Las Causas Eximentes de Responsabilidad Criminal (página 2)

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CAPITULO III

AUSENCIA DE CONDUCTA HUMANA

A- GENERALIDADES

El delito sólo proviene de la conducta humana, que es el primer elemento de la infracción punible. Esta es una verdad de perogrullo para la conciencia jurídica moderna, y sin embargo, en el Siglo de Perícles, en Atenas el tribunal del pritaneo juzgaba gravemente al animal u objeto de piedra, hierro o madera que hubiera causado la muerte de un hombre y se purificaba el territorio haciéndolo transportar más allá de las fronteras. En la Edad Media se juzgaba a las bestias, e incluso existían abogados especializados en su defensa.

Muy lejos de aquello, que hoy nos parece extravagante, en la actualidad resulta problemática la capacidad delictiva de las personas jurídicas. Piénsese por ejemplo en el delito fiscal, en el lavado de dinero, en los delitos ambientales y otros en los que la empresa, como sujeto de derecho, tiene intervención directa. Ahora bien, las personas morales no tienen motivación ni capacidad de dolo, y por tanto, no pueden perpetrar hechos punibles. No obstante lo anterior, existe una tendencia marcada a responsabilizar a las personas colectivas por los delitos cometidos en el ejercicio de sus operaciones; pero dicha responsabilidad no significa en modo alguno que ésta sea capaz de acción delictiva, puesto que sólo el ser humano realiza acciones voluntarias. La persona jurídica sólo actúa por medio de sus órganos y su voluntad está limitada por el fin de la misma entidad. Por otra parte, si la pena tiene una doble finalidad preventiva y correccional, es patente que responsabilizar penalmente a una persona jurídica carece de utilidad porque ésta no puede ser intimidada ni corregida. Por ello, las personas morales no sólo son incapaces de acción sino también de culpabilidad y de pena, aunque las actuaciones de sus órganos de dirección puedan ser antijurídicas.

Lo que sucede es que la persona jurídica puede ser empleada como instrumento para la comisión de hechos punibles, como defraudación, estafa, legitimación de capitales, etc. En tal caso se puede proceder contra ella como tal, bajo la presunción iuris tantum de que sus asociados tuvieron participación directa en la ejecución del hecho punible, obligándoles a unificar personería con el nombramiento de un procurador común. Tal precepto es de orden procesal y está contenido en el artículo 602 del Código de Instrucción Criminal:

Cuando se procediere contra alguna corporación que como tal haya cometido el delito, se le mandará que dentro de tercer día nombre un procurador que conteste los cargos que resultan contra ella; no haciéndolo dentro del término indicado, se le declarará rebelde y se seguirá la causa con un defensor de oficio: en el caso de rebeldía o de hacerse el nombramiento de procurador, tanto la confesión de éste como los autos y el fallo definitivo producen contra el cuerpo, los mismos efectos que si cada uno de sus individuos hubiere intervenido personalmente en todas las diligencias y actuaciones; pero no serán responsables los que hubieren salvado su voto o no hubieren tomado parte en la ejecución del delito.

Si el delito lo hubieren cometido individualmente, todos ellos serán juzgados y responderá cada cual, como en los delitos que se cometen por varios individuos.

Como puede verse, la responsabilidad recae siempre sobre las personas naturales que integran la entidad jurídica, por ser los únicos con capacidad volitiva de conducta en sentido psicológico, que es el que interesa al Derecho Penal en tanto es el objeto de la valoración de culpabilidad, sin la cual no hay delito. Ello prueba que la conducta sólo puede provenir de una persona física.

La conducta, dice Bacigalupo, es un comportamiento exterior evitable, es decir que el autor hubiera podido evitar si se hubiera motivado para hacerlo. Un comportamiento es evitable cuando el autor tenía la posibilidad de dirigirlo a un fin determinado por el mismo. La conducta, pues, sólo es relevante para el Derecho en cuanto sea evitable y el autor tenga la posibilidad real de dirigir sus acciones, toda vez que las normas jurídicas no pueden mandar ni prohibir una acción imposible de hacer u omitir.

La conducta es un concepto sincrético que comprende tanto la acción como la omisión, y ambas, en tanto pueden ser formas de infracción jurídica, son objeto de las normas del Derecho Penal. Así lo establece el código Penal en su artículo 1o.: toda acción u omisión calificada y penada por la Ley constituye delito o falta, segun su gravedad. La acción consiste en un hacer voluntario y consciente, mientras la omisión es un no hacer determinado por la voluntad.

Sin duda, la modalidad de conducta más común es la activa, pues es de esta manera como el hombre, mediante la previsión de la causalidad, puede provocar las mutaciones en el mundo exterior necesarias para lograr los fines que se ha propuesto. La omisión, en cambio, sólo cobra vida merced a un juicio de discrepancia entre la conducta real de un individuo y la conducta que de él se esperaba por virtud de un deber de obrar. Pero ante todo, el hacer y el omitir son formas de la conducta humana que, como hemos dicho, se compone de un elemento interno, que es el proceso de formación de la voluntad (proposición del fin y selección de los medios), y un elemento externo, consistente en la realización del fin propuesto. Si en un día de trabajo al sonar el despertador me levanto, me alisto y decido salir de mi casa antes de lo acostumbrado para llegar temprano, habré realizado una conducta activa encaminada a lograr un fin que me he propuesto con antelación, como es llegar temprano, empleando el medio que he seleccionado como idóneo para tal efecto: salir de mi casa antes de lo acostumbrado. En cambio, si en lugar de levantarme decido no hacerlo y faltar al trabajo, habré omitido una acción debida que me es impuesta por la disciplina laboral. De esta manera, sin la existencia del deber de actuar no hay omisión, pues, siguiendo con el ejemplo anterior, si en lugar de un día de trabajo se tratara de uno de descanso o feriado, no habría omitido nada al no levantarme.

