Mirada desde esta óptica constitucional, la justicia castrense ha sucumbido siempre en una maraña de vacíos, errores técnicos, confusiones e inconsistencias técnicas, pues parece no querer asimilar la Constitución como norma jurídica e interpretar sus enunciados en función normativa.
El desarrollo del Derecho Penal Militar ha sido y es deficiente por la práctica arbitraria de los funcionarios encargados de ejercerlo y el olvido de los principios fundamentales del derecho cuya situación que se ha prolongado hasta la actualidad, no ha motivado a los juristas para la realización de ésta clase de trabajos de investigación, y así poder ofrecer un aporte mediante el análisis de elementos que permitan la ejecución de programas para su real desenvolvimiento y ajuste a los principios generales del derecho adjetivo.
El estudio de sus carencias y excesos ha sido señalado por diferentes disciplinas sociales, pero indudablemente es la ciencia jurídica a la que le corresponde señalar los errores y trazar las reformas mediante la expedición de normas que cambien efectivamente el ejercicio penal en la jurisdicción militar.
La historia política de Colombia, nos muestra como en los últimos 50 años el país ha vivido en permanente estado de sitio de acuerdo con la Constitución Nacional de 1886, estado de conmoción interior en la constitución Política de 1991, articulo 213, debido a reiteradas declaraciones de perturbación del orden público, su persistencia ha puesto de manifiesto que esta figura constitucional no es un instrumento efectivo para conseguir la paz ni la tranquilidad pública.
En la constitución Nacional de 1886 en su articulo 121, pese a que no solo los militares sino todos conocíamos la inconstitucionalidad cuando se decretaba el estado de sitio se daba poder a los tribunales militares para juzgar a civiles, dándose atribuciones extensivas, acomodativas y viciadas a dichos tribunales, militarizando de esta forma el proceso penal, las cuales fueron superadas en la nueva Carta Política terminándose así la relación existente entre el estado de conmoción interior y los consejos de guerra verbales, quedando como únicos destinatarios de la jurisdicción penal militar, sea en tiempos de paz o de conmoción interior los miembros de las Fuerza Pública. en servicio activo, y no sustrayendo a los jueces ordinarios el conocimiento de delitos comunes cometidos por personas que no se hayan revestidas de los grados castrenses, pues este ha sido un absurdo jurídico al querer absorber la justicia penal militar a la justicia penal ordinaria.
La Ley 522 de agosto 12 de 1999 Código Penal Militar, el cual entro a regir el 12 de agosto del año 2000, sigue con sus inconstitucionalidades sin progreso para el beneficio de la ciencia jurídica; claro está que en 46 años dicha reforma no ha podido llegar a un feliz término.
La Constitución Política de Colombia de 1991, capítulo 7, artículos 216 al 223, nos muestra como la Fuerza Pública hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público, por tanto complementándose en lo jurídico y en lo político ya que se desenvuelve a través de Leyes e ingresa al plano de la Rama Judicial, claro está que sin pertenecer ha ésta, y la Ley 522 de 1999 Código Penal Militar, los cuales reglamentan los mecanismos tanto de ejercicio como de control de sus miembros, pues están regidos por un Código disciplinario autónomo en lo relacionado con la parte sustancial, más no en la parte procedimental que esta regida por el Código Disciplinario Unico Ley 200 de 1995.
Nuestra Constitución, observa 2 jurisdicciones especiales, cuales son la Indígena y los Jueces de Paz art. 246 y 247, pero el art. 12 de la Ley 270 de 1996 por vía de imposición legal y no de acto legislativo impuso la jurisdicción castrense como jurisdicción especial adscrita a la rama judicial, por tanto no sabemos si sus discusiones en el campo procesal penal pertenecen a la rama Judicial o a la rama Ejecutiva, sin saberse si se juega con criterio político o criterio jurídico. Pareciendo ser criterio político, pues se han creado normas teniendo en cuenta no situaciones objetivas y principios generales del derecho, sino producto de conveniencias personales o particulares como es el convertir los casinos de oficiales de la Fuerza Pública en centros de reclusión de los señores políticos del Estado que delinquen como sucede en la actualidad, resultando esto escandaloso e impresentable, y además carente de todo fundamento legal, pero a la practica colombiana se irrespeta de esta forma los sitios de residencia de los señores oficiales de la Fuerza Pública. Sí tal distorsión es aceptable, con la misma razón se podría decir que los líderes subversivos, paramilitares (autodefensas) detenidos en la actualidad, podrían pedir sus campamentos como centros de reclusión, ya que son catalogados como delincuentes políticos.
La Ley 65 de 1993, Código carcelario en su artículo 143 alude al Tratamiento penitenciario, Pero no se hace alusión al irrespeto aludido con anterioridad, Tampoco lo estipula el Código Penal Militar.
El Congreso reglamentará los diferentes cambios pertinentes en la justicia castrense, para buscar darle un enfoque a dicha actividad manifestándose sus libertades y coacciones, en búsqueda de un buen desempeño por parte de sus integrantes, haciendo un análisis de sus respectivas fallas en relación al debido proceso y poder darcele una trascendencia justifilosófica, donde se castigue un delito y se juzgue bien para evitar excesos que puedan trocar en tiranía la gestión jurisdiccional.
La Ley 522 Código Penal Militar trae amañadamente en su artículo 215 la jerarquía o antigüedad para juzgar habiendo esto sido eliminado, pues se ejercía al mismo tiempo las funciones de mando con la investigación y el juzgamiento, cumpliéndose funciones de juez y parte dentro del proceso. Esta inconstitucionalidad fue superada con el artículo 214 ibídem, al estipular independencia y autonomía del juzgador. Por tanto el art.215 del mismo texto entra en contradicción y genera una muralla, pues impone el grado sobre el conocimiento, limitando este artículo la administración de justicia y su independencia".
El derecho penal militar en nuestro medio tiene grandes desventajas comparativamente en su campo de conocimiento, y se puede constatar como en la gran mayoría de las facultades de derecho del país no es dictada ésta cátedra, hasta la edición del Código se hace en reducidas cantidades haciendo su circulación estrecha y reservada, como si la ciencia jurídica quisiera ignorar la justicia castrense frente al conocimiento del derecho, o quizás querer dársele un aparente riesgo en su opinión jurídica limitándose dentro de la cultura de un pueblo, limita a su vez la defensa técnica en la justicia castrense.
No por antigua menos importante la acotación de Luciano Ruiz Ribon ex-auditor de guerra de la base naval de Cartagena, quien sostuvo en sus apartes sobre justicia penal militar. "Poco o ningún interés a despertado en nuestros juristas el estudio de la justicia castrense en Colombia, y se puede afirmar casi un desconocimiento absoluto de esta rama derecho y mirada con gran indiferencia y antipatía, ¿O será que dichas actividades sociales relacionadas con las armas, solo pueden atraer la atención a los llamados por razones de oficio y a conocer el intimo mecanismo de estas actividades y de las normas que guían y orientan?."
Pero si los asuntos jurídico-castrenses colocan al profesional del derecho en tan incomprensible actitud, deberían entender una disciplina que debe ser de más amplio conocimiento interpretando la norma con seriedad y sin improvisaciones, para que en un mañana el jurista asistente a un tribunal militar, no se retire de éste por no asimilar lo concerniente a dicha disciplina o en tal caso no recurrir a interpretaciones y menos a un "sentido común".
Por las razones aludidas, se quiere presentar como trabajo de tesis de grado los aspectos preponderantes para tratar de incentivar a nuestros juristas al estudio de éste campo del derecho o por lo menos a tener una actitud critica frente a este, lo que permitirá que en el futuro se implemente la cátedra a nivel universitario, ya que la constitución política de Colombia de 1991 en sus artículos 27, 67 y 69, manifiesta claramente como "el Estado garantiza las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra, la educación es un derecho de la persona y se garantiza la autonomía universitaria para el desenvolvimiento en el desarrollo educativo", y por tanto dicha cátedra no sea una
exclusividad para la Escuela Superior de Guerra en la ciudad de Bogotá, pues el Derecho Penal Militar no puede ser una excepción a las normas legalmente establecidas en un Estado de Derecho.
