No resulta fácil, muchas veces, distinguir el discernimiento de la capacidad; el propio De Gásperi, en su tratado, los ha asimilado. Lo cual es inconcebible, desde que son conceptos legislados independientemente, y responden asimismo a parámetros distintos.
El discernimiento se refiere más bien a las condiciones naturales del sujeto: su aptitud para razonar. En tanto que la capacidad, que implica idoneidad para celebrar actos, constituye un concepto abstracto y artificial: precisamente por ese motivo, para situaciones en concreto que pudieran presentarse, requiere la elasticidad y complementación que le brinda el concepto de discernimiento.
Así, por ejemplo, la ley reputa capaces de hecho a las personas mayores de diez y ocho años de edad. Pero estas pueden, en un momento dado, hallarse privadas de razonamiento –discernimiento-que por cualquier alteración mental. En este caso, mediante la exigencia del discernimiento en los actos, se dejan abiertas las puertas para la anulación de un acto que, en principio, hubiera resultado válido.
Este tema será profundizado al abordarse las nulidades (lección XVII), donde también se estudiará la nulidad o simple anulabilidad de los actos. Estos dos conceptos distintos de ineficacia, cuya categorización se obtiene –en lo que aquí nos compete- del juego entre capacidad y discernimiento, que determinará, en algunos casos, la nulidad del acto, y en otros, su simple anulabilidad.
Ahora, el discernimiento influye no solo en la validez del acto, sino en su imputación al sujeto: si este obró con discernimiento, las consecuencias del acto podrán serle atribuidas, vale decir, deberá cargar con la responsabilidad emergente. Por ello, para la imputabilidad por los actos ilícitos no se atiende a la capacidad de la persona, sino simplemente si hubo o no discernimiento.
b) LA INTENCIÓN:
El Dr. Ramón Silva Alonso nos dice QUE LA INTENCIÓN ES AQUELLO QUE LA PSICOLOGÍA DEMONIMA VOLICIÓN, es decir, el querer. Sigue diciendo que querer supone capacidad para discernir, el discernimiento consiste en saber lo que se quiere, por lo que la intención ES QUERER LO QUE SE SABE. Ya Aristóteles y Tomás de Aquino decían que nada es querido si no es previamente conocido.
Desde el punto de vista jurídico, la intención reviste extraordinaria importancia porque constituye la esencia de la voluntad. Para el codificador brasileño Freitas, la intención es el segundo elemento que actuó en la formación de la voluntad pero no se lo debe confundir con el discernimiento que es función que nos permite por ejemplo distinguir entre el bien o el mal, la intención es optar por uno u otro. Entre la intención y el discernimiento no obstante, existe una mutua y estrecha relación, pues los hechos cumplidos con intención, supone discernimiento, pero muchos actos cumplidos con discernimiento pueden producirse sin intención, siendo los primeros voluntarios y los segundos, involuntarios.
Comúnmente, los autores confunden la intención con la voluntad misma.
Por intención debe entenderse el discernimiento aplicado a un acto particular. Si el agente no tiene aptitud para razonar, si no tiene discernimiento, desde luego no podrá tener intención de realizar acto alguno. Pero a pesar de tener esa facultad intelectual –discernimiento-, puede haber querido un acto específico, puede no haber tenido intención.
¿Por qué?
Por equivocación: ya sea porque haya tenido una idea diferente con relación al acto que estaba celebrando; ya sea porque un tercero, valiéndose de argucias, lo indujo a concretar un acto no querido realmente.
En el primer caso, hay error, y en el segundo, dolo. Ambos vicios hacen que el acto carezca de intención, que es el segundo de los elementos de la voluntad. Lo estudiaremos con detenimiento en las lecciones XII y XII.
c) LA LIBERTAD COMO FUNDAMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS. LIMITACIONES.
Parafraseando al Profesor Bonifacio Ríos Avalos "la libertad consiste en puridad en la ausencia de toda violencia, sea fuerza o intimidación".
El último de los elementos internos de los actos voluntarios es la libertad.
Rememorando, los actos voluntarios se caracterizan por la reunión de tres requisitos: el discernimiento, la intención y la libertad, elementos psicológicos indispensables y concurrentes para la formalización de ese acto.
El Prof. De Gásperi, al referirse al artículo 498 de su Anteproyecto, dice: "Esos elementos no han venido arbitrariamente al Derecho. Son tres columnas sobre las cuales se asienta la explicación de la capacidad de obrar del agente del hecho o del acto jurídico; de la fuerza reflexiva que, con el nombre de intención, imprime movimiento, dirección y limitación a la voluntad, y gracias a la cual el acto cobra un sentido (por lo que Josserand la ha elevado a la dignidad de la causa finalis de los glosadores y postglosadores); y, por último, de ese elemento psicológico de la voluntad que con el nombre de libertad es definida por Ihering como "la esencia del mundo moral" cuya supresión por la coacción injusta o la violencia física aniquila la personalidad del agente y reduce a éste a la condición de un pelele".
El tercer elemento del consentimiento es la libertad. En la libertad el hombre posee la facultad natural de obrar de una u otra manera. Ej.: Acepto el cargo de ministro de la Corte Suprema de Justicia o no lo acepto.
La libertad, elemento de los actos voluntarios según la ley, no es otra cosa que obrar sin la presión de alguna coacción externa. Si yo me veo obligado a realizar algo por alguna amenaza que se cumpliera en caso de no hacerlo, ejecutado el acto sin intención. No quiero realizarlo pero lo hago por la amenaza exterior de un mal o daño que se me pudiera ocasionar, por lo que compartimos el criterio de que la agregación de la libertad como elemento de la voluntad, resulta superfluo.
La libertad es, pues, un elemento al que cabe caracterizarlo en forma negativa –cuándo no hay libertad-, a diferencia del discernimiento y la intención que son elementos positivos, y deben concurrir al acto para su formación.
En la dialéctica de Freitas, la libertad es un elemento para la cual se requiere que existan previamente discernimiento e intención; solo cuando estamos ante un sujeto apto para razonar –discernimiento-, y que conoce los alcances del acto que celebra –intención-, podemos entrar a considerar si ha faltado o no la libertad. Lo cual ocurre si ha sido inducido a celebrar el acto, ya se por coacción física (fuerza), ya sea por coacción moral (temor).
La libertad en el Código Civil.
El artículo 283 de nuestro Código de fondo, reza: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin estar legalmente autorizado para ello. Quien por la ley tenga facultad para dirigir las acciones de otro podrá impedirle, aún por la fuerza, que se dañe a sí mismo. También será permitido esto a todo aquel que tuviere noticia de un acto ilícito, cuando no sea posible a la autoridad pública intervenir oportunamente."
Analizando esta norma el Prof. De Gásperi opina: "Este proyecto es, por referencia a las obligaciones contractuales, paralelo al principio de la libertad civil, rector de las obligaciones legales, según el cual, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe, consagrado por el artículo 53 del Código argentino y 8º del presente Código respecto de la capacidad de derecho y de hecho del hombre. Siendo el contrato la ley privada de las partes, ocioso es que éstas puedan estipular libremente las restricciones de su libertad de obrar, con tal de no subvertir por sus convenciones las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres".
La norma del artículo 283 condena la esclavitud y reafirma el principio de la libertad. Cualquier restricción debe estar prevista en la ley. Es así que en las relaciones de familia la patria potestad le concede al padre ciertas atribuciones para orientar a su pupilo e impedir que ese joven se extralimite en sus decisiones.
El empresario no podrá limitar la libertad de sus empleados, salvo las estrictamente previstas en el Código Laboral.
La sumisión de los actos de una persona a la voluntad de otra debe estar regida conforme a las cláusulas contractuales y siempre que no afecten el orden público y las buenas costumbres.
El fundamento de este artículo se basa en el principio de la autonomía de la voluntad.
La parte final del artículo se fundamenta en principio deontológicos, la autonomía de la voluntad y el deber de asistencia a que estamos obligados con respecto al semejante.
La autonomía de la voluntad es un principio jurídico por el cual el sujeto del derecho tiene la facultad de formalizar o realizar o no determinados actos jurídicos.
La autonomía de la voluntad no es irrestricta. Ella está limitada a las normas de orden público.
"La autonomía contractual, como manifestación de la autonomía general de la voluntad, significa la voluntad de obligarse contractualmente o no, unida a la de obligarse en la forma y con la extensión que se quiera, dentro del marco de la legalidad".
Un padre que sorprende a su hijo adolescente de edad ingiriendo bebidas alcohólicas podrá evitarlo, inclusive por la fuerza, a que lo haga para impedir que se dañe. Igualmente si llegare a ingerir drogas.
