Resumen del libro -La violencia intrafamiliar, teórico-práctico- autor Marisol Palacio Cepeda (página 3)

La interpretación normativa por parte de la autoridad penal y no penal debe hacerse al amparo del principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones surgidas en la administración de justicia.

En palabras sencillas, la puerta de entrada para una lectura de derechos de las normas sobre violencia intrafamiliar es el principio de prevalencia del derecho sustancia.

También podríamos sintetizar la idea compartiendo el criterio de la tratadista ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA en su obra la persona y sus derechos, "que los pilares en los que se estructura el reconocimiento de los derechos humanos en la constitución política nacional son: el respeto de la dignidad humana y el reconocimiento de su dimensión jurídica natural".

Esta lectura de derechos de la normativa sobre violencia intrafamiliar tiene unas particulares características en el marco de una política pública estatal respetuosa del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitarios.

Rango de integralidad de los derechos. Ningún derecho es más importante que otro, para la autorrealización personal y el desarrollo individual y social.

La doctrina jurídica de los sujetos prevalentes desarrollada por LIGIA GALVIS ORTIZ en su obra la familia una prioridad olvidada, en virtud de la cual los estados están obligados a tomar acciones positivas.

Lo público y lo privado como escenarios abiertos válidos para emprender la trasformación de las estructuras sociales.

La identidad de género para entender que existen diferentes modos de ser hombre y de ser mujer.

La construcción de paz como valor democrático, es decir, que es un propósito nacional.

Comentarios finales.

La prevalencia del derecho sustancial es más conocida en el derecho internacional de los derechos humanos como preeminencia del derechos sustancial y, en definitiva según lo expuesto anteriormente pone de manifiesto el vínculo indisoluble entre la concepción de persona –hombre y mujer- con el derechos, coincidencia que debemos a la moral cristiana.

La comprensión de la prevalencia del derechos sustancial trae una comprensión mayor de los principios orientadores del derechos (actualmente se hace una distinción entre principio rector y principio general fundad en su grado mayor o menor de inamovilidad y adaptabilidad), como son el debido proceso (el acceso a la justicia como parte del mismo); el plazo razonable de las decisiones de resorte de las autoridades que administran justicia y la presunción de inocencia entre otros, por lo que en definitiva, desde la particular visión expuesta, dicho principio se ha tomado como un principio interpretativo de los demás derechos (claro está que si se habla de prevalencia sobre algo) es porque admitimos que es algo preexiste y la prevalencia sobre algo) es porque admitimos que sea algo preexiste y la prevalencia es entonces un reconocimiento de lo que ya está dado es decir el derecho humano.

Quien es el competente para impulsar las medidas de protección por la violencia intrafamiliar cuando el agresor/a es un menor de edad?

La competencia concedida a las autoridades en el mando de la acción de violencia intrafamiliar no está limitada a una franja de edad en particular; luego si quien agrede es menor de edad están obligados –del mismo modo que en relación con agresores/as mayores de edad –a tutelar los derechos de las víctimas.

Lógicamente la imposición de una medida de protección a un menor de edad debe ajustarse a su personalidad; condiciones socioeconómicas; las particularidades de su núcleo familiar; la naturaleza del maltrato y demás criterios señalados en el decreto 652 de 2001.

El artículo 81 reza:

Dirigir el proceso.

Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso.

Prevenir, remediar y sancionar por lo medio que señala la ley.

Emplear las facultades que esta ley le otorga en materia de pruebas.

Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos.

Dictar las providencias dentro de los términos leales.

Por su parte el artículo 82 subsiguiente determina:

Adelantar de oficio.

Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley.

Emitir los conceptos ordenados por la ley.

Ejercer las funciones de policía señaladas en este código.

Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de 14 años que cometan delitos.

Asumir la asistencia y protección del adolescente.

Conceder permiso para salir del país a los niños, las niñas y los adolescentes.

Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges.

Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el restablecimiento de las relaciones materno o paterno familiares.

Cita el presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial.

Promover los derechos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes.

Representar a los niños, las niñas o los adolescentes.

Fijar cuota provisional de alimentos.

Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley.

Formular denuncia penal.

Ejercer las funciones atribuidas por el artículo 71 de la ley 906 de 2004.

Asesorar y orientar al público en materia de derechos de la infancia.

Solicitar la inscripción del nacimiento de un niño, la corrección, modificación o cancelación de su registro civil.

Que sucede si en un mismo caso hay medidas de protección tomadas por el defensor de familia, el comisario y el fiscal? ¿Se presentaría conflicto entre las medidas?

Esta pregunta pone de manifiesto un tema muy importante cual es el alcance o límite de intervención de las autoridades en asuntos de violencia intrafamiliar.

En síntesis no tiene por qué darse un conflicto de medidas, pues el procedimiento tutelar de la ley 294 de 1996 es flexible en su imposición, del mismo modo, en cuando a su sustitución o terminación y ello no tiene que suponer poner en entredicho la actuación de las autoridades que han precedido a la que finalmente conoce del asunto; pues el conflicto intrafamiliar es variable y el conocimiento que sobre el mismo tienen las autoridades puede ser ampliado en la ruta de atención al caso, con lo cual surgen nuevos elementos de apreciación y análisis para las autoridades.

En todo caso, un principio procesal que debe regir todas las actuaciones de las autoridades es el principio de lealtad procesal, por lo que poner en entredicho caprichosamente el buen nombre y desempeño de una autoridad, por el simple hecho de no compartir su criterio, a mi juicio configura una actitud mezquina, individualista, que ante tal contra dicho principio.

Es necesario que se cuente con un dictamen parcial tanto físico como psicológico para que se pueda ordenar por el funcionario, la terminación de las medidas de protección?

Aquí es importante señalar que toda violencia intrafamiliar causa daño psicológico a la víctima, por lo que es deseable que la autoridad que conozca del asunto, indague sobre el particular y preferentemente para efecto de imponer una medida de protección se poye en un experticio científico lo que se conoce como dictamen de un perito.

Según lo expuesto, tales dictámenes revisten particular importancia, porque la protección de derechos, va más allá de una protección física de la víctima y no cabe la menor duda que es fundamental en su proceso de recuperación, una atención psicológica adecuada y pertinente con su problemática, de modo que la víctima restablezca su autoestima y reconozca que en ella existen recursos psicológicos para afrontar su conflicto a través de decisiones oportunas, estrategias de comunicación no violentas con los integrantes de su familia, identificación de las casas o detonantes de las situaciones de violencia o maltrato, etc.

El decreto 652 de 2001 en su artículo 9 establece que los dictámenes sobre violencia intrafamiliar podrán solicitarse al instituto de medicina legal y ciencias forenses, en sus diferentes sedes distribuidas en todo el territorio nacional y, en los lugares donde no exista dependencia de medicina legal, podrá solicitarse a los médicos oficiales y del servicio social obligatorio.

En este orden de ideas, no es cierto que la violencia intrafamiliar y el abuso sexual sea lo mismo, aun cuando estas problemáticas se presentan de modo asociado y es fundamental que quienes tienen especial injerencia en la recuperación de la víctima entiendan esto, situación que supone permear y transformar la cultura presente en algunas regiones del país, en las cuales no se tiene claridad que la violencia desencadenada en comportamientos diferentes que merecen una intervención especializada y distinta.

Una política así planteada requiere un esfuerzo adicional del estado, a partir del establecimiento de criterios para ofrecer ayuda al agresor/a que no traigan la desprotección de la víctima.

La persona que ha solicitado en nombre de otra una medida de protección, puede solicitar su terminación?

El artículo 18 de la ley 294 de 1996 determina que en cualquier momento, las partes interesadas, el ministerio público (personeros, procuradores), el defensor de familia, demostrando plenamente que se han superado las circunstancias que dieron origen a las medidas de protección interpuestas, podrá pedir al funcionario la terminación de los efectos de las declaraciones hechas y la terminación de medidas ordenadas.