1. RESEÑA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR
1.1 Breve Historia de la Justicia Penal Militar
Desde la Constitución Nacional de 1821 se consagró por primera vez el fuero militar para los miembros de la Fuerza Pública. Su evolución normativa subsiste en Colombia, desde el 16 de septiembre de 1838 publicado en la "Gaceta de la Nueva Granada" órgano oficial del Gobierno No. 366, cuando en la época de Simón Bolívar se creó el ejército. El señor General de división Francisco de Paula Santander, "el hombre de las Leyes" basado en la normatividad militar de los asentamientos españoles, lo introdujo y se encuentra radicado en el archivo 000 Senado y Cámara, miscelánea: I, archivo del Congreso. Su evolución normativa se dio en las primeras Leyes militares que se aplicaron en la Nueva Granada por los españoles e implantadas en sus colonias en 1768. Estaban consignadas en las "ordenanzas de S.M. para el régimen, disciplina, subordinación y servicio de sus ejércitos", publicado por la imprenta del editor D.P. Sanz. Madrid, 1836. Posteriormente el general Tomás Cipriano de Mosquera, como presidente de los Estados Unidos de Colombia y supremo director de la guerra, reimprimió parte de aquellas bajo el nombre de "Ordenanzas para el régimen, disciplina, subordinación y servicio de la Guardia Colombiana", expedidas el 25 de Junio de 1862 y modificadas el 7 de Marzo de 1864 en lo referente a la consagración de 10 años de prisión como pena máxima y a la abolición de la pena de muerte.
Posteriormente los estados federados legislaron en forma independiente en estas materias, apareciendo el Código Militar del Estado Soberano de Antioquia de 1867 y el Código Militar de Santander de 1869.
Luego se promulgó la Ley 84 del 23 de Junio de 1931, la cual reemplaza el libro V del Código Militar, que trata de la Justicia Militar. Viene después el Decreto extraordinario 2180 del 12 de Septiembre de 1944, que suspendió la Ley 84 de 1931, expidiendo un nuevo Código de Justicia Penal Militar, el cual fue elaborado por Ramón Rosales y una comisión redactora por Parmenio Cárdenas como Presidente, Jorge Isaacs Vicepresidente y J. Antonio Sánchez Márquez, Capitán.
En el año de 1958 se dicto el Decreto 0250 Código de Justicia Penal Militar, el cual tuvo vigencia inexplicablemente durante 30 años y fue reemplazado por el Decreto 2550 de 1988, el cual rigió durante12 años.
"La forma de investigar y castigar aquellos que infringieran dichas normas jurídicas, la búsqueda de un sistema disciplinario único, dio origen a la creación de un Derecho Penal Militar, supeditado a ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública". Es así como los artículos 112 al 195 de la Ley 522 de 1999 Código Penal Militar, establecen su competencia y la clase de delito para el personal en servicio activo de la Fuerza Pública.
Para el Derecho Penal Militar colombiano, son fuente la Constitución y la Ley. Es la Ley fuente porque así lo dispone el artículo 18 del Código Penal Militar en los siguientes términos:
Integración. En aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas en este Código, son aplicables las disposiciones de los Códigos penal, procesal penal, procesal civil y de otros ordenamientos, siempre que no se opongan a la naturaleza de este Código.
Y es fuente la Constitución porque como estatuto supremo al cual deben sujetarse las leyes, el Derecho Penal Militar no puede ni violentarlo ni apartarse de él. Por el contrario, le debe subordinación y, además, respeto por cuanto en la carta se halla establecidas algunas garantías procesales que erigen en nortes para el ejercicio legítimo de la actividad represiva ejercida a través de los Códigos penales sustantivo o adjetivo.
Los artículos 28, 29, 30, 31, 32, 33 de la Constitución Política, entre otros, señalan principios que no solo no pueden ser desconocidos por el Derecho Penal Militar, sino que deben de ser consultados permanentemente para su obediencia y sumisión.
Lo anterior quiere decir que aunque se justifique la existencia de la rama del Derecho Penal Militar, esa justificación no erige en autónomas las prescripciones de dicho Código pues, ellas tienen que someterse a principios generales y al ordenamiento constitucional del país. Por otra parte, sus vacíos tienen que llenarse con las normas que regulan lo que, por imprevisión, no contempla dicho Código.
Al entrar en vigencia la nueva Constitución Política de Colombia de 1991 se hace imperativa una reforma sustancial al Código Penal Militar, toda vez que la Ley 522 de 1999 acusa alguna incoherencia y no es fiel al espíritu y a los principios fundamentales que sobre la jurisdicción militar consagra la nueva carta teniendo en cuenta que no logró desarrollar adecuadamente los principios constitucionales fundamentales en esta descritos, se hace imperativo introducir nuevas modificaciones a dicha Ley para corregir algunas de sus incongruencias frente a la nueva Constitución y ponerla a tono con el espíritu de ésta.
La nueva justicia penal militar no deja de mirar aspectos críticos como son lo relacionado con el principio de obediencia debida, pues señala que la comisión de un hecho punible constituye para su autor elemento eximente de responsabilidad, siempre que obre en cumplimiento de orden legítima y que haya sido impartida por autoridad competente con las formalidades legales, eliminando con ello la posibilidad de que los miembros de la Fuerza Pública cumplan órdenes manifiestamente ilegales que contradigan la función constitucional y legal de las instituciones armadas del Estado.
Equiparándose a los recientes avances de la justicia ordinaria en Colombia, la Justicia Penal Militar incorporó a su funcionamiento el sistema acusatorio mediante la creación de Fiscales Penales Militares con la función de calificación y acusación en el proceso, y con capacidad para disponer la cesación de procedimiento cuando haya mérito para ello. Al igual que en la justicia ordinaria, se dispone también la participación del Ministerio Público en todas las etapas de la Justicia Penal Militar a través del Procurador General de la Nación y los procuradores delegados para las Fuerzas Armadas y para el Ministerio Público; así mismo, se asignan Procuradores Judiciales Penales ante la Justicia Penal Militar.
Todo esto nos da a entender que, el trámite, análisis y reformas necesarias a los procedimientos existentes hoy en nuestro Código Penal Militar, debe ocupar un espacio en el campo del derecho, y no dejar que la ignorancia observada en todos nuestros medios judiciales y académicos sobre este campo del derecho, nos de ha entender un contrasentido al ver pasar relegada esta rama del derecho, tal vez por las excepciones que plantea los principios generales del derecho penal.
1.2 Los Fueros en el Derecho Positivo Colombiano
Cuando se dice que un individuo tiene fuero, se está afirmando que debe comparecer, no ante el tribunal establecido por la Ley para todos los ciudadanos por la naturaleza del hecho, del territorio en que tuvo ocurrencia o de la cuantía, sino ante otro tribunal señalado especialmente en razón de la investidura o del título que ostenta.
El fuero como potestad o prerrogativa (desde cierto punto de vista una jurisdicción) puede ser ordinario, poder que se tiene de conocer todas las causas, tanto civiles y criminales que no correspondan a tribunales especiales; y privilegiado, poder que se tiene de conocer cierta clase de causas, o las que se refieren a ciertas personas, cuyo conocimiento se ha sustraído a los tribunales ordinarios.
"Como el significado más común que se tiene es la competencia de un tribunal para conocer de aquellos hechos atribuidos a determinadas personas, en razón de su especial condición, de su profesión o de la función que desempeñan en la organización. No es lo mismo competencia de un tribunal que fuero; como se dijo antes, el fuero se entiende como la competencia de un tribunal para juzgar determinadas personas, pero en consideración a su profesión o a su investidura; esta es su característica" .
Aún cuando se tacha de antidemocrática y desigualitaria la existencia de los fueros, es preciso aceptar que en el estado de derecho son una necesidad de orden social, cual es preservar la independencia y la propia dignidad de quienes ostentan determinado cargo o investidura. No se trata de favorecer a una persona sino de preservar con mayor eficacia el orden jurídico. Por tanto por fuero debe entenderse aquella prerrogativa o privilegio que tienen ciertas personas en razón a su investidura o por el cargo que desempeñan, para que en el evento de cometer delitos, solamente los pueda juzgar determinada forma de autoridades especiales o por sus iguales.
El articulo 116 de la Constitución es el fundamento de la jurisdicción ordinaria.
De acuerdo con la Carta Fundamental, tienen fuero:
- El Presidente de la República. (Arts. 199 y 235 numeral 2 Constitución Nacional).