En todo caso, la conducta, ya sea activa u omisiva, quedará excluida por las mismas causas. No hay conducta en el sujeto que es empujado para provocar la caída de otro, del mismo modo que no la hay en quien es atado para obligarle a incurrir en una omisión punible. Tampoco habrá conducta si el sujeto padece una incapacidad psíquica que le impida el control de las acciones, tal como la embriaguez letárgica o las afecciones neurológicas.

En general, hay ausencia de conducta cuando un hecho no proviene de la voluntad espontánea y motivada del hombre. En lo particular, son dos las causas que el Derecho Penal reconoce como excluyentes de la conducta: la fuerza física irresistible y la incapacidad de voluntad. La primera de ellas tiene su origen en una causa externa, en tanto que la segunda entronca en la psiquis del sujeto.

B. LA FUERZA FISICA IRRESISTIBLE

1- Concepto

En Derecho Penal, la fuerza física consiste en la violencia material que se aplica a un sujeto para obligarle a perpetrar el hecho punible. La fuerza ha de ser irresistible, lo que significa no controlable por un acto de voluntad.

Lo fundamental en este caso de ausencia de conducta es la falta de relación entre la voluntad del agente y el resultado acontecido, pues el sujeto que está sometido a una fuerza irresistible actúa como una masa mecánica, quedando anulado el poder de su voluntad para determinar los hechos.

La fuerza física puede provenir de un tercero y, en tal caso, es el tercero el que realiza la acción, dando lugar a un problema de autoría. Autor, nos dice la doctrina, es quien tiene el dominio del hecho, quien puede decidir si se llega a la consumación o no. El violentado carece de ese poder decisorio sobre la dirección del hecho, es un mero instrumento de la voluntad del tercero, quien es el verdadero agente criminal. El Código Penal, en su artículo 24, dice: se consideran autores:… 2º- los que fuerzan o inducen directamente a otro (a la ejecución del hecho). Sobre este precepto, cabe señalar que quien fuerza materialmente a otro a la perpetración del delito es su autor mediato, pero quien induce no domina el hecho, y por eso no es autor sino partícipe. En este artículo lo que en realidad existe es una equiparación de las penas aplicables a ambas figuras.

La fuerza puede provenir también de la naturaleza, en cuyo caso habrá una total inexistencia de conducta, sea del violentado o de un tercero, excepto cuando el sujeto se haya sometido voluntariamente a la fuerza natural, que puede provenir de los elementos (agua, viento) o de una bestia, pues entonces hay un comportamiento: someterse a la fuerza, que puede generar responsabilidad dolosa o culposa, según el caso. Lo mismo ocurre cuando es un tercero el que somete al sujeto-instrumento a la fuerza natural.

2- Regulación legal

El Código Penal, Arto. 28, numeral 5º, declara exento de responsabilidad al que obra violentado por una fuerza física irresistible o impulsado por amenaza de un mal inminente y grave. Aquí, en realidad se entremezclan dos distintas causas eximentes de responsabilidad: la fuerza física y la vis moral. La fuerza física, en cuanto suprime la posibilidad de reacción voluntaria, elimina la existencia de conducta, en tanto que las amenazas o coacciones no excluyen la conducta como tal, sino la culpabilidad. En efecto, el que obra impulsado por la amenaza de un mal inminente y grave puede decidirse también por el propio sacrificio, y en ese sentido su comportamiento es evitable, aunque no sea reprochable. Por tanto, la realización del hecho punible en tales condiciones debe tenerse como conducta, pues ha sido voluntaria, aún cuando la motivación sea anormal y viciada.

Señalemos que la redacción del código no ofrece peligro alguno, ni en el orden teórico ni en el práctico, en tanto se comprenda la naturaleza diversa y los particulares efectos que estas eximentes proyectan sobre la responsabilidad. Aquí se pone de manifiesto una vez más el importante papel que en este orden desempeña el conocimiento de la teoría jurídica.

3-Requisitos

Para producir efectos excluyentes de la conducta, la fuerza física debe reunir los siguientes requisitos:

a- Provenir de causa externa;

b- Ser irresistible;

c- Anular la voluntad del violentado; y

d- Ser violencia material, no psíquica.

4- Efectos

a- suprime la existencia de la conducta;

b- Exime de responsabilidad civil y penal; y

c- Causa responsabilidad en quien haya provocado la fuerza.

Puede pensarse que la fuerza física, al excluir la conducta impide el incio del proceso penal. Sin embargo, por ser una cuestión de hecho es objeto de prueba y su carga corresponde a quien afirma. En ese sentido, La Exelentísima Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 9:30 minutos de la mañana del día 3 de septiembre de 1984, Considerando II, declara: En cuanto a la eximente 5ª del mismo Arto. 28 Pn., para que esta eximente se cristalice es imprescindible la prueba de los hechos concretos que pudieran violentar el estado anímico del hechor. La ley usa el término de violentado lo que implica la necesidad que el hecho punible sea materialmente determinado por una fuerza o por el impulso de la amenaza de que nos habla la eximente legal, y no que esos hechos sólo una influencia relativa en la comisión del delito; porque en todo caso ello podría constituir la atenuante de responsabilidad establecida en el inco. 6º del arto. 30 Pn., por ejemplo… (sic)

En la anterior sentencia se observa que el Supremo Tribunal aprecia como una sola eximente la violencia física y la moral, las que, según se ha visto, son de diferente naturaleza. El error de la Suprema se hace evidente cuando dice que el hecho punible debe estar materialmente determinado por una fuerza o por el impulso de la amenaza de que nos habla la eximente legal. El impulso de una amenaza nunca determina materialmente un hecho sino el ámbito de autodeterminación de su autor, y por tanto, la fuerza física y las amenazas excluyen diferentes elementos del delito como son la conducta y la culpabilidad, respectivamente.

