Incidencia de la Reforma Constitucional de 1994 en el Derecho de Familia

Introducción:

A partir de la suscripción de los primeros convenios internacionales en materia de menores y familia, Argentina ha vivido el desafío permanente de cambiar estructuras legales, pero sobre todo actitudinales, con respecto al tratamiento de las cuestiones de menores y familia. Ya que no obstante la larga tradición tutelar argentina, que se remonta a los tiempos de la Conquista y fundación de las primeras Ciudades, nuestro derecho no ha sido ajeno a la influencia del derecho europeo, impregnado de una filosofía racionalista, con posturas individualistas y pragmáticas. Es así como muchas veces en las leyes y en la vida, se olvidó al menor como sujeto y se lo identificó como objeto de derechos.

Sin embargo, históricamente Argentina acompañó el surgimiento de éste "nuevo Derecho" ya desde principios del siglo XX, pero con más fuerza a partir de la sanción de la Ley 23.849. Tuvo en nuestro país insignes tratadistas y trascendió los medios académicos e intelectuales, transformándose luego en herramienta de trabajo en los medios judiciales y asistenciales de Menores. Ello motivó en el país y en las postrimerías del siglo, la creación de fueros especiales de Familia y Menores, uno de los grandes hitos en pro de los derechos de los niños. El funcionamiento de los juzgados especiales, fue produciendo un cambio sustancial en la mentalidad jurídica argentina. La especialización determinó, sin regreso, el tratamiento del derecho de menores con un espíritu más científico y humanístico. Profundizándose el estudio de las instituciones tutelares, de asistencia y protección de menores y la utilización de la interdisciplina y la mediación como instrumentos para el conocimiento y resolución de los casos concretos. Finalmente en el año 1994, se incorporan diversos tratados y convenciones (supra legal), a nuestro derecho interno, con rango de constitucional (art. 75 inc.22 de la C. N.).

Concepto constitucional de familia:

La inclusión de normas sobre la familia en las constituciones y los tratados internacionales implica colocarlas en el nivel mas alto de la jerarquía y por lo tanto poder descalificar cualquier norma inferior que las contradiga.

El art. 17.1 del Pacto de San Jose de Costa Rica describe que "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado".

El concepto es similar a los de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.16) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.23.1). La única diferencia estriba en que en la última parte estos documentos establecen que la familia "tiene derecho" a ser protegida. Creemos que la diferencia es irrelevante. Si la familia "debe" ser protegida ello hace nacer –al menos en teoría– un "derecho" a la protección.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone que "Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella" (art. VI).

Podemos señalar que la sociedad es una institución abstracta a la cual –desde el punto de vista jurídico- no se pueden imputar deberes. Tampoco pueden imputarse, como bien lo señala Bidart Campos, a la familia, que carece de una entidad distinta a la de sus integrantes. "Por ende, los derechos familiares habrán de encontrar su titularidad en el ser humano en función de cónyuge, hijo, hermano, progenitor, conviviente de hecho, etc.".

El Preámbulo del Tratado acerca de los Derechos del Niño parecería referirse a la familia como sujeto pasivo cuando afirma: "… la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad". Añade que "el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia…".

Sus normas reconocen mayor alcance al concepto de familia, dado que en el art. 5º dispone que "Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local…" Advertimos entonces que para este Tratado –incorporado a la Constitución– el concepto no es unívoco y está condicionado por los presupuestos de lugar y tiempo que la costumbre indique.

El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es más explícito pues establece que: "Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que … "Se debe conceder a la familia… la más amplia protección y asistencia posibles…" (art. 10.1). Esta obligación del Estado, que tiene rango constitucional, señala que éste debe comprometer todos sus esfuerzos. El adjetivo posible está vinculado con la mayor amplitud. Estimamos por tanto que ambos parámetros iluminan la función del Estado que necesariamente ha de tener concreción en las asignaciones presupuestarias y, desde luego, en un incremento en las correspondientes al salario familiar. La protección y asistencia deben otorgarse "especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo".

