El grado de culpabilidad en el proceso de responsabilidad fiscal

Enviado por mauro1969

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Una vez declarada inconstitucional el grado de culpa leve, en el proceso de responsabilidad fiscal, se pretende argumentar que ese grado de culpabilidad, era el adecuado para esos procesos. Al final se evidencia, que la ley colombiana ha envuelto dentro del concepto de culpa grave, lo que antes se consideraba como culpa leve.

Responsabilidad Fiscal / Sentencia C – 619 de 2002 / Culpa Grave / Culpa Leve / Grado de culpabilidad

THE GRADE OF FAULT IN THE PROCESS OF FISCALLY RESPONSIBILITY: CRITICAL ANALISYS OF THE DECISION C – 619 – 02. THE EFFECTS IN THE FISCALLY RESPONSIBILITY PROCCES

Once the Constitutional Court declared non – constitutional the medium fault degree, in the fiscally responsibility procces, the pretension is to argue logically, than that culpability degree, was an appropiate for those process. Finally is evident than the Colombia legislation has involved into the highest fault degree concept of responsibility, before was considered as a medium fault degree.

Fiscally responsibility / Sentence C – 619 of 2002 / highest fault degree / medium fault degree/ Culpability degree of responsibility

1. PRESENTACIÓN

El control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación; dicho control se ejerce en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.

Dentro de las atribuciones constitucionales del Contralor General de la República, se encuentra la de "establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma."

La Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, define en su artículo primero, que el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

Para el efecto, el legislador, en uso de su atribución constitucional y legal de configuración, estableció que el objeto de la responsabilidad fiscal, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, y que el grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve.

El planteamiento de los problemas que se enuncian a continuación, surge a partir de la Sentencia C – 619 del 8 de agosto de 2002, proferida por la Corte Constitucional, que declaró INEXEQUIBLES, el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000 y la expresión "leve" contenida en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000.

Así las cosas, y una vez hecha la descripción del panorama temático, es válido que se formulen las siguientes preguntas rectoras o problemas jurídicos, que delimitan e intentan abordar de alguna manera, temporal y espacialmente, el meollo del trabajo investigativo, y su guía argumentativa: ¿Es igual el grado de la imputación de la acción de repetición al grado de imputación de la responsabilidad fiscal, que inmiscuye el concepto del gestor fiscal, partiendo del grado de la culpa leve, que establecía la Ley 610 de 2000 en sus artículos 4º y 53? ¿Podría afirmarse que se ha abierto paso a la irresponsabilidad fiscal de los agentes estatales y particulares, a quienes se les atribuye el concepto de gestión fiscal con relación al patrimonio público? ¿Es razonable atribuir, y según los antecedentes de la figura del daño antijurídico que trae el artículo 90 C.N., fundamento a toda la Institución a la responsabilidad en Colombia, incluyendo a la fiscal?.

INTRODUCCIÓN

Sin pretender adentrase en la historia del Control Fiscal y su desarrollo en Colombia, hasta antes de promulgarse la Sentencia C – 619 de 2002, había la concepción normativa, con base en la legislación civil y comercial, y jurisprudencia que el gestor fiscal respondía por el detrimento causado al patrimonio público, a partir del título de imputación de la culpa leve, definida en el artículo 63 del Código Civil, como "descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa."

Así lo entendió la Contraloría General de la República, la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la misma Corte Constitucional, como referentes se tenía entre otras, las Sentencias SU – 620 de 1996 y C – 840 de 2001.

En este orden de ideas, considero muy respetuosamente, que los argumentos de la Sala Plena de la Corte Constitucional, arrancan de una falsa formulación, en cuanto a la interpretación como cláusula general de responsabilidad del artículo 90 de la Carta de 1991, que finaliza desconociendo el lineamiento y la razonabilidad del artículo 268 del Texto Superior, en detrimento del Estado Social de Derecho, que otorga la facultad legal de determinar un grado de culpabilidad ajustado a la gestión fiscal, por parte de las Contralorías.

En concreto, no se comparte el razonamiento jurisprudencial, según el cual el criterio normativo de imputación, no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90, para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado.

La pretensión del presente trabajo es desarrollar en primer lugar unos conceptos básicos de la responsabilidad fiscal; luego dejar esbozado un panorama de la estructura del proceso de responsabilidad fiscal; inmediatamente transitar al análisis crítico de la Sentencia C – 619 de 2002, y mencionar algunos antecedentes jurisprudenciales, para finalizar con una descripción de los grados de culpabilidad en los procesos penales, administrativos, disciplinarios, y con base en los principios rectores de la prueba, en materia de procesos de responsabilidad fiscal, arribar o autorizar unas conclusiones finales.