Teniendo en cuenta el principio de solidaridad como orientador de la política pública de paz y convivencia familiar haz paz, a mi juicio no tendría inconveniente que quien pone en conocimiento a las autoridades sobre hechos de violencia intrafamiliar, informe a las autoridades si las circunstancias que originaron tales hechos ya han sido superadas, en cualquier caso, corresponde a la autoridad evaluar esta situación para efecto de ordenar la terminación de la medida y naturalmente evaluar el interés de quien hace la solicitud.

b- Incumplimiento de las medidas de protección. Procedencia de trámite incidental por desacato.

Cuando se impone una sanción por desacato o incumplimiento a una medida de protección se remite al procedimiento señalado en el artículo 52 del decreto 2591 de 1993 de conformidad con los dispuesto en el decreto 652 de 2001?

Cual es tramite procesal para adelantar un incidente de incumplimiento o desacato a una medida de protección? ¿Se aplica lo dispuesto en el código de procedimiento civil para trámite de incidentes?¿habría traslado del incidente en casa afirmativo como se notificaría dicho traslado¿

Esas preguntas no tienen una respuesta única pues un ejercicio de interpretación sistemática puede dar lugar a diferente y tramitaciones válidas.

Primera interpretación: se aplica la sanción y tramite descrito en el artículo 7 de la ley 294 de 1996

El desacato supone un trámite para sancionar el incumplimiento de un fallo, en este orden de ideas, la ley 575 de 2000 trae al trámite cuando se incumple el fallo de imposición de una medida de protección, aun cuando en la ley no se la denomine desacato, y el fallo pudo haber sido emitido por una autoridad administrativa o judicial.

Aplicación de normas procesales contenidas en el decreto 2591 de 1991: análisis de la procedencia de la consulta y revisión del fallo de medida de protección.

Nótese que el inciso 2 del artículo 18 de la ley 294 refiere al recurso de apelación y el inciso 3 remite al decreto 2591 de 1991, remisión que se entiende para efectos de la apelación o trámite de impugnación del fallo de la protección definitiva.

Si se deniega la apelación habría consulta?

Como se mencionó el inciso 2 del artículo 18 de la ley 294 de 1996 establece la procedencia del recurso de apelación en el efecto devolutivo para el fallo que le impone una medida de protección definitiva; luego no es absurdo plantear la consulta de fallo, en el evento que se deniegue la apelación, aduciendo que la remisión al decreto de tutela 2591 de 1991 es respecto de normas de carácter personal y con el criterio que la naturaleza de la ley 294 de 1996 lo permite, pues de lo que se trata es de dotar a las partes en conflicto de las mayores garantías posibles.

Si el fallo de medida de protección definitiva no se impugna habría revisión de este fallo al igual de lo que ocurre con el fallo de tutela?

Cabe igualmente la posibilidad de preguntarse por la aplicabilidad del inciso 2 del artículo 31 del decreto 2591 según el cual si el fallo de tutela no se impugno deberá enviarse al día siguiente a la corte constitucional para su revisión.

Para resolver lo relativo a la revisión, debe invocarse el articulo 13 sobre trámite de apelación del decreto 652 de 2001, que consagra como criterio interpretativo la pertinencia; cuando establece que la apelación a la que se contrae o refiere el inciso 2 del artículo 12 de la ley 575 de 2000, se sujetara en lo pertinente al trámite previsto en el artículo 32 del decreto de tutela.

No hay consulta para el fallo de tutela. Habría para el fallo de una medida de protección?

Ahora bien queda pro plantear sino hay consulta para el fallo de tutela, no tendría en principio que haberla para el fallo de medida de protección, aunque queda la duda ¿Por qué si hay revisión para la tutela y no la habría para el fallo de tutela? Ante lo cual podría plantearse que si se admite la consulta para el fallo de medida de protección ocurre lo mismo que con la revisión para el fallo de tutela.

La idea es entrar de plano a proteger, y luego de ser valorada íntegramente la situación o al menos con elementos probatorios razonables y suficientes procede la adopción de medidas con la vigencia que el caso concreto amerite.

El decreto 652 de 2001 en su artículo 12, remite en lo no escrito con sujeción a las normas procesales contenidas en el decreto 2591 de 1991,¿Qué es lo no escrito?

Esta expresión es seguramente la más compleja de analizar.

Una cosa es la consulta del fallo de medida de protección definitiva y otra distinta la consulta de la providencia por la cual se sanciona al agresor/a incumplido/a.

Cosa distinta mes también reconocer que la ley 294 de modo expreso solo contempla recurso de reposición para la providencia que impone una sanción porque se ha incumplido por una sola vez, en el entendido que si se ha incumplido más de una vez no procede recurso y opera el arresto.

El decreto de tutela No. 2591 de 1991 trae como regla general ante el desacato de un fallo procedente de un juez de tutela, la aplicación de la sanción de arresto por 6 meses; siempre y cuando ese decreto no hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta. Artículo 52 del decreto 2591 de 1991 sobre desacato.

En este orden de ideas creo que es el criterio interpretativo de análisis que se debe usar, aunque el decreto de tutela lo restrinja para la sanción por incumplimiento del fallo, insistimos en que la ley 294 trae un procedimiento de desacato especial, con sanciones menores al decreto de tutela propiamente dicho , descrito para el fallo de tutela, es respecto del trámite propiamente dicho, descrito par el fallo de tutela, en lo que hubiere lugar, en la medida que no lo trae la ley 294 como por ejemplo lo relativo a la consulta del fallo por el cual se sanciona al agresor/a incumplido/a.

Comentario general para el análisis de las expresiones que orientan la interpretación de la normativa sobre violencia intrafamiliar antes mencionadas.

Insisto en la necesidad de privilegiar a naturaleza tutelar de la acción de violencia intrafamiliar y el cuidado que debe tener en la aplicación para quienes intervienen en ella particularmente –víctima y agresor/a, en contravía del sentido tutelar de la normativa especial sobre violencia intrafamiliar, (que si trae consecuencias jurídicas distintas a las señaladas en el decreto de tutela).

Tercera interpretación: se aplica una sanción y trámite distinto para misarios/a de familia y otra sanción y trámite para jueces o autoridades judiciales y se aplica sanción y trámite par autoridades administrativas y judiciales.

Diferenciación y trámite.

El trámite de desacato por incumplimiento de un fallo de medida de protección, si el fallo lo ha emitido por una autoridad judicial se acude al trámite regulado en el decreto 2591 de 1991, que es el trámite de desacato frente a decisiones procedentes de un juez de tutela, que ha sido previsto en estricto sentido cuando se incumple la decisión de un juez.)Aun cundo la expresión juez podría ampliarse a autoridades con funciones propias de un juez al amparo esta tercera interpretación no es posible la asimilación).

Según lo anterior el trámite de desacato por el incumplimiento de un fallo emitido por un juez civil municipal o promiscuo municipal, no puede ser el mismo que aparece en virtud del incumplimiento de un fallo emitido por un juez de tutela en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991.

Lo curioso es que si bien la medida de protección provisional no tiene recurso, una interpretación como la sugerida hace posible que en un trámite de audiencia especial como el establecido en el artículo 17 de la ley 294 de 1996 se imponga sanción al agresor incumplido.

Es una sana lógica de interpretación –para no vulnerar el derecho de igualdad de trato por parte de las autoridades y la igualdad jurídica ante la ley del agresor/a- el incumplimiento de medidas provisionales o definitivas, debe dar lugar a un trámite para imponerle una eventual sanción por esta causa, de modo que el agresor/a, tenga la oportunidad de rendir descargos y justificar o no su incumplimiento.

