Formacion sociologica del derecho

Introducción

Desde la existencia del hombre en la tierra, este a interactuado como el medio social; medio que lo conforman todos los seres sociales y en especial por el hombre al ser considerado como el animal de perfección socializadora. El hombre con el mero hecho de estar rodeado por otras individuos en un medio, ya está siendo parte de la interacción social, en esta interacción social en un principio en un estado natural a traído muchos conflicto o choques de intereses creando así un estado de inseguridad para todos; este miedo a conllevado a que los individuos establezcan un ordenamiento social de derechos e l cual permita la buena convivencia entre los hombres.es por esta razón que he visto la necesidad de centrar mi investigación en la formación del pensamiento sociológico.

Básicamente en este pequeño trabajo lo que he tratado de desarrollar son los procesos que ha pasado el pensamiento sociología; y de demostrar que el pensamiento sociología existió desde hace mucho tiempo, pero que los hombres en la antigüedad no se habían preocupado por definirla formalmente, pero que ya hacían uso de su técnica de observación para tratar de darle solución a los conflictos sociales y para prevé, antecederse a algunas posibles situaciones dañinas para una sociedad segura; para tratar de demostrar la presencia antiquísima de de la sociología jurídica, me he visto en la necesidad en recurrir a algunos pensadores, filósofos, que ya habían expresado algunos inicios de sociología en sus inicios; para que los lectores que no son muy ilustres en el tema sociológico he brindado la definición general de lo que se entiende por sociología, ya que esta definición es importante para poder entender con mayor claridad lo que es sociología del derecho; para algunos autores la sociología del derecho es una fusión entre el derecho y la sociología; algo de lo que yo discrepo. El lenguaje de utilizado en este trabajo es adecuado y sencillo, para que todo lector pueda entender la información brindada y analizada.

La formación de la sociología jurídica

1. LA SOCIOLOGIA GENERAL

CONCEPTO

Es la ciencia que estudia la interacción grupal en la sociedad. Su enfoque no está solo en los grupos, mas también en su interacción.

Anthony Giddens nos dice que "la SOCIOLOGÍA es el estudio de la vida social humana, de los grupos y sociedades". El ámbito de la sociología es extremadamente amplio y va desde el análisis de los encuentros efímeros entre individuos en la calle hasta la investigación de los procesos sociales globales. Si el autor afirma que la sociología es el estudio de la vida social del hombre, pero, que entendemos por vida social, en referencia al concepto dado, la entenderíamos como toda interacción o interrelación de uno mas individuos dentro de un determinado medio social; medio social lo entenderíamos como el espacio físico y psíquico que hace posibles la existencia y supervivencia de los hombres en sociedad.

Ahora bien si vida social humana la entendemos de una forma mas general, diríamos que equivale a vida humana; esta "es la realidad fundamental que consiste en la esencial coexistencia o copresencia inseparable entre el sujeto y los objetos, en reciproca relación de dependencia en mutuo condicionamiento en esencial correlación: la vida o existencia humana es una rara realidad dual, que consiste en la inseparable y reciproca trabazón entre el yo y el mundo; (…..). Mi vida es correlación entre el yo y mi mundo."[1][1]

Lo que nadie puede que negar el origen de toda ciencia social depende o esta condicionada a la existencia del hombre, la sociologia como una ciencia social va estudiar el comportamiento del hombre en relacion a su convivencia en una sociedad.la sociologia,que como toda ciencia posee un objeto de estudio: los hechos sociales.

2. SOCIOLOGIA JURIDICA

CONCEPTO

"La sociología del derecho es la parte de la sociología que se encarga de estudiar lo jurídico como resultado de la interacción social. La preocupación por establecer la relación entre Derecho y Sociedad es muy vieja y se concretó en la antigüedad griega en un interés sobre las formas de gobierno, de ejercerlo y de aplicar las leyes, cuestionando o justificando de entrada la legitimidad de los seres humanos que ejercen la autoridad o que tienen la potestad de elaborar leyes que serán obedecidas por todos los miembros de una comunidad."[2]

