Las Causas Eximentes de Responsabilidad Criminal

Borrador de Tesis Presentado para Optar al Título de Licenciado en Derecho en La Universidad Centroamericana de Ciencias Empresariales

Autor: Carlos Campos Suárez Categoría: Derecho Contenido: Capítulo I: Introducción; Capítulo II: Marco Teórico; Capítulo III: Ausencia de conducta humana; Capítulo IV: Las causas de atipicidad; Capítulo V: Las causas de justificación; Capítulo VI: Las causas de inculpabilidad.

Resumen: El autor hace un estudio doctrinal de las las causas de exención de la responsabilidad criminal desde la concepción finalista del Derecho Penal. Clasifica las eximentes en causas de ausencia de conducta, causas de atipicidad, causas de justificación y causas de inculpabilidad. Asimismo sostiene la tesis de que las normas que prevén las eximentes no son ley penal y pueden, por tanto, interpretarse según las reglas de interpretación del derecho común.

Managua, Nicaragua, 30 de abril del 2000

CAPITULO I

INTRODUCCION

La ciencia del Derecho Penal ha alcanzado en las últimas décadas un importante progreso en el análisis técnico de los elementos constitutivos de la infracción penal, así como de sus causas de exclusión, valga decir, de las eximentes. Las innovaciones metodológicas y sistemáticas introducidas en el Derecho punitivo, producto del afán de esclarecidos juristas por encontrar soluciones más racionales a los complejos problemas que le atañen, han hecho de esta disciplina una de las más fructíferas de las ciencias jurídicas.

Al respecto, resultan ilustrativas las palabras del Profesor Eduardo Novoa Monreal :

"…la profundidad que ha alcanzado la teoría del delito, la sistematización tan acabada que se procura para ella y el nivel de versación jurídica que es necesario para su dominio, la convierten en un verdadero paradigma de las construcciones racionales que es capaz de producir el Derecho.

De ahí que la teoría del delito haya pasado a convertirse en uno de los temas preferidos para aquilatar una profunda preparación jurídica, no tan sólo dentro del plano interno del Derecho Penal, sino también en el ámbito jurídico general. Cuando menos ella iguala, como virtual piedra de toque, el alcance que tradicionalmente se asignaba, para el mismo fin, a la teoría del acto jurídico y de las obligaciones en el campo del Derecho Privado"

En Nicaragua, sin embargo, las modernas tendencias del pensamiento jurídico-penal no han tenido difusión, como ha ocurrido en España, Chile, Argentina, México, etc., por sólo mencionar algunos paises hisponohablantes. Esto se debe a varios factores, entre otros, conflictos políticos, escacez de bibliotecas universitarias, ausencia de programas de especialización para los académicos, y falta de publicaciones especializadas.

Por otra parte, como pone de relieve Bacigalupo, el correcto manejo de los instrumentos teóricos en la resolución de los casos penales se vincula de modo directo a una mayor seguridad jurídica en el desarrollo de la actividad judicial y a la legitimidad del Estado de Derecho. Para el profesor de la Complutense de Madrid "Este presupone no sólo la existencia de un poder legislativo elegido por sufragio universal, sino también un poder judicial que aplique el derecho racionalmente. En la medida en que la teoría del delito contribuye a la racionalidad de la aplicación del derecho penal proporciona un soporte significativo para la práctica judicial del Estado de Derecho. A su vez brinda un punto de referencia para la crítica de las desviaciones de la práctica judicial respecto de los principios del Estado de Derecho", y añade: "En otras palabras: la teoría del delito persigue la obtención de soluciones de las cuestiones penales en forma legítima".

Al escoger como tema para la elaboración del trabajo de graduación las eximentes de responsabilidad penal el autor ha querido hacer un aporte a la actualización del conocimiento del Derecho Penal. No es, ciertamente, éste el espacio apropiado para la discusión de los arduos problemas que han consumido los esfuerzos de grandes juristas, ni su autor, un estudiante de grado, persona idónea para dicha empresa. Pero si al menos se logra una interpretación de la legislación vigente acorde con la doctrina que en la actualidad goza de mejor aceptación, así como exponer las soluciones que plantea, el presente trabajo habrá cumplido su propósito.

Pero antes de entrar al estudio técnico del tema conviene hacer referencia al contenido y método propios de la dogmática jurídica, que es la zona donde tiene su desarrollo el presente trabajo, para luego establecer los instrumentos útiles para alcanzar los objetivos propuestos.

En cuanto a lo primero, la dogmática jurídica tiene por objeto la exposición coherente y ordenada de las reglas de Derecho vigentes en un ordenamiento jurídico determinado, así como el estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación. La dogmática estudia el Derecho considerado en sí mismo, en tanto sistema autónomo de normas cuya validez está basada en una lógica interna e independiente de toda valoración o concepto metajurídico. Así, al estudiar las eximentes de responsabilidad penal en un estricto sentido jurídico debemos asumir con valor de verdad absoluta que el menor de trece años es incapaz de acción culpable, toda vez que la Ley Nº 287 declara que los niños y niñas que no hubieran cumplido esa edad son inimputables. En cambio, si estudiamos el fenómeno de los menores infractores, sus causas y efectos, el estudio sale de la esfera de las disciplinas normativas y se ubica en las ciencias causal-explicativas, como la criminología, sociología, etc.