Otra razón para argumentar que la ley 294 prevé la sanción y tramite por incumplimiento del fallo emitidito de autoridades administrativas y en particular del comisario/a de familia, puede darse a partir de un análisis pausado del inciso 1 y el 3 del artículo 17 de la ley 294 de 1996.

En definitiva, según lo anterior, es una interpretación restrictiva, puede concluirse que la ley 294 de 1996 señala un trámite ante el incumplimiento del fallo que corresponde sufrir de manera exclusiva a la autoridad administrativa.

En todo caso, un criterio restrictivo como el señalado, no puede extremarse al punto de negar que el fallo proceda también de autoridades judiciales obligadas al igual que las autoridades administrativas a mantener la competencia para su cumplimiento, incluso al amparo también del citado artículo 17.

Comentario general sobre la diversificación de procedimientos de sanción y trámite por la presencia de supuestos diversos ante fallos emitidos por autoridades administrativas o autoridades judiciales.

En el fondo de esta reflexión –sobre la viabilidad de repartir supuestos y de repartir procedimientos dependiendo si el fallo emitido procede de una autoridad administrativa dependiendo si el fallo emitido procede de una autoridad administrativa o judicial –subyace una gran dificultad si a tales disposiciones se les diera un carácter sustancial prevalente sobre el procesal.

Cuarta interpretación.

La remisión al decreto 2591 de 1991 es desafortunada por cuanto no es clara, en particular lo relativo al desacato, esto hace que el intérprete acoja variadas interpretaciones, por la incertidumbre originada en expresiones como "en lo no escrito" y "en lo que la naturaleza lo permita" se dará aplicación al citado decreto.

Comentario final.

La consecuencia lógica jurídica frente a la imposición de una medida de protección, es velar por su efectivo cumplimiento, por esta razón existe el procedimiento de desacato.

La dificultad mayor respecto de la determinación de la normativa aplicable en el evento del incumplimiento de la orden de medida de protección provisional o definitiva por parte del agresor/a escriba en todas las interpretaciones señaladas en la determinación del trámite de desacato.

Es decir, si las autoridades administrativas o judiciales en el marco de la acción no penal de violencia intrafamiliar (o lo que es lo mismo la petición o solicitud de medida de protección provisional o definitiva) con su acción u omisión favorecen el incumplimiento de su propio fallo o decisión, o no acogen la decisión de su superior jerárquico emitida por ejemplo en el trámite del recurso de apelación, incurrirán en los comportamientos delictivos antes descritos.

Quinta interpretación: todo análisis interpretativo de las disposiciones sobre violencia intrafamiliar debe hacerse desde la naturaleza tutelar de la acción de modo que todo lo que la desnaturalice no puede admitirse en la interpretación.

En otras palabras, la cuestión gravita en plantear que la autoridad administrativa o judicial que emite un fallo en el marco de una acción intrafamiliar, considerando la naturaleza tutelar de esta acción, se convierte en ejercicio de esa especifica función de una "especie" –por decirlo de algún modo –de autoridad tutelar, por lo que sus decisiones no tendrían por qué controvertirse o ser examinadas, lo que es comprensible si la decisión de los derechos de las víctimas en el ámbito familiar y seguramente esta es una razón para que la ley 575 de 2000 no prevea recursos para las medidas provisionales.

Es decir, no cabe la menor duda, que la autoridad administrativa y judicial cuando profiere una medida de protección provisoria, es cando –en estricto sentido- está actuando en ejercicio de una función eminentemente tutelar y siendo coherente con tal función el legislador señalo que esa medida debe producir un impacto inmediato y no es susceptible de recurso.

En otras palabras, el doble sentido enunciado: mecanismo territorio de protección para restablecer la unidad y la armonía en la familia, facilita a la víctima su acceso a la justicia, con la seguridad que en una autoridad determinada está radicada la competencia para entrar a proteger sus derechos amenazados o vulnerados al interior de la familia.

Es inadmisible que so pretexto de un temor infundado o prevaricar las autoridades no adopten medidas de protección provisorias o definitivas y caprichosamente remitan a otras instancias penales o no penales retardando de modo injustificado la protección que estas merecen en el marco de la acción de violencia intrafamiliar; como igualmente inadmisible que en el marco de dicha acción más allá de adoptar medidas de protección, decidan cuestiones que son de resorte de otras autoridades, agravando incluso el conflicto intrafamiliar.

En definitiva la actuación del sistema jurídico es integradora de múltiples acciones subsidiarias de los agentes que la conforman.

Es procedente instaurar una acción de tutela para proteger los derechos de las víctimas de violencia intrafamiliar?

Debido a la naturaleza tutelar de la acción de violencia intrafamiliar, una acción de tutela no puede prosperar, por ser este el mecanismo judicial por excelencia para proteger los derechos de las víctimas de violencia intrafamiliar.

Ante estos nuevos supuestos no previstos en el artículo 5 del decreto 652 de 2001 es procedentes la acción de tutela en el entendido que el mecanismo judicial existente no opera por extemporaneidad.

En cualquier caso, un análisis pausado del sentido tutelar de la normativa sobre violencia intrafamiliar –en mi criterio- debe conducir a la interrupción del termino de prescripción de la acción de violencia intrafamiliar, cuando la víctima justifique su inactividad y/o inasistencia y/o pasividad, más aun cuando demuestre que es ajena a esta situación y que la misma, se debe al agresor/a o a terceras personas que en forma deliberada o no impiden su proceso oportuno a la autoridad.

Solicitud de juramento a la víctima.

Por otra parte, un tema bastante complejo es el de la exigencia de juramento par la víctima, pues en el fondo es aún advertencia para que intente defraudar a la justicia con incriminaciones infundadas y temerarias dirigidas a cuestionar la honorabilidad y respeto debido a las personas.

De otra parte, la exigencia del juramento para la victima pone de manifiesto el interés del legislador por velar por la seguridad en los procedimientos legales, seguridad que no puede estar por encima de la protección de los derechos de las víctimas, incluso de aquellas con sentimientos de culpabilidad por la agresión que padecer y por este motivo temerosas de acudir a las autoridades.

El asunto en cuestión se torna aún más complejo, cuando se advierte que el legislador nacional e internacional coinciden en la prohibición de declarar contra sí mismo, o contra su cónyuge, compañeros permanentes o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; prohibición que se da justo ante la exigencia de declarar bajo la gravedad del juramento (artículo 33 de la constitución política nacional).

En este orden de ideas, nótese que la causa al parecer inspiradora de la ley, es la aplicación de la presunción de inocencia para la víctima y personas de sus efectos; lo cual en la práctica impide una verdadera protección de los derechos de las víctimas; de modo que la gravedad del juramento podría configurarse en una excusa para que la violencia familiar sea considerada como un asunto exclusivamente privado.

Procede la tutela, respecto de un fallo de medida de protección provisional o definitiva?

La corte constitucional mediante la sentenciaC-543 de 1992 declaro inexequible la procedencia de la acción de tutela contra providencias proferidas con carácter definitivo apelando fundamentalmente al carácter transitorio y subsidiario de esta acción.

Teniendo en cuenta el pronunciamiento constitucional referido, en principio no es viable una acción de tutela cuando se ha producido un fallo de medida de protección definitiva, debido a su carácter definitivo y, bajo el criterio que ese fallo ha hecho tránsito a cosa juzgada una vez sufrida la apelación y mal haría el juez de tutela en reabrir la acción de violencia intrafamiliar y adoptar otro fallo.

El criterio presente en la sentencia de la corte constitucional No. 543 de 1992 ha ido cediendo hacia un concepción de mayor flexibilidad, porque si bien no puede cuestionarse la autonomía e independencia de los jueces en sus fallos, la tutela se ha convertido en un instrumento valido de protección de los derechos fundamentales cuando estos son amenazados o menoscabados por las autoridades incluso al amparo de la legalidad.