DEFINICION

"La sociología jurídica cumple una función muy significativa en el análisis e investigación de los fenómenos sociales: derecho y sociedad. Ambos conceptos, como expresa muy bien Gurvitch están ligados por vínculos tan estrechos que resultaría vano siquiera pensar en su disolución. Legaz y lacambra piensa en forma similar, cuando afirma que el derecho existe por causa de los hombres."[3] .Dice Legaz:[4] «La sociología del Derecho (…) estudia el fenómeno del Derecho no bajo el punto de vista normativo propio de la ciencia, jurídica, sino como fenómeno social.». Ramón Soriano nos dice que "la sociología jurídica se ocupa de la influencia de los factores sociales en el derecho y de la incidencia que éste tiene, a su vez, en la

sociedad; la mutua interdependencia de lo social y lo jurídico". Aunque muchos teóricos y juristas han negado el vinculo de relación entre el derecho y la sociología; la idea de derecho surge de la necesidad de limitar la libertad natural del hombre dentro de un estado natural y social; el derecho es fenómeno social porque surge o se origina de las interrelaciones sociales dentro de una sociedad. El hombre por su naturaleza es un ser libre, y es esa libertad natural que le ha originado múltiples conflictos con los otros, es a causa de solucionar estos conflictos que surgen en la sociedad que surge la sociología jurídica, que es una ciencia que analiza los hechos, los prevee y los soluciona.

La sociología jurídica es una disciplina explicativa del derecho que es una disciplina normativa. Para ello se preocupa por analizar las causas y las consecuencias de la aplicación de las normas jurídicas, analizara el funcionamiento de las mismas en las relaciones sociales reales, se preocupará por analizar la relación entre las normas y el campo social, por cómo influyen las normas en el cambio de las relaciones sociales o al revés como las relaciones influyen en el cambio de las normas. "la sociología no se interesa por las normas que constituyen el orden jurídico, sino por actos por los cuales estas normas son creadas, por sus causas y sus efectos en la conciencia de los hombres"[5]

Para Recansens la Sociología fomenta el "análisis sobre cómo operan las diversos factores implicacados en una situación regulada por el derecho; se trata de ponderar sobre la base de datos y análisis sociológicos los efectos que determinadas normas producirán en situaciones reales, se intenta indagar los factores reales que estimularon la reacciones de determinadas normas o ciertas doctrinas jurídicas y los efectos que se intentaban producir en una determinada normas o ciertas doctrinas jurídicas y los efectos que se intentaban producir en una determinada realidad y determinar si una norma o doctrina de antaño es o no coherente con la situación de hoy; y si los efectos que ayer se querían producir con esa norma de antaño siguen siendo deseables en el presente"

Los conocimientos sociológicos contribuirían a evaluar de la norma jurídica, a observar si es necesario un cambio en ellas, a observar los distintos intereses de los distintos grupos sociales que se constituyen en operadores jurídicos así también la correlación entre las acciones de estos y su evaluación de la legislación y el cambio social. La sociología jurídica contribuirá a analizar el efecto práctico que tienen los conocimientos sociológicos cuando un abogado presenta un escrito, cuando un docente aborde una clase, cuando cualquier operador jurídico interpreta una norma. La sociología jurídica tendrá una interrogante básica en torno a la cual construir su objeto asi también tendrá una interrogante básica en torno a la cual construir su objeto que: ¿Qué derecho y opera que sociedad? Carbonier expresa que "lo que diferencia a la Sociología Jurídica de la Ciencia del derecho o del derecho dogmatico, es que el derecho dogmatico estudia reglas de derecho en sí misma, mientras que la sociología del derecho se esfuerza por descubrir las causas que ellas producen" en consecuencia, entre el derecho dogmatico y la sociología jurídica la diferencia no se refiere al objeto. Es una diferencia de puntos de vista o de ángulo de visión. El mismo objeto que el derecho dogmatico analiza desde dentro, la sociología del derecho lo observa desde afuera, y precisamente porque lo observa desde afueran lo ve como fenómeno, como exterioridad, como apariencia.[6]

Referencias histórico sociales, jurídicas y filosóficas

Los inicios de una sociología insipiente ya se hace notar en las antiguas culturas que alcanzaron una organización social, ya podemos ver en las cultura griegas y de roma que ya, algunos pensadores ingeniosos ya concebían la relación de la sociología y el derecho; y de allí la conocida expresión de los romanos "ubi societas ubi ius"; bajo esta expresión podemos deducir que para los romanos era inconcebible la existencia de una sociedad sin derecho; ni un derecho sin sociedad. En la cultura griega también se nota la importancia que tiene la sociedad en relación a su forma de organización política y de derecho más favorable.