Ahondando en el análisis del articulo 283, podemos señalar, como puede verse, estamos ante supuestos en los cuales puede restringir legítimamente la libertad, y presionar lícitamente, por medio de la violencia, la voluntad del agente hacia una conducta determinada; todo lo cual debe apreciarse conforme a módulos diversos de los relacionados en cuanto a la "falta de libertad" para los actos voluntarios.
Es decir, la libertad, en derecho civil, se entiende como la ausencia de toda coacción o fuerza que pueda impedir los actos humanos como elementos característicos de los actos voluntarios. Empezando por la Constitución Nacional esa libertad es la regla en el sentido de que: "….Ningún habitante de la República puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella prohíbe" (art. 49, última parte).
Tal regla, que se traduce en el principio de la autonomía de la voluntad, se consagra en la primera parte del artículo 383 del Código. En efecto, analizando la disposición que dice "Nadie puede obligar a otro a hacer 2alguna cosa, o restringir su libertad, sin estar legalmente autorizado para ello…", debe observarse, desde luego, que la limitación a la libertad individual puede consistir, ya sea en una obligación de hacer alguna cosa, ya en una restricción de la libertad. En el primer caso, los términos "obligación de hacer alguna cosa", debe interpretarse como las de dar; por ejemplo, nadie puede ser obligado, salvo el caso de limitación, a prestar servicio a otro, o a transferir la propiedad de una cosa que le pertenece. En el segundo caso, los términos "restringir su libertad", debe ser interpretado en el sentido de abstenerse del ejercicio de sus derechos o de una obligación de no hacer; por ejemplo, nadie puede ser obligado, salvo el caso de limitación, a no hacer tal o cual obra en su casa, a no ejercer tal o cual comercio en un radio determinado de cierta ciudad, etc.
La limitación a la libertad individual existe, según el artículo que estudiamos, en el caso de haberse constituido un derecho especial al efecto. Este derecho puede haber sido constituido, ya sea por la ley misma, ya por un contrato. Si se da por la ley misma, cae bien el ejemplo que nos da el caso en que se impone: "la obligación de vender por causa de utilidad pública"; las diversas restricciones y limites impuestas al dominio, etc., y si se dar por un contrato, como seria el caso en que una persona vende su fábrica y al hacerlo se obliga respecto del comprador a no instalar otra del mismo género en el mismo lugar.
Entonces, los casos comentados constituyen limitaciones a la libertad consagrada por la disposición estudiada y se reduce exclusivamente a los casos en que las restricciones son impuestas por la Ley, o auto impuestas, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Vimos con el ejemplo de la "expropiación por causa de utilidad pública", o con el de la restricción del derecho de dominio, que tales restricciones es un mecanismos legal precisamente para asegurar la autonomía de la voluntad; y con el ejemplo del vendedor de la fábrica, que antes que ser una restricción es una manifestación de la voluntad del vendedor que el auto imponerse una restricción al ejercicio del derecho a dedicarse a la industria, en cualquier parte del territorio de la república, opta el mismo por la limitación de ese derecho.
Quiere decir entonces que el contrato y la ley se constituyen en los factores limitativos de las facultades individuales. Reiterando, en el caso de expropiación por causa de utilidad pública, es por imposición de una necesidad social; en el caso de la abstención de construir otra fábrica una auto limitación contractual.
3.- Manifestación de la voluntad: (Elemento externo)
Los artículos 280 y 282 del Código se refieren a las diversas formas en que puede manifestarse la voluntad. Lo hace con igual desorden e imprecisión que sus modelos, por lo cual corresponde un reordenamiento a los efectos de su exposición racional y didáctica.
Tal como se tiene señalado, la existencia de un acto exige que la voluntad del agente exista. Es decir, que exige la voluntad de la persona que lo ejecuta y debe ser ejecutada con intención, discernimiento y libertad y vale la pena repetir que para constituir el hecho un acto jurídico, debe ser un hecho ilícito con intención de producir consecuencias jurídicas.
Al efecto, podemos agrupar las formas de manifestación externa de la voluntad, como sigue: a) Manifestación expresa o positiva; b) Manifestación tácita; c) Manifestación presumida por la ley. Particular análisis merecerá el silencio, que es considerado, excepcionalmente, también forma de manifestación de voluntad.
SU VALOR FRENTE A LA VOLUNTAD INTERNA: declaración expresa: maneras.
Para que la voluntad sea eficaz jurídicamente, debe manifestarse exteriormente, pues no basta el hecho de que la voluntad exista en el fuero interno porque se había dicho anteriormente, esta circunstancia no puede ofender, no puede causar daño a terceros, no causa consecuencias jurídicas, entonces, la VOLUNTAD DEBE SER DECLARADA.
Sobre el punto el Art. 279 del Código Civil establece: "NINGUN ACTO TENDRA EL CARÁCTER DE VOLUNTARIO SIN UN HECHO EXTERIOR POR EL CUAL LA VOLUNTAD SE MANIFESTARE". La voluntad encerrada en el fuero interno no constituye otra cosa que un simple fenómeno sicológico sin trascendencia en los dominios del derecho tal como lo sostiene el Prof. Dr. Ramón Silva Alonso, pues la declaración de la voluntad es el modo como esta voluntad interna llega al conocimiento de terceros.
El derecho romano sostenía una fórmula práctica de acuerdo al formalismo de aquella época: "VOLUNTAS IN MENTE RETENTA, VOLUNTA NOS EST", poniendo de relieve que la voluntad por si sola no basta para el derecho, es necesario un elemento fundamental: "la manifestación de la misma dándose mayor preeminencia a la expresión de la voluntad que al elemento interno de la relación jurídica que es la intención, no dándose lo que ocurre en el derecho moderno en que el silencio muchas veces es causa generadora de extinción de derechos por ejemplo. Nuestro Código en su art. 279 mencionado, exige la manifestación de la voluntad por un hecho exterior.
Por principio, la voluntad trasciende de forma expresa, salvo ciertos supuestos que serán analizados posteriormente.
La declaración expresa puede tener lugar: a) verbalmente; b) por escrito; c) por signos inequívocos.
DECLARACIÓN VERBAL. Antaño, la declaración verbal tenía mayor aplicación –por sobre todo en los negocios o actos jurídicos- que hoy día, en que se va dejando de lado por la escritura, dadas las dificultades de prueba que representa aquella contra las facilidades que reporta esta.
Esto no solo proviene de una mayor previsión de los particulares al efectuar sus transacciones, sino también de severas restricciones contenidas en la ley con respecto a la prueba de ciertos actos, como ocurre, por ejemplo, como los contratos de valor pecuniario superior a los diez jornales mínimos, que solo pueden ser probados por escrito, o con el auxilio de un principio de prueba por escrito (art. 706, C.C.), pero conviene precisar que ésta es ya una cuestión relativa a la prueba y no a la declaración en sí.
DECLARACIÓN ESCRITA. Es la que más difusión tiene en nuestros tiempos.
Puede deberse simplemente o al ejercicio de la libertad de expresarse que hagan los celebrantes de un acto (al optar por la forma escrita, no están sino asegurándose una constancia patente de su celebración); o una exigencia legal, la que, a su vez, puede ser al solo efecto de la prueba del acto (ad probationem), como ocurre con el ejemplo citado de los contratos de valor superior a los diez jornales mínimos; o al efecto de la validez en sí del acto o negocio de que se trate (ad solemnitatem); en este último caso, si no se observa la forma escrita, el acto será ineficaz por ese defecto, como ocurre por ejemplo, en las donaciones de inmuebles (art. 1213, inc. a), que si no lo son redactadas por escrito –y por escritura pública-carecen de valor, por más que el acto en sí carezca de vicios o defectos internos relativos a la voluntad de los celebrantes. Esto será estudiado con mayor detenimiento en la lección V.
DECLARACIÓN POR SIGNOS INEQUÍVOCOS. No debe confundirse esta forma de declaración con la manifestación tácita, que estudiaremos seguidamente, puesto que los signos inequívocos –a diferencia de las manifestaciones tácitas- son declaraciones positivas, expresas de la voluntad; están encaminados directamente, intencionalmente, a exteriorizar el querer interno del sujeto.
Entre ellos podemos mencionar, por ejemplo, los signos utilizados en los remates con los cuales el postor se obliga a la compra, de no mejorarse su postura; o el del transeúnte que acepta la oferta de un vendedor ambulante de objetos de su caja, con una inclinación de cabeza y señalando con el dedo lo que quiere comprar; o levantar la mano en votaciones. Todas estas son manifestaciones positivas de la voluntad que se efectúan signos inequívocos, y tienen pleno valor como tales.
ESPECIES DE LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD
El hecho exterior como condición básica de la expresión de voluntad. Los actos jurídicos voluntarios vinculan a los sujetos toda vez que la voluntad se exprese por cualesquiera de las formas que la ley o los usos acostumbra; entonces, deben exteorizados por un signo legalmente admitido, tal como lo previene el art. 279 del Código Civil, en el sentido de que: "Ningún acto tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste".