- Previa acusación del Fiscal General de la Nación a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público, los Directores de Departamento Administrativo, al Contralor General de la República, Embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, aún cuando hubieren cesado en sus funciones; la Cámara tiene la facultad de acusarlos ante el Senado ( lo mismo que al Presidente de la República), cuando hubiesen causas constitucionales o legales (Articulo 178 Numeral 3). Si la acusación se refiere a delitos comunes, el Senado declarará si hay lugar o no a seguimientos de causa, y en caso afirmativo pondrá al acusado a disposición de la corte ( numeral 3 Articulo 175 ) para su juzgamiento.
c. De las causas de responsabilidad por infracciones penales o delitos cometidos por los congresistas, (art. 186 Constitución Política de Colombia).
- Los militares en servicio activo son juzgados por cortes marciales, cuando cometan delitos en relación con el servicio, incluyéndose los eclesiásticos que ostenten grado castrense.(artículo 221 Constitución Nacional).
La propia Constitución y la Ley vigente, son las que derivan la excepción respecto de los integrantes de la Fuerza Pública que en servicio activo cometan delitos comunes, siempre que ocurran en relación con el servicio, en estas condiciones el militar que por alguna razón se le atribuya algún quebranto a la Ley penal ordinaria, tendrá el fuero constitucional cuando el hecho punible surja como consecuencia de la prestación del servicio. Esta argumentación hace valedera la reglamentación del art. 3 Código Penal Militar "para que no se consideren relacionados con el servicio los delitos de tortura, genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia". Esto por lo que se resaltan las condiciones circunstanciales de tiempo, modo y lugar, como favorecedoras para hacer o conseguir algo asociado y relacionado con la función y autoridad militar que en tales momentos se cumple, transgrediendo la Constitución y la Ley.
En comentario breve a las tres figuras a que alude el art.. 3 del Código punitivo castrense, Ramírez Bustos hace referencia así:
"La tortura que también se ve afectada como actividad estatal se inicio en la edad media constituyéndose en un elemento esencial del proceso inquisitorial en la averiguación de la verdad, siendo el medio de prueba por excelencia.
Este sistema se caracteriza por el hecho de utilizar cualquier apremio ilegitimo en el curso de una investigación policial o judicial, mediante el cual se obtiene una confesión o testimonio.
En el aspecto subjetivo basta con el llamado dolo eventual, que ha de estar referido a cada uno de los elementos, esto es, se ha contado con que se está afectando la voluntad del otro durante el interrogatorio.
El genocidio y la desaparición forzada como delitos tienen elementos en común, pues atacan al ser humano global e internacionalmente, de ahí que la atención puesta en ellos provenga fundamentalmente del derecho internacional. Se ataca al sujeto en cuanto a persona y generalmente en cualquiera (o en todas) las dimensiones consideradas hasta ahora. De lo manifestado se desprende, su significación, trascendencia y la especial protección que recibe en los tratados internacionales, en especial en la política criminal propiciada por las Naciones Unidas.
En el genocidio el sujeto es atacado en cuanto persona, se le trata de destruir en todas sus dimensiones, negarle mediante el exterminio su existencia, posición, desarrollo e historia. De ahí, en general, sean afectados todos sus bienes personalísimos.
Inexplicablemente este tipo básico de delito sus dimensiones solo hacían parte de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, excluyendo los grupos sociales o políticos que son otra forma a través de las cuales se puede desarrollar la persona como ente social, y en este carácter la persona puede sufrir una persecución igual que en los otros casos.
En cuanto a desaparición forzada de personas se trataría de un delito de detención ilegal, de una presunción de asesinato. En la actualidad, la difusión en muchos países de la práctica de este delito, obliga a considerar estos desde una nueva perspectiva, ya que se esta violando además, el reconocimiento de bienes de carácter internacional del sujeto, así el art. 6 de la Carta Internacional de Derechos Humanos y el art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señalan. Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. Y ello se expresa en su posibilidad de una multiplicidad de actos en la vida jurídico-social, que aparecen negados con el desaparecimiento, desde los más simples y personales, hasta el de ser reconocida su muerte.
El sujeto activo puede ser cualquiera, aunque también en este caso lo más frecuente es que sea una autoridad con lo cual abría un concurso ideal del delito con práctica ilegal de la detención, o un órgano paraestatal. Acá el sujeto pasivo puede ser cualquier persona.
Se encuentra otra modalidad de delito venida también desde la antigüedad, cual es el tormento y cuyo sujeto activo es la autoridad o funcionario de institución penitenciaria, donde el comportamiento es aplicar castigos corporales al detenido o preso, esta restricción del tipo es ilógica, pues tales hechos también se pueden cometer en el curso de una investigación judicial o policial, de modo que si se practica tormento con el fin de obtener declaración, su conducta queda confundida con el tipo legal" . El Código castrense no hace alusión a esta figura, a sabiendas de prestación constante de servicios por parte de la Fuerza Pública en los centros de reclusión.
1.3 El Fuero Militar
Dentro de la pluralidad de significados del vocablo fuero, me referiré en es capítulo al fuero entendido como jurisdicción o facultad de juzgar, y en este sentido, nos detendremos en el estudio del fuero especial o privilegio llamado militar.
Para definir concretamente fuero, es necesario definir primero ‘’Jurisdicción militar’’, y por ella se entiende la facultad que tienen los jueces y autoridades militares de conocer de los delitos e infracciones militares.
Por fuero militar entendemos el especial establecido por la Constitución y las leyes a efecto de que algunas personas, al agotar ciertos delitos, sean juzgadas conforme al procedimiento y por las autoridades señaladas en el Código Penal Militar.
Este ordenamiento legal, asegura una lealtad a la nación y a los poderes públicos, su disciplina interna, su honor, su actuación justa y respetuosa, para que también, en reconocimiento de esas responsabilidades, le conceda la jurisdicción necesaria para que ella misma vele por la integridad de su lealtad, de su prestigio y de sus deberes sociales, sancionando en juicio severo, aunque comprensivo a quien se ha apartado de las normas estrictas de la conducta militar, y ha demostrado ser indigno de merecer la confianza en su misión.
El Fuero Militar se encuentra consagrado en la organización jurídica de gran parte de estados del mundo contemporáneo, miremos algunos ejemplos:
La Constitución Política de México de 1917 en su artículo 13 prescribe: "Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún caso y por ningún motivo, podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil que corresponda".
La Constitución del Salvador de 1983, establece en su artículo 216. "La jurisdicción militar, para el juzgamiento de delitos y faltas puramente militares habrá procedimientos y tribunales especiales de conformidad con la Ley. La jurisdicción militar, como régimen excepcional respecto de la unidad de la justicia, se reducirá al conocimiento de delitos y faltas de servicio puramente militares, entendiéndose por tales los que afecten de modo exclusivo un interés jurídico estrictamente militar. Gozan de fuero militar los miembros de la Fuerza Armada en servicio activo por delitos y faltas puramente militares".
La Constitución de Venezuela transformada en el año de 1999 en su artículo 261 reza: "La jurisdicción penal militar es parte integrante del poder judicial, y sus jueces serán seleccionados por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento, se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, será juzgada por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar".
En referencia a algunas constituciones europeas tenemos las siguientes:
La Constitución de Irlanda Ley de enmienda constitucional de 1972 establece en su artículo 38 Numeral 2. "Los miembros de las Fuerzas Armadas que no se hallen en servicio activo no podrán ser juzgados por ningún consejo de guerra u otro tribunal militar por delitos de los que entiendan los tribunales civiles, a menos que el delito se encuentre en el ámbito de jurisdicción de un consejo de guerra u otro tribunal militar en virtud de alguna Ley para la observancia de la disciplina militar".
La Constitución de Alemania Federal del año 1949, en su artículo 96 numeral 2 consagra: "La federación podrá crear tribunales disciplinarios con carácter de tribunales federales para las Fuerzas Armadas. Dichos tribunales sólo podrán ejercer jurisdicción en el caso de defensa, así como únicamente sobre individuos pertenecientes a las Fuerzas Armadas y enviados al extranjero o embarcados a bordo de navíos de guerra. Una Ley federal regulará los pormenores de aplicación. Estos tribunales quedarán adscritos a la competencia del ministro federal de justicia".
Bélgica, por su parte manifiesta en su Constitución del año de 1971 artículo 105 párrafo primero "Se regularan por leyes especiales la organización de tribunales militares, sus atribuciones, los derechos y obligaciones de los miembros de dichos tribunales y la duración de sus funciones".
Pero entre otras la Constitución de Austria de 1945 que restableció la de 1929 en su artículo 84 manifiesta: "Queda suprimida la justicia militar, fuera de época de guerra".