Los fenicios fue una cultura que desarrollo la actividad de comercio marítimo; son ellos los que dan las primeras reglas de comercio; ya que par la para esa actividad social de intercambio era necesario algún tipo de ordenamiento. Pues como vemos que ya es todas las culturas sin acepción han tenido una idea de lo que es sociología; ya que si hay sociedades hay sociología y derecho. Pero también tenemos decir es que estas sociología fue una sociología informal. Ya la sociología del derecho nació formalmente y se formó como un conjunto de reflexiones que en diversos tiempos y lugares se formularon contra la posición formalista dogmática. Todos los sociólogos del derecho han dicho en alguna parte de que el orden jurídico es un sistema cerrado, con plenitud hermética y finitud lógica y con solución para todos los casos, ni la ley se puede expresar jamás con exactitud tajante. Tampoco cabe atribuir a ese orden vida propia, ni a los juristas ni a los jueces la especial capacidad para interpretar las leyes de acuerdo con cánones por aquélla prescripta. Es cierto que muchos teóricos de esta rama, marxistas o no marxistas, no han dicho más que eso.[7]

Se debe de mencionar que la sociología jurídica ha surgido en lucha con la ciencia jurídica tradicional, esto es con la dogmática jurídica quien consideraba a la jurisprudencia como un residuo de la metafísica y de la teología; por parte de los sociólogos no hubo una aceptación, este surgió hostil al derecho y hacia la dogmática jurídica, pues solo se pensaba que era un estudio innecesario e inadecuado de la sociedad. Puede decirse que aún se encuentra en ese proceso de lucha por hacerse de su propio espacio. Esta llamativa situación tiene un doble origen: la antipatía de los sociólogos hacia el derecho y la indiferencia de los juristas ante la sociología.

Como ya se ha dicho, anteriormente, la Ciencia del Derecho ha recorrido un largo camino. No es nuestra intención describirlo sino explicarlo en el marco del objetivo del presente trabajo. Por ello, si nos basamos en la definición de Enrique Aftalión diremos que el Derecho…"es el conjunto de normas coercibles que regulan la convivencia humana en interferencia intersubjetiva". Se trata pues de un conjunto de normas ó juicios imperativos, que reglan vínculos entre personas, y que por definición son coercibles, es decir que su incumplimiento trae aparejada una sanción o el cumplimiento de la obligación aún en contra de la voluntad del obligado. Lo que implica que toda sociedad, medianamente civilizada, tiene un sistema de normas que regulan la convivencia social y han sido establecidas por el poder legítimo, para resolver todo tipo de conflictos que en la convivencia cotidiana puedan presentarse, para ayudar a consolidar un "orden social" y tornar previsibles las conductas. De allí la conocida expresión de los romanos: "ubi societas ubi jus" expresión latina que traducida significa: "donde hay sociedad hay derecho". Y si bien la discusión es muy vasta respecto del objeto, adoptamos el criterio que el mismo es "la norma" como mandato imperativo de conducta que posee una estructura lógica. En consecuencia el Científico del Derecho estudia normas o un conjunto de normas positivas y vigentes en una sociedad y tiempo determinados.

Esta era distinción del filósofo Emanuel Kant, cuando señalaba que para el científico del derecho la preocupación pasa por el "quid jus", esto es qué es el derecho aquí y ahora, para el Filósofo de la disciplina la pregunta es el "quid juris" o sea "qué es el derecho en todo tiempo y todo lugar, es decir su esencia universal", lo cual se comprende por qué la filosofía aspira a el saber sin supuestos que busca establecer la cualidad universal de sus objetos.

En tanto el Jurista tiene como punto central de interés conocer el ordenamiento jurídico vigente de un país en un tiempo histórico concreto. En consecuencia, el hombre de derecho interpreta el derecho, es decir busca el sentido y el alcance de las normas que regulan las relaciones sociales. Además aplica el derecho, en el sentido que ante un caso concreto verifica qué normas son aplicables en la búsqueda de la solución en los estrados de la justicia ó en acuerdos extrajudiciales. Del mismo modo que el Juez, que en el desarrollo del proceso finalmente llega a una sentencia, que es una forma de aplicación del derecho. A su vez el Científico del derecho sistematiza las normas, es decir las agrupa articuladamente cuando refieren a una rama del derecho, labor que se realiza con la Codificación ó el agrupamiento de normas afines. Finalmente, el Jurista crea derecho, lo que significa que en virtud de la "autonomía de la voluntad" principio que consagra el Código Civil, crea normas a través de la realización de un contrato de compraventa, locación, comodato, sociedad etc. En definitiva es claramente perceptible la diferencia de objetos de las disciplinas Filosofía y Ciencia del Derecho o Dogmática Jurídica.