Es obvio que la voluntad de realizar el acto debe manifestarse por hechos exteriores adecuados a las formas que cada uno de ellos exige según su clasificación, por ejemplo, para la compra venta de un inmueble la voluntad se expresa en escritura pública, por que la ley así lo exige (art. 700 inc. g), para todo contrato de mutuo, toda, vez que la suma prestada supere los diez jornales debe ser por escrito y así por el estilo. Es recién después de que la voluntad se exteriorice cuando el acto tiene existencia real y entre en el mundo del derecho. Voluntas in mente retenta voluntas nom est, establece una máxima romana aplicable al tema analizado.
Inspirado en el art. 914 del Código de Vélez, al referirse a la forma de expresar la voluntad, el artículo 280 del Código Civil, establece "La voluntad podrá manifestarse ya en un hecho material consumado, ya simplemente en su expresión positiva o tácita". De acuerdo a esta disposición, es necesario, pues, distinguir dos clases de hechos exteriores de manifestación de voluntad; la primera, como la ejecución de un hecho material, consumando o empezando, por ejemplo, la remisión del ganado solicitado al comprador, exterioriza la voluntad del vender porque se consuma un hecho material por parte del propietario del ganado.
La expresión positiva de voluntad es aquella que se manifiesta ya sea en forma escrita, verbal o por signos inequívocos, con referencia a determinados objetos.
LA MANIFESTACIÓN POSITIVA
La segunda forma de manifestar la voluntad puede ser la expresión positiva o tácita de realizar el acto. Al respecto, el art. 281 del mismo cuerpo legal preceptúa que: "Se tendrá como declaración positiva de la voluntad, aquella que se manifestare verbalmente, o por escrito, o por signos inequívocos, con referencia a determinados objetos…". Cualquiera de estas tres formas en que la voluntad se manifieste, su valor es el mismo, por lo menos, desde el punto de vista teórico.
"En la vida práctica de los negocios, dice Salvat, la mas importante de estas tres formas en sin duda la declaración escrita la cual consiste en un cuerpo de escritura debajo del cual el que hace la declaración de voluntad pone su firma; esta firma significa que el documento contiene su voluntad. La declaración escrita puede ser hecha en instrumento público o privado; cualquiera sea su forma, sus ventajas son incalculables, puesto que por lo mismo que consta por escrito queda al abrigo de cambios o negaciones maliciosas".
La declaración verbal de voluntad, si bien tiene la ventaja de que muchas veces traduce con más exactitud el pensamiento y la voluntad real del otorgante, tiene en cambio el inconveniente de su falta de fijeza. Hablando en términos generales, una declaración verbal de voluntad sólo tiene valor y eficacia si el autor de ella quiere reconocerla; si por el contrario se niega, en la mayoría de los casos será muy difícil poder probar su existencia; por otra parte, si el autor de la declaración verbal de voluntad la varia, será poco menos que imposible establecer su verdadero alcance. Se explica por esta razón que esta forma de declaración se emplee muy escasamente, y esto en negocio de poca importancia; en negocios de importancia, nadie seguramente aceptará una forma de declaración de voluntad, que la hace depender exclusivamente, en su existencia y en sus términos, del buen querer de las partes.
En cuanto a la declaración de voluntad por signos, la ley exige que sean signos inequívocos con referencia a determinados objetos, por ejemplo, un vendedor ambulante ofrece en venta a un transeúnte los diversos objetos que lleva en su caja; el transeúnte acepta la oferta con una inclinación de cabeza y señala con el dedo el objeto que quiere comprar. Basta este ejemplo para comprender que el valor de esta clase de declaración de voluntad, será en la vida práctica poco menos que nulo; solo en rarísimos casos podrían hacerse contratos en semejante formas.
La declaración positiva de la voluntad así explicada, sin embargo, contempla una excepción, la que se produce según la última parte del art. 281 en el sentido de que: "….No valdrán sin embargo, cuando la ley exigiere una forma determinada para ciertos actos jurídicos". Se trata, en efecto, cuando para los actos la ley exige la forma como solemnidad o simplemente como prueba. El art. 700 del Código Civil por ejemplo establece que "Deben ser hechos en escritura pública:…" los contratos enumerados en diez incisos y como la exigencia es al solo efecto de su prueba, no es nulo el acto; pero respecto de esos contratos enunciados en la disposición, valdrá la forma de expresión de voluntad enunciada en la primera parte del artículo 281.
Pero cuando la forma de expresar la voluntad se impone como una solemnidad, la inobservancia de esa forma de expresarla invalida el acto, y es a esa situación por tanto a la que se refiere la segunda parte del art. 281. Constituye además la excepción prevista por la segunda parte de este artículo, el caso de que se tratan de contratos que solamente pueden ser probados por escrito, como aquellos que sobrepasa la cantidad de diez salarios mínimos y la voluntad se expresa verbalmente o por signos inequívocos (art. 706 del C.C.).
DECLARACIÓN TÁCITA DE LA VOLUNTAD.
La manifestación de la voluntad es tácita, cuando el contenido de nuestro propósito no es revelado explícita y directamente, sino que se deduce de ciertas circunstancias o hechos concurrentes, de la conducta o comportamiento de una persona.
El art. 282 del Código Civil es muy claro en este punto al disponer: "LA MANIFIESTACION TÁCITA RESULTA DE AQUELLOS ACTOS POR LOS CUALES SE PUEDE CONOCER CON CERTIDUMBRE LA EXISTENCIA DE LA VOLUNTAD, SIEMPRE QUE NO SE EXIGA UNA DECLARACIÓN POSITIVA O NO EXISTA OTRA EXPRESA EN SENTIDO CONTRARIO".
Dos son las condiciones según esta disposición para que la declaración tácita tenga valor; a saber:
a) Es necesario, en primer lugar, que se trate de actos por los cuales se pueda conocer con certidumbre la existencia de la voluntad. En unos casos, los actos de que se trate, no bastarán por sí solos para establecer categóricamente cuál es la voluntad de la persona que los realiza, sino que será necesario buscar en otras circunstancias, conexionadas con ellos, la explicación de su verdadero alcance; por ejemplo, si el acreedor entrega al deudor el documento que comprueba la obligación, esa entrega puede ser el resultado de un pago de la deuda o de una condonación de la misma. Ahora, si al hecho de la entrega del documento se agregan otras circunstancias, por ejemplo, la extrema pobreza del deudor, que carece completamente de recursos para pagar su deuda y que a la vez está unido al acreedor por vínculos estrechos de parentesco, estas circunstancias vendrían a justificar más bien la hipótesis de la voluntad de condonar la deuda que la de pago. En otros casos, por el contrario, los actos de los cuales hace derivar la manifestación tácita de voluntad, bastará por sí solos para revelarla con toda certidumbre, por ejemplo, el solo hecho de que después de vencida la obligación, el acreedor reciba los intereses del capital prestado por un cierto tiempo, implica de su parte la voluntad de prorrogar el plazo para el pago de ella.
b) En segundo lugar, para que la declaración tácita de voluntad pueda tener valor legal, es necesario que "no se exija una declaración positiva o no exista otra expresa en sentido contrario". En el primer caso, desde que la ley exige una declaración positiva, la manifestación tácita queda absolutamente excluida. En el segundo, desde que exista otra expresa en sentido contrario, impedirá que pueda dársela a los actos que podrían hacer inferir la certidumbre de una voluntad en sentido determinado.
Se relaciona con el punto que estudiamos el caso del silencio opuestos a ciertos actos o a una interrogación. Si una persona guarda silencio en presencia de ciertos actos o interrogaciones que le interesan, puede según la última parte del art. 282 ser considerado como una manifestación tácita de la voluntad. Establece, en efecto, la segunda parte de la citada disposición que: "….El silencio será juzgado como asentimiento a un acto o a una pregunta, cuando exista deber legal de explicarse, o bien, a causa de la relación entre el silencio actual y la conducta anterior del agente".
En principio, el silencio no puede ser interpretado como una manifestación tácita de la voluntad en ningún sentido. Por ejemplo, si Pedro ofrece en venta a Pablo su caso, no porque éste calle ha de tomarse como la aceptación o sea como una manifestación tácita de su voluntad. Excepcionalmente, el silencio puede ser interpretado como una manifestación tácita de voluntad y podemos decirlo, con la disposición antes trascripta, que solamente:
"Cuando exista deber legal de explicarse", en términos más claros, cuando la ley le impone la obligación de explicarse; por ejemplo en el caso contemplado por el art. 236 del Código Procesal Civil, en concordancia con el art. 307 del mismo cuerpo legal y primera parte del art. 404 del Código Civil, cuando previene que: "Toda persona contra quien se presentare en juicio un instrumento privado cuya firma se le atribuye, deberá declarar sí la firma es o no suya…".