La dogmática, dice Jiménez de Asúa, desconstruye el Derecho legislado para reconstruirlo con base científica, estableciendo conceptos, categorías de análisis, etc. Este procedimiento analítico se hace necesario para la correcta comprensión de los preceptos contenidos en un cuerpo de leyes en vista de que el legislador debe guiarse por consideraciones prácticas y no puede emplear el nivel de abstracción y la prolijidad propios de la teoría. Esto significa que la sola letra de la ley resulta insuficiente para resolver los complejos problemas que presentan los casos concretos. Recuérdese que ya en los tiempos de la culta Roma se diferenciaba el rábula, que era el abogado charlatán que desconocía la ley y la ciencia del Derecho; el leguleyo, que sólo conocía la letra de la ley; y el verdadero jurista, el jurisconsulto, versado en la ley y la ciencia del Derecho.

El método dogmático comprende tres niveles: el primero de ellos corresponde a la interpretación del Derecho positivo y consiste en descubrir el sentido y alcance de las normas; en un segundo nivel, la dogmática formula conceptos y categorías generales que favorecen la inteligencia del texto legal, como cuando elabora los conceptos de dolo, culpa, imputabilidad, etc.; por último, construye un sistema coherente en el que se encuadran los conceptos generales y las normas del derecho positivo para facilitar un orden en el análisis de los casos concretos. De esta manera, en una suerte de relación binaria, el Derecho positivo y la doctrina científica se complementan para lograr un sistema uniforme y racional de solución a los problemas jurídicos. Ahora bien, muchas veces el lenguaje de la ley no tiene un sentido unívoco y por eso afirmaba Kelsen que el Derecho positivo ofrece para cada problema una diversidad de posibles soluciones igualmente válidas, de donde se colige que la interpretación es a la vez un proceso de intelección y un acto de creación. Esta pluralidad de posibles interpretaciones se manifiesta con claridad en la elaboración de las teorías jurídicas, que por ello tienen un carácter relativo. Sirva como ejemplo la conocida discusión que en el Derecho Civil se ha sostenido sobre la noción de derecho real (del lat. in rem, sobre la cosa: propiedad, usufructo, etc.). Planiol parte de la tesis de que una relación jurídica no puede existir entre persona y cosa sino sólo entre sujetos titulares de derechos y pasibles de obligaciones; por eso, los mal llamados derechos reales son una forma sui generis de obligación, constituida entre un sujeto activo determinado (el propietario), y un sujeto pasivo universal (toda la comunidad), vinculado a una obligación de no hacer (impedir el disfrute de la cosa). Gaudemet, en cambio, identifica las obligaciones con un derecho real indeterminado en cuanto al objeto sobre el que recae, pues el acreedor no persigue a su deudor sino su patrimonio. Y ambas doctrinas pueden ser igualmente demostradas y refutadas con apoyo en el Derecho positivo.

En el área del Derecho Penal existen dos grandes sistemas teóricos que conciben de diferente manera el delito y siguen un orden distinto en el análisis de los problemas penales y su solución. Por una parte tenemos el sistema tradicional, conocido como teoría de la acción causal, y por otra, el sistema alternativo o de la acción final, que es en la actualidad el predominante. Estas teorías se diferencian en el significado que le atribuyen a los elementos de la infracción penal, particularmente a los componentes de la acción, la estructura del tipo y el contenido de la culpabilidad.

El debate entre estos sistemas se desarrolla alrededor del concepto de acción, que es el primer elemento del delito. Para los causalistas la acción se caracteriza por ser un movimiento corporal, sin contenido de voluntad, que produce una mutación en el mundo exterior. Luis Jiménez de Asúa afirmaba: "a la acción corresponde el efecto del querer, y a la culpabilidad, no sólo el efecto, sino el contenido". Según esta teoría, el "efecto del querer", se identifica con el simple movimiento corporal (disparar un arma), diferente del contenido de esa voluntad (matar), que no integra la acción sino la culpabilidad (dolo). Para los finalistas, en cambio, la acción es un hacer voluntario final (con contenido de voluntad): ya no es sólo "disparar" sino "disparar contra". Esta teoría de la acción acarrea importantes consecuencias sobre la estructura del tipo y el error, la antijuridicidad y las causas de justificación, así como sobre la culpabilidad y sus causas de exclusión.

En el marco teórico habrá oportunidad para tratar con mayor amplitud este tema. Por ahora sólo interesa señalar que en el desarrollo de esta monografía se seguirá, en líneas generales, la teoría de la acción final, sin que ello signifique asumir una actitud iconoclasta con relación a la teoría clásica. Por el contrario, sobre cada punto en el que sea relevante el sistema que se siga, se intentará exponer críticamente las soluciones que plantea cada teoría.

En cuanto al objeto del presente estudio hay que advertir que las eximentes de responsabilidad penal plantean innumerables problemas para los cuales se han propuesto diversas soluciones que guardan una estrecha relación con la teoría del delito. De ahí la importancia de manejar correctamente el arsenal teórico que ésta nos proporciona. Cuestiones como el error, la obediencia debida, el caso fortuito y hasta la legítima defensa, han generado no pocas controversias entre juristas de la más sólida y exquisita formación, discusiones todas documentadas en una copiosa bibliografía.

Una diversidad de elaboraciones teóricas tan rica y multiforme impone a quien inicia el estudio del tema una condición similar a la de los viajeros referidos por Descartes, quienes, perdidos en el bosque, en vez de vagar de un lugar a otro deben conducirse rectamente hacia un mismo punto, porque aunque al final no lleguen adonde se dirigían estarán al menos en un lugar donde puedan orientarse. Ya hemos señalado que en nuestra exposición seguiremos el camino trazado por la teoría de la acción final. Siguiendo sus lineamientos intentaremos lograr una exposición ordenada de las eximentes de responsabilidad penal con apego al Derecho Positivo, que ha de ser el norte de todo estudio jurídico teniendo en cuenta que, como bien apuntó Soler, la peor Ley es más imperativa que el mejor tratado.