Orden moral, orden social y orden jurídico

Como ya se dijo anteriormente la sociología del derecho es parte de la sociología general, de una sociología de orden social. Si este es un conjunto de modelos normativos que permiten a los miembros de la sociedad seguir conductas y resolver o mitigar una parte de los conflictos sociales que existen en ella (aceptando que la resolución de los conflictos sociales, correspondientes a un estado de equilibrio económico, perfecta integración de las normas, es por definición ajena a la vida misma), hay tantas clases de ordenes sociales como tipos de normas (y escalas de valores contenidas en ellas) pueden existir. De este modo, existe un orden moral, orden jurídico, orden ético, o por medio del conjunto de costumbres, de los perjuicios (que son un tipo de costumbre), de las normas que rigen la actividad económica las cuales nos permiten tener una vida en sociedad con un desenvolvimiento adecuado, si no hubieran normas de distinto características la sociedad no se desenvolvería adecuadamente, pues imaginémonos que solo existiera normas religiosas entonces podríamos caer en prejuicios que la norma jurídica no acepta es por eso que la existencia de normas de distinto raigambre son necesarias para coexistencia humana porque así ambas se puedan regular mutuamente, esto trae como consecuencia un equilibrio en la convivencia de la sociedad. Podemos decir por lo expuesto anteriormente que los mecanismos de orden social aparecen como una necesidad del sistema, de todo sistema, aun de los biólogos y de los planetarios. El sistema social, con cualquier alcance y límite que se proponga, lo requiere para su funcionamiento, como concepto, mas allá de los tipos muy variables que puedan sustituirlo. Tenemos que decir entonces que sociedades sin derecho o sin orden social podrán existir pero como no han existido, no puede haber descripciones de funcionamiento, una alternativa a tal sistema es anárquica y antisocial.

"Enuestra concepción la sociología del derecho, además del derecho oficial, debe en consideración todo lo que estudia la sociología de orden social, pero con un del derecho énfasis diferente. Sin ningún subsistema del orden tiene prioridad en el análisis, se estará en el campo de la sociología del orden social; si se privilegia el derecho (orden jurídico) en la sociología".[8]

ORDEN SOCIAL

Es el género respecto al ordenamiento jurídico (Geiger) todo ordenamiento social es expresión de la organización del grupo social y tiene su origen de la interdependencia social, constatable en toda sociedad por ser fenómeno que deriva de la naturaleza social del hombre. Los miembros del grupo social, cuentan, en sus comportamientos, con las conductas de los demás que pueden prever merced al hecho de su habitualidad y repetición. Todo orden social implica, pues una coordinación de la conducta de acuerdo con determinados modelos de comportamiento. Estos modelos permiten que podamos prever la conducta ajena, haciendo así posible la expectativa de quien interviene en la relación. [9]

ORDEN JURIDICO

Fucinto Felipe menciona que el orden jurídico apunta a la jerarquía de las normas respecto a ellas considera fundamental además atañe la relación entre normas jurídicas, y de todas estas con subsistema de contrato social".

El orden jurídico en su aspecto de sistema de normas, no es otra cosa que la tradición al modo imperativo de un sistema de conocimiento, o leyes sociológicas, que la estructura del grupo social al cual el ordenamiento se refiere, enuncia de modo indicativo[10]

Precursores y fundadores del pensamiento de la sociología jurídica

Dentro de este título estudiaremos a pensadores que vieron la necesidad de entender ámbito jurídico como un fenómeno social; estos escritores plasmaron su pensamiento en grandes obras que hasta la actualidad son estudiadas y admiradas.

El nombre de la sociología jurídica empieza a utilizarse a fines del siglo XIX, siendo el primero en utilizarlo, aparentemente, D. Anzilotti en su libro La Filosofía del Derecho y la sociología (1892) sin embargo, como titulo especifico de la obras aparece, luego de la primera década del presente siglo, en la Ehrlich (1912) y

Nardi Greco (1927). En la tradición anglosajona el termino sociología del derecho y se complementa con otras denominaciones tales como law y society (derecho y sociedad)

Las doctrinas del Derecho Natural pueden considerarse un antecedente de la sociología jurídica en un sentido: no obstante la manifiesta separación de sus propósitos, tuvieron por objeto determinar que existían un derecho, además de positivo, que prevalecía sobre él y excedía a la ley promulgada y a la sentencia dictada a partir de ella.

El dato común es entonces suponer que el derecho positivo no es la única forma posible de derecho, aunque las diferencias a partir de tal relación son mayores: el derecho natural es generalmente una forma dogmática al señalar la existencia de un derecho superior de un derecho superior e inmodificable, mientras la sociología del derecho pretende probar experimentalmente que el orden jurídico es variable y mutable; y depende de criterios culturales contingentes. Sin embargo, al haber tenido ambos un adversario en común, tanto las teorías de Derecho natural como las sociológicas plantearon temas similares frente a la vocación imperial del derecho positivo en la versión formalista. Esto explica que Gurvitch, encuentre en Aristóteles, Grocio, Hobbes, Locke, los precedentes históricos de la sociología jurídica ya que en ellos existen fundamentos, sino de una sociología jurídica por lo menos de vertientes conflictivas y cooperativas de la sociedad.

Montesquiu es citado es citado como el primer es citado como el primer es citado como el primer autor que intenta esbozar una sociología jurídica (Ehlich) a partir del Espíritu de las leyes.