En palabras sencillas, las autoridades administrativas y judiciales tienen una especial obligación de seguimiento de la ley 294 de 1996 en consideración a su competencia en asuntos de violencia intrafamiliar, sin perjuicio lógicamente de seguimiento debido a la normativa constitucional por su jerarquía, pues es la norma de normas (artículo 4 superior).

Finalmente, no es precedente argüir precipitadamente que porque no procede la tutela de un fallo de tutela, no procede tampoco la tutela de un fallo de medida de protección definitiva y mucho menos la tutela de un fallo de medida de protección provisional.

Procede la tutela contra el fallo de tutela?

Según el parágrafo 4 del artículo 40 del decreto 2591 de 1991 no procede la tutela respecto del fallo de tutela, para indicar que la decisión de un juez de tutela configura lo que se conoce como cosa juzgada constitucional, de modo que el asunto no se prolongue de manera indefinida generando incertidumbre.

En caso de un segundo incumplimiento de una medida de protección puede el funcionario de conocimiento por ejemplo el comisario de familia recomendar al juez de familia cuantos días de arresto que deben imponérsele al agresor o esta es una función indelegable de dicho funcionario judicial?

No existe una prohibición expresa en la normativa sobre violencia intrafamiliar sobre el particular, luego es viable que el comisario de familia sugiera respetuosamente al juez de familia los días de arresto que deben imponérsele al agresor o agresora, sin que en ningún momento se trate de una imposición o exigencia.

Podría tramitarse un incidente de desacato por incumplimiento de medidas provisionales en cuaderno separado del trámite de medida de protección como tal? ¿Puede darse la acumulación procesal en un trámite de medida de protección?

La normativa sobre violencia intrafamiliar no lo dice expresamente pero tampoco lo prohíbe, ante lo cual surgen 2 posibles interpretaciones igualmente validas:

Como no está prohibido el desacato también se aplica para medidas provisionales.

Teniendo en cuenta que frente al incumplimiento puede afectarse la libertad del agresor/a, es incompatible con la naturaleza tutelar de la acción que siempre se acuda a esta opción, siendo importante que l autoridad competente examine la pertinencia, eficacia y vigencia de la medida adoptada, de modo que no resulte de ejecución imposible para el agresor/a.

Primera interpretación: desacato para ambas medidas.

De la lectura del inciso 4 del artículo 11 de la ley 575 de 2000 se infiere un trámite de desacato, pues trata sobre la sanción a imponer al agresor o agresora que incumple una medida de protección provisional o definitiva, aun cuando no se le llame desacato.

Tal vez la no denominación de dicho trámite en la normativa de violencia intrafamiliar como desacato –siendo en la práctica- podría dar lugar a considerar que conviene se haga un solo cuaderno, pues se trata e definitiva de procedimientos íntimamente ligados que tienen origen en la solicitud de medida de protección.

Lo cierto es que desde un punto de vista material un expediente pueda estar conformado por varios cuadernos; luego la distribución en forma separada del trámite de incumplimiento de la medida, del trámite de solicitud de la medida provisional, obedece primordialmente a un criterio organizacional o de mejor manejo del expediente.

Así las cosas, igualmente es comprensible que el trámite por el cual se sanciona a quien incumple una media de protección provisional se de en cuadernos separados como garantía para las partes, considerando que l acción de violencia intrafamiliar todavía se halla en curso.

Segunda interpretación: desacato solo para medida de protección definitiva.

En cualquier caso, la posibilidad de privar de la libertad al agresor/a y la urgencia de la medida provisional para proteger los derechos de las víctimas, son razones para no aceptar el trámite de desacato porque desvirtúan la naturaleza tutelar de la acción de violencia intrafamiliar.

El desacato del desacato?

También cave el interrogante de ¿Qué ocurre si a pesar de la sanción por desacato del particular respecto del fallo en el marco de una acción de violencia intrafamiliar, este sigue incumpliendo? Lo que puede darse sin que ello implica responsabilidad alguna de la autoridad administrativa o judicial que impulso el fallo.

El incumplimiento por más de una primera vez por parte del agresor o agresora se da lugar a la sanción de arresto prevista en el literal b del artículo 7 de la ley 294 1996; de la misma disposición puede colegirse que las autoridades podrán hacer seguimiento de la medida hasta por dos años; lo que sino podrían interpretarse es que los 2 años son el término de ley para que el agresor/a cumpla con la medida de protección de la víctima, pues ello implicaría una manifiesta oposición a la naturaleza de inmediata y oportuna (tutelar) protección de la acción de violencia intrafamiliar y podría por el contrario estimular el incumplimiento de la medida proferida.

En este orden de ideas, repárese en que el literal g del artículo 5 de la ley 294 de 1996 las autoridades podrán imponer cualquier otra medida necesaria para el cumplimiento de los propósitos en ella previstos, de lo que infiere el interés del legislador en que las autoridades cuenten con un amplio catálogo de medidas que se ajuste al caso concreto y de ese modo contribuyan eficazmente a atemperar o solventar los conflictos intrafamiliares.

Procede para un agresor o agresora que incumple por tercera o más veces la medida de protección como sanción la multa de 30 a 45 días?

De la lectura del literal b del artículo 4 de la ley 575 de 2000 que reformo parcialmente el artículo 7 de la ley 294 de 1996 en el supuesto de un segundo incumplimiento de la medida de protección, en un plazo de 2 años, procede la sanción de arresto entre 30 y 45 días, disposición que en mi criterio busca un seguimiento de las autoridades de las medidas de protección impuestas por lo menos durante los primeros 2 años.

En otras palabras, es importante desentrañar el sentido de la disposición en comento, cual es el alentar al agresor o agresora para el cumplimiento de la medida de protección, si no lo logra con la advertencia de una sanción cuando la incumple por primera vez, aspira a hacerlo con la advertencia de la procedencia directa de arresto sin que medie multa, cuando reitere su incumplimiento por segunda vez.

Tampoco se trata de darle carta blanca al agresor o agresora para hacer inoperante la sanción de arresto después de 2 años y de ese modo estimular también la reiteración de su comportamiento violento contra la victima

Cuando se tramita un incidente por incumplimiento a una medida de protección el peticionario (persona que lo solicita) o ambas partes pueden desistir del mismo?

Desistimiento de la acción de violencia intrafamiliar.

En términos generales el desistimiento de la acción de violencia intrafamiliar es ineficaz cuando una de las parte obre presionada por otra, esto es, se vicia por la falta de libertad y cuando opera el desistimiento este debe justificarse de manera expresa; luego no es admisible el desistimiento tácito por la inasistencia de una o ambas partes ante las autoridades, según pronunciamiento de la corte constitucional C-273 de 1998.

Desistimiento del trámite de desacato?

En principio, la figura del desistimiento se plantea cuando la violencia intrafamiliar está en curso y para el efecto se exige que dicha manifestación por parte de la víctima sea libre, voluntaria, debidamente informada y expresada. De lo que se colige que ante un incidente de desacato ya se ha adoptado una decisión definitiva en el marco de la acción de violencia intrafamiliar.

En cualquier caso, la reflexión que antecede obliga a la autoridad a no perder de vista de un lado la naturaleza tutelar de la acción de violencia intrafamiliar, en el convencimiento que la finalidad primordial de la medida es la protección de los derechos de las víctimas y en esa medida el restablecimiento –en cuanto sea posible- de la unidad y armonía familiar perdida.

Terminación de la medida.

Para corroborar lo expuesto basta citar el artículo 18 de la ley 294 de 1996, según el cual, en cualquier momento, las partes interesadas, el ministerio público, el defensor de familia, demostrando plenamente que se han superado las circunstancias que dieron origen a las medidas de protección interpuestas, podrá pedir al funcionario que expidió la orden, la terminación de los efectos de las declaraciones hechas y la terminación de las medidas ordenadas.