Hechas estas observaciones, paso a ocuparme de los problemas particulares sobre los que versa mi exposición.

A- CLASIFICACION DE LAS EXIMENTES

En principio, la realización de una conducta descrita en la ley como delito supone la aplicación de una pena a su autor. Pero los códigos, en su parte general, contienen un catálogo de causales que eximen de responsabilidad penal, bien porque el agente sea inimputable, bien porque legitimen el acto, o bien, porque en determinadas circunstancias, la comisión del hecho típico no sea reprochable. Algunos códigos agrupan las eximentes en categorías según su naturaleza particular, pero el Código Penal de Nicaragua se aparta de esta técnica. El legislador nicaragüense optó por exponer reunidas, en el Arto.28, once eximentes, sin distinguirlas en causas de justificación, de inimputabilidad, inculpabilidad, etc.

Lo anterior no debe entenderse como un defecto de técnica legislativa pues los códigos son libros de reglas prácticas que no deben establecer definición ni clasificación alguna por ser ésta una tarea que corresponde a la teoría, que, como tal, está sujeta a permanente revisión. Por otra parte, la experiencia demuestra que las clasificaciones empleadas por el legislador, además de carecer de valor teórico, pueden llevar a confusión en la práctica, como es el caso del Código hondureño que incluye dentro de las causas de justificación la obediencia jerárquica, eximente que es universalmente considerada una causa de inculpabilidad.

Así las cosas, el primer problema que ha de resolverse para lograr una exposición coherente de las eximentes de responsabilidad penal consiste en saber cómo deben clasificarse. No se trata tan sólo de tomar un manual de Derecho Penal y aplicar mecánicamente los conceptos teóricos a los casos previstos en el Código Penal. Esto sería suficiente para saber que la legítima defensa es una causa de justificación, pero no así en otros casos en los que su misma letra plantea problemas que hacen necesaria una revisión más a fondo para determinar su naturaleza. Tal es el caso que plantea el inciso 11º del Art. 28 Pn: la omisión por causa legítima o insuperable, en la que debe efectuarse, previa determinación del concepto de omisión, un doble análisis según sea la omisión legítima o insuperable.

Otro ejemplo permitirá comprender mejor los problemas que puede suscitar la clasificación de las eximentes. El art. 28 Pn. no incluye el error dentro de las causas de exclusión de la responsabilidad penal, pero el código, en su artículo 2, señala que la forma de infracción más grave es la dolosa, es decir, aquella en la que el autor " sabe lo que hace y hace lo que quiere". De esta manera, el error, al afectar el elemento intelectual, suprime el dolo, y si el error es esencial e invencible no hay tampoco tipicidad culposa ni responsabilidad por el hecho.

Como puede verse, la omisión del mencionado artículo 28 en cuanto a la naturaleza eximente del error, se supera merced a una operación lógica efectuada en virtud de una interpretación sistemática, esto es, de la vinculación del artículo interpretado con los demás contenidos en el mismo cuerpo de leyes.

En este punto se llega a un segundo problema: ¿cuáles son las eximentes reconocidas en el Derecho nicaragüense? Por una parte, se ha visto que el Rato. 28 es incompleto en cuanto a las eximentes generales, es decir, aquellas afectantes a todos los delitos, como sucede con el error y el encubrimiento de parientes; Y por otro lado, existen casos en los que la ley, al describir un delito, declara exenciones especiales, como lo hace en los delitos contra la propiedad verificados entre parientes íntimos. Estas exenciones, llamadas excusas absolutorias, merecen especial atención por cuanto pueden confundirse con motivos de extinción de la responsabilidad penal, que son cosa muy distinta de las eximentes.

B- DETERMINACION DE LA NATURALEZA JURIDICA DE LAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL Y SU INTERPRETACION

Este es un problema que merece esclarecimiento a fondo. El artículo 13 del Código Penal reza así: "Prohíbese en materia penal la interpretación extensiva. El juez debe atenerse, estrictamente, a la letra de la ley. En los casos de duda se interpretará la ley en el sentido más favorable al reo ".

El problema consiste en determinar qué debe entenderse por ley penal. Si se consideran ley penal todas las disposiciones legales contenidas en el Código Penal y en las leyes penales especiales, se llegará a la conclusión de que las regulaciones sobre las eximentes son materia penal; pero en tal caso lo serían también las reglas para determinar la responsabilidad civil nacida del delito, lo que resulta inaceptable. Si por el contrario, se consideran materia penal sólo aquellas disposiciones que definen los delitos y establecen las penas, así como las de la parte general que las complementan, en el sentido de integrar las condiciones positivas del hecho punible, deberá aceptarse que las reglas que prevén una eximente no son ley penal.

Las consecuencias prácticas de adoptar uno u otro criterio se manifiestan en los métodos de interpretación. La ley penal debe interpretarse restrictivamente, aunque el principio in dubio pro reo puede tener como corolario la máxima favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda, y ésta a su vez desdoblarse en una admisión de la analogía in bonam partem. El Derecho común, en cambio, admite reglas de interpretación mucho más amplias, que incluyen, además del elemento gramatical y el sistemático, la interpretación teleológica y la analogía, así como los procedimientos de integración para colmar las llamadas lagunas de la ley.