En los casos de las disposiciones procesales la misma ley les previene que si no se pronunciare sobre la autenticidad de su firma al contestar el traslado, se tendrá como auténtica la misma; lo mismo que ocurre cuando se le invita al atribuido a manifestarse si es o suya la firma que se le exhibe en el acto fijado al efecto.
Si el demandado no contesta el traslado que se le hiciera de los documentos que se les atribuye o invitado a reconocer o negar la firma en el caso previsto por el art. 404 del Código Civil, calla, se suscita el consentimiento tácito o la expresión tácita de la voluntad.
Cuando a causa de la relación entre el silencio actual y la conducta anterior del agente puede igualmente aceptarse que hay consentimiento tácito. Un ejemplo ha de traer mayor luz en la interpretación de esta parte del artículo 282. Si Pedro, remite una nota a Pablo vendedor de autos, instruyéndole que si tiene un automóvil de tal modelo se le reserve hasta una fecha en que pasara a abonar su importe y retirarlo; Pablo le contesta igualmente por escrito y le manifiesta que exactamente no tiene el automóvil de la característica deseada pero que en tal caso le reservaba otro, mas o menos de iguales características; Pedro recibe la contestación y guarda silencio sobre el aviso de la reserva que le haría Pablo, y pasado el tiempo, éste le envía el automóvil con la factura a ser abonada. Naturalmente que Pedro tendría que abonarle el importe porque no desechó la comunicación que le había hecho en el sentido de que le guardaba el de otra característica y más o menos similar al que había solicitado. Antes, en efecto, había solicitado la compra del auto, siendo la contra oferta consecuencia de la conducta anterior de Pedro, y si éste frente a la contra oferta no modificó su postura anterior se establece la relación prevista por la disposición en estudio.
"…La manifestación de voluntad sólo se presume en casos previstos expresamente por la ley", establece la última parte del artículo 282 y la previsión pareciera redundante frente al hecho que ya anteriormente había establecido la única forma en que podría presumirse el consentimiento. Sin embargo, se justifica esta disposición frente a los innumerables debates e indecisiones habidas sobre la existencia del consentimiento inferidas por presunciones, siendo así que se concluye que la presunción del consentimiento sólo puede inferirse cuando la ley expresamente lo autoriza; por ejemplo, el deudor que tenga en su poder el pagaré que instrumenta su obligación; esa posesión hace presumir el pago de la obligación, sin considerar que el deudor puede tenerlo por sustracción o por cualquier otra circunstancia. En el caso del contrato de locación, si en el mismo se prohíbe ceder el arrendamiento, se presume que tampoco el locatario puede sub arrendarlo.
La declaración de voluntad presumida por la Ley se suele llamarse declaración ficticia y oponerse bajo este nombre a todos los demás casos de declaración de voluntad, llamados declaración real.
Entre la declaración ficticia y la real hay una diferencia fundamental. La segunda supone siempre, cualquiera sea su forma, una manifestación positiva de la persona; aún en el caso del silencio, encontramos la actitud pasiva de ella como fundamento de la voluntad que se le atribuye. En la declaración ficticia, por el contrario, no hay de parte de la persona a quien se le atribuye ninguna manifestación; su voluntad podría ser lo mismo una que otra, pero la ley, fundada en circunstancias y razones especiales a cada caso, le atribuye una voluntad en sentido determinado.
LA CERTIDUMBRE: COMO MANIFESTACIÓN TÁCITA
Mucho ha insistido Savigny en la "certidumbre" que debe primar para interpretar si ha habido o no una manifestación tácita de la voluntad. También pone el acento en esta palabra el art. 282 antes transcrito.
La manifestación tácita se infiere, pues, de actos que ciertamente dan a entender la voluntad encaminada a ciertos fines, por más que el agente no haya tenido el propósito de exteriorizar esa voluntad; pero, eso sí, no pueden quedar dudas al respecto.
Ello puede ocurrir por las inferencias que se extraen de un hecho material ya consumado, a lo que hace mención, con falta de método, en el art. 280. Lo de falta de método lo decimos porque el mencionado artículo da entender que nos encontramos ante una forma de manifestación especial, distinta a la expresa y tácita, en tanto que, en realidad, estamos ante esta última –la manifestación tácita-, por lo que el precepto debería haber integrado, la redacción del artículo 282 que se refiere a ella.
También, la manifestación tácita puede inducirse de un hecho en ejecución, aún no concluido –por más que el Código no se refiera expresamente a ello. Pangrazio cita como ejemplo el contrato suscrito entre dos o más personas para la constitución de una sociedad comercial quienes firman el acuerdo respecto del aporte de cada uno de ellos, dejando sujeto a discusión los temas de la administración y distribución de las utilidades. El hecho material de la manifestación de voluntad ha comenzado, pero aún no se ha consumado respecto de los otros hechos. En este caso, opina que el hecho material de la manifestación de la voluntad comenzando supone ejecución de ese hecho por partes.
Siempre y cuando, en ambos supuestos, como requisito fundamental, exista plena certidumbre de que esa era la voluntad del sujeto. Vale decir: debe ser una manifestación extraída de inferencias claras, que no se presten a dudas, ambigüedades, o equívocos.
Excepciones
El artículo 282 señala dos situaciones en que no habrá manifestación tácita:
a) Cuando se exija una declaración expresa o positiva.
Esto ocurre cuando la ley –o la voluntad de los particulares- prescribe para la validez de un acto la observancia de una forma positiva determinada.
En este caso, dado que la solemnidad se halla impuesta obligatoriamente de antemano, la manifestación tácita debe descartarse.
La excepción rige entonces para los llamados actos formales.
b) Cuando exista manifestación expresa en contrario.
Ejemplo de ello sería una protesta, o una reserva de derechos. Así, en principio, el recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna sobre los intereses, extingue tácitamente la obligación del deudor respecto a ellos (art. 574 Código Civil); lo cual, a contrario sensu, no ocurrirá de haber mediado la reserva del derecho de percibirlos.
MANISFESTACIÓN PRESUMIDA POR LA LEY
Expusimos ya dos formas de manifestación de voluntad: la expresa y la tácita. Ahora, de acuerdo al esquema trazado en esta obra, abordamos la tercera: aquella presumida por la Ley.
Esta manifestación –que puede darse o no en la realidad- la presume el ordenamiento de ciertos antecedentes, que dan a entenderla en un sentido determinado.
Como fundamento de las expresiones presumidas por la Ley, debemos señalar que existen ciertas situaciones que, por lo general, son de muy difícil prueba, tanto es así que, de exigirse una comprobación categórica e incontrastable, probablemente la manifestación no podría hacerse valer, precisamente por la razón apuntada.
De allí que la ley facilite el cargo de la prueba, y, dados ciertos hechos antecedentes, deduzca de antemano una presunción de la manifestación de que se trate. Esa deducción la formula el legislador, en base a hechos que en la generalidad de los casos –dado ciertos antecedentes- ocurren de una forma determinada, por más que, está visto, en ciertos casos pueden no verificarse realmente. En el entendimiento de que más loable resulte sacrificar los casos aislados en que la presunción no se opera en la realidad, que los supuestos en que normalmente ocurre lo contrario.
Puesto que la manifestación presumida por la ley puede ser ficticia, debe distinguírsela de la tácita, que es siempre real.
La presunción legal puede no admitir prueba en contra, en cuyo caso estamos ante una presunción absoluta; o puede admitirlo, en cuyo caso la presunción operará simplemente hasta tanto se demuestre lo contrario. En este último supuesto, habrá simplemente una inversión de la carga de la prueba, que recaerá no ya en quien alegue la manifestación, sino en quien sostenga lo contrario.
Veremos más abajo ejemplos de uno y otro tipo de presunción legal.
La presunción legal como forma de manifestación de la voluntad.
El art. 282, en su parte final, dice que: "…La manifestación de voluntad solo se presume en casos previstos expresamente por la Ley".
La regla es clara, lo cual nos revela de mayores abundamientos. Ahora bien: en caso de duda, cuando la ley no establezca expresa o implícitamente lo contrario, debe entenderse que la presunción es la solo efecto probatorio.
Ejemplos de presunciones absolutas.
Podemos citar los siguientes ejemplos de presunciones absolutas: 1) la remisión o perdón de la deuda que hiciera el testador a su deudor- dice el art. 2742 del Código Civil- no presume las deudas contraídas con posterioridad a la fecha del testamento; 2) La devolución voluntaria de la prenda que efectúa el acreedor la presume extinguida. (art. 2326, inc. d del Código Civil).
Ejemplos de presunciones relativas.
La doctrina señala como supuestos de presunciones relativas, entre otros: a) La inacción del afectado, cuando está en conocimiento de que alguien gestiona sus negocios, presume el mandato tácito (art. 880, 2da. Parte, Código Civil); b) El pago de la última cuota en prestaciones periódicas presume, hasta la prueba en contrario, el de las anteriores. (art. 573 Código Civil).