El artículo 221 de nuestra Constitución. consagra "el fuero castrense para que los miembros de la Fuerza Pública sean investigados y juzgados por la justicia penal militar, con sujeción a sus propios Códigos" El artículo 3 de la Ley 522 de 1999 contiene una relación apenas enunciativa y no taxativa de los delitos que en ningún caso pueden ser relacionados con el servicio. (Sentencia C-734 junio 21/00).
Enunciándose de esta forma, que el establecimiento del fuero militar sólo persigue superiores formas de garantizar el respeto al derecho y a la instituciones militares cuando quiera que aquél o éstas sufran atentados o lesiones, y su origen está, seca y llanamente en el artículo 221 de nuestra carta.
De este precepto constitucional surgen dos requisitos fundamentales para la adscripción de la competencia de un proceso penal a la jurisdicción penal militar:
- Que el procesado sea miembro activo de la Fuerza Pública, la cual se integra en forma exclusiva con el Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Policía Nacional, ésta última de naturaleza civil (art. 216 C.N.), el art. 213 ibídem. Hace alusión en el párrafo final, que los civiles en ningún caso podrán ser juzgados por la justicia castrense, pero en sentencia 358 de 1997 la Corte Constitucional declaro exequible el fuero militar para los miembros de la Policía Nacional.
- Que el hecho punible tenga relación con el servicio, principio desarrollado en el artículo 1 de la Ley 522 de 1999 Código Penal Militar, y por el cual se establece su ámbito de aplicación.
Esta norma establece que los miembros de la Fuerza Pública pueden involucrarse en la comisión de delitos de naturaleza militar y/o comunes relacionados con el servicio.
El delito de índole militar, por su denominación, tiene estrecha relación con el servicio, y sólo puede ser cometido por los integrantes de la Fuerza Pública, en servicio activo, pues esta condición la que los hace potencialmente sujetos activos del delito, razón por la cual para su existencia, se requiere tal calidad.
La propia Constitución y la Ley vigente, son las que derivan la excepción respecto de los integrantes de la Fuerza Pública que en servicio activo cometen delitos comunes, siempre que ocurran en relación con el servicio, en cuanto que las cortes marciales o tribunales militares, por razón del fuero militar sean las competentes para su conocimiento.
Se ha consignado que la relación causa-efecto, se da en situaciones similares, cuando los militares en servicio activo cumplen funciones de inteligencia, siempre que exista para el asunto concreto una misión previamente ordenada, o por funciones de policía judicial, para verificar informaciones, como también en situaciones de flagrancia y ante la probabilidad de localizar algún secuestrado, pero siempre en ejercicio de su potestad, cumpliendo actividades dispuestas.
Es de aclarar que no todo acto que se realice en el marco de una operación militar o policiva, queda cobijada por el fuero militar. Así por ejemplo, si dentro de un allanamiento un miembro de la Fuerza Pública que participa en la actuación hurta objetos del domicilio registrado, tal delito debe calificarse como delito común y no militar, lo mismo que ciertas conductas violatorias de derechos fundamentales, bajo ninguna circunstancia pueden ser catalogados como delitos cometidos en relación con el servicio.
Por tanto reiterado por el artículo 1 de la Ley 522 de 1999 C.P.M, el que ésta solo conoce de los delitos cometidos en "relación con el mismo servicio", el fuero militar no puede ser extendido mas allá, tomando independientemente de tal concepto, la llamada "ocasión del servicio". Y ello es claro, pues tal sustento tiene soporte en normas de superior jerarquía, como son la Constitución Política y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, reiterando ésta última que los tribunales y los jueces militares conocen, con arreglo a las prescripciones de la Ley y el Código Penal Militar, de los delitos cometidos a su competencia, y éstos no sean otros que los que tengan relación con el servicio.
El fuero militar y el elemento relación con el servicio. El concepto genérico de relación con el servicio abarca dos aspectos:
- La causa del servicio
b) El ejercicio de funciones.
El primer aspecto se da cuando el ilícito aparece como consecuencia directa e inmediata del acto ejecutado por el agente, es decir, que el hecho se produjo como resultado del normal desempeño de la tarea militar o policiva.
Segundo, se comete en ejercicio de las funciones inherentes al caso cuando se revela como la "expresión de las obligaciones anejas a la condición oficial del agente".
También se comete en ejercicio de las funciones inherentes al caso cuando se revela como, la expresión de las obligaciones anejas a la condición oficial del agente.
No se puede tomar la ocasión como un elemento en relación con el servicio, pues esta figura se presenta cuando en el cumplimiento del servicio se da la circunstancia favorable para el desarrollo o acaecimiento de la conducta antijurídica, manifestado de otra manera, cuando la prestación del servicio brinda la oportunidad de tiempo, modo y lugar para que se cometa el delito. El artículo 291
del Decreto 2550 de 1988, contemplaba erróneamente esta figura jurídica dentro del concepto genérico de la relación con el servicio.
La célebre frase atribuida a Napoleón y según la cual "la Ley militar es la común con gorro de cuartel" cayo en desuso, pues casi todos los doctrinantes aceptan como normal la existencia de un fuero penal para los militares. Jiménez de Asúa, republicano español y enamorado de los argumentos negadores de la autonomía del Derecho Penal Militar y del fuero militar, termina por afirmar "Por mucha que sea la simpatía que estas ideas nos inspiran, la sinceridad científica nos fuerza a confesar que son más nutridas las huestes de quienes defienden la necesidad de un derecho exclusivo para los ejércitos" .
"Entre las más importantes medidas de perfeccionamiento y mejoramiento del sistema judicial -dice V.V. Kulikov- "se puede citar la eliminación de toda una serie de tribunales especiales: de los tribunales militares de tropas o de ministerio de asuntos interiores, de los tribunales de campo y de transporte, y sus funciones fueron asignadas a los tribunales ordinarios y en parte a los tribunales militares.
Desde entonces rigió en la Unión soviética un sistema judicial único solo se mantienen tribunales especiales ( tribunales militares ) en el ejército y en la armada" .
En el estado de derecho el fuero no es un privilegio de orden personal; como los militares hacen parte de una organización especial, con un sistema disciplinario en el cual es fundamental el mando y la obediencia, con restricciones en cuanto a la facultad de liberar, la constitución dispone que comparezcan ante tribunales que pertenecen a la misma organización, cuando cometen delitos relacionados con las funciones que desempeñan.
La jurisdicción es la forma de organización del concepto jurídico como son las establecidas en los estamentos judiciales, la jurisdicción ordinaria y el origen del fuero común hasta donde se consagra el fuero militar y las jurisdicciones especiales que de ella dependan. En tan breve enunciado el poder constituyente se ocupó de precisar los limites por su aspecto sustantivo y procesal, señalando a los legisladores y a los jueces de la república normas que no pueden desconocer sin violar la carta fundamental:
- En cuanto al derecho sustantivo:
- Que el hecho ilícito sea cometido por un militar en servicio activo.
- Que el ilícito tenga relación con el servicio.
- En cuanto al derecho procesal:
- Conocerán las cortes marciales o tribunales militares; son los órganos que administran justicia en este caso
- Con arreglo al Código Penal Militar, es decir, de acuerdo a las normas de procedimiento que gobiernan el juzgamiento en esta jurisdicción.
De conformidad con el articulo 3 de la Carta Política, los poderes públicos se ejercerán en los términos que la misma establece y no en otros. Ni el Congreso es libre de atribuir el conocimiento de estos delitos a la jurisdicción ordinaria, ni los jueces ordinarios pueden conocer de ellos porque invadirían una órbita atribuida por el constituyente a las Cortes Marciales. De modo que no es posible afirmar que por la naturaleza del hecho o por la época en que se realizó, el conocimiento correspondiente a la jurisdicción común, si el delito se cometió en relación con servicio y por un militar en servicio activo.
"La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del Derecho Penal Militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del Derecho Penal Militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. ‘’El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial" (C. 358 agosto 5 de 1997).
La legislación vigente, (artículos 221 y 235 de la Constitución Política) hacen mención del fuero militar y del fuero ordinario.
El fuero militar es, exclusivamente, eso: una jurisdicción para ellos (arts. 1 y 2 Ley 522 Código Penal Militar), que la Constitución no autorizó se extendiera a los civiles, pues seria contrario a la misma Constitución el que conocieran los tribunales ordinarios de los delitos de los militares. Pero es también limitado, no sólo en cuanto se refiere al juzgamiento por delitos y excluye del fuero las causas civiles, sino también en cuanto no se extiende a los particulares, estos frente a la Constitución también, aunque no se consagró como prerrogativa o privilegio, sí constituye una garantía, la de los tribunales competentes de que habla el artículo 29 numeral 2 de la Carta Política.