No obstante, no obstante este autor señala tanto Montesquieu como Beccaria son responsables ideológicos de la codificación, al difundir ambos la concepción de la inspiración ilustrada, el primero en la división de poderes y el segundo la concepción liberal del derecho penal.

Sin embargo si debiéramos elegir a un precursor nos inclinaríamos por el jurista francés Charles Comte (1782-1837), eclipsando en este punto injustamente por Augusto Comte fundador de la sociología. Su posición es la de un positivista científico, que en su trato de legislación pretende introducir el uso de la metodología científica al estudio del derecho (1836) anticipándose setenta años más a Durkhein, al considerar al delito y la pena como hechos sociales. Todo lo anterior mencionado lo expondremos con mayor detalle en las siguientes páginas para su mejor entendimiento.

• DOCTRINAS DEL DERECHO NATURAL O ESCUELA DEL DERECHO NATURAL

"Esta denominación, en realidad, es impropia y no solo porque son muchos las doctrinas éticas y jurídicas que hacen referencia al derecho natural en todo tiempo, sino, fundamentalmente, porque los autores de este periodo que se consideran pertenecientes a esta escuela se hallan lejos de formar un conjunto orgánico, presentando fuertes diferencias."[11][6]. son estas diferencias las que enriquecen el pensamiento político y social de este periodo; aquí ubicaremos a los pensadores que conciben que el derecho natural, es un derecho superior y anterior al hombre o al derecho civil. Este derecho natural es un derecho que tuvo como espacio un estado natural; este derecho también lo consideran algunos autores como un derecho divino, emanado por un ser superior.

Gurvitch considera a Aristóteles, Grocio, Hobbes, Jhon Locke; como precedentes históricos de la sociología.

1.1 ARISTOTELES

Aristóteles no dedica demasiada atención al problema del derecho natural. Recoge de la sofistica la distinción entre lo justo por ley y lo justo por naturaleza. Es significativo que Aristóteles no parezca compartir la tesis de quienes opinan que el derecho es absolutamente inmutable (como se ha entendido casi siempre hasta tiempos recientísimos) y en otro lugar declara que justo por naturaleza es lo que pertenece constante en la mayoría de los casos.[12]

1.2 HUGO GROCIO

"Los prolegómeno al de iure belli ac pacis comienzan con la afirmación de la existencia de principios universalmente validos de justicia, en polémica con el relativismo utilitarista que grocio personifica en carneade. Contra la tesis escéptica, Grocio hace valer el argumento aristotélico y ciceroniano de la natural sociabilidad (appetitus societatis) del hombre, que lo empuja a asociarse con sus semejantes, no en una asociación cualquiera, sino pro sui intellectus modo ordinata; palabras que han sido interpretadas de distintas manera, pero que en todo caso expresan la idea de una natural convivencia racional entre los hombres." [13]

1.3 THOMAS HOBBES

Mientras Aristoteles, los escolásticos y Grocio partieron del presupuesto del hombre como ser social por naturaleza, Hobbes declara, afirmando que, por su naturaleza , los hombres se sientan llevados a soportarse más que a asociarse, y que por ello el origen el origen de la sociedad esta no en la mutua simpatía, sino en el temor reciproco; en su ilustre obra " el leviatán"; Thomas Hobbes menciona " el ius naturale , es la libertad que cada hombre tiene de usar su propio poder como quiera, para la conservación de su propia naturaleza, es decir, de su propia vida ; y por consiguiente, para hacer todo aquello que su propio juicio y razón considere como los medios más aptos para lograr ese fin.[l].es esta libertad que el derecho natural; genera una inseguridad para todos. En el pensamiento de hobbes ya notamos la idea de que la fuente natural del derecho está en ese medio donde para hobbes el hombre es el lobo del hombre, esta interacción de choques de interese hace que las personas consideren la figura de estado, para que esta les brinde seguridad social; es ahí donde notamos la presencia de una sociología jurídica natural.[14]

1.4 JHON LOCKE

Locke se muestra como antagonista del pensamiento de hobbes; para locke la autoridad del estado no tiene otro origen ni otra justificación que el consenso popular, el mismo supremo poder del estado, esto es, el legislativo, sl que los demás están subordinados , es solamente un poder fiduciario de obrar por determinados fines, y por esto, permanece siempre en el pueblo un poder supremo de remover o modificar el legislativo, cuando vea que el legislativo actúa en contra de la de la confianza depositada en él.(…). Y el poder debe ser transferido a manos de los que lo habían dado, quien pueden ponerlo nuevamente donde crean mejor para su seguridad".[15][9]