C. La incapacidad de voluntad.

1- Concepto

La incapacidad psíquica de voluntad no debe confundirse con la enfermedad mental o con la perubación grave de la conciencia, que son causas de inimputabilidad, pues el demente y el perturbado tienen capacidad de voluntad, aunque ésta sea patológica. En cambio, en el que obra bajo embriaguez letárgica, sonambulismo, narcosis o hipnosis, está ausente el proceso de formación de la voluntad. La involuntariedad puede darse no sólo por inconsciencia sino también por incapacidad para dirigir las acciones, como en las afecciones neurológicas y los actos reflejos, en los cuales, aunque el sujeto esté consciente, no hay dirección voluntaria de los movimientos.

Quedan fuera de estos supuestos de ausencia de conducta los comportamientos automatizados, los impulsos defensivos cuasireflejos y los impulsos pasionales instantáneos. En el primer caso, aunque el sujeto no realiza reflexivamente cada movimiento aislado (como por ejemplo al caminar, manejar un vehículo, etc.) éstos están predeterminados por un conocimiento anterior y el autor tiene consciencia de la actividad en su conjunto, pudiendo además dirigir a voluntad cada uno de sus movimientos. En los actos defensivos impulsivos (agacharse para esquivar un objeto, hecharse a correr al ver un animal fiero, etc.) hay consciencia de la situación de peligro y posibilidad de inhibir el impulso por un acto de voluntad, que es precisamente lo que los diferencia de los actos reflejos. En estos casos podría haber, sin embargo, miedo insuperable. En lo que respecta a los impulsos pasionales, es aún más clara la existencia de los elementos de la conducta, pues suponen la consciencia de la situación objetiva que genera el estado pasional (como el adulterio de mujer) y el impulso está siempre determinado por la voluntad, aunque la capacidad de motivación esté afectada.

Cuando el resultado producido en estado de inconciencia absoluta es imputable a la conducta anterior del sujeto no hay exención de responsabilidad. Por ejemplo, la madre que durante el sueño ahoga a su hijo de pocos días de nacido, a quien ha puesto en su cama para darle de mamar sin tomar las precauciones necesarias, ha realizado una acción culposa, pues de haber obrado con la debida diligencia no se hubiera producido el suceso fatal. Más común resulta el caso del conductor que habiendo tomado medicamentos que producen somnolencia, conduce su vehículo en un largo trayecto y de noche, al sentir sueño no detiene la marcha, se queda dormido y ocasiona un accidente.

En resumen, para que la incapacidad de voluntad exima de responsabilidad se requiere:

a- Que el sujeto no pueda determinar el curso de los acontecimientos, ya sea por ausencia del proceso volitivo (inconsciencia) o por incapacidad de control de las acciones (actos reflejos o afecciones neurológicas como la epilepsia).

b- Que la incapacidad no provenga de un comportamiento anterior imputable al autor.

2- La involuntariedad en el derecho nicaraguense.

En el artículo 28 Pn. no hay ninguna regulación sobre la inconciencia ni la afección neurológica, tal vez por influencia del derecho español, en el que ha sido eliminado el término por considerar que es asimilable a la enajenación mental. El Código Penal español fue reformado en octubre de 1932 y el proyecto de reforma fue encomendado a una comisión que presidía Jiménez de Asúa y de la cual formaba parte el psiquiatra José Sanchis Banús, quien se opuso a que en la regulación de las eximentes se empleara la expresión el que se halla en estado de inconsciencia, y esgrimía las siguientes razones:

a- La consciencia es una noción particularmente imprecisa; y por justa razón lo es tanto como ella misma el término contrario de inconsciencia, con la agravante de que las definiciones positivas (la consciencia es…, etc.) son mucho más fáciles de construir que las negativas (la inconsciencia es la falta de…);

b- No hay situación de inconsciencia. Hay grados de inconsciencia. La perturbación de la consciencia no es nunca pura, además, sino que se acompaña de una perturbación global del psiquismo. Definir un estado mental como una situación de inconsciencia es como definir una pulmonía como una situación de fiebre; y

c- Los médicos no saben psicología. los juristas no saben medicina: el tribunal no podrá nunca ser seriamente ilustrado sobre la situación de inconsciencia.

Yo pregunto: Por qué separar la situación de inconsciencia de la enajenación? Ni es, ni supone otra cosa sino una enajenación de cierto tipo.

A poco que se medite se comprenderá enseguida que la diferencia que se quiere llevar al código entre el inconsciente y el enajenado representa la expresión científica del giro vulgar no sabe lo que hace, aplicado a un hombre, que desaparecidas las circunstancias que le colocaron en situación de no saber lo que hace, volverá a ser normal. En principio, el enajenado afecto de una enfermedad, sólo será normal cuando se cure.

El estado de inconsciencia supone, pues, la necesidad de admitir una perturbación transitoria del psiquismo, ligada a la acción de unas causas exógenas inmediatas, como motivo de exención, al lado de la enajenación, que a su vez es un trastorno duradero y principalmente ligado a causas endógenas.

…Yo me permito someter a la crítica de mis compañeros el siguiente giro:

…y el que se halle en situación de trastorno mental transitorio, a no ser que éste haya sido provocado por el autor, culposa o intencionalmente.

La comisión acordó adoptar la propuesta del Dr. Sanchis Banús, con las siguentes reformas:

a- Modificar las últimas palabras, porque el tratorno mental transitorio provocado por culpa del agente salvada, como fue, la embraiguez, que redactóse en inciso propio no debe eliminar la eximente;

b- Formularla tal como Banús la proponía, pero pensando que también cabe en situaciones conscientes, siempre que no pueda el sujeto dirigir sus acciones.

c- Considerarla como referida a situaciones totalmente transitorias, como el sonambulismo, el estado crepuscular del sueño, el delirio de la fiebre, la sugestión hipnótica y hasta multitudinaria, etcétera, y tratar especialmente de la embriaguez.

El inciso 1o. del Código español de 1932 quedó redactado así: Están exentos de responsabilidad criminal: el enajenado y el que se halle en situación de trastorno mental transitorio, a no ser que éste haya sido buscado de propósito.