Los antecedentes en la Constitución de 1949

En nuestro derecho constitucional la calificación de la familia como "núcleo fundamental de la sociedad" y obligación de "protección por parte del Estado" estaban previstos en la Constitución derogada en 1949 (art.37, cap. II) que fijó los siguientes puntos básicos:

Como principio general: "El Estado protege el matrimonio",
"El Estado garantiza la igualdad jurídica de los cónyuges y la patria potestad". Estos objetivos, se concretaron casi cuatro décadas más tarde en 1985 con la sancón de la ley 23.246 de reforma al Código Civil.
"El Estado formará la unidad ecónomica familiar, de conformidad con lo que una ley especial establezca". Esta cláusula no tuvo implementación legal. Tampoco tuvo recepción constitucional ni en la reforma de 1957 ni en la de 1994.
"El Estado garantiza el bien de familia conforme a lo que una ley especial determine". La garantía fue incorporada a la reforma de 1957 (art. 14 bis) y reglamentada por la ley 14.394.
"La atención y asistencia de la madre y el niño gozarán de la especial y privilegiada consideración del Estado". Este principio tuvo recepción, con una redacción impresisa en la reforma de 1994 que ha sido aclarada por los tratados internacionales incorporados.

La reforma de 1957 dispuso que la ley establecerá la "protección internacional de la familia". Los efectos de este principio han quedado –hasta hoy- circunscriptos a los de una cláusula programatica interpretativa, es decir, que constituye la regla para los jueces. De acuerdo con el art. 14 bis este principio debía complementarse con tres derechos:

La defensa del bien de familia;
La compensación económica familiar, y
El acceso a una vivienda digna.

Está última es la típica cláusula prográmatica, pues su implementación no puede lograrse por la sanción de normas reglamentarias sino que implica estructurar un plan integral de acciones gubernamentales.

Igualdad jurídica dentro del matrimonio

El reconocimiento de la igualdad jurídica de los cónyuges forma parte del principio básico de los derechos humanos, es decir el principio de no discriminación.

La eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, constituye un objetivo constitucional reconocido en los acuerdos incorporados. Hay una convención específica al respecto y esta garantizado expresamente en los tres tratados generales de los derechos humanos.

La Declaración Universal de 1948 estableció: "Los hombres y las mujeres … disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio".

La primera parte del art.17.4 de la Convención Americana reitera el concepto: "Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo". Es decir, que se contempla la igualdad tanto en la celebración como en la disolución.

Es conveniente advertir que los documentos internacionales que tienen jerarquia constitucional, el derecho a fundar una familia esta vinculado con el de contraer matrimonio. El art. 17.2 de la Convención Americana dispone: "se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y formar una familia". La familia aparece entonces como una consecuencia del matrimonio.

El principio de igualdad es relativo y debe vincularse con la interdicción de la discriminación dado que a continuación la norma dispone: "… si tienen la edad y condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que estas no afecten el principio de no discriminación establecido en esta Convención". Este artículo tuvo también su antecedente en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (art.16.1, primera parte) que dice: "los hombres y las mujeres, a partir de la edad nubil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y formar una familia…".

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos realizó una sintesis de esta norma, ratificando el principio general: "Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia si tienen edad para ello".

La Convención sobre la eliminación de todas la Formas de Discriminación contra la Mujer, incorporada a la Constitución después de establecer que: "Los Estados partes adoptaran todas la medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio…", dispone que asegurarán en condiciones de igualdad "el mismo derecho para contraer matrimonio" (art.16.1.a). Y describe algunas garantias especificas que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

"El mismo derecho para contraer matrimonio;
El mismo derecho para elegir libremente su cónyuge…;
Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución;
Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores…;
Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el interválo entre los nacimientos…;
Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos…,
Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación".

Con posterioridad a la aprobación del tratado, se modificó la tipificación penal del adulterio que durante muchos años implicó una regulación discriminatoria.

En lo que se refiere a la situación previsional también es discriminatorio que se asigne una distinta edad jubilatoria para las mujeres porque ello implica que deben dejar su situación laboral. La exclusión de la mujer para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad del marido que dispone el art. 259 del Código Civil significa otro resabio de desigualdad. Este tipo de discriminación puede tacharse de inconstitucional[1] dado que se ubica a la mujer en distinta situación que a su marido. Lo mismo ocurre con la posibilidad de que en las convenciones prenupciales el marido haga donacionaes a la mujer pero esté prohibido que ésta las haga (art. 1217, inc. 3º del Código Civil)[2].

En septiembre de 1985 se sancionó la ley 23.264 de reforma al Código Civil que significó un hito importante en la evolución operada en nuestro derecho.