Es preciso diferenciar la terminación de la media porque los hechos violentos que dieron origen a la misma han terminado; de la sustitución de la medida cuando esta no se justifica aun cuando persiste el conflicto intrafamiliar, sustitución de puede darse como parte del mismo procedimiento de violencia intrafamiliar o que podría incluso suponer otra acción por tratarse de nuevo hechos violentos que ameritan ser tratados en forma independiente.

Comentario general.

El desarrollo practico del trámite incidental de incumplimiento en el ambiento de la acción de violencia intrafamiliar, se concreta en un trámite donde el agresor o agresora es competido a pagar la multa dispuesta en la ley 294 de 1996 modificada por la ley 575 de 2000, en la tesorería distrital, con destinación al donde de desarrollo local según la localidad en la cual ha sido clasificada la comisaria de familia. En el supuesto de que pagada la multa, sigue incumpliendo, este será citado nuevamente por la autoridad para verificar su incumplimiento y si esta efectivamente se ha dado, indagara sobre las causas de dicha situación.

Desacato penal.

El bien jurídico que se protege con el desacato es la administración pública. Se entienden de por administración publica en sentido amplio toda la actividad del estado excepto la legislativa. (Referida a la elaboración y expedición de las leyes).

En este sentido más estricto, la administración publica es solo una parte de la actividad del ejecutivo y excluye la actividad política o de gobierno.

En este orden de ideas, el autor en la cita considera que los delitos contra la administración de justicia deberían ser incluidos dentro de los delitos contra la administración publica y que hay delitos que aparecen como delitos contra la administración publica que ofenden la actividad judicial y no tienen por objeto órganos o funciones administrativos en sentido estricto, respecto de lo cual colige que el legislador no toma el concepto de administración publica en el sentido objetivo ni subjetivo enunciado.

Fraude procesal.

El perito que en la ejecución de una peritación, o el que, en el curso de un proceso civil o administrativo mude, artificiosamente el estado de los lugares, de las cosas o de las personas, con el fin de engañar al juez en un acto de inspección o de reconstrucción judicial, serna castigados si el hecho no está previsto como infracción por alguna disposición legal.

Clasificación del desacato.

El desacato a un funcionario público consiste en la injuria hecho al honor al prestigio del funcionario público, en presencia suya, y a causa o en el ejercicio de sus funciones.

MAGGIORE hace un distinción entre funcionario público, persona que ejercen un servicio de necesidad publica, empresa do público, juez en audiencia y corporación pública, administrativa o judicial como sujetos pasivos de desacato.

El desacato a un funcionario público puede darse:

Desacato propter officium en el cual es necesario un nexo de causalidad (relación causa-efecto).

Desacato in oficio opera mientras el funcionario público ejerce sus funciones, basta un nexo ocasional, una relación de contemporaneidad entre la ofensa y el ejercicio de las funciones. Lo que conduce a que hay desacato aunque la injuria tenga por causa motivo privados.

Por corporación política, administrativa o judicial o de una representación debe entenderse un organismo colegiado

La expresión jue tiene un amplio alcance pues comprende todo funcionario público que ejerce, singular o colegiadamente, alguna función judicial, jurisdiccional propiamente dicha, o requirente, ordinaria o especial, en corporaciones homogéneas o mixtas (de jueces togados y laicos, como en las cortes lo criminal con jurados, en el tribunal de menores, en los tribunales de trabajo, etc.)

Caso Colombiano.

Es importante señalar que hemos asimilado el trámite en audiencia para la imposición de una sanción por autoridad administrativa o judicial a un procedimiento de desacato especial para tales supuestos.

Lo anterior conduce a reconocer la existencia de un desacato penal es decir respecto de una decisión en la instancia penal y el desacato especial cuyo trámite prevé el artículo 7 de la ley 294 de 1996 reformada parcialmente por la ley 575 de 2000.

En Colombia, no existe dentro de la legislación penal, un delito que lleve el nombre de desacato, comportamiento que implica una desobediencia de una orden judicial. Actualmente, el artículo 143 de la ley 906 de 2004 regula los poderes correccionales de los jueces en la actuación penal.

De otro lado, el artículo 13 de la citada ley 890 de 2004, regulo que el título XVI, libro segundo del código penal, denominado delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia, tendrá un capitulo noveno, dedicado a los delitos contra medio de prueba y otras infracciones, cuya regulación sustancialmente busca la preservación de las pruebas recaudadas.

La reiteración del incumplimiento de la medida de protección implica reincidencia en el delito de violencia intrafamiliar?

En primer lugar, la imposición de una medida de protección, no implica necesariamente, la automática configuración del delito de violencia intrafamiliar.

Ciertamente corresponde las autoridades hacer la respectiva evaluación del comportamiento del agresor o agresora desde la órbita de su competencia lo que quiero destacar es que el mandado de la carta política en su artículo 42 no debe tomarse en un sentido literal, al punto de creer que siempre se configura el delito de violencia intrafamiliar, cuando surgen problemas al interior de la familia, como tampoco que la sanción frente a un comportamiento violento del agresor o agresora es siempre la sanción penal o criminal..

En otras palabras, interpretar que la violencia al interior de la familia siempre debe ser sancionada, no es afortunado, porque si así fuera todo sería delito y daría lugar a la sanción penal y ciertamente la fortaleza de mi criterio de una política pública estatal radica en su capacidad preventiva más que represiva.

c- Consulta.

Procede el grado jurisdiccional de consulta para la sentencia condenatoria por el delito de violencia intrafamiliar?

Si se toma el desacato en que incurre una autoridad respecto de una decisión emanada de una autoridad penal en un sentido restringido al delito de violencia intrafamiliar, se debe tener en cuenta lo siguiente:

El grado jurisdiccional de consulta según lo dispuesto en el artículo 203 del código de la ley 600 de 2000 se daba para delitos contra la administración publica y en cualquier caso dicha disposición fue declarada inexequible por la corte constitucional Colombiana según sentencia C-760 de julio 18 de 2001 con ponencia del magistrado Marci Gerard Monroy Cabra, porque la misma no fue publicada en la gaceta 540 de 1999, ni reconocida en plenaria de la cámara y en su definición, se introdujeron modificaciones respecto del proyecto inicialmente presentado.

Procede la consulta de la decisión que sanciona uno o varios incumplimientos del agresor o agresora en el contexto de la acción de violencia intrafamiliar? consulta de desacato especial.

No debe confundirse la decisión que impone la medida de protección al agresor o agresora con aquella que lo sanciona por haberla incumplido, supuesto este último objeto aquí de análisis.

En cuanto a la consulta de esta clase de decisión, se advierte que el artículo 18 de la ley 294 de 1996 reformada parcialmente por la ley 575 de 2000 en su inciso 2 establece que. "serna aplicables al procedimiento previsto en la presente ley las normas procesales contenidas en el decreto 2591 de 1991 en cuanto su naturaleza lo permita".

La consulta del desacato.

El señor G presento demanda de incondicionalidad contra el articulo 52 parcial del decreto 2591 de 1991

El texto fe la norma acusada del decreto 2591 de 1991 es el siguiente:

"por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la constitución política".

"la sanción será importa por el mismo juez, mediante trámite incidental y ser consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los 3 días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo.

Estima el actor que las disposiciones acusadas son violatorias de los artículos 13,28,29,31 y 229 de la constitución política.

En primer lugar, porque vulnera primordialmente el principio del debido proceso, por considerar que a la parte demandante en un trámite incidental como el que prescribe la norma demandada, se la cercena la capacidad de actuación procesal porque se le impide interponer recursos e intervenir en el tramite cuando se despacha el incidente en favor del acusado de desacato. Según el libelista, (la ventaja procesal conforme al fallo de la corte supresa la tiene únicamente el accionado o demandado, ya que es incuestionable la decisión por la cual se niega el incidente y si es en su contra, puede apelar o en su defecto ante su silencio, se va en consulta".