CAPÍTULO I

LA RESPONSABILIDAD FISCAL

El propósito de este capítulo, es intentar la elaboración de un breve recorrido a los fundamentos constitucionales y legales de la responsabilidad en general del servidor público, haciendo énfasis en la responsabilidad fiscal, para lo cual se acudirá a las fuentes normativas y doctrinarias del caso. Es posible, que en este primer ensayo se pueda vislumbrar o sospechar del grado de culpabilidad que lateralmente debe corresponder al servidor público o particular quien desarrolla gestión fiscal; tal vez, de esta manera se logre percibir que el gestor fiscal merece ser responsabilizado a partir del grado de la culpa leve, por no decir que desde la levísima, situación fáctica y jurídica que fue alterada con la obligatoriedad de la Sentencia C – 619 de 2002 de la Corte Constitucional, en los procesos de la responsabilidad fiscal.

1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

Establece la Constitución Política, que el Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control ; que la Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración.

El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación.

Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.

La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.

El Contralor General de la República tiene, entre otras atribuciones la siguiente: Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

Dentro del marco general de competencias en el nivel territorial, se instituye que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y se ejercerá en forma posterior y selectiva; la de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales; corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

En la denominada cláusula general de responsabilidad , se regula que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.

Como criterios normativos que deben guiar el establecimiento de la responsabilidad fiscal que se deben considerar, para el desarrollo del presente trabajo, encontramos los siguientes artículos constitucionales, anteriores y posteriores, al santificado por la Corte Constitucional como "cláusula general de responsabilidad del Estado":

El artículo 6 de la Constitución Política: Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, y que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
El artículo 95 del ordenamiento superior: Encumbra y dignifica la calidad de colombiano, pues enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional; y conviene en que el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución implica responsabilidades.
El artículo 124 de la Constitución Política: La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.
"7o) Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta."
"23) Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.
Compete al congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional."
El artículo 150 de la Constitución Política: Corresponde al congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
El artículo 268, numeral 5º de la Constitución Política: El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: "Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma."

2. GESTIÓN FISCAL

Se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

La Corte Constitucional, se ha referido recientemente a la gestión fiscal de la siguiente manera:

" (L)a responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos. Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados".

"La gestión fiscal de la administración se inicia con los actos de adquisición o integración de un patrimonio del Estado que se destina a satisfacer las necesidades del servicio público; prosigue con los actos propios de sus conservación, mejora y explotación; y concluye con la afectación, disposición o inversión de los bienes muebles o inmuebles que de él hacen parte, para el mismo fin que le dio origen, y lo justifica".

En últimas, podemos afirmar que la "gestión fiscal" es la actividad reglada o contractual que cumplen los servidores públicos, y las personas de derecho privado (como función pública), que les otorga una capacidad jurídica para "administrar o disponer" del patrimonio público.

3. DIFERENTES TIPOS DE RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

La responsabilidad en general, puede definirse: 1) Situación jurídica derivada de una acción u omisión ilícitas, que consiste en el deber de reparar el daño causado. 2) Posición jurídica del obligado concurrente o subsidiariamente a satisfacer una deuda ajena.

Más técnicamente, la responsabilidad consiste en la obligación de reparar el perjuicio resultante de un hecho del cual somos autores directos o indirectos, por haberlo realizado en contra del deber que tenemos de no perjudicar injustamente a otro ya que en le orden civil somos responsables no solamente por las consecuencias perjudiciales del hecho propio, sino también por el de las personas que están bajo nuestra dependencia y hasta por el hecho de las cosas de que nos servimos o tenemos a nuestra guarda o cuidado.