La fórmula adoptada en España es desafortunada, pues coloca en un mismo plano la ausencia de voluntad por inconsciencia y los trastornos patológicos que pueda sufrir ésta, cuando en realidad aquella excluye la existencia misma de la conducta humana por ausencia del elemento interno, en tanto que los trastornos mentales lo que suprimen es la capacidad de comprender la significación antijurídica de la acción o la posibilidad de comportarse según esta comprensión, es decir, la imputabilidad.

Nos hemos entretenido en el análisis de los motivos que llevaron al legislador español a eliminar del texto legal el término de inconsciencia por ser paladina la influencia hispánica que en este punto permeó la redacción del Código Penal nicaraguense.

Pero volviendo al derecho patrio, nuestro Código dice:

Arto. 28- están exentos de responsabilidad criminal:

1o- El que por enfermedad mental o una grave alteración de la conciencia no posee, en el momento de obrar, la facultad de apreciar el carácter delictuoso de su acto o de determinarse según esta apreciación.

La redacción de la ley hace referencia a la enfermedad mental y a la alteración grave de la conciencia que impidan apreciar el carácter delictuoso del acto o determinarse según esta apreciación, por lo que no cabe duda de que estamos hablando de casos de inimputabilidad, en los cuales sí existe un comportamiento (acto, dice el texto). Querer extender la letra del mencionado artículo a los casos de ausencia de conducta por inconsciencia o incapacidad de voluntad, como quiso Jiménez de asúa en España, supondría construir un sistema de eximentes vuelto de espaldas a la realidad, privando de autonomía al concepto de conducta como elemento primario del delito. Todo a riesgo de que un juez rechace la eximente cuando el resultado se haya producido en una situación, que como el sueño fisiológico, no es ni enfermedad mental, ni alteración de la conciencia.

En realidad, la fuerza eximente de la involuntariedad debe extraerse de una interpretación sistemática. En efecto, el artículo segundo del Código Penal reza así:

Arto. 2o- El hecho calificado y penado por la ley es punible si además de voluntario y consciente es intencional, preterintencional o culposo, según los casos que la misma ley determina.

Un hecho es cualquier acontecimiento que sucede en el mundo exterior y sólo la concurrencia de la voluntad humana convierte el hecho en una conducta. De esta manera, la voluntariedad y consciencia a las que se refiere el Código deben entenderse como requisitos exigidos por la ley para que el hecho se repute como conducta, en tanto que la intención, preterintención o culpa son formas de infracción relativas a la disposición anímica del autor. En consecuencia, cuando el hecho no sea voluntario y consciente no habrá conducta ni delito, al tenor del mismo artículo 2o.. De lo anterior se colige que estados como el sueño fisiológico, la hipnosis, narcosis, epilepsia, intoxicación alcohólica severa, contracciones espasmódicas, mal de Parkinson y cualquier otro que de alguna manera anule la voluntad o el control de los movimientos, eximen de responsabilidad.

CAPITULO IV

LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD

A. NOCIONES GENERALES

Si la conducta es el elemento general del delito, la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad son sus elementos específicos. El primer nivel de enjuiciamiento de la conducta corresponde, pues, a la tipicidad, esto es, a la adecuación de la conducta con un tipo, término con el cual se designa la descripción legal de una acción u omisión que el legislador ha conminado con una pena por atentar gravemente contra el orden social.

Técnicamente, el tipo, en tanto descripción de la conducta, se compone de elementos objetivos y subjetivos; de la siguiente manera:

1. En los delitos de comisión dolosa:

a- Tipicidad objetiva:

i- La acción;

ii- La imputación objetiva; y

iii-El resultado.

b- Tipicidad subjetiva:

i- Conocimiento de los elementos objetivos del tipo;

ii- Voluntad de realizar la conducta típica; y

iii- Elementos especiales subjetivos de la autoría

2. En los delitos de comisión culposa:

a- Tipicidad objetiva:

i- Acción negligente, imprudente o inepta;

ii- La imputación objetiva; y

iii- El resultado

b- Tipicidad subjetiva:

i- Voluntad de realizar la conducta en la forma elegida; y

ii- Conocimiento, actual o potencial, del riesgo creado.

3. En los delitos omisivos:

a- Tipicidad objetiva:

i- Situación típica que imponga el deber de actuar;

ii- Exteriorización de una conducta distinta de la debida; y

iii- Posibilidad de realizar la conducta debida.

b- Tipicidad subjetiva:

i- Omisión dolosa; u

ii- Omisión culposa.

La ausencia de tipicidad imposibilita la persecución penal del autor de una conducta que al momento de su comisión no esté descrita el la ley como delito. En ese sentido, el tráfico de influencias y el enriquecimiento ilícito, puesto que el código Penal no los tipifica como delitos, no pueden causar responsabilidad penal, aunque como actos antijurídicos puedan ser objeto de responsabilidad civil, administrativa, etc. Lo anterior es consecuencia del apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege, que el Código nicaraguense recoge en su artículo 18:

En el caso de que un juez o tribunal tenga conocimiento de un hecho que estime digno de ser calificado como delito o falta y no se halle incluido como tal en ninguna ley, se abstendrá de todo procedimiento y expondrá a la Corte Suprema de Justicia las razones que le asisten para creer que debiera ser calificado como delito o falta, a fin de que dicho Tribunal proceda, si lo tuviera a bien, a presentar al Congreso Nacional, el respectivo proyecto de ley.

Ahora bien, puede suceder que habiendo un tipo legislado se presente una conducta con ciertas características que hagan pensar que es subsumible en el tipo y que resulte, sin embargo, atípica. Una situación de esa naturaleza podría darse por la concurrencia de un caso específico o de una causa general de atipicidad. Los primeros se refieren a una figura típica en particular, cuyos elementos no se cumplen por ausencia de las calidades requeridas en los sujetos, en el objeto o en las referencias al tiempo, lugar o modo. Tales casos no tienen el carácter de eximentes por carecer de alcance general en la supresión de la tipicidad para todos los delitos, reduciéndose a la mera constatación de que el hecho de apariencia típica no corresponde objetivamente con el descrito en el tipo. Las segundas sí son verdaderas causas eximentes de la responsabilidad penal por cuanto suprimen elementos escenciales de la estructura del tipo, como son el dolo y la culpa, y , en consecuencia, tienen aplicación general para todos los delitos.