Ahora, en relación a los grupos paramilitares debemos tener en cuenta, si uniformar y armar civiles para servir la Fuerza Pública son procederes legales para obtener la paz y la tranquilidad dentro de un marco constitucional, a sabiendas de que a las Fuerza Militares le corresponde la defensa de la integridad del orden constitucional, por tanto teniendo el monopolio de la tenencia de las armas de guerra en cabeza del Estado artículo 223 ibídem. si se tiene una relación directa o se origina en la prestación del servicio, si son conductas que deben ser juzgadas por los tribunales militares, en otras palabras si los cubre el fuero militar. Porque tendremos que analizar de que no todo delito imputado a un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo tiene relación con el servicio, ¿o se realizo solo por el hecho de ser miembro de la Fuerza Pública? , pues no todo acto realizado por un miembro de la Fuerza Pública tiene relación con el servicio. Así las cosas, abiertamente podremos manifestar que el fuero militar como institución constitucional, no puede mirar la ocasión bien sea en forma directa o indirecta para gozar del privilegio de que sean conocidos por cortes marciales o tribunales militares, pues vendrían a ser claros atropellos contra los derechos fundamentales, dada la innegable presencia de los elementos que la constituyen.
Como conclusión tenemos que el juzgamiento de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo corresponde a los tribunales militares, (artículo 221 de la Constitución, y 1 del Código Penal Militar). Dos elementos deben estar presentes para que opere la competencia de cortes marciales o tribunales militares. El primero de carácter subjetivo, pertenecer a la institución castrense y ser miembro activo de ella, el segundo, de carácter funcional, por cuanto el delito cometido debe tener relación con el servicio. Con base en estos dos elementos, el fuero militar ha de operar cuando el delito tenga "relación con el servicio", está indicando que el acto delictivo por el cual un miembro de la Fuerza Pública puede ser juzgado por la justicia penal militar ha de ser cometido en ejercicio de las actividades concretas que se orientan a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas armadas, defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. (Sentencia C-878 de julio 12/00).
.La competencia se determinará al momento de la comisión del delito y se mantiene para efectos del juzgamiento, aunque se pierda la calidad de militar en servicio activo. Esta decisión produce efectos "erga omnes " y tiene el carácter de cosa juzgada.
1.4 El Fuero Castrense Policial
El legislador dispuso que están sometidos a la jurisdicción penal militar todos los militares y miembros de la Policía Nacional en servicio activo. La Corte Constitucional en Sentencia 358 de agosto 7 de 1997 decidió definitivamente que la norma es exequible. La competencia se determinará al momento de la comisión del delito y se mantiene para efectos del juzgamiento, aunque se pierda la calidad de militar en servicio activo. Esta decisión produce efectos "erga omnes" y tiene el carácter de cosa juzgada.
La Policía Nacional es parte integrante de la Fuerza Pública de la cual hacen parte las Fuerzas Militares, así la Constitución exprese que ésta es de naturaleza civil, tratando de diferenciarla de las demás fuerzas en el artículo 91 ibídem. Manifestando responsabilidad respecto de la ejecución de órdenes que se reciban por parte de los superiores. Si este principio es sólo para los militares por querer dárseles un tratamiento especial, entonces porque no alude a la Policía Nacional para cobijarla con el fuero militar, lo que da ha entender una flagrante contradicción constitucional es sus artículos 91, 216, 217, 218, 221 en referencia a la Sentencia 358 de agosto de 1997. Además como oficial retirado y conocedor de los ajetreos institucionales aludo a su disciplina castrense y como autoridad
administrativa, sí cumple funciones represivas, por algo se dice que no deciden sino que ejecutan.
La Ley 062 de 1993 Estatuto Orgánico de la Policía Nacional, dispone que los oficiales, suboficiales y agentes de la Institución que cometan delito relacionado con el servicio, serán juzgados de acuerdo con las normas del Código Penal Militar, siendo rezagada esta Ley al no referirse a los auxiliares que prestan servicio militar en la mencionada institución, lo cual supera el Código Penal militar, al hacer referencia en su artículo 1, a los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública.
- El artículo 218 de la carta política autorizó al legislador la reorganización del cuerpo de la Policía Nacional. Consideró que la organización del mismo implica la expedición de reglamentos propios, relacionados con la disciplina, composición jerárquica, asignaciones, ascensos y prestaciones, y de administración de servicios. Por tanto, la organización no puede limitarse a los aspectos mencionados, sino que forzosamente debe extenderse al juzgamiento y sanción de las faltas contra la disciplina y de los delitos que la socavan. Por tanto se afirma que no hay incompatibilidad entre la disposición legal y el mandato constitucional.
1.5 Definición
La justicia castrense no es una norma de carácter general sino excepcional y por lo tanto limitada en sus alcances por aspectos jurídicos previstos por la Constitución Política en su articulo 221 que consagra la naturaleza del delito, el sujeto activo del mismo, la relación de causalidad entre éste y el hecho criminoso y además la competencia para su juzgamiento.
Por tanto dicha rama de justicia castrense se encuentra cobijada mediante la acción punitiva del estado, por situaciones establecidas por Ley.
El artículo 1 del Código Penal Militar, hace referencia a la aplicación de dicho Código a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, al hacer relación de la clase de personal cobijado por la justicia castrense (en servicio activo) hace referencia al personal uniformado de las fuerzas armadas. El artículo 238 del mismo texto en estudio, dice que el Tribunal Superior Militar conocerá en primera instancia de los procesos penales militares contra Fiscales, Jueces de Instrucción Penal Militar y Auditores de Guerra en servicio activo, por tanto, estos que al servicio de las fuerzas armadas que no ostenten grado los juzgara la justicia ordinaria, pues no los cobija dicha normatividad, ya que el Estatuto de la Administrativo de Justicia, Decreto 270 de 1996, consagra la investigación por un Fiscal ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial y el cual fallará la respectiva sentencia.
1.6 Bienes Jurídicos Tutelados por el Ordenamiento Penal Militar.
La Ley ha tipificado una serie de conductas como hechos punibles dentro de la justicia castrense como son contra la disciplina, el Servicio en sí mismo, el Honor, los delitos contra la seguridad de la Fuerza Pública.
Desde el campo penal, estos bienes jurídicos han sido una de las materias más controvertidas, pues como bienes jurídicos de control que lo único que pretenden es asegurar el poder el Estado a través de la criminalización de la conducta que lo afectan conduciendo esta forma de bienes jurídicos al autoritarismo, a la simple razón de Estado como criminalización, por tanto requiere de una limitación máxima pues de lo contrario sería la forma mas fácil de cerrar el sistema y perturbar o destruir la concepción democrática de la sociedad.
Por tanto dicha jerarquización de los bienes jurídicos en el ámbito militar, es inútil una aplicación de criterios de mayor o menor amplitud en el ámbito de protección, por el contrario debe de ir disminuyendo hacia los bienes jurídicos referidos al
funcionamiento del sistema, llegando al límite mínimo cuando se trata de bienes jurídicos de control.
El bien jurídicos de control o microsocial, en este caso el militar no especifica las garantías del ciudadano pues en relación a cada delito sólo señala a tales grupos una graduación jerárquica del sistema, los elementos especificadores del injusto son la única que permiten dar el contenido penal a un bien jurídico.
Estos tipos legales no son simplemente una descripción de una acción, pues también describen un ámbito situacional desde el bien jurídico y por ello recogen una serie de valoraciones sociales mas allá de la sola valoración del acto y todo ámbito situacional a su vez puede tener grados de complejidad, y en la tipificación se trata de recoger éstas escalas de graduación mediante los tipos legales. Necesariamente surgen una serie de tipos legales en relación a estas valoraciones sociales que van profundizando el injusto cometido en el ámbito situacional. Por tanto hay que mirar la conceptualización específica del bien jurídico lesionado, esto conllevando generalmente al problema teórico del concurso aparente de leyes penales.
Por tanto con esta jerarquización de delitos penales militares, los bienes jurídicos de ésta rama penal, así estén al servicio, no están haciendo referencia, no especifican las garantías del ciudadano en relación a cada delito, sino que además fija el ámbito del injusto señalando en relación a tales grupos una graduación jerárquica existente. Los elementos especificadores del injusto son lo único que permiten dar el contenido penal a un bien jurídico.