El artículo 114 de la Constitución Política, dispone que corresponde al congreso de la república reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración.
Al respecto refiere el tratadista Amaya Olaya:
"Para el efecto de ejercer esta función de control político, la Constitución introdujo la figura de la moción de censura, mecanismo al cual la Ley 5ª. citada le adicionó la moción de observaciones… Por moción de censura se entiende, según el artículo de la Ley 5ª, el acto mediante el cual el Congreso en pleno, y por mayoría absoluta, reprocha la actuación de uno o varios ministros del despacho dando lugar a la separación de su cargo…"
El mismo autor, trae a cuento, una decisión del Consejo de Estado del 25 de julio de 1994, C.P. Javier Henao Hidrón, radicación 615, en el sentido que el control político se debe entender, respecto a los funcionarios determinados en los artículos 114 y 208 de la Constitución Política.
POLÍTICA
Se llama responsabilidad civil a la obligación de satisfacer la pérdida o daño causado por un tercero, debido a : la naturaleza de la convención originaria; las prescripciones de la ley; las estipulaciones del contrato; la deducción de los hechos acaecidos, aunque en la realización de los mismos no haya intervenido culpa ni negligencia del obligado a reparar.
El artículo 1604 del Código Civil regula en materia contractual, que el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
En materia extracontractual, el Código Civil distingue la responsabilidad por el hecho propio, por el hecho ajeno, responsabilidad por las cosas y por actividades peligrosas.
En cuanto a la responsabilidad por el hecho propio, establece el artículo 2341 del Código Civil, que el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.
Por su parte, el artículo 2347 ibídem, refiere que toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
En materia de la responsabilidad por las cosas, el dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia, artículo 2350 del Código Civil.
El artículo 2356 ibídem, respecto a las actividades peligrosas, dispone que por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta, y que son especialmente obligados a reparación: 1) El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2) El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche; 3) El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.
En definitiva, este tipo de responsabilidad cobija no sólo a quien es servidor público, sino a cualquier persona en general, sin necesidad de calificación o cualificacion jurídica alguna.
Ahora, con respecto a la Ley 678 de 2001 sobre la acción de repetición , se ha dicho por algunos doctrinantes en la materia, que este tipo de acción aunque se define como una acción de carácter civil y de la que conoce la jurisdicción contenciosa administrativa, no es esencia una responsabilidad con dicho carácter, sino autónoma, material y procedimental; por cuanto se confunde lo civil con lo patrimonial o indemnizatorio o resarcitorio.
CIVIL
La obligación de soportar la consecuencia específica del delito constituye la responsabilidad penal. Esta responsabilidad recae únicamente sobre la delincuencia y no debe confundirse con la responsabilidad civil emergente del delito, que impone la obligación de indemnizar a la víctima del mismo, que tiene el carácter accesorio de la anterior, se rige por los principios del Derecho Civil y puede hacer efectiva, en forma indirecta, sobre terceros que no han intervenido en la ejecución del delito.
En el Libro Segundo, Parte Especial, Título XV, Delitos contra la Administración Pública, Código Penal Colombiano, se establecen como delitos susceptibles de ser cometidos por servidores públicos: Peculado por apropiación (397); peculado por uso (398); peculado por aplicación oficial diferente (399); peculado culposo (400); omisión del agente retenedor o recaudador (402); destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos (403); concusión (404); cohecho propio (405); cohecho impropio (406); violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (408); interés indebido en la celebración de contratos (409); contrato sin cumplimiento de requisitos legales (410); tráfico de influencias de servidor público (411); enriquecimiento ilícito (412); prevaricato por acción (413); prevaricato por omisión (414); abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (416); abuso de autoridad por omisión de denuncia (417); revelación de secreto (418); utilización de asunto sometido a secreto o reserva (419); utilización indebida de información oficial privilegiada (420); asesoramiento y otras actuaciones ilegales (421); intervención en política (422); empleo Ilegal de la fuerza pública (423); y omisión de apoyo (424).
No solamente los servidores públicos sino también los particulares cuando son investidos de funciones públicas, como el contratista, interventor, consultor y el asesor, por ejemplo al momento de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebran con el Estado, son pasibles de la acción penal en desarrollo de tales funciones públicas.
PENAL
El artículo 4° de la Ley 734 de 2002, código disciplinario único, C.D.U., establece que el servidor público y el particular en los casos previstos en el código disciplinario único sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.
Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en el C.D.U. que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 de la ley en mención.
Son sujetos disciplinables o destinatarios de la ley disciplinaria, los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero del Código Disciplinario Único; los indígenas que administren recursos del Estado; finalmente, para los efectos de la Ley 734 de 2002, y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 , son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria.
DISCIPLINARIA
FISCAL

Establece el artículo 4° de la Ley 610 de 2000 que, la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal; y se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

En el parágrafo primero del mencionado artículo, se dispone que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.

En el parágrafo segundo, originalmente se establecía que el grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve.

Mediante Sentencia C- 619 del 8 de agosto de 2002, Magistrados Ponentes, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional declaró INEXEQUIBLES, el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000 y la expresión "leve" contenida en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, aduciendo entre otros, el siguiente argumento central:

"Así las cosas, el criterio de imputación a aplicar en el caso de la responsabilidad fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado, pues se estaría aplicando un trato diferencial de imputación por el solo hecho de que a la declaración de responsabilidad se accede por distinta vía. En efecto, conforme a lo estatuido en la normas impugnadas, si el cauce jurídico escogido por el Estado para establecer la responsabilidad del funcionario es el proceso de responsabilidad fiscal, éste podría ser declarado responsable por la presencia de la culpa leve en su actuar. Pero si el Estado opta por constituirse en parte civil dentro del proceso penal, o por adelantar un proceso contencioso administrativo -a través del llamamiento en garantía dentro de la acción de reparación directa o en ejercicio directo de la misma acción-, o finalmente decide ejercer la acción de repetición, el funcionario sería exonerado de responsabilidad civil por haber actuado con culpa leve, dada la irrelevancia que en estas vías de reclamación tiene dicha grado de culpa. De aceptarse tal tratamiento diferencial, se estaría desconociendo abruptamente el fundamento unitario y la afinidad y concordancia existe entre los distintos tipos de responsabilidad que, se repite una vez más, confluyen sin distingo ninguno en la defensa del patrimonio público…