4.- EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD
Los Artículos 281 y 282 del citado Código paraguayo se refieren al silencio.
El Artículo 281 dispone: Se tendrá como declaración positiva de la voluntad, aquella que se manifieste verbalmente, o por escrito, o por signos inequívocos con referencia a determinados objetos. No valdrá sin embargo, la que no revista las solemnidades prescriptas, cuando la ley exigiere una forma determinada para ciertos actos jurídicos.
El Art. 282 expresa: La manifestación tácita resultará de aquellos actos por los cuales se pueda conocer con certidumbre la existencia de la voluntad siempre que no exija una declaración positiva o no exista otra expresa en sentido contrario.
El silencio será juzgado como asentimiento a un acto o a una pregunta, cuando existe deber legal de explicarse, o bien a causa de la relación entre el silencio actual y la conducta anterior del agente.
El silencio puede constituir también un modo de exteriorización de la voluntad.
No obstante, como principio general, debe partirse de la premisa que el silencio, de por sí, carece de virtualidad jurídica propia: no rige ese viejo adagio romano "quic tacet consentit" –el que calla otorga-, por más de que sea muy difundido en el uso corriente.
Se ha dicho, que el Código Civil ha reproducido el acierto de Vélez Sarsfield en regular expresamente el silencio, y su valor legal excepcional.
Se ocupa del mismo en el artículo 282 en su segunda parte, que dice: "EL SILENCIO SERA JUZGADO COMO ASENTIMIENTO A UN ACTO O A UNA PREGUNTA, CUANDO EXISTA DEBER LEGAL DE EXPLICARSE, O BIEN A CAUSA DE LA RELACIÓN ENTRE EL SILENCIO ACTUAL Y LA CONDUCTA ANTERIOR DEL AGENTE.
El silencio, pues, solo valdrá como manifestación de voluntad en los siguientes supuestos:
a) Cuando exista deber legal de explicarse:
La manifestación de voluntad solo se presume en los casos expresamente previstos en la Ley. Sintéticamente, el silencio no es considerado como una manifestación de voluntad sino cuando: a) exista obligación legal de manifestarse,
b) a causa de la relación entre el silencio actual y la conducta anterior al agente.
Ejemplo del primer caso se tiene en la Constitución Nacional que en su Art. 40 establece que "Toda persona individual o colectivamente tiene derecho a peticionar a las autoridades por escrito, quienes deberán responder en el plazo que determine la ley, reputándose denegada toda petición que no obtuviese respuesta en dicho plazo.
Asimismo, el Art. 235 del Código Procesal Civil señala que el demandado, cada uno de ellos: Su silencio, sus respuestas evasivas o la negativa meramente general, podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos alegados y en cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos en su caso.
A su turno, el Art. 114 del Código Procesal Laboral, establece que el demandado deberá contestar la demanda en el plazo de seis días bajo apercibimiento de tenerlo por contestado en sentido afirmativo si el actor probase el hecho principal o la relación de dependencia (de trabajo). El Prof. Dr. Ramón Silva Alonso con relación al segundo caso, -conducta anterior y silencio posterior- nos da este ejemplo: Si una persona encargara a un anticuario una pieza para su colección y habiéndose informado de haberse hallado la pieza encomendada manifestara su conformidad con el precio, al remitírselo el objeto, guardará silencio. El silencio debería tenerse como aceptación de la remisión que se le anuncie.
Ahondando en el análisis debemos recalcar que: El silencio como una "omisión consciente de una declaración de voluntad" que no puede ser tomada en general, como manifestación de un querer determinado, pudiendo no obstante, en casos excepcionales, por disposición legal expresa, ser interpretada en el sentido positivo o negativo que el propio legislador haya autorizado en relación con hipótesis concretas.
El Código Civil paraguayo en el Artículo 6 se refiere al silencio. Los jueces no pueden dejar de juzgar en caso de silencio, oscuridad o insuficiencias de las leyes.
La manifestación de voluntad sólo se presume en casos previstos por la ley expresamente.
El Artículo 93 de la Ley de Quiebras determina los efectos jurídicos del silencio del síndico.
El Artículo 5 del Código Procesal del Trabajo también se refiere al valor del silencio.
El consentimiento tácito comprende tanto los hechos positivos, ejecución de actos o de hechos que hagan presumir la intención de formalizar ese acto jurídico como los negativos que se manifiestan por la abstención de actuar cuando las circunstancias así lo exijan.
Estaremos en presencia del silencio de una persona si ésta no expresa su voluntad ni por las palabras ni por signos, ni por hechos de los cuales pueda derivarse la voluntad.
El silencio puede expresar aceptación o rechazo. Así ante el silencio de las partes no se presume la gratuidad del trabajo. Art. 12, Cód. Laboral.
Si bien es cierto que el silencio se le reconoce hoy en día, todo su valor periódico, ha habido autores, sin embargo, que le han negado tal valor. Demolombe es uno de ellos al afirmar: Para la manifestación del consentimiento en los contratos no basta decir no; es preciso decir sí; se puede decir sí expresa o tácitamente sin duda, pero es siempre preciso decirlo, y el solo hecho del silencio o la inacción no podrá ser considerado como aceptación tácita.
En principio, el simple silencio no puede traducir la manifestación del consentimiento; en principio nadie está obligado a responder salvo que la ley así lo exija. Si en presencia del oficial del Registro del Estado Civil de las Personas se inquiere a alguien a manifestarse el silencio no tendrá ningún efecto, pues por la solemnidad del acto matrimonial se requiere la manifestación expresa de los contrayentes.
El Código Procesal Civil y Comercial en su Artículo 444 le concede efectos jurídicos al silencio. Dispone esta norma cuanto sigue: El deudor será citado para el acto del reconocimiento del documento, o para la confesión de los hechos preparatorios de la vía ejecutiva, bajo apercibimiento de tenerlo por confeso.
Si no compareciere ni excusare su incomparecencia con justa causa, o si compareciendo se negare a declarar o no contestare categóricamente, se hará efectivo el apercibimiento, sin perjuicio de las excepciones que pudieren oponerse en su oportunidad.
En consecuencia el valor del silencio, en este caso, es positivo.
El Artículo 843 del Código Civil concede efectos jurídicos al silencio. La citada norma prescribe: Si terminado el contrato permanece en el uso y goce de la cosa arrendada no se juzgará que hay tácita reconducción sino la continuación de la locación concluida, y bajo sus mismos términos hasta que el locador pida la devolución de la cosa; y podrá pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiere continuado en el uso de la cosa.
El arrendatario en mora en cuanto a la restitución de la cosa está obligado a pagar el canon convenido hasta la entrega de ella, sin perjuicio de resarcir cualquier otro daño.
Se nota que el silencio del locador, del locatario, al término del contrato y la simple continuación de la locación concluida no implica renovación del contrato, es decir no tiene los efectos de la tácita reconducción.
Es oportuno comentar la norma del Artículo 2468 del Código Civil que prescribe: toda aceptación de herencia se presume hecha a beneficio de inventario.
La realización de actos prohibidos por este Código, el heredero beneficiario importará la pérdida del beneficio.
El silencio del heredero al aceptar la herencia acerca de si lo formaliza a beneficio de inventario o pura y simplemente tiene el efecto jurídico de que la acepta a beneficio de inventario. Para aceptarla pura y simplemente debe haber manifestación expresa.
El Artículo 2450 del Código Civil expresa: El heredero adquiere la herencia desde la muerte del causante, bajo reserva de su facultad de renunciarla.
Esta facultad deberá ser ejercida dentro de los ciento cincuenta días contados desde la fecha del fallecimiento real o presuntivo del causante.
Si el heredero fijare domicilio en el extranjero, el plazo será de doscientos cuarenta días.
El heredero que ha aceptado la herencia está sujeto a todas las obligaciones que le impone la calidad de tal, y transmite a sus sucesores universales la herencia que ha recibido con los derechos y las obligaciones derivados de su aceptación.
El efecto jurídico de no manifestarse el heredero en los plazos establecidos, es afirmativo y se lo tiene por aceptado, pues la renuncia a la vocación hereditaria debe ser expresa por tratarse de un derecho.
En el Derecho Procesal el silencio produce sus efectos. Si el demandado es notificado de la sentencia y él no interpone el recurso pertinente, previsto en el Artículo 396 cinco días para las sentencias definitivas y tres días para las otras resoluciones y se llama a silencio, esa inacción tendrá el efecto de que la sentencia quedó firme y ejecutoriada.
El valor del silencio o la falta de manifestación en el ejercicio del derecho trae aparejada consecuencias a los remisos.
La forma de expresarse ese silencio se señala en la decadencia y prescripción.