En relación ha esta clase de bienes jurídicos, Hormazábal Malarée y Ramírez Bustos aluden:
"Estas instancias procedimentales adquieren una configuración estable y están siempre en relación a una determinada organización, por eso adquiere el carácter de institución, teniendo conexión directa con la constitución y ciertamente solo entran en consideración aquellos destinados básicos, que aparecen indispensables para el funcionamiento del sistema, y de ahí que generalmente sean de la propia constitución o las leyes que directamente desarrollan ese tema, por mandato constitucional las que regulan tales procedimientos y vías, por tanto está al servicio de los bienes jurídicos microsociales, o sea a una (s) y otra persona (s) y que configuran la red social sobre la cual se asienta el sistema, no logrando una clara determinación con lo cual la tipificación de los delitos que los afectan resulta defectuosa e ineficaz.
Dentro del carácter teleólogico, en el sentido de constituirse un criterio de interpretación a los tipos penales que condicionara su sentido y alcance conforme a la finalidad de protección de un determinado bien jurídico como afirma JESCHECK, el bien jurídico es el concepto central del tipo, en torno al que giran todos los elementos objetivos y subjetivos y, un importante instrumento de la interpretación.
El bien jurídico está establecido en relación con una persona que es titular de él, será el Estado el que las fijará en cuanto poder, en cuanto titular de la soberanía cuya mayor o menor extensión será fijada arbitrariamente por el Estado, quedando el individuo frente a este en un estado en una situación en una de total sometimiento, se trata de esta forma, el Estado proteger sus instituciones organizativas que lo configuran y en la forma en que esta se relacione entre sí, para lograr con ello un perfecto funcionamiento del aparato estatal. Se quiere mantener la incolumidad de la organización estatal con el objeto que pueda cumplir con sus fines de control social, denominado ‘’control social del Estado’’.
Se trata de una distinción de carácter analítico-pedagogico, ya que el aspecto analítico a destacar es el Estado como aparato de control y los diferentes comportamientos que pueda atacar tal capacidad de control. Se trata de una consideración eminentemente política dentro del campo penal, luego losa bienes jurídicos referidos al control, están al servicio de todos los demás bienes jurídicos.
Estos bienes jurídicos en la escala jerárquica han sido situados en el último lugar, porque deben estar subordinados a todos los demás. También es aquel aspecto del derecho penal que esta más próximo con políticas parciales o de un determinado grupo y que no dicen relación con las necesidades de todos y cada uno de los miembros de ella, es el terreno más fácil para la ideogilización del derecho penal. Por tanto el Estado opera dentro del marco de discrecionalidad que le permite su carácter social y democrático de derecho, en el ejercicio de esta discrecionalidad no es neutral, pues entra a proteger sus bienes jurídicos" .
Desde la codificación de 1958, el Estatuto Penal Castrense ya había consagrado tanto la DISCIPLINA, el SERVICIO, el HONOR y la SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS como bienes jurídicos protegidos por la Ley y cuyos beneficiarios son el pueblo colombiano y las Fuerza Pública; regulación que se mantiene en la Ley 522 (Código Penal Militar) arts. 112 a 135.
En relación a los tipos penales de ataque al superior, ataque al inferior y amenazas, los artículos 118, 119 y 120 del estatuto punitivo castrense. La figura del ataque al superior, ha sido manipulada por los mandos en abusos rigurosos a los subalternos, pues esta figura no ha sido asimilada en la misma calidad del ataque al subalterno, lo que en un momento dado ha representado la disminución del pie de fuerza de los entes armados del Estado, debido a los constantes abusos del superior jerárquico al subalterno; en relación a las amenazas el artículo 120 ibídem no tiene relievanza jurídica por inaplicable esta figura dentro del campo penal, por no poderse tipificar una clase de denuncia de esta índole.
Acá cabe otra crítica en relación al artículo 114 del C.P.M. sobre la insubordinación por exigencia, pues éste carece de aplicabilidad dentro de la Fuerza Pública, pues todas las órdenes emanadas de los respectivos superiores cuando son verbales son a gritos y si son escritas, vienen la orden y luego la sanción a que se somete al subalterno si no cumple dicha orden.
En el régimen castrense la ubicación vital de estos bienes jurídicos se resume en que son considerados como primigenios, además que se agravan en circunstancias especiales de desorden público; para resolver situación jurídica y dando aplicación a la medida de aseguramiento.
El artículo 195 de la legislación castrense hace alusión a los demás delitos comunes, dándosele aplicabilidad al Código Penal ordinario.
Es conocido que dentro de una codificación penal, por técnica de los bienes jurídicos son ubicados dentro de cada uno de los títulos de la parte especial de los delitos en particular, y de éstos dependen cada una de las conductas o comportamiento que vulneran dichos bienes.
El Código Penal Militar, mantiene a la DISCIPLINA y el SERVICIO, en el primero y segundo título; claro está, que sin entrar a considerar que los bienes jurídicos consagrados en los títulos siguientes sean de menor importancia; doctrinariamente se advierte que el legislador por su importancia en el ámbito militar, le asignó a la DISCIPLINA y al SERVICIO estos lugares primigenios.
1.7 Agravación de los punibles en circunstancias especiales de desorden público
En lo concerniente a las conductas que ponen en desmedro el bien jurídico "SERVICIO", el articulo 125 del Código Penal Militar agrava los delitos de abandono del comando, abandono de comandos superiores, jefaturas o direcciones, abandono de comandos especiales y abandono del puesto en tiempos de guerra o de conmoción interior, con sanción de 1 a 5 años de prisión.
Como situación especial, se presenta que el punible de abandono del comando y del puesto (artículo 121 a 128), su pena es convertida en arresto también pasando de 1 a 5 años de prisión como agravación punitiva.
Queriendo decir lo anterior, que al presentarse una situación que conlleve a la guerra, conmoción interior o turbación de orden público, el estatuto punitivo militar, destaca la importancia de estos bienes jurídicos "LA DISCIPLINA Y EL SERVICIO", exigiendo de esta forma a los miembros de la Fuerza Pública, una vocación absoluta en beneficio del sostenimiento del Estado Colombiano.
En referencia a los bienes jurídicos LA DISCIPLINA Y EL SERVICIO también entramos a analizar el articulo139 del Código Penal Militar, el cual menciona el comercio de armas, municiones y otros elementos bélicos con el enemigo prescribiendo una pena de 4 a 8 años de prisión. Entendiéndose como "enemigo", aquel sujeto interno o externo que perturbe la paz y atente contra las instituciones legalmente establecidas en un estado de derecho, mediante un conflicto armado. La pregunta que entramos hacer en el citado artículo es: ¿se puede entonces negociar armas con amigos o allegados?. El Código en estudio es ambiguo al no manifestar que ningún miembro de las fuerzas armadas está autorizado para comerciar con armas sin autorización legal.
El articulo 126 del Código Penal Militar que relaciona el abandono del servicio, si bien es mirado en su rigidez habrán situaciones de no aplicabilidad para algún personal en momentos extremos, como es el caso de la perturbación del orden público vivido en la Ciudad de Medellín en años atrás, cuando el señor Pablo Escobar Gaviria puso en jaque el ente armado Policía Nacional, presentándose gran cantidad de solicitudes de retiro y al no ser aceptadas estas, abandonaron su servicio policial ante la Fiscalía local.
1.8 Aplicabilidad de detención preventiva como medida de aseguramiento
De las tres (3) medidas de aseguramiento que el articulo 522 del Código Penal Militar señala, por mandato del mismo estatuto penal castrense en su artículo 529 dispone que debe aplicarse para los punibles contra la disciplina y el servicio la DETENCION PREVENTIVA, en los siguientes términos:..Detención, "la detención preventiva procede en los siguientes casos. Cuando se trata de delitos que atentan contra el servicio, la disciplina, cualquiera que sea la sanción privativa de la libertad". Siendo esta medida contraproducente, pues la disciplina y el servicio no son faltas que ameriten ser comparadas con delitos que si deben acarrear sanciones penales como las estipuladas en los numerales 1,2 y 4 del artículo 529, por lo tanto el numeral 2 debería establecer una medida de aseguramiento menos drástica.
1.9 Improcedencia de la libertad provisional o beneficio de excarcelación
El Código Penal Militar consagra las causales de libertad provisional, conocidas también con el nombre de excarcelación (art. 539 numerales 1 al 9), haciendo excepción a los comportamientos violatorios de la disciplina y el servicio de este beneficio.