(…)

En consecuencia, queda pues superada aquella percepción equivocada, de que el daño patrimonial que le pueden causar al Estado los agentes que no cumplen función fiscal tiene tal grado de diferenciación con el perjuicio que le pueden causar los fiscalmente responsables, que justifica o admite respecto de los segundos un tratamiento de imputación mayor. Por el contrario, visto el problema desde una óptica estrictamente constitucional, lo que se advierte es que la diferencia de trato que plantean las normas acusadas resulta altamente discriminatoria, en cuanto aquella se aplica a sujetos y tipos de responsabilidad que, por sus características y fines políticos, se encuentran en un mismo plano de igualdad material. En esta medida, el grado de culpa leve a que hacen referencia expresa los artículos 4° parágrafo 2° y 53 de la Ley 610 de 2000 es inconstitucional y será declarado inexequible en la parte resolutiva de esta Sentencia."

3.6 SOCIAL

El tratadista Amaya Olaya alude a que dentro de una democracia de corte participativo y con los mecanismos de participación ciudadana que le son inherentes, la revocatoria del mandato, considerada técnicamente como una modalidad particular del voto y que se encuentra íntimamente ligada al voto programático , en la medida que se procure una revocatoria del mandato delimitada en contra de los gobernadores y alcaldes , se estaría generando una responsabilidad social.

4. RESPONSABILIDAD FISCAL

Con fundamento en el Estatuto Orgánico del Presupuesto o Ley 38 de 1989, se empezó a construir un régimen autónomo de responsabilidad fiscal; en el anterior régimen constitucional se consideraba que la responsabilidad civil era el género, y la responsabilidad fiscal aparecía como una especie de ella.

Como resultado de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con la cual se estructura un nuevo diseño del control fiscal, la responsabilidad fiscal obtiene una configuración jurídica propia, aunque compartiendo técnicamente los mismos elementos de la responsabilidad civil.

4.1 NATURALEZA FISCAL

Por medio de la Sentencia SU – 620 del 13 de noviembre de 1996 , se precisó la naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, estableciendo las siguientes características:

a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales.

b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal.

Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinados derechos políticos etc.).

c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94.

d) En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía o de las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los particulares que desempeñan funciones públicas. En tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

4.2 ELEMENTOS

La Ley 610 de 2000, en su artículo 5°, estatuye como elementos de la responsabilidad fiscal:

Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.
Un daño patrimonial al Estado.
Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

4.2.1 Daño. Para los efectos de la Ley 610 de 2000 , se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

De la misma manera, se regula que en los casos de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables; en los demás eventos de pérdida, daño o deterioro de este tipo de bienes, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario procederá como sanción accesoria a la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por tales conductas o como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos punibles, según que los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el Código Disciplinario Único o a los delitos tipificados en la legislación penal. 4.2.2 Conducta y el grado de imputación. La conducta, activa u omisiva, imputable al autor del daño, dolosa o culposa, se refiere a la potestad funcional, reglamentaria o contractual de un servidor público o de un particular que autorizado legalmente despliegue gestión fiscal, en ejercicio de la cual, o con ocasión de ella, genere un daño al patrimonio del Estado.

En este sentido la Corte Constitucional, en Sentencia SU– 620 de 1996, expresó: "Dicha especie de responsabilidad es de carácter subjetivo, porque para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa".

Con vigencia de la Ley 42 de 1993, no se instituyó positivamente, el grado de culpabilidad para que respondiera un gestor fiscal; ante el vacío dejado por la ley, se pronunció el Consejo de Estado, en sede de consulta y servicio civil, e incluso en sede judicial, al resolver recursos contra acciones contenciosas que atacaban las decisiones administrativas que proferían las contralorías, estableciendo responsabilidades fiscales, partiendo del grado de imputación de la culpa leve, como se verá en el próximo capítulo.

Estipulaba el parágrafo 2° del artículo 4º de la Ley 610 de 2000, que el grado de culpa a partir del cual se podía establecer responsabilidad fiscal era el de la culpa leve.

A su vez, el artículo 53 reglaba que el funcionario competente proferiría fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obrara prueba que conduciera a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se estableciera la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.