Son casos específicos de atipicidad:

1- Ausencia de la calidad requerida en el sujeto activo (ser funcionario en el delito de cohecho, arto. 421 Pn.);

2- Ausencia de la calidad requerida en el sujeto pasivo (persona mayor de catorce años y menor de dieciséis en el estupro, arto. 196 Pn.);

3- Falta de la calidad requerida en el objeto (ganado mayor en el delito de abigeato, arto. 271 Pn.)

4- Falta de referencias, que pueden ser al tiempo, lugar, a la ocasión o a los medios (tiempo de guerra en los delitos que comprometen la paz o la dignidad de la República, arto. 546 Pn.).

Son causas generales de atipicidad:

1- El error de tipo; y

2- El caso fortuito.

Como queda dicho, estos últimos son los que tienen verdadera naturaleza eximente. El error de tipo elimina la tipicidad subjetiva en los delitos dolosos, pudiendo también suprimir la responsabilidad culposa cuando el error es invencible. Por su parte, el caso fortuito en todo caso hace desaparecer junto al dolo la culpa y con ella toda responsabilidad por el hecho.

B. EL ERROR DE TIPO

1- concepto de error

Es común entre los autores modernos considerar que en el Derecho Penal carece de importancia la distinción entre error e ignorancia, por producir idénticas consecuencias en la exclusión de la responsabilidad penal. En efecto, el error es un conocimiento falso y la ignorancia es falta de conocimiento, de manera que si el agente ha obrado con una falsa representación de algo, o si directamente lo ignora, el elemento cognoscitivo queda excluido de igual forma, y con él la voluntad realizadora del tipo. Mutatis mutandis: ignoti nulla cupido, decía Ovidio.

Los ejemplos de error son clásicos: la madre que pone veneno a la leche de su hijo en la creencia falsa de que es azúcar y el que dispara contra un hombre creyendo que lo hacía contra una presa de caza. En uno y otro caso ha desaparecido el dolo de homicidio, es decir, la voluntad de matar, y el hecho que parecía delictivo se convierte en una desgracia.

El principio ignorantia iuris non excusa no riñe con el carácter eximente del error. Ciertamente nadie puede alegar ignorancia de que el homicidio está penado, pero sí puede alegar haber desconocido que mataba.

El error no siempre exime de responsabilidad, pues si éste es atribuible a la falta de cuidado del autor el hecho será culposo, sí por otra parte el delito del que se trata admite realización culposa.

2- División tradicional del error. Error de hecho y error de derecho.

Desde el Derecho romano los juristas han distinguido en el error dos especies: el error iuris, que recae sobre una norma jurídica, y el error facti, que se refiere a los hechos jurídicos, es decir, a los supuestos de hecho contenidos en la hipótesis normativa como requisitos para la aplicación de una regla de derecho. Sin embargo, importantes tratadistas, como Franz Von Liszt, Carlos Binding, Luis Jiménez de Asúa, Córdoba Roda, entre otros, denuncian la inutilidad práctica de tal distingo y proclaman la necesidad de unificar ambas formas de error.

El principal argumento sostenido por quienes toman partido por la unificación del error consiste en que éste, para tener eficacia eximente, debe recaer sobre hechos, estados o propiedades de los mismos que sean jurídicamente relevantes, es decir, que puedan tener consecuencias normativas. En la vida diaria nos relacionamos con personas que pueden creer que el átomo es indivisible, o que el paso de un cometa es augurio de desgracias en la tierra. Estamos, entonces, en presencia de un error jurídicamente irrelevante. Pero la vida diaria también ofrece múltiples ejemplos de personas que realizan acciones constitutivas de delito por desconocer una nota escencial que hace del hecho una acción punible. Este es un error jurídicamente relevante. Así, quien dispara contra otro creyendo que lo hace contra un animal, ignora que realiza el tipo objetivo de homicidio (matar a otro); y, del mismo modo, el que cree disparar contra un asaltante, que en realidad es un amigo bromista que se ha disfrazado, sabe que mata, y por eso actúa típicamente, pero lo hace en la falsa suposición de encontrarse en situación de legítima defensa. En uno y otro caso, el autor desconoce que obra contra Derecho. Conforme esta realidad, todo error jurídicamente relevante se resuelve en última instancia en un error de Derecho.

En la actualidad se ha desechado esta división del error, pero tampoco se adopta una teoría unificada. El criterio para distinguir las diversas clases de error ha pasado de la causa que lo origina (desconocer los hechos o el Derecho), al objeto afectado por éste. Se habla entonces de error de tipo y error de prohibición, que serán analizados enseguida.

3- División moderna. Error de tipo y error de prohibición

En la teoría tradicional, el error siempre suprimía la culpabilidad sin importar que fuera de hecho o de Derecho. Esto, en virtud de que el dolo formaba parte de la culpabilidad y se componía del conocimiento de los hechos y de su significación, así como de la voluntad realizadora del tipo. Por consiguiente, ya fuera que el error versara sobre los elementos del tipo objetivo (los hechos), o que recayera sobre la conciencia de la antijuridicidad (su significación), la culpabilidad quedaría excluida.

En la doctrina moderna, o al menos en un sector mayoritario de ella, tanto la ubicación sistemática como la estructura del dolo se modifican. En cuanto a lo primero, el dolo pasa a formar parte del tipo; y en cuanto a lo segundo, la conciencia de la antijuridicidad de la acción deja de ser un elemento del dolo, quedando como una cuestón independiente, relativa a la culpabilidad.