Significa lo anterior, que deben reunirse las exigencias del artículo 71 del Código Penal Militar, en donde fija los requisitos para obtenerse la condena de ejecución condicional y al tenor del numeral 3 señala: "Que no se trate de delitos contra la disciplina, contra el servicio, contra el honor militar, en bienes del Estado destinados a la seguridad y defensa nacional, contra la seguridad de la Fuerza Pública o de inutilización voluntaria".
1.10 Inexistencia de desistimiento para los punibles contra la disciplina y el servicio
El Código de Procedimiento Penal Militar, únicamente establece el desistimiento para los delitos cuyo impulso procesal requiera la querella de parte o en los casos y condiciones previstos en los artículos 80 y 227 del estatuto castrense.
A modo de comparación y explicando lo anterior, el Código expresa en cada uno de los casos en donde se requiere la querella de parte, como acontece en el articulo 224 de Código Penal Militar, que para el impulso procesal de los delitos contra el honor sea imprescindible la querella de parte; situación contraria acontece con los punibles contra la disciplina y el servicio, que acorde con las normas señaladas en un principio, su impulso procesal es oficioso.
En la practica cuando un miembro de las Fuerza Pública ha incursionado en conducta violatoria contra la disciplina o el servicio, en una forma distorsionada tratan de "JUSTIFICAR" su comportamiento argumentando por ejemplo, en un punible de ataque al superior o inferior, que no les había quedado otra vía que el empleo de la violencia y luego la víctima ante la presión del victimario opta por tratar de presentar un desistimiento, situación que de acorde con la explicación anterior es inaplicable en la Ley Penal Militar para este punible, pues este bien jurídico " LA DISCIPLINA ", es protegido por la Ley y el desistimiento es de las Fuerza Pública y por ningún motivo puede ser objeto de transacción por parte del agresor o agredido.
Lo mismo acontece con los punibles contra el servicio, citando como ejemplo el abandono de puesto; la persona involucrada trata de considerar insignificante el hecho de haberse retirado del lugar de facción una (1) cuadra por un tiempo de cinco (5) minutos, señalando que la norma o la actuación del juez es exageradamente rígida; como explicación de lo anterior se hace una comparación con el médico cirujano, que antes de terminar su intervención quirúrgica sin ningún motivo abandona al paciente; de igual forma queda a la deriva el lugar que se encontraba bajo responsabilidad de militar o el policía, pues esa desatención del servicio puede ser aprovechada por un delincuente y en menos de 30 segundos lograr el propósito criminal.
Por lo tanto, son la disciplina y el servicio bienes jurídicos tutelados por la Ley en la vida de las instituciones armadas y el propietario de los mismos es el Estado y el pueblo colombiano. Estos procedimientos siempre han sido tratados con un procedimiento especialisimo, donde los términos son más cortos, hay menos instancia ya que no se pasa por manos de la Fiscalía; en la primera instancia se circunscribe al trabajo del juez que realiza la labor instructiva con la ayuda del juez de 1 instancia y ya la etapa del juicio en 1 instancia corresponde única y exclusivamente al juez A quo con la asesoría de la auditoria jurídica, lo que implica que es un tramite menos acelerado, abreviado pero cumpliendo con las garantías procesales de la doble instancia.
La problemática del delito militar lo constituye le esencia de ser los delitos contra la seguridad del Estado, de ahí también la gran discusión sobre su ámbito y alcance, pues al provocar el autoritarismo de Estado se atenta contra las bases democráticas y garantistas del sistema, restringiendo con desmesurada amplitud pues no puede considerarse como acto preparatorio propiamente tal, revelándose un injerto extraño dentro del campo penal, pues como acto preparatorio no prepara nada. Es el castigo de la expresión del pensamiento pura y simplemente. Con ello el legislador abusa extremadamente de la idea de la prevención general, pretendiendo llegar hasta la conciencia del sujeto, además no es comparable porque no es una intensidad dañina, no hay dolo para aplicar una sanción tan drástica.
1.11 De la acción penal y acción Civil
Corresponde al estado la iniciativa de la acción penal militar porque el delito hace parte de los temas del derecho penal, que es una rama del derecho público y con cuya comisión se afecta no sólo al individuo perjudicado sino a toda la sociedad. A diferencia de la acción civil que corresponde al derecho privado, en la acción penal no es el particular aislado o solitariamente quien se siente afectado con el proceder de quien transgrede una cláusula contractual o una norma de derecho civil o incumpla sus obligaciones. Por el contrario, con el delito se ataca por la base la estructura social, se genera el caos, cunde el mal ejemplo y se abre paso la inseguridad colectiva que conduce a la anarquía. Esas son las causas para que mientras la acción civil dentro del proceso civil corresponde a los particulares interesados en la litis la titularidad de la acción penal, dentro del proceso penal está radicado en el mismo Estado, quien la ejerce a través de los jueces que la Ley señala para cada caso concreto y con las cuales entra a colaborar el Ministerio Público.
El art. 24 del Código de Procedimiento Penal reglamenta que la acción penal corresponde al Estado y que se ejerce exclusivamente por la Fiscalía en etapa de investigación y a los jueces en la etapa del juicio, entonces ya el Ministerio Público no es titular de la acción penal, sino colaborador.
Comentando dicha norma, se ejerce exclusivamente por la Fiscalía General de la Nación como titular de la acción penal, criterio que ahora se tiene sobre la función de dicho organismo, articulo 250 de la Constitución Política.
Nuestros Códigos de Procedimiento y Penal militar, no definen la acción penal pero por ella debe entenderse el poder que tiene el estado de poner en marcha sus mecanismos jurisdiccionales y policivos, en procura de investigar infracciones penales.
La acción penal militar tiene características que permite diferenciarla de la civil como de la penal ordinaria, como no lo demuestran los (art. 196 al 218) del Código Penal Militar, sin agotarse por supuesto la publicidad (art. 202).
La Ley penal militar con la expresión "por delitos comunes" , no está limitando la constitución de parte civil, basta entonces que una ilicitud de competencia de la Justicia Penal Militar origine daños o perjuicios de índole particular para que se de la acción civil dentro del respectivo proceso penal , y para cuya defensa están los fiscales militares permanentes, quienes actuarán en defensa del bien jurídico lesionado, como representantes que son de toda la sociedad.
Anteriormente, en los procesos penales militares la actuación de la parte civil se limitaba a solicitar pruebas e intervenir en la práctica de ellas, interponer recursos y presentar alegatos, sin poder actuar en la celebración de los consejos de guerra; pero esta prohibición a todas las luces inconveniente y desatinada, llegó a su fin con la expedición de la Ley 16 de 1968.
Representa la Ley 16 de 1968 un paso de avanzada frente a la legislación penal militar porque no sólo hizo pleno ejercicio de la acción civil sino que, además prohibió la representación de la parte civil por personas distintas a los abogados titulados, con lo cual se cerró el paso, obviamente, a los oficiales en actividad o en uso de buen retiro, quienes con esa sola investidura no pueden hoy representar a los ofendidos como parte civil dentro del proceso penal por ser inconstitucional y requerirse una defensa técnica, sólo puede ser representada por abogados titulados.
El artículo 196 de la Ley 522 trata el debido proceso y observa que nadie podrá ser procesado y juzgado sino por juez competente estipulado de esta misma forma por el artículo 29 de la Constitución Nacional, la cual es norma de normas, pues expresamente se habla de funcionario competente para iniciar un proceso y juzgar, o sea la competencia también es un principio fundamental de la carta política; así como también lo establece el artículo 1 del C.P.P. por lo expresado por los artículos en mención, los artículos 16 y 215 del Código .Penal .Militar. no deben de tener aplicabilidad dentro de dicha justicia castrense, pues se estaría dando atribuciones a un oficial de la Fuerza Pública por motivos de antigüedad para juzgar a un subalterno sin tener jurisdicción ni competencia, y sí darcele aplicabilidad al art. 214 del Código castrense que sí entra a superar esta irregularidad jurídico militar como ya se ha anotado al referirse a la independencia y autonomía del juzgador. El artículo 267 ibídem, entra a contradecirse al poner a los Auditores de Guerra como simples asesores de los jueces de Primera Instancia y el art. 215 que manifiesta que ningún miembro de la Fuerza Pública podrá juzgar a un superior en
grado o antigüedad. Por tanto son artículos amañados y deben desaparecer del Código Penal Militar.