En la Sentencia C – 840 – 01, previa a la declaratoria de inexequibilidad de la culpa leve dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal, la Corte Constitucional había considerado obiter dicta, que el artículo 90 de la Constitución consagraba la obligación del Estado de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le fueran imputables, admitiendo también la responsabilidad subjetiva de los funcionarios con soporte en los conceptos de dolo y culpa grave, por cuanto era posible que el daño se generara a partir de la acción u omisión de los servidores públicos, esto es, de un comportamiento que pudiera ser reprochable por irregular o ilícito; pero dejó por sentado con argumentación jurídica, que el artículo 90 de la Constitución Política, no podía predicarse como amparo o morada de la responsabilidad fiscal, además por su especial correlación con el Estado Social de Derecho exigible a quien funge como gestor fiscal, por su diferencia teleológica con la acción de repetición:

"Pero obsérvese, aquí el Estado obra como extremo infractor, a tiempo que el extremo pasivo lo constituyen las personas que lleguen a padecer los rigores y efectos perjudiciales de su injustificada acción u omisión institucional, que por regla general se traduce en una falla del servicio o en otras manifestaciones contrarias a derecho. Por ello mismo, en tratándose de responsabilidad fiscal resultaría impropio situarse en los dominios del artículo 90 Superior, pues, sencillamente, en tal hipótesis fiscal el Estado es justamente el extremo afectado, como que el Tesoro Público sufre los quebrantos causados por la conducta irregular de quienes ejercen gestión fiscal, sean éstos servidores públicos o particulares. Circunstancia pasiva que se hace aún más palmaria si se tiene en cuenta que en el evento de la responsabilidad fiscal el Estado no debe hacer erogación alguna, por el contrario, el resarcimiento pecuniario corre a su favor, siendo por ende impensable cualquier acción de repetición contra funcionario alguno. Lo cual se refuerza al recordar que no toda conducta de un servidor público vincula a la Administración.

En este sentido el grado de culpa previsto en el parágrafo 2º del artículo 4 de la ley 610 resulta pertinente y adecuado al establecimiento de la responsabilidad fiscal."

En posterior decisión, ratio diciendi, esto es, en la Sentencia C – 619 de 2002, considera la guardiana de la Constitución Política que el grado de culpa leve para responsabilizar fiscalmente, es inexequible, argumentos que serán estudiados con mayor amplitud en el capítulo venidero del trabajo de investigación.

4.2.3 Nexo causal. Entre la conducta y el daño debe existir una relación determinante y condicionante de causa – efecto, de manera que el daño sea el resultado de una conducta activa u omisiva.

Este nexo se rompe por circunstancias o causales de exculpación o eximentes de responsabilidad, como son la fuerza mayor y el caso fortuito.

Fuerza mayor o caso fortuito, El Código Civil en su artículo 64 – subrogado por la Ley 95 de 1980, artículo 1 expresa: "Se llama fuerza mayor y caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc."

CAPÍTULO II

1. RESEÑA DE LA SENTENCIA C– 619 DEL 8 DE AGOSTO DE 2002

La pretensión del presente capítulo es desarrollar en primer lugar un breve análisis, mediante una reseña a la Sentencia C – 619 del 8 de agosto de 2002 de la Corte Constitucional, que se ocupa de estudiar el grado de culpa que establecen las Contralorías para fijar la responsabilidad fiscal de quienes despliegan gestión fiscal, para luego repasar algunas providencias previas de la misma Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sobre el tratamiento específico que se le ha dado al grado de culpabilidad en el Proceso de Responsabilidad Fiscal, con vigencia de la Ley 42 de 1993 y posteriormente con la expedición de la Ley 610 de 2000; se intentará centrar el análisis en la figura del Estado Social de Derecho, expresamente consagrada en el artículo 1º de la Carta Magna, como un parámetro de responsabilidad que debe tener quien realiza gestión fiscal.

1.1 IDENTIFICACIÓN DEL TEXTO

Corte Constitucional, Sala Plena, Magistrados Ponentes, Doctores JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y RODRIGO ESCOBAR GIL, Sentencia C – 619 del 8 de agosto de 2002, expediente D-3873.

1.2 HECHOS PROBADOS Y RELEVANTES PARA LA DECISIÓN

Artículos Constitucionales 90 (En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este), 124 (La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva), 267 (La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización) y 268 (El contralor general de la república tendrá las siguientes atribuciones: 5º) Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma) que regulan la responsabilidad de los servidores públicos.
Ley 610 del 15 de agosto de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de los servidores públicos y particulares, competencia de las contralorías, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.
Ley 678 del 3 de agosto de 2001, por medio de la cual se reglamenta la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado, a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.
.Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001, mediante la cual se manifestó que el grado de culpa previsto en el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000, resultaba pertinente y adecuado al establecimiento de la responsabilidad fiscal.