En la relación la eventual aplicación de las disposiciones del código de procedimiento civil, la corte formulo el siguiente cuestionamiento: ¿debe deducirse que por aplicación del artículo 4 del decreto 306 de 1992 y subsiguientemente de los artículos 138 y 351 del C. de P.C, el auto que decide este incidente es susceptible del recurso de apelación, tanto si impone la sanción como si no la impone? Y considero que esta interpretación debe ser rechazada, porque el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 es la norma especial que regula la materia, y dicha norma consagra un incidente especial, cual es el de desacato dentro del trámite de la acción de tutela; en cambio, los artículos 138 y 351 del C de P.C. que establecen cuando y en qué efecto procede la apelación del auto que decide un incidente en el proceso civil, son normas no especificas frente al caso que regula la norma demandada.

Finalmente, la corte constitucional considero procedente declara en la parte resolutiva la inexequibilidad del efecto devolutivo en que según el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 debe tramitarse la consulta. Lo que significa que conforme a lo dispuesto por el artículo 386 e C. PC. Que remite para el trámite de la consulta a las normas sobre el trámite de la apelación), en armonía con el 354 del mismo estatuto, la consulta debe tramitarse en el efecto suspensivo, toda vez que según este último artículo, la apelación se otorga en este efecto salvo disposición en contrario.

Comentario general.

Se ha reconocido la existencia de un trámite incidencia de desacato "especial" regulado en el artículo 17 de la ley 294 de 1996 que tiene consulta en el efecto suspensivo. Así también que su procedencia no implica la necesaria adopción o sustracción de sanciones en la esfera penal de tipo correccional o la configuración de delitos contra la eficaz y recta administración de justicia como el fraude a resolución judicial, consagrado en el inciso primero del artículo 454 de la ley 599 de 2000.

Igualmente, podría argumentarse que justamente para no vulnerar el principio de igualdad, la consulta no es viable por remisión al decreto de tutela. En cualquier caso, al parecer bastaría los recurso previstos en la ley para el fallo de imposición de una medida de protestación, conforme al artículo 7 de la ley 294 de 1996, según el cual la decisión de incumplimiento por primera vez tiene recurso de reposición y por segunda vez no tiene recurso, aun cuando aquí la sanción para el agresor o agresora puede ser de arresto..

d- Conciliación.

Cuando las partes concilian el proceso de violencia intrafamiliar culmina?

El decreto reglamentario 652 de 2001 trae unos criterios para la conciliación y las medidas de protección con lo cual el desarrollo de los mismos corresponde a la autoridad competente, sea cual fueren los términos del acuerdo conciliatorio o la imposición de una medida de protección, en todo caso las decisiones deben contribuir a disminuir el conflicto intrafamiliar en un debate equilibrado e imparcial, en el que prevalezcan los derechos de las victimas sin perjuicio de los del agresor –labor que resulta particularmente compleja- atendiendo que el bien jurídico que se tutela es la unidad y armonía familiar.

Si el proceso de violencia intrafamiliar culmina con la conciliación y las partes incumplen lo pactado o se presentan hechos de violencia, la parte que cumple el acuerdo o la victima podría iniciar un incidente por desacato?

Si hay un acta de terminación de la acción procede el desacato que es por incumplimiento de la medida definitiva.

Si el proceso de violencia intrafamiliar culmina con la conciliación y las partes incumplen lo pactado o se presentan hechos de violencia procede un nuevo trámite de medida de protección?

El artículo 7 de la ley 294 de 1996 refiere a trámites por incumplimiento de la sanción impuesta por una vez y por más de una vez.

Es primordial valorar adecuadamente las causas del incumplimiento porque se trata de una decisión que implica finalmente –sino se paga una multa- de privar de la libertad y se incumple en un término que no exceda de los 2 años puede dar origen a otra acción de violencia intrafamiliar.

Lo anterior no obsta, para plantear un cuando se trata del mismo incumplimiento, lo que se cambia es el momento en que se produce, con lo cual se viola el principio del nem bis in ídem, pero porque el contexto de un primer incumplimiento respecto de incumplimientos posteriores seguramente en la mayoría de los casos es diferente.

Que consecuencia tiene lo pactado en el mando de una audiencia de conciliación si se cree que el proceso de violencia intrafamiliar culmina con dicho acuerdo?

Cuando se menciona la palabra conciliación es frecuente que las personas evoquen ideas distintas como por ejemplo la diligencia de conciliación o el acta que suscriben las partes o el acuerdo al cual llegan las partes.

Que consecuencias tiene lo pactado en el marco de una audiencia de conciliación si el incumplimiento de lo pactado hace posible un nuevo trámite de medida de protección?

Es deseable que se determine la vigencia del acuerdo y se establezcan indicadores de cumplimiento.

Si el funcionario competente aprueba la conciliación sin imponer medidas de protección y las partes incumplen lo pactado que puede hacer el comisario de familia cuando tiene noticia de tal situación?

Lo acordado en el marco de la conciliación puede coincidir total o parcialmente o guardar estrecha relación con la medida de protección, al punto que el acuerdo fundamental al cual ha llegado e agresor/a se asimile o termine siendo de la misma medida impuesta por la autoridad en su fallo; si se incumplió lo que aún no es medida –aun cuando podría ser provisional- es preciso que la autoridad expresamente lo manifieste en el acuerdo que prestara merito ejecutivo y por tanto tendrá valor ante otras autoridades, si a ello hubiere lugar.

Es necesario que la autoridad tenga especial cuidado en promover acuerdos equilibrado que no resulten demasiado onerosos para las partes; porque el acuerdo sencillo, claro e inteligible par las partes es más fácil de cumplir y más efectivo que un acuerdo sobrecargado, difuso, indeterminado y en el cual se sobredimensiona la solución legal marginando en buena medida la posibilidad de encontrar soluciones viables al conflicto.

Si el comisario de familia se entera de oficio que hay nuevos hechos de violencia o las partes incumplieron lo pactado puede iniciar un incidente de desacato?

En cualquier caso si se toma desprevenidamente la ley 575 de 2000, n un primer momento podría señalarse que no existe disposición expresa que regule el incumplimiento de la víctima ya sea en el marco de la conciliación o de una imposición de medida de protección, en el evento en que surjan obligación correlativas tanto para el agresor/a como para la víctima y de aceptar que la ley 575 de 2000 en su artículo 7 refiere solamente al incumplimiento del agresor o agresora.

En este orden de ideas, debe precisarse que la medida de protección tiene por destinatario natura el agresor, pero que a partir de la complejidad de las relaciones familiares no es suficiente que este no maltrate nuevamente a la víctima, sino también se busca promover la unidad y la armonía familiar y en este propósito deben concurrir mancomunadamente todos los integrantes de la familia, este es el sentido del mandato constitucional cuando expresa que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respecto reciproco entre todos sus integrantes.

Esta cuestión pone de manifiesto una seria reflexión en torno a si se admite que la víctima incurre en desacato; l juez de conocimiento con el pretexto de proteger los de hechos de esta, la coloca en una situación de mayor indefensión o vulnerabilidad frente al agresor/a, situación que desde mi punto de vista podría asimilarse al evento de la sanción penal dirigida al particular que accede pasar una suma de dinero a un secuestrador bajo el criterio de estar estimulando con su comportamiento el delito d secuestro y no salvaguardando la vida e integridad personal de la persona secuestrada.

A título de ilustración es preciso añadir al supuesto dado, que la víctima de violencia intrafamiliar proposición un acercamiento con su agresor/a porque el inmueble que habita es de propiedad de aquel y en el fondo estima que la decisión adoptada por la autoridad ha sido excesiva y fue precisamente en su opinión –esta decisión- la que condujo a que fuera nuevamente agredida, por lo que no entendería la razón de ser sancionada por desacato, como tampoco que la medida adoptada protege su derecho a la vida e integridad personal y alienta a la unidad y armonía en su familia.

