procedimientos civiles en el artículo 675 sólo serán para efectos de que el juez trate de avenirlos, pero sólo haciéndoles saber las consecuencias y efectos del divorcio, de no lograrlo citará a una segunda junta que se celebrará no antes de los ocho ni después de los quince días, dando vista al ministerio público para que manifieste lo que a su representación corresponda, sobre todo representar los intereses de los menores y observando el desarrollo del procedimiento con apego a la ley.

Divorcio necesario

El artículo 267 del código civil señala diversas causales de divorcio que analizaremos una por una para determinar cuál es la prueba idónea para probar la causal, si se pierde o no la patria potestad y principalmente si la causal en comento opera o no la caducidad.