La caducidad y la prescripción son formas de extinción de derechos u obligaciones; de derechos para sus titulares y de obligaciones para los deudores o sujetos pasivos de la relación jurídica.
Ambos institutos poseen de común la perecibilidad del derecho por inacción de su titular, al no manifestarse para ejercerlo.
La doctrina encuentra la siguiente nota que los diferencia. Decae el derecho prescribe la acción.
La caducidad extingue el derecho. En la prescripción se extingue el derecho de incoar la acción.
La caducidad hace perder el derecho de retornar a situaciones jurídicas anteriores en tanto que la prescripción no genera derecho de restituir la situación anterior; pues la prescripción implica una renuncia implícita.
El ejemplo típico de la caducidad de un derecho es la falta de presentación por parte del apelante del escrito de expresión de agravios en segunda instancia. Esa omisión o silencio tiene el efecto de hacer caducar el recurso de apelación y en consecuencia el fallo judicial quedará firme y ejecutoriado. Por lo tanto quien demandó el reclamo de un derecho y pierde la opción de la sentencia de segunda instancia por su inacción, consolida el derecho del demandado.
En la prescripción no se da ese efecto pues no constituye derechos sino los extingue.
Citamos como ejemplo en la legislación paraguaya respecto de un cheque que debe ser cobrado contra el Banco girado dentro de los treinta días de su libramiento. Ver Artículo 1726 del Código Civil que dice: El cheque debe ser presentado al pago dentro del plazo de treinta días de su emisión.
Si no presenta en el lapso de treinta días al Banco girado caducará su derecho de cobrar al Banco; sin embargo, si el cheque no cumplió cuatro años de su libramiento no estará prescripta la acción de cobro contra el librador. Ver Artículo 661 del Código Civil que en el inciso c) dispone: Las acciones provenientes de cualquier instrumento endosable al portador, salvo disposiciones de leyes especiales. El plazo comienza a correr en los títulos a la vista, desde la fecha de su emisión y en aquellos a plazo, desde su vencimiento.
Quiere decir que un cheque puede haber caducado como tal pero no como título de crédito sujeto a la prescripción de cuatro años. El derecho de cobrar al Banco girado ha caducado, se perdió esa opción; pero la negligencia de su no presentación a la entidad bancaria no hará perder el derecho de reclamar la suma determinada en el cheque por la vía de la acción judicial contra el librador.
En el campo procesal se pudiera presentar el caso siguiente: al caducar el derecho a la revisión del fallo por una instancia superior, esta negligencia no le impedirá al titular de una acción de inconstitucionalidad promover la tal acción siempre que no esté prescripta.
En el derecho moderno el valor del silencio ha cobrado trascendencia. El avance de la tecnología que posibilita las transacciones comerciales dentro y fuera del país le concede al trámite de la intimación, efectos para la interpretación de los contratos y la determinación de las responsabilidades. El silencio o la manifestación expresa será importante en la relación jurídica de las partes.
El avance del derecho y la posición controvertida de los jurisconsultos romanos con la idea diferente de los doctores de la iglesia que plasmaron la regla contraria despertó en las nuevas corrientes de la hermenéutica el interés de los jurisconsultos.
El Derecho Romano negaba efectos jurídicos al silencio.
El Derecho Canónico sí le concedía un valor positivo al silencio, consagrando la regla de quien calla otorga.
Ante estas dos corrientes aparecen los tratadistas que evaluando las consecuencias que produce el silencio, con buen criterio, sentaron la tesis que la ley debe darle el efecto positivo o negativo, pauta que fue seguida por los códigos modernos y contemporáneos.
El silencio y sus efectos han cobrado gran importancia tanto en el Derecho Público como en el Privado.
La inacción y el tiempo están siempre presentes en el silencio del sujeto del derecho.
Las nuevas cuestiones jurídicas surgen con intensidad en el siglo 19 por la evolución de la técnica. Cada día el hombre se ve desbordado en sus conocimientos por la complejidad de la vida actual y el derecho no lo puede prever en toda su dimensión casuística. Entonces corresponde a los tratadistas hacer avanzar la doctrina, así como a los jueces para que sus fallos sean equitativos y cumplidos los fines del derecho.
Si la persona exigida a manifestarse por otro sujeto, sin que ley alguna lo obligue, su silencio será un ejercicio pleno de su derecho, y tal actitud no le producirá daño alguno. Pongamos como ejemplo que una novia desairada concurra con un escribano a intimarle a su novio para que le afirme que el día 1 de diciembre de 1994 se casará con ella. El silencio del novio no le producirá ningún perjuicio ni daño patrimonial.
Si al protestarle una letra de cambio se niega a manifestarse los efectos serán diferentes, por expresa disposición de la ley.
Por el Artículo 1755 del Código Civil, el protesto debe formalizarse con el Banco girado, pues a esta entidad le corresponde pagar el cheque. Así también el protesto puede hacerse con el tercer indicado.
En el Artículo 1756 de inciso e) establece los efectos de la negativa de suscribir el acta con cuyo trámite quedará expedita la acción de regreso.
El talentoso maestro del Derecho Notarial, Prof. Carlos A. Alfieri dice en su comentario al Código Civil que al lado del protesto, actuación notarial, figuran dos comprobaciones equivalentes: la certificación del Banco girado y la declaración de la Cámara de Compensación.
El silencio tiene sus efectos afirmativos o negativos para el derecho. Las reglas de la hermenéutica establecen los casos en que corresponde tal o cual interpretación.
El silencio del síndico por la Ley de Quiebras produce sus efectos jurídicos. El Artículo 93 de la citada ley prescribe cuanto sigue: La declaración de quiebra no resuelve los contratos bilaterales. Los contratos bilaterales que a la época de la declaración de quiebra estuviesen pendientes de ejecución, total o parcialmente por el fallido a su contratante podrán ser cumplidos previa autorización del juez, por el síndico, el cual podrá exigir al otro su cumplimiento.
El que hubiese contratado con el deudor declarado en quiebra, podrá exigir al síndico que manifieste dentro del plazo que el juez fije, si va cumplir o rescindir el contrato, aun cuando no hubiese llegado el momento de su cumplimiento. En caso de silencio del síndico, el concurso no podrá reclamar posteriormente el cumplimiento.
La otra parte podrá suspender la ejecución de la prestación a su cargo o de fianza de cumplirla. Si el síndico no lo hiciere en el plazo fijado por el juez, que no excederá de treinta días, el contrato quedará rescindido de pleno derecho.
El Artículo 19 del Código Laboral dispone: Se presume la existencia del contrato entre aquel que da trabajo o utiliza un servicio y quien lo presta.
A falta de estipulación escrita o verbal se tendrán por condiciones del contrato las determinadas por las leyes del trabajo y los contratos colectivos o, en defecto de éstos por los usos y costumbres del lugar donde se realice el trabajo.
Como podemos apreciar el silencio de las partes tiene su efecto jurídico por expresa disposición de la ley.
Con respecto a la interpretación de la ley se ha dicho que el legislador dicta la norma con un sentido abstracto a fin de que ella pueda regular las relaciones entre los sujetos del derecho y hacer posible la convivencia humana. La norma legal sirve para resolver las diferencias en la apreciación de los respectivos derechos y para restablecer el derecho privado.
El silencio cada día cobra más trascendencia tanto en el Derecho Público como en el Derecho Privado.
El Presidente de la República para asumir el cargo por virtud del Artículo 231 de la Constitución Nacional está obligado a prestar el juramento o la promesa de cumplir con fidelidad y patriotismo sus funciones constitucionales. Si el día señalado el Congreso no alcanzara el quórum para reunirse, la ceremonia se cumplirá ante la Corte Suprema de Justicia.
El silencio del Presidente o su abstención de no jurar, la ley interpreta como negativa de asumir la función.
Otro ejemplo del efecto jurídico del silencio en el Derecho Público es no recurrir de una resolución administrativa en el plazo que concede la ley.
En el Derecho privado citamos el ejemplo de los que contraen matrimonio. Están obligados a manifestarse expresamente ante el oficial público. Ver ley del Estado Civil de las Personas. Si no se manifiestan se los tendrá como remisos y sin el requisito del consentimiento.
En el Derecho Procesal, notificada la parte de la sentencia si no interpone el recurso de apelación se lo tendrá por aceptado. En este caso el silencio tiene un efecto positivo.
En la hermenéutica jurídica hoy día el silencio sigue siendo materia de estudio y análisis de sus efectos por los tratadistas del Derecho.
Unidad III
Teoría de los actos lícitos
1.- Lo ilícito civil y lo ilícito penal. 2.- Requerimientos de la existencia de lo ilícito penal. 3.- Requerimientos de lo ilícito civil. 4.-Delitos y cuasidelitos.
1.- Lo ilícito civil y lo ilícito penal.