De esta misma forma tampoco son asequibles a la lógica jurídica los artículos 235 y 237 del Código en estudio, pues se da al Comandante General de las Fuerza Militares el estatus de presidente de dicho tribunal, sólo por ser el oficial más antiguo de las Fuerzas Armadas cumpliéndose funciones jurisdiccionales y administrativas al mismo tiempo, pero la preparación jurídica, el juez natural que exige la Constitución no está contemplada en el Código, siguiendo burocratizada de ésta forma la justicia castrense.
Si quien tiene la facultad de convocar consejos de guerra verbales considera cuando exista investigación previa, que en determinado caso no hay mérito para hacer la convocatoria con respecto a ninguno de los sindicados, podrá dictar la sentencia de cesación de procedimiento a que se refiere el artículo 231 de la Ley 522, Código castrense.
Aunque ha variado la forma o requisito previo para cesar procedimiento, esa variación en nada ha afectado al proceso ni a la acción penal en el campo castrense porque desde la expedición del Código Penal Militar (Decreto No. 2550 de Diciembre 12 de 1988) artículo 316, mismo artículo 231 de la nueva Ley castrense, el concepto Fiscal favorable no ha sido requisito sine qua non para cesar procedimiento. Y así tiene que ser porque el procedimiento penal castrense es breve y esa brevedad ha invadido íntegramente el campo de operancia de sus instituciones.
Es indiscutible que al convertirse al Ministerio Público en sujeto procesal en lo que atañe al ejercicio de la acción penal, el derecho procesal penal tiende a agilizarse al tiempo que el representante de la sociedad queda situado en el verdadero lugar que debe ocupar y que lo delimita a través de señalamiento de sus deberes que son: procurar la sanción de los infractores de la Ley penal, la defensa de las personas acusadas sin justa causa y la indemnización de los perjuicios causados por la infracción.
En cuanto al deber de denunciar, el articulo 221 del estatuto penal castrense va en concordancia con el art. 25 del Código de Procedimiento Penal ordinario.:
En referencia a la denuncia, al llevar a conocimiento de las autoridades el hecho susceptible de investigarse oficiosamente, ejercita lo que se llama acción penal popular, a diferencia del querellante, quien al recurrir ante un funcionario público, hace uso de la acción penal exclusiva.
El Código Penal Militar en su articulo 305 manifiesta: La constitución de parte civil en el proceso penal militar tiene por objeto exclusivo el impulso procesal para contribuir a la búsqueda de la verdad de los hechos.
El establecimiento del pleno ejercicio de la acción civil y la permisión de llevarla hasta las audiencias dentro de los consejos de guerra fue una lógica consecuencia de la derogatoria de otra prohibición: aquella de que los apoderados y defensores no podían actuar en los Consejos de Guerra Verbales sino cuando acreditaran ser oficiales en servicio o en retiro o abogados que hubiesen desempeñado el cargo de Magistrados o de Fiscal del Tribunal Superior Militar .
La indemnización marcha junto con la acción pública porque tanto el Juez como el representante de la sociedad, tienen facultades y obligaciones específicas encaminadas a hacer efectivo el pago de los perjuicios y daños ocasionados con el ilícito.
2. CARACTERISTICAS DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR.
Concebido en forma elemental, el derecho penal se puede definir como el sistema de normas jurídicas mediante las cuales el estado amenaza con la imposición de penas a quienes realicen conductas subsumibles en aquellas.
No obstante que el derecho penal reviste varias especies, es bien importante destacar que éste debe interpretarse como un sistema jurídico que se inspira fundamentalmente en unos mismos principios.
Dentro de las diversas ramas que reviste el derecho penal se encuentra el Derecho Penal Militar, caracterizado por ser un derecho especializado por cuanto ordinariamente se aplica a determinadas personas, esta jurisdicción tiene su fundamento constitucional en el artículo 221 de la carta política.
En el Libro Primero, Parte General, Titulo Primero, se estableció un título preliminar con la denominación de "Normas Rectoras de la Ley penal militar" que es una parte esencial por cuanto señala su estructura fundamental, orientada hacia los postulados de la Dogmática Jurídica en este campo y porque señala principios básicos para la interpretación y aplicación del Código.
Todos los tipos penales tienen como presupuesto de estructura las normas rectoras principalmente en lo pertinente a la definición de la tipicidad (art.8), la antijuricidad (art. 9), y la culpabilidad (art. 10), hecho punible (art.20).
Se considera fundamental que dentro de las normas rectoras de la Ley Penal Militar se haya incluido el principio de la integración art. 18, por cuanto se acepta la idea de un Derecho Penal Integral, agregando las normas del Código Civil y Procesal Civil, siempre que no se opongan a la naturaleza de este Código
El Código Penal Militar precisa en su (artículo 1) a quienes, donde y bajo que circunstancias se aplica las disposiciones castrenses y todos los aspectos de la teoría general del delito militar en forma sistematizada, (arts. 112 a195).
La consumación del hecho punible militar, la acción y la omisión, se contemplan en los arts. 21 y 22 y el desistimiento arts. 24 y 25.
Se eliminó la presunción de legítima defensa, por cuanto normalmente constituye norma ambigua y equivoca.
Los artículos 36 al 43 constituyen la columna dorsal del Código Penal Militar y la expresión de la concepción culpabilista.
Tratándose en capítulo aparte, la imputabilidad funciona no ya como estado biológico-siquiátrico del imputado, sino básicamente como un ingrediente del hecho
punible, que funciona como presupuesto de la culpabilidad o como un elemento de la misma. art. 44 C.P.M..
Al adoptar el Código Penal Militar, el criterio de que son la inmadurez sicológica y el trastorno mental los fenómenos que determinan la incapacidad del sujeto para comprender la ilicitud del hecho o determinarse conforme a ella, caben todos los fenómenos imaginables, así no tenga un origen patológico tales como la embriaguez cualitativa o patológica, la ebriedad común con posibles alteraciones de la conciencia, los estados emocionales que por su excepcional intensidad pueden ir más lejos que el estado de ira regulado en el articulo 64 del Código castrense.
La "actio liberae in causa" o trastorno mental preordenado, concebido como alteración sicosomática que el agente a predispuesto para colocarse en situación de inimputabilidad al cometer el hecho punible, se regula adecuadamente en el articulo 37 del Código, en un texto preciso que no ofrece ningún tipo de dificultad para su interpretación.
El articulo 38 inciso final Código Penal Militar, es de trascendental importancia porque señala "si la inimputabilidad proviniera exclusivamente de trastorno mental transitorio no habrá lugar a la imposición de medidas de seguridad, cuando el agente no quedare con perturbaciones mentales" , norma que es un reconocimiento lógico al problema planteado; pues tales medidas tienen como fin la curación, tutela y rehabilitación y si no son necesarias, su aplicación, además de inútil, sería injusta y contraproducente.
Con la imputabilidad, la culpabilidad constituye la más trascendental innovación del Código Penal Militar en la Parte General, en cuanto a su inspiración doctrinaria y filosófica.
El articulo 39 adopta como formas de la culpabilidad el dolo, la culpa y la preterintención y los siguientes definen cada una de esas manifestaciones de conducta culpable. El articulo 41 expresa "la conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando acepta previniéndola al menos como posible", no está postulada la simple intención como carácter sustancial del dolo.
En referencia a la preterintención, es un dolo seguido de culpa o sea dolo de causar un resultado querido y se produce un resultado no querido, figura común dentro de la Fuerza Pública, es el caso del policial que sale a prestar el servicio a la calle con la misión de requisar a todos los sospechosos, se encuentra con un particular y al ordenarle a este una requisa se encuentra inconforme, el policial lo emprende a garrotazos con el bastón de mando a la altura de las extremidades inferiores y esta persona fallece, acá la intensión era de causar solo lesiones, pero se produjo la muerte.
Las causales de inculpabilidad se sistematizan clara y concretamente en el artículo 40 del Código punitivo castrense. Aunque el caso fortuito y la fuerza mayor pueden conducir más que a la inculpabilidad a la inexistencia de la acción en sentido técnico-jurídico, su inclusión en este capitulo no daña, y responde a una tradición que se conserva.
De igual manera, la insuperable coacción ajena puede ser inculpabilidad o falta de acción, pero la discriminación de las situaciones, fuera del terreno puramente doctrinario, ningún beneficio práctico produciría.
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