Consagró un nuevo sistema en cuandto a la autoridad de los padres, afirmó el principio de que el hogar conyugal debe ser elegido de común acuerdo (art. 200), reconoció a la madre igal haz de derechos y deberes en relación con la persona y los bienes de los hijos cuyo usufructo les corresponde en pates iguales (art. 287), dispuso el ejercicio compartido de la patria potestad (art. 264) y estableció que el derecho y el deber alimentarios son recíprocos (arts. 207 y ss.). En su art. 22 estableció que cuando en los textos vigentes con anterioridad "se aluda al padre en ejrcico de la patria potestad, deberá entenderse que tal ejercicio corresponderá en lo sucesivo a los padres conjuntamente…"[3].

Disolución del vínculo y protección de los hijos

La protección de los hijos teniendo en cuenta su interés y conveniencia, en caso de disolución del vínculo, está también expresamente reconocida en los tratados incorporados a la Constitución y es el principio básico de la Convención de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores ratificada mediante la ley 23.857, tiene jerarquía superior a las leyes de acuerdo con lo dispuesto por el art. 75 de la Constitución Nacional.

La Convención sobre los Derechos del Niño en numerosas disposiciones califica al interés de ellos como superior. Específicamente el art. 3º dice: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribuanles, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño". Los sujetos pasivos tienen una gran amplitud.

A su vez, la segunda parte del inciso 4º del art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica contempla en forma específcia la disolución: "En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos".

La norma es reproducción del último párrafo del art. 23.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Éste ha sido el criterio reiterado y pacífico de nuestra jurisprudencia no sólo en caso de disolución sino también cuando los cónyuges están separados provisoria o definitivamente. Pero deben también contemplarse los casos en que la ruptura o disolución entraña el traslado de los hijos a distitas jurisdicciones. Esto es así porque el derecho internacional no puede desconocer la frecuencia de las rupturas y crisis en el seno de la familia tradicional y esta realidad se agrava cuando el conflicto no transcurre en un solo territorio nacional.

Es por eso que la Convención de La Haya trata de velar porque los derechos preferentes de los niños en cuanto a visita y custodia se respeten en todos los Estados contratantes y dispone que se oirá al menor cuando "haya alcanzado una edad y un estado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones" (art. 3º, parrafo cuarto).

Igualdad de los hijos

Aunque el art. 16 de la Constitución puede sugerir una igualdad respecto de las filiaciones, durante más de un siglo esta garantía convivió con un régimen de graves diferenciaciones de trato legal entre los hijos en razón de haber nacido dentro o fuera del matrimonio. A pesar de que el art. 16 establece la interdicción de las perrogativas de nacimiento, el art. 16 nunca se interpretó con estos alcances[4].

Se produjo en nuestro país un lento proceso de igualación, la ley de matrimonio civil empezó por suprimir la categoría de los sacrílegios, pero se mantuvo la distinción entre hijos naturales –cuyos padres no tenían impedimento para contraer matrimonio- y los adulterinos e incestuosos a quienes se trataba con mayor rigor. Este sis tema se mantuvo hasta 1954 en que se dictó la ley 14.367 que reconoció dos categorías de hijos: matrimoniales y extramatrimoniales.[5]

En 1984 se aprobó la Convención Americana cuyo art. 17.5 dispone: "La ley debe reconocer iguales derecho tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo", cuyo antecedente fue el art. 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: "Tosos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social". Aquella norma significó una innovavión en el derecho internacional de los derechos humanos y constituye uno de los aportes de relevante importancia del derecho internacional americano.

En 1985 se sancionó la ley 23.364 que establece que "la filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos confrome a las disposiciones de este Código" (art. 240 del Código Civil). A su vez la reforma del art 241 dispone: "El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedirá únicamente certificados de nacimiento que serán redactados de forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio…" Se adecuó así la legislación a lo que estaba dispuesto por el Pacto de San José de Costa Rica.

Con posterioridad, La Convención sobre los Derechos del Niño dispuso: "Los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de … el nacimieto o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales" (art. 2.1).

Después de la Reforma, la igualdad jurídica de todos los hijos está implícita en el principio básico de no discriminación integra nuestro Derecho Constitucional. El camino está trazado y el principio de que las sanciones no pueden recaer sobre los hijos ha de tener un desarrollo irrevocable.