El error se divide entonces en error de tipo y error de prohibición. El primero de ellos se refiere a un defecto en la apreciación de los elementos escenciales del tipo, y en consecuencia, elimina el dolo. Para que la acción sea dolosa es necesario que el autor haya tenido conocimiento de la situación real que configura la descripción típica (como apropiarse de una cosa ajena en el hurto); pero esto no significa que deba tener un conocimiento técnico del tipo penal (como saber que el hurto está tipificado en el arto. 263 Pn. y que sus elementos son tales y cuales), pues ello supondría estudios jurídicos y en tal caso sólo los abogados serían capaces de dolo. El error lo que debe eliminar es el conocimiento de la situación objetiva, como por ejemplo la ajenidad de la cosa en el hurto.

El error de prohibición, por su parte, lo que afecta es el conocimiento de la desaprobación jurídico-penal y es estrictamente un problema de la culpabilidad, por lo que su estudio corresponde a las causas de inculpabilidad.

4- Requisitos

El error exime de responsabilidad cuando es:

a- Escencial: el error debe impedir la comprensión de la naturaleza delictiva del acto, pudiendo recaer:

i- Sobre el núcleo del tipo: como cuando se da muerte a otro con un veneno, creyendo que lo que se administra es un purgante;

ii- Sobre la referencia al objeto: Como ignorar que la cosa es ajena en el delito de hurto;

iii- Sobre la calidad requerida en el sujeto pasivo: Como sucedería si un hombre mayor de edad tuviere acceso carnal con una menor de dieciséis años creyendo que es mayor; o

iv- Sobre las circunstancias agravantes: por ejemplo, el que mata a su padre, madre o hijo sin conocer las relaciones que lo ligan, no comete parricidio sino homicidio simple.

b- Racionalmente invencible: El error es invencible cuando el autor pese haber obrado con la diligencia debida para superar el yerro, aún permanece incurso en él. En tal caso exime de toda responsabilidad. Por el contrario, si el error hubiera podido superarse empleando el autor el deber de cuidado que le era exigible para conocer la situación típica, habrá tipicidad culposa, y de no existir esta última, el hecho será atípico.

5- Errores no escenciales

Cuando el error es accidental no produce efectos en la exclusión de la responsabilidad penal, pudiéndose presentar los siguientes casos:

a- Error sobre el nexo causal: Ocurre cuando el autor se había representado la realización de un hecho que, por una variación en el curso de la cadena causal, no coincide plenamente con lo acontecido. Por ejemplo: José quiere matar a Juan de una puñalada, sin embargo, Juan no muere de la puñalada sino de un golpe que recibió en la cabeza al caer. Este tipo de error no es escencial, pues el resultado es la concreción del plan criminal.

b- Error in persona: Es un error sobre la identidad del sujeto pasivo del delito. Esto ocurriría por ejemplo si Juan, para vengarse de viejas malquerencias, planea matar a Luis, y en horas de la noche, según lo planeado, lo espera en la esquina de su casa para matarle; pero quien llega es Pedro, hermano de Luis, a quien, por un gran parecido físico, confunde con su enemigo y le da muerte. En el ejemplo anterior no se modifica la adecuación típica, pues el homicidio consiste en matar a otro, que es lo que Juan hizo y quiso. El error sobre la identidad de la persona sólo favorece al autor del hecho cuando ésta sea constitutiva de una circunstancia agravante, como quien desconoce que dispara contra su padre.

c- El aberratio ictus: El aberratio ictus, o desviación en el golpe, se presenta cuando el resultado no es el que se perseguía pero es idéntico en su significación jurídica. Se diferencia del error in persona en que no existe error sobre la identidad de la víctima. Por ejemplo: Juan dispara contra Luis pero el tiro da en la persona de Pedro, que se encontraba junto a Luis. Este caso, igual que el error in persona, debe considerarse como un homicidio doloso consumado, bajo los alcances del artículo 5 Pn.:

El que ejecutare el hecho punible es resposable de él e incurrirá en la pena que la ley señala, aunque varíe el mal que se propuso causar o recaiga en persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideracón las circunstancias no conocidas por el delincuente que agravarían su responsabilidad, pero sí aquellas que la atenúan.

d- El dolus generalis: Es el caso que se presenta cuando el agente cree haber logrado un resultado que en realidad no se ha producido, pero que luego se concreta por una acción que el autor ejecuta en un momento en el que cree agotado el delito. Por ejemplo: Juan acomete a José con un objeto contuso, dándole varios golpes en la cabeza hasta creerlo muerto, y para ocultar el cadáver lo arroja a un lago. Al ser descubierto el cadáver, el médico forense dictamina que José murió ahogado por inmersión. El problema consiste en que cuando Juan cree haber matado no lo hizo, y cuando ignora que mata, lo hace. Un sector de la doctrina cree que el caso debe resolverse como un homicidio doloso consumado atribuible a un dolo general de matar. Para otros, hay en realidad dos acciones en concurso real: primero, homicidio frustrado, y luego, homicidio culposo. Para Bacigalupo, la segunda solución es la preferible, pero siempre y cuando la decisión de realizar el segundo tramo sea sobreviniente. Si el autor desde el comienzo pensó ocultar el cadáver de la manera en que lo hizo, sólo habrá una desviación no escencial del nexo causal.

La injusticia que envuelve esta última solución es notoria, pues concede una atenuación de la pena que no tiene razón de ser. En efecto, al autor del delito frustrado se le aplica la mitad de la pena correspondiente al delito consumado, mientras que el delito culposo recibe una pena inferiror a la mitad de la aplicable al hecho doloso. Obsérvese: el homicidio doloso es reprimido con presidio de 6 a 14 años, y el homicidio culposo está penado con prisión de 1 a 3 años. Así, en el caso planteado, la pena máxima sería de 10 años: 7 de presidio por el homicidio frustrado y tres de prisión por el culposo. En cambio, si se acepta que el resultado es la concreción del dolo general de homicidio, la pena aplicable sería de 14 años de presidio.