* * *

Quiero referirme por último a los alcances de este trabajo. Decía José Ortega y Gasset que investigar es descubrir una verdad o su inverso: demostrar un error. Saber es simplemente enterarse bien de esa verdad, poseerla una vez hecha, lograda. Todo lo que se haga con esa verdad lograda y poseída ya no es ciencia ni es investigación, salvo que su contenido sea puesto en cuestión y vuelto nuevamente a convertir en problema. Por eso, al presentar esta monografía queremos cuidarnos de caer en la farsa de aparentar logros que vayan más allá de la mera síntesis de la doctrina, del análisis de la jurisprudencia y la interpretación del texto legal a partir de las luces arrojadas por aquéllas. Como en toda síntesis, se corre el riesgo de dejar por fuera importantes temas o autorizadas opiniones, riesgo, empero, que deberá excusarse teniendo en cuenta que con él se evita un mal mayor: la abstrusería.

Cuando hemos señalado que este trabajo aspira hacer un aporte al conocimiento del Derecho Penal, más que originalidad, hemos pensado en ofrecer una visión moderna y sistemática de las eximentes de responsabilidad penal. Esta finalidad se justifica doblemente por la ausencia de estudios similares en nuestro medio y por la práctica inveterada de estudiar el tema en forma asistemática, con estricto apego al planteamiento del Código, que por razones de economía legislativa regula las eximentes en Capítulo anterior a los correspondientes a las atenuantes y agravantes, como si se tratara de circunstancias modificadoras de la responsabilidad penal.

Si no está en nosotros la capacidad de aportar novedades a la elaboración doctrinaria del tema, sino sólo imponernernos de sus logros para emplearlos en nuestro estudio, nos está dada, en cambio, la licencia de proponer reformas a la legislación vigente si tras el análisis técnico de sus preceptos encontramos en ellos alguna deficiencia. Y con justa razón lo haremos en estos días en los que la sociedad nicaragüense discute la necesidad de un nuevo Código Penal.

CAPITULO II

MARCO TEORICO

A. DESENVOLVIMIENTO DEL CONCEPTO DE DELITO

Sin desconocer que el delito es una realidad unitaria en el plano ontológico, el intelecto humano procede a su descomposición lógica en los diferentes elementos que lo constituyen para de esta manera poder aprehender su existencia conjunta. «Como el organismo fisiológico o patológico, es un todo que sólo puede comprenderse si se estudia o se aprecia en su total armonía o en su complejo doliente. Pero el fisiólogo no sabrá cómo funcionan en conjunto huesos y músculos, víseras y vasos, si no los estudió uno a uno en la disciplina que se llama anatomía».

En el Derecho antiguo se distinguían en el delito dos elementos, uno material: el acto, y uno moral: la imputabilidad. El concepto de imputabilidad confundía la antijuridicidad y la culpabilidad en un solo elemento que envolvía toda la desaprobación jurídico-penal.

Suele atribuirse a Rudolf Von Ihering el mérito de haber diferenciado, en 1867, dentro de esa noción amplia de imputabilidad, la contradicción del acto con el ordenamiento jurídico (antijuridicidad) y el reproche formulado a su autor (culpabilidad). Sin embargo, Novoa Monreal sostiene que Francesco Carrara había hecho esa separación varios años antes, cuando distinguía la imputación física (tú lo hiciste), la imputación moral (lo hiciste voluntariamente) y la imputación legal (obraste contra la Ley).

Lo importante, en todo caso, es señalar que desde entonces tanto los juristas de origen latino como los germanos conciben el delito como un acto antijurídico y culpable.

En 1872 Carlos Binding modificó radicalmente el concepto de antijuridicidad con una afirmación paradójica. Hasta entonces el delito se había concebido como un acto contrario a la ley. Así, Carrara lo definía como «la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso». Binding encuentra que el delincuente no infringe la ley sino que, por el contrario, realiza la conducta prevista en la ley penal. En efecto, la ley no dice «no matarás» sino que define el homicidio como el acto de privar de la vida a otro y lo castiga con presidio de 6 a 14 años. De esta manera, el antisocial no quebranta la ley sino algo que está por encima de ella: la norma. La estructura lógica de la norma es la siguiente: A debe ser, o bien, A no debe ser ( no matarás); la ley asume la siguiente forma: Si A es, debe ser B ( Comete delito de homicidio el que priva de la vida a otro y tendrá como pena de 6 a 14 años de presidio). La relación existente entre norma y ley la explica Binding de la siguiente manera: «la norma crea lo antijurídico, la ley crea la acción punible, o, dicho de otra manera más exacta: la norma valoriza, la ley describe».

La doctrina de la norma antepuesta al tipo tuvo acogida favorable entre los autores alemanes, quienes le han asignado a la norma diferente contenido. Para Binding la norma se identifica con los preceptos jurídicos primarios, Mayer ve en ella la norma de cultura, en tanto que Von Liszt construye el concepto de norma en orden a los bienes jurídicos.

En 1906, Ernest Beling define el delito como «La acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad». Con esta definición, Beling añade una nueva característica a la infracción penal: la tipicidad. Así llegamos al concepto de delito que se mantiene hasta nuestros días, aún cuando varíe el significado que se asigne a sus elementos, se cambien por otros términos o se introduzcan nuevos elementos: delito es una acción típica, antijurídica y culpable.

En la tesis de Beling la tipicidad cumple una función meramente descriptiva: matar a otro constituye el tipo de homicidio. Es una simple descripción que deja para el analisis de la antijuridicidad la valoración de si la acción de matar es contraria a la norma o si se realizó justificadamente (legítima defensa), y en el nivel de la culpabilidad se resuelve si la acción es o no reprochable a su autor, ya sea a título de dolo o de culpa.