Derecho a la filiación:

El art. 7.1 de la Convención reconoce el derecho de los niños a conocer a sus padres. Y agrega como garantía en el art. 8º: "Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluídos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares…". Éstos constituyen derechos que corresponden a todas las personas y no se circunscriben a los niños que de acuerdo con el art. 1º son "todo ser humano menor de 18 años"[6]. Conforme con esta norma el derecho al conocimiento de la propia identidad constituye una garantía constitucional, así como lo cosntituye el derecho a preservar las relaciones familiares.

En el caso "M.J. s/ Denuncia" (anterior a la reforma) la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ordenó que se sometiera a un menor a un examen de histocompatibilidad con el objeto de que pudiera conocer su verdadera identidad. La Corte por mayoría revocó la decisión. El juez Carlos S. Fayt advirtió con sabiduría en su disidencia que "es evidente que sólo en el interés del menor puede resultar lo que haga a la determinación de su identidad", añadiendo que "cabe afirmar como principio que nada duradero parece poder fundarse a partir de la ignorancia consciente de la verdad".

A su vez la disidencia del juez Enrique S. Petracchi estableció los siguientes principios: "Entre los derechos no enumerados debe incluirse el derecho a toda persona a conocer su identidad de origen. Poder conocer su propia génesis, su procedencia, es aspiración connatural al ser humano, que incluyendo lo biológico, lo trasciende. Tender a encontrar las raíces que den razón del presente a la luz de un pasado que permita reencontrar una historia única e irrepetible (tanto individual como grupal) es movimiento esencial, de dinámica particularmente intensa en las etapas de la vida en las cuales la personalidad se consolida y estructura".

"El normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuestas a estos interrogantes vitales. La dignidad de la persona está en juego porque la específica verdad personal es la cognición de aquello que se es realmente, lo que el individuo anhela poseer,como vía irremplazable que le permita optar por proyectos de vida elegidos desde la libertad. La capacidad para definir independientemente la propia identidad es central para cualquier concepción de la libertad".

"Justamente por el carácter medular de la aspiración del ser humano a conocer quiénes lo han engendrado, son tan devastadoras las consecuencias de las vallas puestas en el camino de acceso a esa verdad". "El derecho a conocer la identidad de origen opera en nivel de rango constitucional y revela el derecho de todo individuo a conocer su verdad personal, su irrepetible historia que no le puede ser amputada".

El posible conflicto entre el derecho a conocer la propia identidad y los de no ser obligado a declarar contra sí mismo y a la integridad han sido objeto de polémica en la doctrina. La ley 23.511 cuya constitucionalidad ha sido objetada, dispone: "Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese versosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente".

En el caso "A.M. c/ L.C.C." la Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe arrimó los siguietnes argumentos: "Dejando en claro que este medio probatorio que nos ocupa no podría ser utilizado compulsivamente sin ofendera a la persona humana, ha de insistirse en que las partes en el proceso tienen el deber de cooperar, colaborar en la obtención de verdad. Ese deber surge de la ley por lo cual mal puede ser invocada para excepcionarse la última parte del art. 19 de la Constitución Nacional, que establece el principio de legalidad por el cual nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe. Como se ha visto la ley manda determinada actitud de colaboración y buena fe. Por lo tanto, parece razonable que ante el incumplimiento en colaborar mediante el sometimieto a los estudios genéticos, se puedan extraer consecuencias jurídicas disvaliosas a la negativa".

Bidart Campos describe el problema de la siguiente manera: "Un aspecto que provoca también debate, se suscita en torno de la prueba de sangre para acreditar la paternidad y la filiación recíproca; decimos que el derecho constitucional argentino viola el derecho a la integridad y a la no autoinculpación la extracción compulsiva al hombre que niega someterse y que la presunción de su paternidad tampoco puede inferirse de esa negación. Por supuesto no alabamos aquella conducta, que dificulta sin duda emplazar la filiación biológica y legal del presutno hijo, pero creemos estar ante una garantía constitucional que exime de declarar contra sí mismo y que debe prevalecer[7]. María Josefa Méndez Costa[8] se pronuncia por la constitucionalidad de la presunción pero advierte la imposibilidad de medidas compulsivas para realizar los exámenes genéticos, mientras Julio César Rivera[9] se inclina por la cosntitucionalidad de ambas: "si se esgrime el derecho a la integridad física, no hay proporción entre el sacrificio que acarrea la extracción de una gota de sangre y el despojo que se impone a quien no puede precisar su identidad". No se trata de recurrir a un orden jerárquico de derechos; desde nuestro punto de vista la única distinción válida es entre derechos personales y patrimoniales. Se trata de una gradación en la lesión que sufren los distintos derechos. El derecho a la integridad física sufre una mínima lesión, en cambio el derecho a la propia identidad corre severo riesgo de ser conculcado en forma total.