Por otra parte, el artículo 2 del Código Penal califica el delito como culposo cuando por motivo de ejecutar un hecho , en sí mismo jurídicamente indiferente, se deriva un resultado que pudiendo ser previsto, no lo fue por imprudencia, impericia, negligencia o violación de leyes o reglamentos. Y como ocultar un cuerpo para procurarse impunidad no es un hecho en sí mismo jurídicamente indiferente, resulta absurdo pensar en una culpa concurrente con dolo por el solo hecho de que el resultado no se cumpliera cuando lo previó el autor o porque la intención de ocultar el cadáver fuera sobrevenida. Con esto se desploma la teoría del concurso real de delito frustrado y culposo que defiende Bacigalupo, si además se tiene en cuenta que cuando el autor pensó desde un inicio arrojar el cuerpo al lago lo que hay en realidad es una agravante: la premeditación, y no un elemento necesario para considerar el hecho como doloso. Amicus Plato, sed magis amica veritas.

e- Error sobre la idoneidad de los medios: Tiene lugar cuando el agente persigue la realización del tipo empleando medios insuficientes para causar el resultado pretendido. Así sucedería si se quisiera matar a alguien disparándole con un arma descargada o envenenarle con una dosis insuficiente de tóxico. Se trata de una tentativa inidónea, punible bajo los alcances del artículo 6 Pn. que establece que hay tentativa cuando el culpable da principio directamente a la ejecución del delito por hechos exteriores y no prosigue en ella por cualquier causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento. Esta definición legal comprende tanto la acción que hubiera podido llegar a la consumación (tentativa idónea), como aquella que fuera ineficaz para lograrla (tentativa inidónea). Así, es punible como tentativa tanto la acción de disparar un arma descargada como disparar el arma cargada sin acertar en el objetivo, pues en ambos casos el designio homicida no se cumple por causas ajenas a la voluntad del autor, que es precisamente lo que la ley exige para que haya delito tentado. La tentativa inidónea se diferencia del delito imposible en que en la primera la inidoneidad es relativa y circunstancial, en tanto que en el segundo es absoluta y sustancial, de tal manera que nunca hubo peligro de consumación: la mujer que sin estar encinta toma sustancias abortivas, el que dispara contra un cadáver, el que quiere causar la muerte de una persona que no es diabética dándole azúcar, etc.

6- El delito putativo

El delito putativo, que Binding llamó error al revés, es un problema conexo a la teoría del error que no puede omitirse en una exposición exhaustiva del tema. Consiste en la realización de un hecho que su autor estima delictivo, pero que no está tipificado en la ley como tal. Como ejemplo puede citarse el caso de un hombre que ignora que el adulterio fue despenalizado en Nicaragua por la Ley 230, y en consecuencia, cada vez que yace con la mujer de su amigo cree delinquir. Otro caso sería el del posadero que bajo la convicción de que comete delito retiene los efectos del huésped hasta la cancelación del importe del hospedaje. En estos casos lo que sucede es que el sujeto es más severo que el ordenamiento jurídico al enjuiciar el valor de sus propias acciones, y es claro que tales comportamientos no son punibles por ausencia de tipicidad penal.

7- Efectos del error

a- Elimina la tipicidad dolosa cuando el error es escencial de tal manera que impida conocer el carácter delictivo del acto.

b- Suprime la tipicidad culposa y toda responsabilidad por el hecho cuando es, además de escencial, invencible.

8- El error en la legislación penal nicaraguense

El Código nicaraguense guarda silencio respecto del error, pero ello no obsta para derivar de él consecuencias en materia de exclusión de la responsabilidad penal, pues su fuerza eximente la deducimos de una interpretación sistemática del mismo cuerpo legal. En efecto, el artículo 2o. del Código dice: El hecho calificado y penado por la ley es punible si además de voluntario y consciente es intencional, preterintencional o culposo, según los casos que la misma ley determina. El hecho se considera doloso cuando el resultado se ajusta a la intención… Aunque la fórmula empleada por el legislador sea desafortunada por incorporar el resultado al dolo (porque si el resultado fuera parte del dolo no se podría concebir la punición de la tentativa ni de los delitos de simple actividad), el texto habla de intención, con lo cual se exige también el conocimiento de las condiciones objetivas que conforman el hecho típico pues la realización de un hecho sólo puede ser intencional cuando se sabe lo que se hace. De esta manera, el error, en cuanto afecta el elemento intelectual de la acción, hace desaparecer el dolo de que nos habla el Código, y si el yerro no se origina en la negligencia del autor no habrá tampoco tipicidad culposa.

C. EL CASO FORTUITO

1- Concepto

Algunos tratadistas han señalado, con exagerado tecnicismo, que en la denominación de esta eximente el adjetivo fortuito resulta sobrado, pues el término caso (del Lat. cado: caer, suceder, acontecer) implica una casualidad, un acaso, azar, fortituidad. Así, en el Derecho romano el casus era la antítesis del dolo y comprendía también el hecho culposo: casus idest negligentia. Sin embargo, no parece recomendable reducir la eximente a la expresión caso, pues esta voz tiene múltiples acepciones tanto en el lenguaje común como en el forense. Por otra parte, el Derecho no se hace para los doctos en jurisprudencia o linguística, sino para el cuidadano común. Lo mismo cabe decir de la doctrina científica, que ha de elaborar conceptos claros para no tornarse extravagante.

Para Cabanellas el caso fortuito es el suceso inopinado que no se puede prever ni resistir. Por su parte, el jurista español Federico Puig Peña lo define como: aquel acontecimiento totalmente imprevisto que ocasiona un mal en las personas o en las cosas. Según estas definiciones lo escencial en esta eximente es la imprevisión del suceso dañoso. Ahora bien: la previsión no es lo escencial en la culpa, y por ese motivo, la imprevisión no puede serlo para determinar su ausencia, puesto que lo que prohíben las normas jurídicas no son resultados previsibles sino resultados evitables. Ciertamente, un acontecimiento que no puede ser previsto tampoco puede ser evitado; pero hay casos en los que pese a existir previsión no puede haber evitación, como ocurriría, por ejemplo, en el caso en el que el capitán de una embarcación, en alta mar, previendo los posibles peligros de una tormenta que amaga toma las precauciones necesarias, y sin embargo, la nave naufraga. Lo escencial en la culpa es, pues, la posibilidad de evitar el resultado empleando la diligencia debida, o, en otro giro: la culpa es infracción del deber de cuidado.