El tema de desacato ya ha sido revisado en una sección aparte dada su importancia y para entender su naturaleza en estricto sentido peal.

Si el comisario de familia se entera de oficio que hay nuevos hechos de violencia o las partes incumplieron lo pactado puede iniciar un nuevo trámite de medida de protección?

Si la acción de violencia intrafamiliar se haya en curso no hay necesidad de iniciar un nuevo trámite por los mismos hechos, hechos respecto de los cuales la autoridad puede obtener nuevas pruebas.

La naturaleza tutelar de la medida de protección provisional y la definitiva permite –en desarrollo del principio de solidaridad- que los hechos de violencia intrafamiliar puedan ser puestos en conocimiento de la autoridad por parte de terceras personas ajenas incluso al núcleo familiar; en este orden de ideas, puede plantearse que la autoridad en ejercicio de tal principio también puede hacerlo, supuesto ante el cual convendría lo hiciera ante otra autoridad distinta a él, administrativa o judicial para evitar la dificultad de ser juez y parte en un asunto.

De otra parte, si las partes incumplen lo pactado en el mando de una acción intrafamiliar en curso, lo cierto es que la imposición de la medida de protección debe considerar las nuevas circunstancias del hecho y revisar que ajuste debe hacerse para que el agresor/a cumpla con la medida, a no ser que el nuevo hecho amerite indicar un nuevo procedimiento.

Proceden las multas previstas por la ley 294 de 1996 reformada parcialmente por la ley 575 de 2000 para el incumplimiento de las medidas de protección?

Ante esta pregunta hay 2 criterios viables:

La multa no puede ser convertible en arresto, criterio apoyado en la carta política Colombiana y en la regulación internacional, porque la privación de la libertad de moco excepcional puede darse en alimentos; alimentos para los descendientes y para los ascendientes es decir nuestra madres y nuestro padres.

La naturaleza de la multa es sustancialmente distinta del arresto, luego no tiene sentido argüir que la multa se trasforma en arresto, pues es absolutamente imposible.

Comentario general.

Ante los 2 planteamientos surge otro; es preciso que se declare la inconstitucionalidad y mientras tanto la disposición continua vigente; criterio que se contra argumenta con aquel en virtud del cual la derogatoria es tacita por la prevalencia de la constitución como normas de normas frente a las disposiciones legales.

Las partes en el trámite de medidas de protección pueden conciliar alimentos, visitas, residencia separada, entre otros, o estos asuntos se deben surtir por tramite diferente? (ley 640 de 2001)

Si el asunto de violencia intrafamiliar esta en cabeza de una autoridad legalmente para conocer de tales asuntos la respuesta es afirmativa.

Si un comisario de familia dentro del trámite de una medida de protección por violencia intrafamiliar omite instar a las partes a celebrar un acuerdo de conciliación, la audiencia de conciliación o el fallo respectivo estará viciado de nulidad?

Existencia de preacuerdos.

Para responder a esta pregunta es importante determinar en que momento del trámite de medida de protección se omite instar a las partes a celebrar un acuerdo de conciliación, he manifestado que pueden existir dentro de este procedimiento preacuerdos tendientes a lograr fórmulas de dialogo y acercamiento para restablecer la unidad y la armonía en la familia, e incluso en el mismo escenario sin que haya una apertura formal de la petición de medida de protección.

Que es conciliable?

Cosa distinta es plantear que todos los eventos de violencia intrafamiliar son susceptibles de ser conciliados pues en mi criterio cuando el agredido es un menor de edad, o un limitado físico, psíquico o sensorial o una persona que se encuentra en un particular estado de indefensión o en incapacidad de resistir a la agresión o evento de agresiones severas, aun incluso contra personas sin ninguna de las limitaciones enunciadas, no es posible conciliar, porque la desigualdad de estas personas frente a aquel o aquella es evidente.

Conciliación penal.

En este orden de ideas, la audiencia de conciliación en la instancia no penal debe ser distinta a aquella que se adelanta en la penal, luego luego es deseable que el legislador en el ámbito penal establezca de manera expresa frente a que comportamientos delictivos es viable un acuerdo de conciliación sin que ello implique una negociación sobre el delito, porque el delito no es conciliable, lo que hemos manifestado al unísono muchos colegas comprometidos de manera particular con la necesidad de políticas públicas para promover la unidad y la armonía en la familia, es que no podemos admitir acuerdos en los que el agresor o agresora, simplemente se comprometa a "pagarle más pasito a la víctima" si no es posible establecer todos los eventos de conciliación, conviene en todo caso enunciar de manera expresa los eventos no conciliables.

-criterios orientadores de la conciliación.

Justamente por lo expuesto en precedencia en el mando del comité interinstitucional de reglamentación de la ley 575 de 2000 propusimos con otros colegas la urgencia de reglamentar unos criterios para adelantar la conciliación, criterios muy importantes para valorar adecuadamente el comportamiento del agresor/a desde la perspectiva de protección de los derechos de la víctima, pues su comportamiento es entendido primordialmente como una violación y menoscabo de derechos fundamentales.

A mi juicio la autoridad debe hacer una valoración de cada caso en concreto luego puede tomar o todos los criterios de la conciliación o alguno de ellos, y como son criterios vinculantes para la autoridad, deben ser considerados en su evaluación.

En todo caso, la aplicación de los criterios busca no solo adelantar en sentido formal la conciliación sino que de ella se desprendan acciones necesarias para proteger los derechos especialmente los de las víctimas, aun cuando no obsta para que se logren acuerdos en el sentido de acoger medidas a favor del agresor o agresora pero finalmente de la víctima y de la armonía en su familia.

La función del derecho penal: ¿protección de bienes jurídicos o protección de derechos?

Ciertamente en el ámbito penal también es bastante difícil que una norma contenga todos los eventos posibles de conciliación, pero si conviene una disposición que de manera expresa y taxativa enuncie los eventos no conciliables no solo como una garantía y certeza judicial, sino ante todo para privilegiar la protección de los bienes jurídicos protegidos como el bien jurídico de la vida y la integridad personal y el binen jurídico de la unidad y la armonía familiar.

En palabras más sencillas pero también más comprometidas en un sentido argumentativo, quiero decir que una cosa es proteger bienes jurídicos y otra distinta es proteger derechos aunque a primera vista parezca exactamente lo mismo, en el fondo lo que se pone en evidencia son 2 visiones sustancialmente distintas del derecho y de la misión que corresponde a los sistemas jurídicos penales y no penales, particularmente en estado de derecho con vocación democrática como el nuestro.

Constitucionalizacion del derecho penal o derecho penal constitucional?

De un modo más comprensible me presento y me cuestiono seriamente la capacidad del aparato penal para proteger los derechos de las víctimas, es decir la capacidad de las agencias o instancias penales, esto es policía, tribunales y cárceles principalmente y digo principalmente porque hoy en día al menos en Colombia nos consta, hay una instancia del sistema jurídico nacional que atraviesa o riega todas las instancias además de la penal, que es la instancia que atraviesa o riega todas las instancias además de la penal, que es la instancia constitucional sino de la constitucionalizacion del derechos penal, lo que en un lenguaje sencillo supone, unos principios que orientan cualquier regulación de derechos con el riesgo –afortunado para unos y desafortunado para otros- de que todo se nos vuelva derecho constitucional y terminemos en el caso del derecho penal desvirtuando su esencia como el derecho de la pena.

Debe darse el trámite de conciliación.