1.3 EL PROBLEMA JURÍDICO

Aunque la Corte Constitucional en sus consideraciones, se plantea como interrogante jurídico, "Si los criterios de imputación del dolo y la culpa grave consagrados en el artículo 90 inciso 2º de la Constitución Política, se aplican exclusivamente a los casos en que el Estado es condenado a la reparación de daños antijurídicos causados a particulares; o si por el contrario, se aplican a todas las modalidades de responsabilidad patrimonial de los servidores públicos frente al Estado, en particular a la fiscal, aún en el evento en que ésta última no tenga fundamento en el citado artículo 90 Superior", retomando en parte el interrogante de la Corte Constitucional, estimo conveniente formularlo de la siguiente manera:

¿Es constitucional la imputación de responsabilidad fiscal, al gestor fiscal, partiendo del grado de la culpa leve, que establecía la Ley 610 de 2000 en sus artículos 4º y 53, con fundamento en los artículos 1º, 6º, 124 y 268 de la Carta Magna?

1.4 DECISIÓN DE LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La Sala Plena de la Corte empieza su análisis, buscando el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado y de sus agentes, en los principios de la representación y del mandato, configurando un centro de imputación jurídica, que subyace en la cláusula general de responsabilidad patrimonial que emerge directamente del artículo 90 de la Constitución Política. Argumenta que sobre el particular, es de resaltarse que, mientras la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro sistema jurídico encuentra sustento en el principio de la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos (C.P. Art. 2°, 13, 58 y 83), el fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual debe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y asegurar "la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho", en los términos de lo estatuido por los artículos 2° y 209 de la Constitución Política.

Luego hace un análisis de la acción de repetición, sobre su naturaleza jurídica y alcance, advirtiendo, que es una acción de naturaleza civil a través de la cual se declara la responsabilidad patrimonial de un agente estatal, con un alcance netamente subsidiario pues ella supone, de un lado, la previa declaratoria de responsabilidad estatal por un daño antijurídico que le resulta imputable al Estado y que la víctima no tenía el deber de soportar, y, del otro, que esa condena haya tenido como causa -necesaria- la conducta dolosa o gravemente culposa del agente.

Que no debe perderse de vista que, de acuerdo con la cláusula general de responsabilidad consagrada en el artículo 90 constitucional, tal responsabilidad procede por el obrar regular o irregular del ente estatal con la condición de que él haya causado a la persona un daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar; sólo en aquellos eventos en que el Estado sea condenado a reparar el daño producido y los agentes estatales hayan procedido con dolo o culpa grave, aquél estará plenamente habilitado para repetir contra ellos.

Con respecto al análisis de la responsabilidad fiscal, su naturaleza jurídica y alcance, manifiesta que para la Corte, la responsabilidad fiscal viene a constituir "una especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado". En esa medida, igual a lo que acontece con la acción de repetición, la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos -incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado-.

Considera la Corte, que para efectos de resolver el problema jurídico planteado de la Inconstitucionalidad de las expresiones acusadas, que el criterio normativo de imputación no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado, argumentando que ni en las normas constitucionales referidas al control fiscal (C.P. Art. 267, 268 y siguientes) ni en la integridad del articulado del Texto Superior aparece definido tal criterio normativo.

En ese contexto, es entendible que el criterio normativo de imputación de la responsabilidad fiscal sea determinado por el legislador con base en el artículo 124 de la Carta, de acuerdo con el cual "La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva". De este modo, ante el silencio del constituyente, el ámbito jurídico habilitado para la determinación del precitado criterio normativo de la responsabilidad fiscal es la ley. Se formula el siguiente cuestionamiento ¿El legislador es autónomo para determinar la fuente de la responsabilidad fiscal? y se responde que no, por cuanto el ejercicio de la libertad de configuración política, el legislador se encuentra sometido al conjunto de valores, principios, derechos y garantías que racionalizan el ejercicio del poder en el Estado constitucional.

La responsabilidad fiscal es tan sólo una "especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público."

Así, mientras un agente estatal que no cumple gestión fiscal tiene la garantía y el convencimiento invencible de que su conducta leve o levísima nunca le generará responsabilidad patrimonial, en tanto ella por expresa disposición constitucional se limita sólo a los supuestos de dolo o culpa grave, el agente estatal que ha sido declarado responsable fiscalmente, de acuerdo con los apartes de las disposiciones demandadas, sabe que puede ser objeto de imputación no sólo por dolo o culpa grave, como en el caso de aquellos, sino también por culpa leve; en consecuencia ese tratamiento vulnera el artículo 13 de la Carta pues configura un régimen de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que parte de un fundamento diferente y mucho más gravoso que el previsto por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición. Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional pues, al fin de cuentas, de lo que se trata es de resarcir el daño causado al Estado.

Entonces, afirma la Corte, que en el plano del derecho sustancial y a la luz del principio de igualdad material, se trata de una misma institución jurídica, aún cuando las dos clases de responsabilidad tengan una consagración normativa constitucional diferente -la una el artículo 90-2 y la otra los artículos 267 y 268 de la Carta- y se establezcan por distinto cauce jurídico -tal y como lo había señalado esta Corte en la Sentencia C-840/2001.