El caso fortuito puede definirse entonces como: un acontecimiento dañoso que no es posible evitar, sobrevenido con ocasión de ejecutar un acto lícito, siempre que el mal efectuado resulte por mero accidente, es decir, sin dolo ni culpa del autor del acto lícito, ya sean anteriores o simultáneos al suceso irresistible.

2- Regulación legal

A diferencia del error, el caso fortuito recibe expresa regulación en nuestra legislación penal. El Código se refiere a él en el arto. 28, inciso 8o., así: el que con ocasión de ejecutar un acto lícito con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente.

De inspiración hispánica, este precepto ha sido criticado por algunos tratadistas peninsulares, que lo consideran superfluo o innecesario. Hay que abonar a esta tesis que efectivamente cuando se ejecuta un acto lícito no hay dolo, y cuando se hace con la debida diligencia no hay culpa, de modo que un hecho ejecutado en tales condiciones no podrá nunca ser incriminado, bastando para absolver a su autor la verificación de no existir dolo ni culpa. Sin embargo, la causación de un mal supone siempre la intervención de la mano del hombre y una cierta vinculación con el acto lícito. Por ello, no parece superfluo que la ley se ocupe de establecer los requisitos de la fortituidad, y lo que nos parece innecesario es su eliminación del catálogo legal de eximentes.

3- Elementos

a- Que se cause un mal: Es ésta la primera condición exigida por la ley para entrar a valorar la posible existencia de la eximente, por la lógica razón de que quien no causa un mal no sólo no dilinque, sino que a nadie se le ocurre que lo haga. El mal es una lesión que afecta intereses jurídicos ajenos, siendo indiferente que éste se produzca en las personas o en las cosas. Además, debemos entender que el mal al que se hace referencia consiste en un resultado típico, es decir, que si existiera dolo o culpa constituiría delito. El mal irrogado puede, en consecuencia, consistir en la muerte de una persona, lesiones, aborto, daños a la propiedad, etc.

Por definición, la figura típica emergente del caso fortuito no puede ser de aquellas que exigen una realización dolosa o una intención o ánimo especial: puede haber fortituidad en un homicidio pero no en un asesinato, en un daño a la propiedad pero no en un robo, en un aborto pero no en una violación, etc.

b- Que el mal se cause con ocasión de ejecutar un acto lícito: Acto lícito es aquel que no cae dentro de lo ilícito penal, es decir, que no está calificado por la ley como delito o falta. Este requisito implica que si el mal se causa con ocasión de ejecutar un hecho punible será imputable al agente, bien sea a título de dolo eventual, preterintención o culpa.

Al exigirse que el acto incial sea lícito se aplica el principio de responsabilidad objetiva o de disvalor del resultado, que se contrapone al principio de responsabilidad subjetiva o de disvalor de la acción. Según aquel principio, el autor responde de todas las consecuencias de su conducta ilícita aunque fueran imprevisibles o irresistibles (versari in re illicita). Precisamente esta responsabilidad por la causación de un resultado imprevisible se critica por vulnerar el derecho a la seguridad jurídica que, por el contrario, el principio de responsabilidad subjetiva garantiza al requerir que el resultado sea previsible y evitable. Por ejemplo, un sujeto quiere robar un carro, y al iniciar la marcha a una velocidad moderada atropella a un ciclista que inesperadamente y a alta velocidad se cruza a la salida del parqueo. El ciclista fallece. Conforme el principio de responsabilidad subjetiva el reo sería condenado por el delito de robo con fuerza en grado de frustración y sobreseído por el homicido culposo. Según el criterio de la responsabiliodad objetiva por el resultado, puesto que el acto inicial no es lícito, el autor es responsable por el robo frustrado y el homicidio culposo.

Atendiendo a estas razones, en el modelo español se eliminó este requisito desde 1983, año en el que se encargó la redacción de un Anteproyecto de Código Penal a una comisión que intengraban entre otros los profesores Cobo del Rosal, Luzón Peña y Muñoz Conde. Así, al desaparecer la referencia a la licitud del acto inicial, quedan cubiertos por la fortituidad aquellos resultados que derivan accidentalmente (sin dolo ni culpa) de una conducta ilícita.

c- Que el acto lícito se ejecute con la debida diligencia: Ejecutar un acto con la debida diligencia significa haber observado en su realización el cuidado debido. El caso fortuito y la negligencia son conceptos excluyentes, de modo que si el el mal acontecido es la concreción de un peligro creado por negligencia no hay eximente.

Básicamente, son tres los supuestos en los que no existe violación del deber de cuidado, a saber:

i- Cuando el resultado es imprevisible: Como cuando durante una intervención quirúrgica se produce una complicación que no pudo ser prevista por el médico aún empleando todos los métodos de diagnóstico que tenía disponibles.

ii- Cuando el resultado, siendo previsible, es irresistible: Esto ocurriría por ejemplo en el caso del conductor que pierde los frenos del vehículo sin haber de su parte descuido o negligencia y, pese haber hecho cuanto estaba de su parte para impedir una tragedia, causa un accidente en el que hay varios muertos.

iii-Cuando el resultado se produce dentro de los límites del riesgo permitido: Como sucede con las lesiones que se producen en los deportes violentos (boxeo, fútbol, etc.), siempre que no haya violación de los reglamentos de la respectiva disciplina.

d- Que el mal resulte por mero accidente: Esto significa que entre el mal sobrevenido y el acto lícito no debe existir relación de causalidad. Para determinar el nexo causal se deben estimar como causas sólo aquellas que de acuerdo con la experiencia general sean adecuadas para producir el resultado. Así, conducir a velocidad moderada no es una acción adecuada para provocar una colisión, el golpe que un boxeador carga a su oponente profesional no es una acción adecuada para matarle, etc.