1.5 MONTESQUIEU

En el caso de este autor, muchas partes de su obra indican una pretensión sociológica, no obstante no haber podido dar fundamento a esta nueva disciplina, aunque para Ehrlich El espíritu de las leyes es la primera tentativa para elaborar una sociología jurídica. Cuando Montesquieu trata de leyes naturales, no se refiere a leyes universales, de acuerdo al sentir de su tiempo, sino a las que dependen de condiciones variables según los lugares. Si bien, para él, derecho es legislación, realiza un comentario crítico sobre los objetivos de las leyes y una explicación de las leyes por sus causas (1748: cap. 13, L. 18, p. 259). El espíritu general de que trata Montesquieu es para Aron la cultura y para Pound la sociedad. Más cerca de la primera interpretación, entendemos que tiene vinculación con el espíritu del pueblo que ocupa a Savigny, aunque esta interpretación también ha sido fuertemente cuestionada (…).

La sociedad da forma a la ley y ésta a la sociedad, siendo esta concepción contraria a 3a que sostiene que el legislador impone una ley a la sociedad. Gurvitch sostiene una posición contraria y estima que Montesquieu se limita a estudiar las condiciones en que los mandatos jurídicos se adaptan al tipo especial de sociedad que pretenden gobernar, lo que a su juicio es contradictorio, pues coloca al legislador por encima de la sociedad. Debe evaluarse el momento político y la teoría vigente en la época en que Montesquieu

escribe (cuando el derecho era considerado exclusivo producto de codificaciones y ordenanzas) para entender que es suficiente no haber derivado el derecho (como ley) de la teología o de la autoridad, de la razón pura o de la metafísica, sino de hechos, y darle su lugar en la historia de la sociología jurídica, sin pretender una claridad teórica imposible en su época.[16]

• PENSAMIENTOS POSITIVISTAS

2.1 SAINT-SIMÓN

Las posiciones positivistas de la sociología fundamentan una vertiente de precursores de la sociología jurídica que puede estimarse de mayor peso, por cuanto es natural que el orden jurídico sea vivido como un hecho social dependiente de otros, pasible de una explicación científica. De allí que los juristas positivistas nos den desde el comienzo una visión nueva del derecho como variable social. Entre los antecedentes sociológicos de estas posiciones debe recordarse a Saint-Simón, cuya idea del derecho se encuentra arraigada en la concepción económica de la historia (representada por el peso que le otorga al industrialismo sobre las restantes actividades) y su desprecio por las clases sociales que llama ociosas, por comparación con las productivas. Industriales son para Saint-Simón todos los que producen en cualquiera de los ramos materiales, básicamente tres grupos:-cultivadores fabricantes y comerciantes. Frente a ellas, todas las restantes clases son parasitarias, y, específicamente, la concepción del derecho de este autor se halla en su análisis de la "época crítica" iniciada con la Revolución Francesa, que dará lugar a la sociedad industrial, y que representa el fin del dominio de metafísicos y de juristas.[17]

2.2 AUGUSTO COMTE

"Las ideas de Saint-Simón vinculadas al derecho se encuentran como muchas otras, en el fundador de la sociología. Lo que hace a la concepción jurídica de Comte se encuentra tanto al tratar la estática como la dinámica social, pero especialmente al considerar a ésta en la descripción de la edad metafísica y su paso a la positiva. En la edad metafísica, los juristas han tomado el lugar de los teólogos y se han convertidos en clase dirigente, resultando unos y otros equiparables (1864: Sección LV, Tít. V). No obstante, lejos de constituir un nuevo orden social, sólo legitimaron el despotismo regio. Al igual que su predecesor, estima que, en la etapa positiva, la clase dirigente será la de los científicos y técnicos (equiparables a los industriales en Saint-Símon) y no la de los juristas.(..). Treves ha sostenido que estas ideas excesivas muestran el pensamiento de Augusto Comte en oposición al derecho entendido como derecho natural, abstraído de las sociedades reales. Frente a la desaparición de este derecho, entidad metafísica insusceptible de verificación, aparece otro, renovado en la edad científica, que preconiza, subordinado a la política y a la moral, y que limita la acción individual sobre la base de deberes sociales."[18]

• EL EVOLUCIONISMO

3.1 FEDERICO C. DE SAVIGNY

Con la presencia de una mayor influencia de Montesquieu, opuesta a las conclusiones de Bentham, se desarrolla la obra de este autor, cuyas concepciones sobre el derecho han servido a muchos críticos del dogmatismo jurídico y precursores de la sociología del derecho en el siglo pasado.