Podemos recordar que existen numerosas medidas compulsivas enel proceso: uso de la fuerza pública para la comparencia de testigos, obligación de formar cuerpo de escritura, obligación de impresiones dactiloscópicas, etc.

En lo que se refiere a la interdicción de la autoincriminación deben hacerse las siguientes precisiones: El principio general al cual se refiere el art. 18 de la Constitución indica que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Esta garantía fundamental implica la nulidad de toda confesión obtenida por la fuerza. Pero de allí no se infiere que las confesiones hechas sin que medie violencia física o psíquica carezcan de valor, aun en el proceso penal, si están acompañadas de otros medios de prueba. A partir del principio de que en materia penal la sociedad tiene el derecho y la obligación de conocer la verdad, la confesión como hecho aislado carece de valor probatorio, dado que lo contrario implicaría la distorsión de todo el sistema y la posibilidad del tráfico de evidencias.

En materia civil, en cambio, es inequívoco que todo el sistema de reconocimietno de deudas (confesión civil) constituye un núcleo del sistema, y las reglas del proceso confieren valor a la confesión ficta, que en el orden nacional está prevista en el art. 417 del Código Procesal y debe ser valorada en función de las dmas pruebas arrimadas a la causa. El indicio que establece el art. 4º de la ley 23.511 constituye una presunción en causa civil. Quien desconoce el vínculo genético no es obligado a declarar contra sí mismo, dado que la prueba que se recoja puede resultar la inexistencia de aquél.

La adopción

La ley 24.779 (B.O. 1-4-97) modificó algunas disposiciones de la anterior ley de adopción (ley de facto 19.134 del 21-7-71) e incorporó las referentes a la institución al Código Civil. Entendemos que, no obstante estas reformas, algunas de las normas que regulan la adopción plena continúan siendo contrarias a los principios que derivan de los tratados incorporados a la Constitución y rigen la familia. En especial el art. 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño que establece el derecho de preservar su identidad y las relaciones familiares.

En primer lugar parece cuestionable la extinción de todo vínculo familiar que describe el hoy art. 323 del Código Civil: "El adoptado deja de pertenecer a su familia biólogica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos…"

El hoy art. 321 dispone que "…el expediente será reservado y secreto. Solamente podrá ser examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes". El interrogante que planteara Belluscio, de acuerdo con el texto anterior, acerca de si el menor era parte ha sido despejado por la ley 24.779, dado que el art. 321, inciso b, aclara que sòlo son partes "el adoptante y el Ministerio Público de Menores".

De todos modos el art. 328 señala que "el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los 18 años de edad". Es conveniente adevertir que la Convención tiene un artículo especial (art. 12) que dispone que los Estados deben garantizar al niño "que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño…" En el inciso 2º se dipone que con tal fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte. Este principio –que hoy es constitucional- de la audiencia del adoptado se contempla parcialmente en el art. 321, inciso c, que dispone que "el juez o tribunal, de acuerdo a la edad del menor y a su situación personal, oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor".

El art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño

La Convención establece un artículo específico para el régimen de adopción. La Argentina con criterio acertado hizo reserva de los incisos b, c, d y e, referentes a la adopción en otro país que no sea de origen y manifestó que no regirán en nuestra jurisdicción "por entender que para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta". En consecuencia[10], el inciso a establece: "Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: velarán porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimietno de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario".

Derecho a la seguridad social y protección integral del niño y la madre

El art. 75, inciso 23, de la Constitución establece como atribución del Congreso "dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia".

Consideramos que en lo que se refiere a los niños la Convención sobre la materia es más especifíca. También lo es la que se refiere especifícamente a la No Discriminación de la Mujer, que en su art. 12 establece que los Estados partes "garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia".