Max Ernesto Mayer expuso en 1915 la teoría del carácter indiciario de la tipicidad. Según ésta, el hecho de que una conducta esté descrita en un tipo penal es ya un indicio de su antijuridicidad, por lo que la tipicidad no es meramente descriptiva sino que cumple una función indiciaria de la antijuridicidad, manteniéndose empero la independencia de la tipicidad y la antijuridicidad como elementos del delito.

Para Edmundo Mezger la tipicidad no es solamente indiciaria de la antijuridicidad, su ratio cognocendi, sino su ratio essendi. En su Tratado de Derecho Penal, publicado en 1926, Mezger define el delito como una acción típicamente antijurídica y culpable. Con esta definición la tipicidad pierde su independencia y pasa a formar parte de la antijuridicidad. Esta posición hizo poca fortuna por las complicaciones a las que puede llevar la mezcla de ambos elementos. En la actualidad es predominante la teoría del caracter indiciario del tipo.

Las opiniones de los autores se dividen cuando se trata de decidir si la penalidad es un elemento o la consecuencia del delito. Jimenez de Asúa, siguiendo el método de la definición por género próximo y diferencia específica, demuestra que la penalidad es el carácter específico del delito. En efecto, lo antijurídico y culpable son comunes a todo el Derecho. Por ejemplo, el incumplimiento voluntario de un contrato es una acción antijurídica y culpable que no acarrea pena alguna, sino la obligación civil de resarcir daños y perjuicios. De esta manera, las conductas antijurídicas y culpables son el género próximo del delito y sus diferencias específicas son la tipicidad y la penalidad : sólo es delito la acción antijurídica y culpable que al describirse en la ley recibe una pena.

B. UBICACION DE LAS EXIMENTES EN LA DOGMATICA PENAL

Desde antiguo, el hombre ha conocido causas por las cuales la realización de una conducta de apariencia delictiva no es sometida a sanción penal, siendo, sin lugar a dudas, la legítima defensa y el estado de necesidad las más sobresalientes de ellas. Los autores, al tratar las eximentes de responsabilidad penal, han seguido criterios diferentes en cuanto a su clasificación dogmática. Intentar exponerlos aquí sería empresa inútil. Sólo a manera de ilustración, se hará referencia de algunos sistemas de clasificación para evidenciar la variedad de opiniones que existen sobre este punto.

Los autores clásicos, como Carrara y Carmignani, diferenciaban las eximentes conforme a criterios morales, es decir atendiendo al «criterio mesurativo de la inteligencia o voluntad del agente». Correspondían al primer grupo la edad, el sexo, la enfermedad mental, el error y la ignorancia, y al segundo la coacción, el impetu y la embriaguez.

Algunos tratadistas italianos, partiendo de la diferenciación naturalística entre elementos objetivos y subjetivos del delito, dividen las eximentes en dos grupos: las que tienen su causa en la psiquis del sujeto ( enfermedad mental, edad, error, etc.) y las que se originan en hechos externos (legítima defensa, estado de necesidad, etc.). Este es el criterio que siguen Alimena y Francesco de Luca quienes, en sendos estudios, clasifican las eximentes en causas de inimputabilidad y causas de justificación.

Eugenio Florián, estudia las eximentes bajo el título de Exclusión y Modificación del Elemento Subjetivo, clasificándolas en los siguientes grupos:

1. Ausencia de los requisitos generales de la imputabilidad (edad, sordomudez enfermedad mental, embriaguez).

2. Causas que suprimen la voluntariedad del hecho (error, coacción, el sueño y la sugestión hipnótica).

3 Causas de justificación (orden de la autoridad, legítima defensa y estado de necesidad)

En Francia, Le Sellyer expone las eximentes sin diferenciarlas en categorías bajo el siguiente título: De los casos en que, aun cuando el hecho material exista y sea declarado existente, no hay crimen, ni delito, ni contravención, y, por consecuencia, ni imputabilidad, ni penalidad, ni siquiera, a veces, responsabilidad civil.

Fueron los tratadistas alemanes los primeros en ubicar las causas de exclusión de la responsabilidad penal junto al estudio del elemento del delito que suprimen, separándolas netamente en diversos grupos, cada uno constitutivo de un capítulo especial de los estudios penales.

En los países de habla hispana a partir de Silvela se acepta la división trimembre de las eximentes en causas de justificación, causas de inculpabilidad y excusas absolutorias. En los demás países hispanohablantes se conoce esta sistemática en gran parte gracias a las obras de Luis Jimenez de Asúa quien, en La ley y el Delito y en su tratado de Derecho Penal, expuso junto a cada elemento del delito su aspecto negativo: acción y ausencia de acción, tipicidad y ausencia de tipicidad, antijuridicidad y causas de justificición, imputabilidad e inimputabilidad, culpabilidad y causas de inculpabilidad y, por último, penalidad y excusas absolutorias.

En la actualidad la innovación más importante en esta materia ha sido la división sistemática del error: el error de tipo se ubica en el nivel de la tipicidad en los delitos dolosos, mientras que el error de prohibición se ubica dentro de la culpabilidad. Esta diferenciación, que no se identifica con la antigua separacion entre error de hecho y error de derecho, fue desarrollada en Alemania por Hans Welzel y Reinhart Maurach, representantes de la teoría de la acción final, doctrina que siguen en América, entre otros, Enrique Bacigalupo, Enrique Cury, y Eugenio Raúl Zaffaroni.