Savigny fue, como es sabido, el propulsor de una de las grandes corrientes de opinión alemanas en la época de la codificación. A diferencia de Thibaut, para quien el derecho es un agente del cambio social (como pudo pensar Bentham), para Savigny, el derecho no es obra de una voluntad arbitraria, sino de lo que llama "el espíritu del pueblo".

La vida humana común es para este autor "como la vida de un ser supraindividual": de allí la importancia que la continuidad histórica tiene para la formación del derecho.

"La obra de Savigny es incipientemente sociológica al negar la posibilidad de que el orden jurídico pueda encontrarse libre de influencias históricas y culturales, de modo tal que no existe obra codificadora pura de acuerdo con solemnes abstracciones, para todos los tiempos y pueblos, si lo que se pretende es qué se cumpla. "En todas las naciones cuya historia nos ofrece duda, vemos al derecho civil revestir un carácter determinado, peculiar de aquel pueblo, del mismo modo que su lengua, costumbres y su constitución política. Todas estas manifestaciones no tienen una existencia aparte, sino que son otras tantas fuerzas y actividades del pueblo, indisolublemente ligadas, y que sólo aparentemente se revelan a nuestra observación como elementos separados". Lo que forma un todo, escribe Savigny, es la universal creencia del pueblo, el sentimiento uniforme de necesidades íntimas, que excluye toda idea de un origen meramente accidental y arbitrario."

• HERBERT SPENCER

"La obra de Spencer y la de Augusto Comte tienen en común la fe en la ciencia como instrumento capaz de mejorar a la humanidad, la marginación de los problemas metafísicos y la pretensión de fundar una nueva forma de convivencia social. Discrepan en cuanto a la ciencia que debe ser tomada como base para el análisis de lo social, que para Spencer no es la física sino la biología. En lo que refiere al derecho, la discrepancia entre Comte y Saint-Simón, por un lado, y Spencer, por el otro, reside en el individualismo de éste, que fácilmente puede confrontarse con las tendencias socializadoras (en sentido amplio) de aquéllos…La idea de la función social de las leyes y su dependencia de la sociedad surge de la distinción que efectúa entre sociedades militares (cooperación obligatoria, status, como señalaba Sumner Maine) y sociedades industriales (cooperación voluntaria, contrato, según el autor que acabamos de citar). Su posición individualista le hace pensar que los hombres no pueden conformar la sociedad a su antojo, y que las sociedades evolucionan hacia el tipo en el cual la cooperación no es obligatoria (estadio superior), ya que en ella la sociedad existe para beneficio de -sus-miembros, y no a la inversa. (…).Al constituir el derecho una derivación del tipo de sociedad, puede considerar su carácter tradicional en tiempos primitivos y el valor de primera costumbre en los modernos, ya que la ley nunca puede sustituir completamente los usos tradicionales. Esto se relaciona también con los sentimientos y teorías apropiadas para cada estadio social, desde la justificación del sistema teocrático por el mandato divino, el absolutista por la voluntad del soberano, la democracia por la voluntad mayoritaria del pueblo, y el estadio final que a su entender será el consensus de los intereses individuales y no la opinión que la mayoría tiene de ese consensus (que justificaría las tiranías parlamentarias): En este estadio final, las leyes no tienen otra justificación que su eficacia para conservar las condiciones de una vida plena en el estado de asociación.

Iniciadores y fundadores de la sociología jurídica del conflicto

En oportunidades anteriores hemos señalado que el presupuesto básico de la teoría del conflicto es la escisión de la sociedad en clases antagónicas y la dependencia del orden jurídico respecto de ésta situación. Corresponde aclarar que nos hemos referido hasta aquí a una sola vertiente de la sociología del conflicto, aquella que tomando la idea de división entre clases opuestas entre sí, adoptaba el punto de vista de los explotados. Existió otra teoría del conflicto, con consecuencias para la sociología del derecho que no llegan hasta nuestros días, basada en la asunción del punto de vista de los grupos dominantes: tal el llamado darwinismo social y la teoría poligenética, que desarrollan algunos elementos de Spencer, pero acentuando los rasgos de lucha por la existencia y la superioridad de algunas razas: Arthur de Gobineau, en su Ensayo sobre la desigualdad de las razas humanas, sostiene la extravagante idea según la cual todo lo que hay de grande y de noble en el mundo deriva de una sola familia, cuyas distintas ramas han reinado en los países civilizados del universo. Houston Chamberlain, en sus Fundamentos del siglo XIX, combina el racismo con la excelencia de lo teutón, único tronco puro que habría ejercido la jefatura social y que está destinado para ello (teoría que luego asumió el nazismo en Alemania). El autor que a pesar de muchos excesos ideológicos puede interesar dentro del darwinismo social es William Graham Sumner, cuyos Folkways, estudio sobre las costumbres primitivas, se refieren también en parte a la génesis del derecho. Con excepción de este último autor, del que nos ocupamos brevemente, marginamos a los restantes de nuestro estudio, por el nulo aporte que realizan a la comprensión del fenómeno jurídico (y del fenómeno social en conjunto, ya que cabe únicamente incluirlos en una teoría de la ideología); luego de ello, nos referiremos a la vertiente representada por Marx y por Engels.[19]