El art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone como principio general:

"Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado al disfrute de esos servicios sanitarios"[11].

La Convención de los Derechos del Niño (norma constitucional) debe prevalecer sobre las leyes que contradigan sus preceptos sin necesidad que éstos sean abrogados o modificados. Dada la obligación internacional asumida por Argentina, nuestro país está obligado a modificar su derecho interno para adecuar las normas de fondo y de forma a la preceptiva convencional, hasta lograr la total concordancia, eliminando los textos que hayan quedado en pugna o modificar aquellos que susciten dudas interpretativas.

El "superior interés del niño", que sirve de sustento a todo el articulado, forma parte de los principios, derechos y garantías constitucionales, como norma de primer rango, por ser fundante de derechos que la Convención regula y porque su existencia es anterior al reconocimiento por el derecho positivo y tiene su origen en el derecho natural de asegurar la continuidad de la vida, mediante la protección de los más débiles frente a las contingencias normales o conflictivas del devenir histórico.

Es imperativo incluir normas explícitas en los cuerpos legislativos de fondo y de forma que aseguren la efectividad y concreción del declarado "interés superior". Para efectivizarlo, deben incorporarse a la legislación interna, definiciones directas que desarrollen los conceptos fundamentales, que permitan actualizar dicho interés en los casos concretos, marcando así los límites de la discrecionalidad de las decisiones administrativas, judiciales y de los propios progenitores.

La eficacia de la consideración del superior interés del niño exige adoptar criterios de máxima tutela y protección, para obtener los mejores resultados en el ejercicio del derecho de los menores. No se trata de buscar tan solo una solución al conflicto, sino de encontrar la mejor opción para el niño. La que se traducirá siempre en la que mejor asegure el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, de sus aptitudes y de la capacidad mental y física de los mismos, en un contexto de vida sano, equilibrado, afectivo y educativo.

Como lo sostiene Belluscio, "no se trata ya de discutir si las Convenciones internacionales son operativas o no lo son, discusión que cabía frente a su mera aprobación por el Congreso y ratificación por el Ejecutivo". "Ahora forman parte del texto constitucional, aún con el rango secundario que le otorga Saguës, comparándolas con las de la primera parte de la Constitución. Las Convenciones como tales, tienen jerarquía de norma constitucional de segundo rango, en el sentido que no derogan artículo alguno de la primera parte de la constitución y que sus disposiciones deben entenderse como complementarias de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sus disposiciones, en tanto no se opongan a las declaraciones derechos y garantías deben prevalecer, no ya "operar" solamente, sobre las leyes que la contradigan sin necesidad que éstas sean derogadas o modificadas.

Por lo expresado, no basta con el reconocimiento de la existencia de éste interés superior a través de la norma fundamental, sino que además, en cumplimiento de los compromisos asumidos por nuestro país, a través de la suscripción de los Tratados internacionales, deben cumplirse con las obligaciones contraídas para asegurar la efectividad y el cumplimiento de los mandatos constitucionales que se incorporan a nuestro derecho a través de los Tratados, con la adopción de medidas de todo orden, especialmente legislativas, que aseguren la real vigencia de todos los derechos y garantías reconocidos, pero además en especial la consideración del superior interés del niño en la base de toda decisión que de cualquier manera lo implique o lo afecte.

De nada serviría el reconocimiento de los derechos y garantías o la enunciación de principios esenciales y fundantes, si los estados no cumpliesen con el compromiso de llevarlos a la práctica, comenzando por incorporarlos en la letra o en espíritu de sus leyes.

Lo dicho hasta aquí, nos lleva a concluir que tanto en el momento de interpretar, como en el de legislar deberá preferirse la interpretación o la norma que arribe a la solución que más beneficie al menor. No se trata de buscar tan solo una solución al conflicto, sino de encontrar la mejor opción para el niño. La que se traducirá siempre en la que más asegure el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, de sus aptitudes y de la capacidad mental y física del niño en un contexto de vida sano, equilibrado, afectivo y educativo.

Como consecuencia de la normativa de la Convención, los órganos de gobierno (legislativo ejecutivo o judicial) se encuentran también obligados a propender las reformas legales (de fondo o de forma) estatutarias o de sistema necesarias, en los estamentos de los cuales forman parte. Asegurando así, la plena vigencia del Preámbulo y los derechos reconocidos por la Convención.