La conciliación es un escenario necesario en el marco de la acción de violencia intrafamiliar y la medida de protección que se acoja está estrechamente vinculada con el ánimo conciliatorio de las partes; su omisión y la consecuente imposición de una medida de protección de naturaliza el carácter tutelar de esta acción; la medida de protección podría incluso ser adecuada pero es preciso que la autoridad promueva el dialogo entre las partes y en el supuesto planteado –de no hacerlo- el conflicto intrafamiliar podría agravarse..

Podría revocarse la decisión en el sentido de imponer la medida como provisional y no desnaturalizar la tutela de derechos de la víctima.

En definitiva, no puede obviarse la conciliación, aun cuando es bien cierto que la autoridad podría considerar que la naturaleza de maltrato hace inviable un acuerdo por lo que procede forma inmediata a adoptar una medida de protección en virtud de la cual la víctima no siga corriendo más riesgo de ser agredida; si ese fuese el criterio de la autoridad lo cierto es que es incumpliendo el artículo 14 de la ley 294 de 1996 al perder primordialmente de vista que las agresiones además del daño físico directo que provoca a la víctima, atenta contra la unidad y armonía familiar, concepto que se hace extensivo a todos los integrantes de la familia y no loso a la víctima de maltrato físico.

Lo que en suma estoy planteando es la independencia entre el procedimiento de conciliación y la adopción de una mediada de protección, no obstante la interdependencia de ambas; si se ha adoptado una medida podría revocarse para aclarar que se trata de una medida provisional y que en cualquier caso se insta conforme a la ley para que las partes adelanten un procedimiento conciliatorio.

Comentario general.

En el marco del procedimiento de la normativa vigente, no existe una camisa de fuerza para que la autoridad concilie (entendiendo por la expresión concilie que las partes lleguen a una cuerdo) y no imponga una medida de protección y, tampoco hay una camisa de fuerza para que la autoridad no concilie e imponga una medida de protección, luego la configuración de la nulidad tendría que darse por otras razones, se esté en alguno de los eventos indicados.

e- Audiencia de conciliación.

Si el agresor no comparece a la audiencia que debe celebrar el comisario de familia se tiene que aceptar los cargos?

Es una presunción legal que admite prueba en contrario y que debe desvirtuarse dentro del término para el trámite de la medida de protección previsto por ley, esto es hasta 10 días atendiendo la naturaleza tutelar de dicho trámite.

Si la víctima no comparece a la audiencia que debe celebrar el comisario de familia debe entenderse que ha desistido de su solicitud de medidas de protección?

No es aplicable el desistimiento tácito de la víctima pues su inasistencia puede darse por motivos ajenos a su voluntad –esto es- con justa causa, sin que ello implique que quiere desistir, y por tal razón el decreto 652 de 2001 en su artículo 5 dispuso que el termino para presentar la petición de medida de protección empezar a correr en los hechos de violencia intrafamiliar instantáneos desde el día de la consumación y desde la perpetración del último acto en los atentados o permanentes, siempre y cuando manifestare bajo la gravedad de juramento que ello obedeció a encierro, incomunicación o cualquier otro acto de fuerza o violencia proveniente del agresor.

Si tanto el agresor o agresora como la víctima no comparecen a la audiencia que debe celebrar el comisario de familia y no hay pruebas por practicar desde el comisario de familia imponer una medida de protección a partir de la presunción de que el agresor acepta los cargos formulados en su contra?

Decir de entrada que la respuesta es afirmativa es sin duda colocar en un desequilibrio –en el marco de la acción de violencia intrafamiliar- el agresor/a respecto de su víctima.

Insisto también en la contracción que encierra establecer legalmente una presunción de aceptación de cargos formulados en contra del agresor cuando tales cargos son desconocidos por el agresor o agresora, justamente no asistió a la audiencia.

Aun cuando se entiende que esta presunción es un modo de garantizar mayores eventos de asistencia de los agresores a esta audiencia y que se adopten oportunamente medidas de protección en favor de la víctima.

Si una de las partes no acude a la audiencia de conciliación y se profiere fallo imponiéndole una medida de protección por violencia intrafamiliar desde cuando queda en firme dicha providencia?

En términos generales una providencia queda en firme cuando se han surtido de los recursos de ley, luego el presupuesto básico para la ejecutoria de una decisión es que sea notificada a las partes, esto es, que una vez sea conocida exista una oportunidad para rebatirla y si lo quieren interponer y sustentar los recursos de ley.

El artículo 16 de la ley 575 de 2000 dispone que la resolución o sentencia se dictara al finalizar la audiencia y será notificada a las partes en estrado y que los efecto de las notificaciones se entenderán surtidos desde su pronunciamiento y, en el evento de inasistencia de laguna de las partes en la audiencia de trámite para imposición de una medida de protección prevé que se le comunique la decisión mediante aviso, telegrama o cualquier medio idóneo.

En este orden de ideas, debo precisar que la conciliación es un procedimiento que está integrado al trámite de petición de una medida de protección en materia de violencia intrafamiliar, pero es una figura que tiene identidad jurídica propia respecto de la medida de protección.

En definitiva debido a la sumariedad el procedimiento de imposición de una medida de protección, el escenario suele ser el mismo para la conciliación. Al punto que el acta de conciliación podría contener acuerdos de las partes, acuerdos que cumplen la misma función de la medida de protección o que simplemente equivalen a ella o son prácticamente las mismas medidas adoptadas por la autoridad en su fallo.

Por último es preciso señalar que la audiencia de la conciliación adelantada por un juez de paz o un conciliador en equidad si tiene como finalidad exclusiva adelantar la conciliación, porque tales autoridades no tienen competencia para imponer medidas de protección ni de carácter provisional ni definitivo.

En este orden de ideas, la posibilidad de que los fiscales locales expidan una medida de protección provisional es temporal, porque su competencia es la persecución el delito en la esfera penal, de modo que una vez expedida la media de protección provisional, el fiscal deberá remitir el asunto a la autoridad administrativa o judicial competente, esto es, al comisario de familia o en su defecto el juez civil municipal o promiscuo municipal, para el trámite de medida de protección, quien podrá hacer el seguimiento de la medida provisional o sustituirla por otra si lo estima pertinente –en consideración particularmente- a que la complejidad del conflicto familiar requiere una permanente revisión de su origen, evolución y fórmulas para atemperarlo o resolverlo.

Por otra parte el parágrafo 2 del artículo 5 de la ley 575 de 2000 refiere a que las medidas de protección definitiva podrán ser dictadas en forma provisional e inmediata, si se hace una interpretación literal de tal disposición, podría concluirse que la función del fiscal es exclusivamente la de dictar la medida provisional y no hacer seguimiento de la misma, interpretación si bien podría tomarse como válida es muy restrictiva, porque en mi criterio no hay allí contenida una prohibición expresa al respecto, para también estimular la decisión responsable de la autoridad penal aun cuando este revestida en forma temporal de una función –que en todo caso ha sido asignada en una norma específica sobre violencia intrafamiliar- y que opera como excepción al principio general.

Unos supuestos importantes son si el discal no impone la media de protección provisional a pesar de que ha sido solicitada o si una vez impuesta no hace seguimiento ni tampoco remite el asunto a las autoridades de conocimiento, en tales eventos no está cumpliendo con la naturaleza tutelar de las disposiciones sobre las cuales gravita la acción de violencia intrafamiliar o tramite de petición de media de protección.

Por otra parte el efecto devolutivo del recurso de apelación se compadece o es compatible si se prefiere con la naturaleza tutelar de la acción de violencia intrafamiliar como quiera que no suspenda el cumplimiento de la providencia apelada ni el curso de la actuación procesal.

La audiencia de conciliación es una sola?

Más que hablar de 3 audiencias, lo que se da son 3 eventos de conciliación, prueba y fallo, lo que podría calificarse como momentos que pueden hacer parte diferenciable de la audiencia de conciliación.