C. LA TEORIA DE LA ACCION FINAL Y SUS CONSECUENCIAS EN EL TRATAMIENTO SISTEMATICO DE LAS EXIMENTES.

La teoría de la acción final se origina con una crítica elaborada, en 1931, por Hans Welzel al concepto de acción que se había mantenido hasta entonces en la teoría del delito. Esta se caracterizaba, en líneas generales, por reducir al mínimo los componentes psíquicos de la acción, identificándola con un fenómeno natural-causal (de ahí el calificativo de causalista) de manera que toda acción productora de un resultado previsto en la ley sería típica, independientemente de la voluntad del agente.

La teoría causalista dejaba al descubierto importantes problemas de dogmática penal. Uno de ellos es la tentativa, que no puede explicarse sino como una acción cuya finalidad es consumar un delito que no se produce por causas independientes a la voluntad del agente. Así, el criterio para diferenciar una tentativa de homicidio de una tentativa de lesiones es el fin perseguido por su autor.

Para Welzel, la acción humana es ejercicio de actividad final. El carácter final de la acción consiste en que el hombre, mediante el conocimiento, puede prever, en cierta medida, los resultados concomitantes de su obrar, proponerse fines y dirigir su actividad a la consecución de esos fines. La acción humana tiene, pues, un elemento interno (proposición del fin y selección de los medios conforme la previsión de la causalidad) y un elemento externo ( ejecución del plan).

De esta manera, el ordenamiento jurídico selecciona como objeto de sanción penal, en primer lugar, aquellas acciones que tienen por finalidad la producción de un resultado jurídicamente dañoso (delitos dolosos de comisión). En menor medida, son tipificadas algunas acciones cuya finalidad es en sí misma jurídicamente indiferente, pero en las que el agente ha obrado sin el cuidado debido en la selección de los medios o en su ejecución, lesionando un bien jurídicamente protegido (delitos de comisión culposa). Y por último, en mucha menor proporción, es penada la omisión de ciertas acciones que se consideran jurídicamente necesarias (delitos omisivos).

La consecuencia de lo anterior es que tanto el dolo como la culpa, que tradicionalmente se ubicaban en la culpabilidad, pasan a formar parte del tipo. Por esa razón los críticos de la teoría finalista le reprochan haber dejado la culpabilidad «vacía», crítica a la que Enrique Bacigalupo responde diciendo: « En ninguna parte está escrito que la culpabilidad deba estar «llena». Si nada impide que los causalistas operen con la tipicidad «vacía» ( sin dolo ni infracción del deber de cuidado), nada puede impedir a los finalistas «llenar» la tipicidad y vaciar la culpabilidad». Este mismo autor ofrece el siguiente argumento en favor de la teoría finalista: « Los que seguimos un sistema basado en la idea de lo ilícito personal pensamos que dicha orientación sistemática resulta prácticamente más útil, pues permite resolver inmediatamente, es decir, ya en un primer nivel de análisis , problemas ( dolo, error de tipo, negligencia) que el otro sistema plantea sólo en el tercer nivel de análisis (la culpabilidad). De esta manera, el sistema de lo ilícito personal logra un mayor ahorro de trabajo, pues no obliga a pasar por el segundo nivel (la antijuricidad) cuando ya es posible en el primero descartar la existencia de un hecho punible».

Como ya se dijo, la principal consecuencia de la teoría finalista en materia de eximentes se produce en la teoría del error. En este sistema el dolo pasa a formar parte de la tipicidad y se compone de dos elementos: el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y la voluntad de realizar la acción típica, quedando la conciencia de la antijuridicidad como elemento autónomo de la culpabilidad independiente del dolo. De esta manera, el error sobre los elementos objetivos del tipo, puesto que excluye su conocimiento, elimina el dolo y por ende la tipicidad (P. ej: el que dispara contra un hombre creyendo que lo hacía contra un árbol, no realiza el tipo de homicidio doloso, aunque pueda haber tipicidad culposa si el yerro era evitable). En cambio, si el error recae sobre la desaprobación jurídico-penal, suprime la conciencia de la antijuridicidad y , con ella, la culpabilidad. Tal es el caso las eximentes putativas (P. ej: el que se cree en una situación de peligro que en realidad no existe).

Otro aspecto sobre el que incide la teoría finalista es en las causas de justificación, en las que, de igual forma que en el tipo, se exige un elemento subjetivo, y en consecuencia, para que exista una causa de justificación es necesario que el agente haya tenido conocimiento de la situación objetiva que la fundamenta, como la agresión en la legítima defensa o el peligro en el estado de necesidad.

D. ADMISION DE LA TEORIA DE LA ACCION FINAL EN LA JURISPRUDENCIA PENAL NICARAGUENSE

Es sabido que el papel de la jurisprudencia como fuente del Derecho en los paises que integran la familia romano-germánica, donde la ley es la primera fuente normativa, está bien limitado, máxime en materia penal en la que se proclama de manera absoluta la exclusividad de la ley como fuente productora del Derecho punitivo. La doctrina sentada en casación no obliga a los jueces de instancia, excepto al tribunal a-quo, por ser el destinatario de la sentencia, así como a las partes del proceso, pero sólo para el caso concreto.

Con todo, es innegable la importante función creadora de la jurisprudencia en la formación conceptual y en la orientación interpretativa. Es en este sentido que resulta oportuno señalar que el Supremo Tribunal nicaraguense, en reciente y reiterada jurisprudencia, ha distinguido en el nivel de la tipicidad los delitos dolosos de los culposos, que, como se sabe, es una de las características escenciales del sistema finalista. Para tal efecto, se trancribirán las partes más sobresalientes de los criterios sostenidos por la Corte suprema de Justicia en este sentido, teniendo como soporte tres sentencias de la Sala de casación Penal.