Diferencias éstas que, además, tan sólo se orientan a imprimirle eficiencia a la actividad del Estado en lo que corresponde a la preservación de los bienes y recursos públicos, pero que no alteran el fundamento unitario que reside en un principio constitucional el cual es común e indivisible a ambas modalidades de responsabilidad: la garantía del patrimonio económico del Estado.

Concluye la Corte, que el criterio de imputación a aplicar en el caso de la responsabilidad fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado, pues se estaría aplicando un trato diferencial de imputación por el solo hecho de que a la declaración de responsabilidad se accede por distinta vía. De aceptarse tal tratamiento diferencial, se estaría desconociendo abruptamente el fundamento unitario y la afinidad y concordancia existe entre los distintos tipos de responsabilidad que confluyen sin distingo ninguno en la defensa del patrimonio público.

Por todo lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, resolvió declarar INEXEQUIBLES, el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000 y la expresión "leve" contenida en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000.

1.5 SALVAMENTO DE VOTO

Los magistrados Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araujo Renteria, hacen salvamento de voto a la Sentencia C – 619 – 02, argumentando que la finalidad de la norma constitucional (Art. 90) al excluir la culpa leve o levísima del funcionario, es la de evitar que se paralice la administración pública pues si un funcionario debiera responder de la culpa leve o levísima lo más probable es que no actuase por temor a responder.

Que es distinta la situación respecto de la responsabilidad fiscal ya que se trata de una persona que maneja bienes del Estado, de la sociedad y de la comunidad, y en consecuencia debe ser más cuidadosa que cuando maneja bienes propios. Esto es lo que justifica que su grado de culpa sea mayor y que responda hasta de la culpa leve.

No es cierto como afirma la ponencia, que estemos en una idéntica situación de responsabilidad, ya que la acción de repetición se puede ejercer contra cualquier servidor público; en cambio, la acción de responsabilidad fiscal únicamente contra quienes administran bienes del Estado.

Es distinta también la cadena de responsabilidad en uno y en otro caso pues en la responsabilidad del Estado hay tres sujetos; el particular que ha recibido el daño, el Estado que responde ante el primero y el funcionario contra el cual se repite; en la responsabilidad fiscal se encuentra solo el Estado frente al funcionario que ha sido negligente ante el cuidado de los bienes de aquel. En la responsabilidad patrimonial del Estado están de por medio intereses particulares; en cambio en la responsabilidad fiscal, como se trata de recursos públicos, se espera que quien los administra tenga una carga de diligencia mayor.

Que por tratarse de dos situaciones distintas es que el legislador puede, a la luz de la Constitución, establecer tratamientos diversos respecto del grado de culpabilidad para efectos de la responsabilidad.

Finaliza el salvamento con la advertencia, que la consecuencia práctica del fallo de la Corte, es que de ahora en adelante muchas de las personas que administran bienes del Estado van a ser menos celosas en el cuidado de los bienes del mismo

2. SENTENCIAS ANTERIORES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Se hacen mención, de algunas de las providencias proferidas por la Corte Constitucional, en vigencia de Ley 42 de 1993, y después de la regulación del proceso de responsabilidad fiscal mediante la Ley 610 de 2000, que consagró como grado de imputación la culpa leve y el dolo.

2.1 SENTENCIA C – 541 – 92

En acción pública de Inconstitucionalidad contra los artículos 154, 155, 295, 306, 308 y 537 del Decreto Ley 2700 de 1991, Nuevo Código de Procedimiento Penal, la Corte Constitucional, en Sentencia C – 541 del 24 de septiembre de 1992, Magistrado Ponente, Dr. Fabio Morón Díaz, había manifestado:

"En principio, este fundamento legal de la responsabilidad común por los delitos y las culpas, se encuentra establecido en el Titulo XXXIV del Libro Cuarto del Código Civil y, especialmente, en los artículos 2341, 2342, 2343, 2344, 2347, 2348, 2349, 2352, 2357 y 2358 de aquel estatuto."

2.2 SENTENCIA SU – 620 – 96

En Sentencia de Unificación SU – 620 del 13 de noviembre de 1996, Magistrado Ponente, Dr. Antonio Barrera Carbonell, La Sala Plena de la Corte Constitucional, revisa el proceso de la acción de tutela instaurado por Jaime Sarmiento Sarmiento, Nidia Padilla Valdés y Eduardo Lemos Ostornol, contra la Unidad de Investigaciones de la Contraloría General de la República; lo anterior como quiera que la Sala Segunda de Revisión a cuya consideración se presentó la ponencia elaborada por el Magistrado Antonio Barrera Carbonell consideró que dicha ponencia, de ser aprobada, podía implicar un cambio de la jurisprudencia sentada por la Corte en la materia relativa al debido proceso en las actuaciones administrativas en las sentencias C-599/92 y T-159/96. Al respecto de la naturaleza y objetivos, y garantías en el Proceso de Responsabilidad Fiscal, se precisó lo siguiente:

"…6.1. Como función complementaria del control y de la vigilancia de la gestión fiscal que ejerce la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y municipales, existe igualmente, a cargo de éstas, la de "establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma", la cual constituye una especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado (arts. 6, 29, 90, 121, 123 inciso 2, 124, 267, 268-5 y 272 C.P., 83 y 86 de la ley 42 de 1993).