Acto ilícito es, en principio, toda trasgresión, toda conducta contraria al ordenamiento jurídico.
Sobre el punto, el Art. 1.834 del Código Civil establece que: "LOS ACTOS VOLUNTARIOS SOLO TENDRÁN EL CARÁCTER DE ILÍCITOS:
a) Cuando fueren prohibidos por las leyes, ordenanzas municipales u otras disposiciones dictadas por la autoridad competente. Quedan comprendidas en este inciso, las omisiones que causaren perjuicios a terceros cuando una ley o reglamento obligare a cumplir el hecho omitido.
b) Cuando hubieren causado un daño o produjere un hecho exterior susceptibles de ocasionarlo.
c) Siempre que a sus agentes les sea imputable culpa o dolo aunque se tratare de una simple contravención.
A la ilicitud como conducta antijurídica se lo podrá reducir a dos partes fundamentales: a) la ilicitud civil y b) la ilicitud penal.
En sentido estricto según el diccionario OMEBA, se puede considerar como acto ilícito a TODO ACTO POSITIVO O NEGATIVO CONTRARIO AL ORDENAMIENTO JURÍDICO O VIOLATORIO DE UN DERECHO PARTICULAR, IMPUTABLE AL AGENTE POR DOLO O CULPA Y QUE TRAE COMO CONSECUENCIA SUBSTANCIAL UN DEBER RESARCITORIO.
Generalmente, los actos ilícitos configuran al mismo tiempo ilícito civil o ilícito penal, siendo difícil que caiga en el área exclusivamente como la ilicitud fiscal aduanera que será de carácter administrativo y también penal, al ser tipificado como delito en el Código Penal, los accidentes de tránsito, daño intencional, etc. Pero a pesar de ello, existen actos que podrían circunscribirse únicamente al ámbito civil y cuya sanción será el de nulidad y el resarcimiento de daños, como por ejemplo los actos celebrados para la realización de un acto prohibido por la Ley: venta de futura herencia, de cosas que están fuera del comercio, turbación de la posesión de terceros (Arts. 697, 299 y 1.944).
Conviene terminar diciendo que la ilicitud civil, que como tal engendra responsabilidad civil – la cual a su vez no es sino obligación de reparar-; de la ilicitud penal, que trae aparejada consecuencias punitivas penales.
LA ILICITUD PENAL es todo acto violatorio de una norma de carácter penal diferenciándolo en consecuencia con la ilicitud civil que como dijimos es todo acto positivo o negativo contrario al ordenamiento jurídico.
Es que ambas tienen un régimen independiente. Si bien a veces un hecho tiene previstas sanciones en los dos ámbitos, puede ocurrir perfectamente que un hecho punible penalmente no lo sea civilmente y viceversa.
Verbigracia: una tentativa de delito, por ese solo motivo, será reprimida por la legislación penal, pero si no produce daño, no habrá ilicitud civil; a la inversa, si un hecho causa un perjuicio patrimonial, estará configurado un ilícito civil, pero puede que ello no esté previsto como delito del derecho criminal, en cuyo caso no se producirá consecuencia punitiva alguna de este orden.
DIFERENCIAS:
a) Para la existencia de lo ilícito en material penal, es necesario la violación de una norma de carácter penal con la realización de actos calificados como ilícitos y tipificados en el cuerpo legal. En esta área no es necesario que se consuma el acto, pues es la tentativa, en el delito frustrado, cae en la sanción penal aun cuando el hecho reputado ilícito no produzca daño. Para el ilícito civil, la violación se refiere a las normas del ordenamiento positivo entre las que se encuentra las leyes de orden penal.
b) En el derecho penal, las consecuencias del ilícito que es la pena corporal, se extingue con el fallecimiento del autor, en material civil, las obligaciones de indemnizar se trasmiten a los herederos.
c) En el derecho penal el fin principal perseguido es el castigo del autor del hecho mediante la aplicación de penas privativas de libertad salvo algunos casos en que se aplica multas, en el derecho civil, se persigue la reparación del daño mediante una justa indemnización o bien la aplicación de otro medio de protección legal como la nulidad del acto, destrucción de lo mal hecho, etc.
Paralelo entre ambas ilicitudes, civil y penal
Estamos ahora en condiciones de establecer un paralelo entre la ilicitud civil y la penal.
a) Interés social e interés individual.
En primer lugar, debemos mencionar que el ilícito penal (hecho punible) es de orden público y su sanción interesa a la sociedad; mientras que el ilícito civil es de interés privado y su reparación interesa únicamente al afectado.
b) Sanciones.
En segundo lugar, puede diferenciárselos por el tipo de sanciones: represivas para los delitos penales (penas privativas de libertad, multa, composición); patrimoniales para los ilícitos civiles (reparación, indemnización de daños y perjuicios).
De lo que se sigue que las sanciones en el ámbito penal serán de las más intensas, por lo general restrictivas de la libertad, a las que podrán acompañar –o ir independientes-otras, como la destitución de cargos públicos, o la inhabilitación para ejercerlos por un lapso determinado.
Es cierto, para determinados delitos penales, están previstos también sanciones pecuniarias: multas. Pero nunca destinadas al particular ofendido, sino al fisco. De la reparación pecuniaria, del resarcimiento del perjuicio al particular ofendido, se ocupará el derecho civil.
Por ello, puede afirmarse que el orden penal busca la represión del hecho –por más que ello, conforme a la doctrina penalista de vanguardia, responde a propósitos eminentemente preventivos-; en tanto que el orden civil procura simplemente el restablecimiento del equilibrio de intereses.
c) Los ilícitos civiles son innumerables.
Resulta inimaginable prever legislativamente todos los supuestos en que se ocasiona daños a ser reparados. Sin embargo, los delitos penal se encuentran enumerados taxativa y restrictivamente en la legislación.
d) Independencia.
Según lo adelantado, distingue también a ambas ilicitudes el hecho de que puede haber delito penal, sin que exista ilícito civil. Como el caso señalado de la tentativa, o de una asociación ilícita para delinquir, que no haya ocasionado perjuicio patrimonial alguno. Y a la inversa, mucho más frecuentemente, puede no haber delito penal y sí civil: lo cual ocurrirá siempre que se ocasione daño a un tercero en su persona o en su patrimonio, que como tal deberá ser reparado.
La independencia entre ambas ilicitudes se manifiesta no solo en su distinto régimen legal, sino también en el ejercicio de las acciones, por más que un mismo hecho sea pasible de sanciones tanto del orden penal como del civil y es lo que dice el artículo 1865 del Código Civil.
e) Por ultimo, otro rasgo distintivo es que, para la configuración del delito criminal, deberá mediar siempre culpa en el agente.
2. REQUERIMIENTOS DE LA EXISTENCIA DE LO ILÍCITO PENAL
Caracteriza a la ilicitud penal la tipicidad. Esto implica que el hecho debe coincidir con la figura "tipo" que prevé el Código Penal, para lo cual se halla reservada la sanción correspondiente.
La tipicidad es, pues, el elemento distintivo que resalta; y es innegable que, no obstante ciertas discrepancias en la doctrina penalista moderna, su conceptualización ha venido a subrayar enérgicamente que "no pueden existir delito criminal si la acción no coincide con la descripción contenida en la ley penal".
3.- REQUERIMIENTOS DE LO ILÍCITO CIVIL.
El mismo hecho, que constituye un hecho punible, puede haber ocasionada un perjuicio al afectado, que como tal, debe ser reparado.
El daño puede haberse originado también en un hecho que no haya sido un ilícito tipificado por las leyes penales.
Para ambas hipótesis, el derecho civil, derecho patrimonial por excelencia, contiene disposiciones relativas a la responsabilidad del autor del daño a fin de que la víctima sea reparada en su patrimonio.
Aquí la caracterización del ilícito tiene por solo objeto resarcir al particular afectado de los perjuicios ocasionados por el hecho.
De lo que se viene exponiendo, puede percibirse ya a esta altura que un elemento resalta como eje de la ilicitud civil: el daño.
Y allí estará la diferenciación fundamental con el ilícito penal. El derecho civil no buscará un hecho tipificado por la legislación penal para imponer el resarcimiento de la víctima, sino que bastará un acto cualquiera, contrario a las leyes y demás disposiciones positivas-penales, civiles, administrativas, etcétera-, que cause un daño, para que entren a operar sus normas relativas a la responsabilidad y la consiguiente por los perjuicios ocasionados.
Efectos de la ilicitud civil y de la ilicitud penal en el código:
Los efectos de la ilicitud civil es el resarcimiento del daño, nulidad del acto o destrucción de lo mal hecho. En el Código Penal: LOS EFECTOS SON LA APLICACIÓN DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD O MULTA como en los casos previstos en los Arts. 110 y siguientes del Código Penal.