En sentencia de las 12:00 meridianas del 1 de febrero de 1991 la Corte sostiene: «Como se ha dicho en anteriores sentencias al hacer la adecuación típica de los delitos dolosos de comisión, la primera característica que salta a la vista es que el hecho descrito por la norma registra una coincidencia entre la voluntad del autor y la realización de esa voluntad, por lo que el examen debe practicarse en dos niveles: a- en el tipo objetivo y b- en el tipo subjetivo…El tipo subjetivo por su parte tiene como elemento fundamental el dolo y ocasionalmente otros elementos especiales del ánimo como por ejemplo la alevosía; siendo el dolo el elemento fundamental e imprescidible en esta clase de delitos, se hace necesario analizar los requisitos de su existencia, tales son, el conocimiento y la voluntad de realización del tipo objetivo…»

El mismo criterio se observa en la sentencia de las 12:00 meridianas del 9 de septiembre de 1991, Considerando II: «… Se trata pues de determinar si el hecho imputado a la procesada configura el delito de homicidio o de lesiones, para lo cual al subsumir la acción o el hecho concreto realizado por ella bajo el tipo penal que estamos considerando, practicamos el examen en dos niveles, a- el del tipo objetivo, b- el del tipo subjetivo. En el primero los elementos a considerar son tres: acción, resultado o efecto y relación entre los dos primeros elementos; en el segundo el principal elemento a analizar es el dolo».

En sentencia de las 11:00 AM del 21 de diciembre de 1993 se ve con mayor claridad la recepción de la teoría finalista en la Sala Penal pues, al definir el delito culposo, transcribe íntegramente párrafos completos de una obra de Bacigalupo, quien en opinión de Novoa Monreal, es un « expositor preciso y sereno de esta teoría». En dicha sentencia se lee: «Tal como lo establece el tratadista de Derecho Penal Enrique Bacigalupo, a diferencia de lo que sucede en los delitos dolosos en los cuales la finalidad del autor se dirige a la realización del tipo, en los delitos culposos la finalidad del autor no se dirige a la realización del tipo, pero éste se cumple como consecuencia de la negligencia, la falta de cuidado observada por el autor o el desprecio por los bienes jurídicos ajenos manifestada en un comportamiento descuidado».

Estas tres sentencias son suficientes para afirmar que la Corte Suprema de justicia ha sentado doctrina, reiterada y conteste, en el sentido de que los problemas atinentes al dolo y la culpa deben analizarse en el nivel de la tipicidad, con lo que adhiere al concepto finalista de la acción.

Por último, para concluir este capítulo introductorio, sólo resta definir provisionalmente algunas de las variables que serán analizadas en el decurso de la presente exposición.

La responsabilidad penal es la consecuencia jurídica que resulta de la imputación de una acción u omisión, típica y antijurídica, a su autor culpable para hacerle sufrir las penas que la ley señala de modo preciso para la especie delictiva que le es imputada.

De la anterior definición se desprenden los elementos escenciales de la responsabilidad penal, a saber:

1- Una conducta activa u omisiva: La conducta es un hacer voluntario y conciente que mediante acción, realiza lo prohibido por la norma o que, por omisión, deja de cumplir con lo ordenado.

2- Tipicidad: La tipicidad es la adecuación de la conducta con el tipo penal. Tal adecuación debe darse tanto sobre el tipo objetivo ( acción, nexo causal y resultado) como sobre el tipo subjetivo ( dolo y elementos especiales del ánimo).

3- Antijuridicidad: Es la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico. La conducta típica y antijurídica conforma el ilícito penal.

4- Culpabilidad: Es el reproche formulado al autor del ilícito por no haberse motivado en la norma cuando le era posible hacerlo.

5- Penalidad: La conducta típica, antijurídica y culpable, sólo es delito cuando está conminada con una pena. Esto es así por regla general, y por eso un sector mayoritario de la doctrina considera que la penalidad es la consecuencia y no un elemento integrante del delito; pero la ley prevé casos en los que, sin suprimir el carácter antijurídico ni la culpabilidad del hecho típico, declara excento de pena a su autor (excusas absolutorias) y en tales casos no puede decirse que exista delito ni responsabilidad penal.

Las eximentes de responsabilidad penal, que el legislador nicaraguense califica erróneamente como «circunstancias», son causas que suprimen uno de los elementos estructurales del delito, y, en tal sentido, es que conviene clasificarlas en forma paralela a aquellos elementos, en los siguientes grupos:

1- Ausencia de acción: Todo hecho que no sea voluntario supone ausencia de conducta humana y por ello queda fuera del alcance del Derecho Penal.

Suprimen la acción:

a- La fuerza física irresistible.

b- El estado de inconciencia.

c- La afección neurológica que impida el control de los movimientos.

2- Ausencia de adecuación típica: La ausencia de tipo impide la persecución penal del autor de una conducta no descrita en la ley, aunque sea antijurídica ( tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, contagio venéreo, etc.); pero en materia de eximentes sólo son relevantes aquellos casos en los que falta la adecuación típica en conductas previstas en la ley como delito, particularmente en la tipicidad subjetiva, que se determina según las reglas del error de tipo; pudiendo ser:

a- Error vencible o superable: suprime el dolo dejando subsistente la tipicidad

culposa.

b- Error invencible o insuperable: suprime la culpa y toda responsabilidad.

3- Causas de justificación: Son las que excluyen la antijuridicidad de la conducta penalmente típica y hacen que el hecho de apariencia delictiva sea legítimo por haber sido ejecutado con apego a derecho.