6.2. Es decir, que la responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que profieran decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, y a los contratistas y particulares a los cuales se les deduzca responsabilidad dentro del respectivo proceso, en razón de los perjuicios que hubieren causado a los intereses patrimoniales del Estado.

Dicha especie de responsabilidad es de carácter subjetivo, porque para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa." (Subrayado y Negrita fuera del texto original)

2.3 SENTENCIA C – 189 – 98

En Sentencia C – 189 del 6 de mayo de 1998, Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero, al conocer de una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 80 (parcial) y 81 (parcial) de la Ley 42 de 1993, la cual fue radicada con el número D-1859, argumentó la Corporación lo siguiente:

"Así, la expresión "Si el acto administrativo" del artículo 80 hace referencia al acto que da apertura al juicio fiscal y precisa que si éste no se hubiera podido notificar personalmente, una vez transcurrido el término para su notificación por edicto, la Contraloría designará un apoderado de oficio para que represente al presunto responsable en el juicio. La Corte no encuentra ninguna objeción a ese mecanismo, siempre y cuando se entienda que la expresión "presunto responsable" debe ser interpretada de conformidad con la presunción de inocencia consagrada en la Carta (CP art. 29). Esto significa que no puede considerarse que la ley ha establecido una presunción de culpabilidad, pues en tal caso podría vulnerar la Constitución, sino que la norma se está refiriendo a la persona investigada, esto es a un eventual responsable, frente al cual la Contraloría debe comprobar que efectivamente ha ocasionado un daño al erario público por su conducta dolosa o culposa. En tal entendido, la Corte considera que ese inciso es constitucional, y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia. (Subrayado y Negrita fuera del texto original)

2.4 SENTENCIA C – 840 del 9 de agosto del 2001

En la Sentencia C-840/01, expediente D-3389, Magistrado Ponente, Dr. Jaime Araujo Renteria, la Corte Constitucional, antes de la Sentencia C – 619 – 02, había considerado, precisamente con relación al grado de culpabilidad dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal:

"El artículo 90 de la Constitución consagra la obligación del Estado de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, admitiendo también la responsabilidad subjetiva de los funcionarios con base en los conceptos de dolo y culpa grave, por cuanto es posible que el daño se genere a partir de la acción u omisión de los servidores públicos, esto es, de un comportamiento que puede ser reprochable por irregular o ilícito.

Pero obsérvese, aquí el Estado obra como extremo infractor, a tiempo que el extremo pasivo lo constituyen las personas que lleguen a padecer los rigores y efectos perjudiciales de su injustificada acción u omisión institucional, que por regla general se traduce en una falla del servicio o en otras manifestaciones contrarias a derecho. Por ello mismo, en tratándose de responsabilidad fiscal resultaría impropio situarse en los dominios del artículo 90 Superior, pues, sencillamente, en tal hipótesis fiscal el Estado es justamente el extremo afectado, como que el Tesoro Público sufre los quebrantos causados por la conducta irregular de quienes ejercen gestión fiscal, sean éstos servidores públicos o particulares. Circunstancia pasiva que se hace aún más palmaria si se tiene en cuenta que en el evento de la responsabilidad fiscal el Estado no debe hacer erogación alguna, por el contrario, el resarcimiento pecuniario corre a su favor, siendo por ende impensable cualquier acción de repetición contra funcionario alguno. Lo cual se refuerza al recordar que no toda conducta de un servidor público vincula a la Administración.

En este sentido el grado de culpa previsto en el parágrafo 2º del artículo 4 de la ley 610 resulta pertinente y adecuado al establecimiento de la responsabilidad fiscal…

Ahora bien, con respecto al daño, esta Corporación ha sostenido:

"Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio."

A todo lo anterior debe agregarse que el objeto de la responsabilidad fiscal tiene como basamento indispensable la concreción de una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos anteriores, tal como lo da a entender el artículo 5 de la ley 610. De lo cual se colige que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Por todo lo anterior, el aparte del artículo 4 de la ley 610 de 2000 en el que se establece que los daños causados al erario público deben repararse mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, será declarado exequible…" (Subrayado fuera del texto original)

Partes: 1, 2

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