Para que exista un acto ilícito civil, es necesario que el acto reúna las siguientes condiciones:
a) Que sea contrario a la Ley;
b) Que haya ocasionado un daño a terceros.
Mientras no haya un tercero perjudicado en el acto, no interesa, dice Guillermo Borda, en el orden civil, juzgar la licitud o ilicitud de la conducta humana debido al hecho que el interés es la medida de la acción. El daño habíamos visto, puede ser actual, es decir que se haya producido o simplemente eventual, que sea futuro y posible, pues en este último caso, es evidente el interés de la víctima de poder ejercer las acciones que eviten el daño.
A los dos requisitos anteriormente mencionados para que exista delito civil, se agrega el ELEMENTO DE LA VOLUNTARIEDAD según se desprende del Art. 1834 del Código Civil, voluntariedad que existe cuando el acto fue ejecutado con discernimiento, intención y libertad.
Con relación al requisito de que el acto sea contrario a la ley, es sabido que todo acto que se oponga a una disposición legal constituye delito. La Constitución Nacional consagra el principio de la libertad de acciones en las personas mientras no exista la prohibición establecida en la ley. Así, el Art. 9 establece que "nadie esta obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no prohíbe", por lo que todo acto que no viola un precepto jurídico, es acto lícito.
En cuanto al elemento DAÑO, el Código Civil en su Art. 1835 refiere que "EXISTIRA DAÑO", siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades o en las cosas de su dominio o posesión.- El daño puede ser se ha visto, material o moral, comprendiendo el daño material los perjuicios efectivamente sufridos y las ganancias del que se ha visto privado la victima por la realización del acto ilícito. El Art. 1835 agrega en su apartado segundo que " LA OBLIGACION de reparar se extiende a toda lesión material o moral causada por el acto ilícito…". El daño moral comprende todas las aflicciones, padecimientos o sufrimientos que ha sufrido la víctima que obliga a un resarcimiento de carácter patrimonial.
4.- DELITOS Y CUASI DELITOS:
La clasificación de delitos y cuasi delitos con que se califica la conducta humana violatoria de una disposición legal, es conocida desde el Derecho Romano. El Código Civil Paraguayo, no distingue entre delitos y cuasi delitos en forma expresa, pero tal distinción surge de sus normas cuando en el titulo de la responsabilidad civil, capitulo IV, Art. 1855 y siguientes hablan del dolo y la culpa, subsistiendo en consecuencia implícitamente en nuestro ordenamiento legal, la distinción entre delitos y cuasi delitos del derecho civil, siendo elemento característico en el primero el dolo y la culpa en los segundos.
El sistema del Código Civil paraguayo al no clasificar los actos ilícitos sigue el sistema de códigos modernos regulándolos de maneras genéricas. Por otra parte, ya se ha estudiado que los actos ilícitos son aquellos realizados con la intención de producir un resultado que es contrario a la ley, en los cuasi delitos no media intención sino culpa. En este último caso, la infracción a la ley no ha sido querida por el agente sino que ha resultado de un acto llevado a cabo sin tomarse las precauciones necesarias para evitar el daño, como los accidentes de tránsitos por ejemplo.
La doctrina contemporánea seguida por nuestro código, considera a los cuasi delitos como actos voluntarios en el sentido de que ha sido realizada con discernimiento, intención y libertad, solo que en este caso la intención no estaba dirigida a producir el daño, sino a realizar un acto que por culpa o negligencia, resultó dañoso.
Unidad IV
De los actos jurídicos
1.-Concepto. 2.- Elementos. 3.-El objeto de los actos jurídicos. 4.- Caracteres que debe reunir.5.- Posibilidad del objeto. Licitud. 6.- Consecuencia de la falta de requisitos de Ley.
1.- Los Actos Jurídicos. Concepto
Se ha expresado anteriormente, que de acuerdo al Art. 296 del Código Civil, los actos jurídicos SON LOS ACTOS VOLUNTARIOS QUE TIENEN POR FIN INMEDIATO CREAR, MODIFICAR, TRANSFERIR, CONSERVAR O EXTINGUIR DERECHOS.
Se reitera que el nacimiento de los actos reposa enteramente en la volunta de los sujetos, pues no existe acto jurídico sin voluntad que reúna las características del discernimiento, intención y libertad.
El Principio de la fuerza de la voluntad se halla legislado en el Art. 715 del Código Civil que dice: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que esté expresado y a todas las consecuencias virtualmente comprendidas.
Para que el acto jurídico sea válido, no basta que haya sido querido; es preciso que se ejecute no sólo por persona dotada de voluntad, sino que es menester también que ésta tenga la capacidad requerida para realizar el acto de que se trata.
2.- ELEMENTOS:
Es criterio sostenido por los autores que en el acto jurídico existen elementos que son generales a todos, a punto que no se podría admitir ningún acto en el que faltare algunos de estos elementos, siendo cuatro los elementos esenciales de todo acto jurídico: a) los sujetos; b) el objeto; c) la forma y c) la causa. Algunos autores excluyen a la causa como elemento de los actos jurídicos.
SUJETOS. LA CAPACIDAD
Se ha expresado reiterativamente, que el derecho regula la vida del hombre en sociedad. Dicta reglas a través de las normas jurídicas a las que los individuos deben someterse obligatoriamente, pues si no existiera la obligatoriedad, la coercitividad, de nada valdría sancionar las leyes y viviríamos como en el reino animal donde impera la ley del mas fuerte. Desde el momento que el derecho regula la vida de los hombres en sociedad, nos encontramos con el primer elemento del acto jurídico que son LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN. Ahora bien, para que el acto o actos que realizan los individuos sean válidos, deben reunir determinados características y estas características son: a) LA CAPACIDAD DE LAS PARTES y b) LA VOLUNTAD DE LAS PARTES.
Genéricamente, LA CAPACIDAD ES LA APTITUD LEGAL DE LAS PERSONAS PARA ADQUIRIR DERECHOS Y CONTRAER OBLIGACIONES, la capacidad puede referirse al goce de los derechos que es la capacidad de derecho como el ejercicio del derecho que es la capacidad de hecho. (Que es la aptitud legal de las personas para ejercer por sí mismos o por sí solos sus derechos y obligaciones).
Se tiene que por regla general QUE TODO SER HUMANO GOCE DE DERECHOS, PUES LA PRIVACIÓN DE LOS DERECHOS ATENTA CONTRA EL DERECHO NATURAL, habiéndose elevado a todos los países la protección de los derechos del ser humano a categoría constitucional. La incapacidad de derecho es en consecuencia de carácter excepcional.
DEFINICIÓN DE CAPACIDAD: La capacidad jurídica puede definirse como la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos.
De esta definición emergen dos clases de capacidad:
a) Capacidad de goce, de disfrute o adquisitiva; y
b) Capacidad de ejercicio o poder.
Gozar de un derecho, es estar investido de él, ser su titular; ejercer un derecho, es ponerlo en práctica realizar los actos jurídicos a que da opción.
Las personas que no pueden gozar de un derecho, son las llamadas incapaces de goce; las que no pueden ejercerlo, incapaces de ejercicio.
De acuerdo con el tenor de las disposiciones del Código Civil, que regulan esta materia, resulta otra clasificación de la capacidad.
En efecto, de acuerdo con la letra de los arts. 28 y 36 hay dos tipos de capacidad.
a) CAPACIDAD DE DERECHO.
El art. 28 nos brinda un tipo de definición al decir: "La persona física tiene capacidad de derecho desde su concepción para adquirir bienes por donación, herencia o legado. La irrevocabilidad de la adquisición está subordinada a la condición de que nazca con vida, aunque fuere por instantes después de estar separada del seno materno".
En términos más explícitos, podemos decir que la CAPACIDAD DE DERECHO, es la que tiene toda persona física desde su concepción.
Existe una incapacidad absoluta de derecho?. La respuesta es definitivamente negativa porque la misma fue superada como lo enseña el Dr. Bonifacio Ríos Avalos en las distintas etapas del desarrollo de la humanidad al reconocer derechos a los plebeyos al antiguo derecho romano, al suprimirse del mundo de la esclavitud, etc.
La incapacidad de derecho siempre debe ser relativa, son apenas prohibiciones legales fundadas en el orden público o en la moral, en un interés social que por imperio de la ley, constituye una limitación legal. Ejemplo lo tenemos en el Código Civil cuando se prohíbe al pare contratar con el hijo menor bajo su patria potestad, el tutor con su pupilo antes de la terminación de la tutela, etc.
Finalmente, toda persona goza de derechos desde su concepción en el seno materno como lo dispone el Art. 28 del Código Civil
b) CAPACIDAD DE HECHO.
Según el art. 36: "La capacidad de hecho consiste en la aptitud legal de ejercer uno por sí mismo o por sí solo sus derechos.
| Página siguiente |