El darwinismo social como teoría del conflicto y su concepción del Derecho. La obra de William Graham Sumner (1840-1910)

Las creencias sobre el poder de las leyes derivan de las costumbres. Pero Sumner introduce aquí un elemento voluntarista: la fuerza ha entrado históricamente en la constitución de las mores, y es bueno que así haya sido. "Sólo la fuerza ha hecho el derecho en el pasado, y si concebimos como fuerza (y así debe ser) las elecciones y los fallos de los tribunales, también debemos decir que en la actualidad también la fuerza es lo que hace el derecho. La fuerza, de cualquier naturaleza que sea, anula las objeciones. Por lo tanto, el poder ha hechó todo el derecho que ha existido o existe hoy" (1948:93 a 95). Con esta idea contradice buena parte de lo que sostuvo antes, ya que la fuerza puede alterar cualquier precedente, cualquier costumbre. Los fundamentos de su opinión aparecen como ideológicos; justifica los despotismos y lamenta los fracasos de Sforza o de César Borgia; sostiene que la protección de los débiles es una moda irracional pues "solamente existe una débil probabilidad de que el más fuerte no tenga razón".

Otro punto de vista conocido de este autor es su idea de que la situación jurídica de las personas ha evolucionado del status al contrato. En las Sociedades primitivas; las "posiciones (status)" otorgadas por las costumbres eran inquebrantables: la afiliación al grupo, el parentesco, la familia, el vecindario, la jerarquía, eran casos de status sin elección posible, ya que el nacimiento lo determina para el futuro de cada uno. En los tiempos modernos, el status ha sido reemplazado por el contrato (con lo que quiere significar cierta disponibilidad electiva). No obstante, "sea cual fuere el sentido que se le da al concepto de libertad, ésta nunca podrá significar la emancipación de la influencia del ambiente societario o de las costumbres de la sociedad en que senace". Por todo esto su obra, más allá de algunos conceptos e ideas perdurables, aparece descalificada por la historia misma. La presunta inatacabilidad de las costumbres que predica es opuesta a todo racionalismo y a cualquier intento consciente de mejorar una situación social que pueda afectar costumbres y derechos adquiridos. De acuerdo con esta idea, la historia debería detenerse, y eso es lo que expresan la mayor parte de sus páginas. La otra idea rectora nos dice que la fuerza todo lo justifica y que no sólo el más fuerte impone su ley sino que es correcto y valioso que lo haga. Una pura y simple aplicación de la lucha por la vida" y la supervivencia del superior, que, generalizada .como idea por Darwin y Spencer, llegará en el siglo presente á desarrollos nefastos y varios países europeos.[20]

La obra de Marx y Engels y sus aportes a la sociología del Derecho

Marx y Engels en sus principales obras que el derecho es una super estructura que viene determinada en última instancia por la infraestructura económica de la sociedad. La teoría del derecho de Marx y Engels es apenas algo más qué" observaciones" diseminadas en obras escritas con objetivos muy alejados del análisis jurídico, lo que puede aplicarse a Lenin. Por su parte, los ámbitos jurídicos ignoraron totalmente estos trabajos hasta las primeras décadas de este siglo; cuando aparece, lo hace como sustento del "derecho social", y su influencia- es exclusivamente en las obras de los economistas (Arnaud, 1981:69). Según la Ideología alemana, en cita común pero necesaria en el momento de precisar la opinión de estos autores sobre el tema que nos ocupa, "la organización social y el Estado brotan constantemente del proceso de vida de determinados individuos; Pero éstos, no como puedan presentarse ante la imaginación propia oajena, sino tal y como realmente son; es decir, tal y como actúan y como producen materialmente, y por lo tanto, tal y como desarrollan sus actividades bajo determinados límites, premisas y condiciones materiales, independientes de su voluntad. Las representaciones, los pensamientos, el comercio espiritual de los hombres, se presentan todavía aquí como emanación directa de su comportamiento material. Y lo mismo ocurre con la producción espiritual, tal y como se manifiesta en el lenguaje de la política, de las leves y de la moral, de la religión, de la metafísica, de un pueblo"

De allí que el derecho, la moral; la religión, pierden la apariencia dé su propia sustantividad. Los hombres, al cambiar su realidad material, cambian también sus pensamientos y los productos de su pensamiento, entre ellos, las leyes.