Lo expresado, nos invita a aunar esfuerzos de toda índole, para dar a las familias el marco legal necesario, para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, como grupo fundamental de la sociedad, y así posibilitar el desarrollo pleno y armonioso de los niños en su seno. Razones todas que nos animan a seguir reflexionando, para que los derechos de los niños, la prevalencia de su interés y la protección de las familias cuenten con el respaldo legal que necesitan.

Conclusión:

La reforma consitutucional de 1994, al enumerar las atribuciones del Congreso (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), a éste le confiere la de aprobar o desechar tratados con otras naciones y con organizaciones internacionales, así como con la Santa Sede. Seguidamente, la norma enuncia una serie de tratados que tendrán jerarquía constitucional y a los que debe entender como complementario de los derechos y garantias reconocidos por la Constitución.

Entre esos tratados y declaraciones internacionales hay varios que contienen preceptos, ahora operativos, concernientes al derecho de familia. Nos referimos a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; la Declaración Universal de Derechos Humanos, también de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de 1966 y aprobados en nuestro país por la ley 23.313; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada por ley 17.722; la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), aprobada por ley 23.054; la Convención sobre Eliminación sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1979 y ratificada por ley 23.179, y la Convención sobre Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por ley 23.849.

Estos instrumentos internacionales, por la jerarquía constitucional que han adquirido, exigen confrontar el derecho positivo a sus enunciados. Podemos afirmar que, en términos generales, las normas de los tratados y convenciones son concordantes con el derecho interno, aunque existen casos que suscitan colisión. Por ejemplo, el art. 16 parr. 1º, inc. H, de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer exige que la legislación asegure "los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso". Confrontado el enunciado con el art. 1276 del Código Civil (texto según ley 17.711), advertimos que si bien el primer párrafo de la norma concuerda plenamente con él, el segundo, en cuanto atribuye exclusivamente al marido la administración y disposición de los bienes de titularidad incierta (aquellos cuyo origen de la adquisición no se puede determinar, o la prueba de ese origen fuere dudosa) resulta ahora discriminatorio, y por ende, inconstitucional. Si la cuestión se planteare, deberá considerarse, prescindiendo de la aplicación de la norma reputada insconstitucional, que la administración y disposición de tales bienes corresponde conjunta eo indistintamente a ambos esposos.

En otros casos, la respuesta puede ser dudosa. Tal el caso del art. 259 del Código Civil (ley 23.264) que sólo confiere la acción de impugnación de la paternidad matrimonial al marido y al hijo; es decir, no otorga la acción a la mujer. Se ha sostenido que el precepto es inconstitucional, pues constituye una discriminación contra ésta. Como decimos, la cuestión es dudosa, ya que se podría responder que la mujer no puede ejercer, por sí, esta acción, porque implica alegar su propio adulterio (aplicación del principio de que nadie puede alegar su propia torpeza), lo cual no comprometería, en el supuesto, una cuestión de discriminación, sino de un criterio de política jurídica vinculado a la legitimación activa para promover la acción de etado.

Las normas de los tratados y declaraciones internacionales que han cobrado jerarquía constitucional exigirán, en cada caso, una interpretación de criterios de aplicación del derecho positivo vigente. Así por ejemplo, el art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto como si viven en el Estado parte como si vivieren en el extranjero. El cumplimiento cabal de esta norma es muy dificultoso, al menos en países que carecen de recursos de la seguridad social que les permitan anticipar el monto de los alimentos, subrógandose en los derechos del hijo, acreedor de los alimentos. Y, desde otro punto de vista, la norma exigirá implementar acuerdos o convenios internacionales (como la Convención sobre Reconocimietno y Ejecución en el Extranjero de la Obligación de Prestar Alimentos, celebrada en Nueva York en 1956, y a la que Argentina se adhirió por ley 17.159) a los fines de obtener adecuada reciprocidad que haga operativo el principio.

Como se advierte, la incidencia en la reforma constitucional en el derecho de familia es vasta y compleja. Debe tenerse en cuenta, como se ha dicho, que en los tiempos que vivimos el derecho privado se inserta en el plan político que la Constitución define y del cual resultan los derechos y garantías que ella reconoce de manera explícita o implícita (art. 33 de la Constitución Nacional).

Andrea Basili

Estudiante de Derecho UBA

República Argentina