Son causas de justificación:

a- La legítima defensa.

b- El estado de necesidad.

c- El ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber.

d- La omisión por causa legítima.

4- Causas de inculpabilidad: Son aquellas en las que no se reprocha al sujeto la acción típica y antijuridica a causa de que por no tener capacidad de motivación, o por error, o por no podérsele exigir otro modo de obrar, se le absuelve en el juicio de culpabilidad.

Excluyen la culpabilidad:

a- La falta de capacidad de motivación o inimputabilidad por:

i- Enfermedad mental.

ii- Desarrollo mental insuficiente.

iii- Perturbación grave de la conciencia.

iv- Minoría de edad.

b- Error de prohibición invencible:

i- Obediencia jerárquica.

ii- Falsa suposición de una situación de justificación que no existe ( eximentes

putativas)

iii- Ceguera jurídica.

c- Inexigibilidad de otra conducta:

i- Miedo insuperable, coacción y amenazas.

ii- Estado de necesidad por colisión de bienes de igual jerarquía.

iii- Encubrimiento de parientes próximos.

5- Excusas absolutorias: Son excusas absolutorias, o causas de impunidad, las que hacen que al autor de una acción típica, antijurídica y culpable, no se aplique pena alguna, por razones de utilidad pública.

Las excusas absolutorias, a excepción del desistimiento en la tentativa, se hallan consignadas en la parte especial de los códigos, junto al delito que legalmente se excusa , y en el Derecho nicaraguense se reducen a tres:

a- El desistimiento en la tentativa.

b- Están exentos de pena los rebeldes o sediciosos que no siendo jefes se disuelvan a causa de la intimación de la autoridad.

c- Los delitos contra la propiedad verificados entre parientes próximos.

E. DETERMINACION DE LA NATURALEZA JURIDICA DE LAS CAUSAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL.

En el lenguaje común, eximir significa «Liberar a uno de una obligación o carga», y en el mismo sentido suele emplearse en el lenguaje forense, como cuando se dice que fulano está exento de responsabilidad penal por ser inimputable, o cuando se dice que los autores de los delitos contra la propiedad verificados entre parientes próximos están exentos de responsabilidad criminal y sujetos sólo a la civil.

Sin embargo, la expresión «eximentes de responsabilidad criminal», tiene una connotación más concreta y técnica: la ausencia de las condiciones generales exigidas para hacer a una persona acreedora de una sanción penal. Es decir, técnicamente las causales de exención de responsabilidad sólo adquieren relevancia cuando pesa sobre un sujeto la incriminación de un hecho delictivo en virtud de un procedimiento legal. Así, el juez debe realizar una doble tarea de subsunción: comprobar que el hecho sea subsimible en un tipo penal y descartar que pueda subsumirse en una eximente.

¿ Deben considerarse ley penal los casos previstos en el Código como eximentes de responsabilidad criminal?. Para responder esta pregunta es necesario precisar qué es el Derecho Penal. Eugenio Cuello Calón, insigne penalista español, define el Derecho Penal como: « el conjunto de normas que determina los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece para la prevención de la criminalidad». Para Luis Jiménez de Asúa es:« conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora». La lista de definiciones del Derecho Penal podría hacerse interminable y sin embargo casi todas coinciden en construir el concepto de Derecho Punitivo sobre dos pilares: de un lado se encuentra el Derecho objetivo, el conjunto de normas que establecen los delitos y las penas, y, por otra parte, se hace referencia al derecho penal subjetivo, la potestad del Estado para aplicar las penas a los delicuentes, conocida como ius puniendi.

Vistas las definiciones del Derecho Punitivo que anteceden, no cabe más que negar la naturaleza penal de las eximentes. Si se mira al aspecto objetivo, deben considerarse como reglas que excluyen la aplicación de las leyes penales, entendidas como aquellas que establecen los delitos y las penas. Desde el punto de vista subjetivo, esto es, del ius puniendi, las eximentes han de apreciarse como causas de extinción de la pretensión punitiva del Estado. Claro está, sólo para el caso concreto.

Ahora bien, el hecho de que las eximentes aparezcan enumeradas en el Código Penal debe interpretarse como una exigencia práctica que el legislador ha acatado juiciosamente. En efecto, al describir un delito en el tipo penal no es posible incluir en él todos los elementos necesarios para la existencia de la responsabilidad penal. Lo más recomendable, desde el punto de vista técnico, es tratar los problemas de la antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad en la parte general del Código, por ser comunes a todas las figuras delictivas, evitándose así la farragosa tarea de repetir una y otra vez los mismos requisitos. Por otra parte, el texto legal no dice quién es imputable, o quién actúa antijurídicamente, sino que establece quiénes son inimputables o cuáles acciones están justificadas, quedando, pues, los elementos de la responsabilidad establecidos por exclusión y la carga de la prueba sobre el que afirma. El delito es la negación del Derecho y las eximentes son la negación de esa negación, y, por tanto, son Derecho común contenido en el Código Penal sólo a título de excepción.

La consecuencia de lo antes dicho es que las limitaciones que rigen para el Derecho Penal en materia de interpretación, no son aplicables a las normas que regulan las eximentes. Por ello, se impone una reforma del Código Penal en el sentido de admitir la analogía en esta materia, como ya está establecido para las atenuantes, pues, aunque su naturaleza extra-penal lo permita, en el medio nicaraguense los jueces, en cuyas manos se encuentra la suerte de los reos, suelen ser demasiado severos al juzgar en materias tan delicadas. Ya lo dijo elegantemente Carrara: Por analogía no se puede extender la pena de caso a caso; por analogía se debe extender de caso a caso la excusa.