Las Causas Eximentes de Responsabilidad Criminal (página 3)

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CAPITULO V

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION

1- CONCEPTO.

Las causas de justificación representan el género de eximentes más importante, las eximentes por antonomasia. Su eficacia consiste en suprimir el carácter antijurídico de una conducta descrita en en la ley como delito, eximiendo así a su autor de toda responsabilidad penal o extra-penal. Jiménez de Asúa las define como: Las que excluyen la antijuricidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal; esto es, aquellos actos u omisiones que revisten aspecto de delito, figura delictiva, pero en los que falta, sin embargo, el carácter de ser antijurídicos, de contrarios al derecho, que es el elemento más importante del crimen.

Planteada así, la noción de causas de justificación está estrechamente vinculada al concepto de antijuridicidad. Ahora bien; decir que las causas de justificación excluyen la antijuridicidad, y agregar que ésta es la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico, supone hacer un razonamiento tautológico, porque la voz antijuridicidad designa precisamente lo contrario al Derecho. Por esa razón los penalistas se han esforzado por indagar el contenido material de la antijuridicidad.

La naturaleza de este trabajo haría inútil cualquier intento por exponer las variadas teorías que se han elaborado en torno al concepto de la antijuridicidad. Baste con señalar que casi todas coinciden en la idea de que existe una norma antepuesta al tipo penal que es la que determina la ilicitud de la conducta. Sobre esto ya se habló al exponer la evolución moderna de la teoría del delito, y a lo dicho entonces nos remitimos.

Sólo para recalcar aquella íntima vinculación de los conceptos de antijuridicidad y causas de justificación, apuntemos que Bacigalupo, partidario de la teoría del carácter indiciario del tipo, propone sustituir el concepto de antijuridicidad por el de justificación, de modo que sería antijurídica la acción típica que no esté justificada. Para el profesor de la Complutense de Madrid la comprobación de la ilicitud de una conducta requiere dos operaciones de subsunción: ilícita es la acción que se subsume bajo el tipo de lo ilícito (lesiona una norma) y no se subsume bajo el tipo de una causa de justificación.

Resumiendo podemos decir: causas de justificación son las autorizaciones que neutralizan la norma antepuesta al tipo penal, permitiendo la realización de la acción prohibida o la omisión de la mandada.

2- FUNDAMENTO.

Las causas de justificación tienen su fundamento en el principio del interés preponderante, según el cual, cuando colisionan dos bienes jurídicamente protegidos, la tutela jurídica debe obrar en favor del interés superior o mejor. Así, en el estado de necesidad, el necesitado puede solventar un conflicto de bienes salvaguardando el superior a costa del sacrificio del interés jurídico menos valioso; en tanto que, en la legítima defensa, se presenta una colisión entre un interés legítimo (el del atacado) y un interés ilegítimo (el del agresor) que se resuelve en favor del primero.

Algunos autores también admiten como fundamento de las causas de justificación el principio de ausencia de interés, en el que Mezger quiso basar la naturaleza eximente del consentimiento del ofendido, que en realidad no es una causa de justificación sino de atipicidad.

3- CARACTERISTICAS GENERALES DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION

a- Están dadas por todo el ordenamiento jurídico. Muchas autorizaciones provienen del Derecho Civil, como el derecho legal de retención que se concede al depositario, arrendatario o comodatario, entre otros. Otras provienen del Derecho Administrativo, comercial, etc.

Por este motivo, las causas de justificación no se agotan en los casos previstos en el Código Penal. Son, por el contrario, una lista abierta que se extiende a todo el ordenamiento jurídico como consecuencia del principio de que una ley no puede castigar lo que otra permite u ordena.

b- Contienen una autorización para realizar la acción típica. En la legítima defensa, por ejemplo, se autoriza la producción de lesiones o hasta la muerte del agresor cuando ésta sea racionalmente necesaria para repeler la agresión ilegítima.

c- Si la situación de justificación ha sido creada intencionalmente no procede el amparo de una causa de justificación. Por ejemplo, el que coloca una bomba en un buque para cobrar la prima del seguro no puede alegar estado de necesidad si luego se encuentra en situación de peligro por haber explotado anticipadamente el artefacto.

d- La existencia de una causa de justificación requiere el conocimiento de la situación objetiva que la fundamenta. Por ejemplo, si un cazador en la montaña mata a su enemigo de un tiro, ignorando que en ese momento el que resultó muerto se disponía a matarlo, no se justifica el homicidio por legítima defensa, pues, aunque se reúnen las condiciones objetivas (agresión ilegítima e inminente y necesidad de disparar para impedirla), falta el elemento subjetivo (ánimo de defensa), puesto que lo que ha querido el cazador es matar a su enemigo y no defenderse. Por eso se dice que en tales casos existe disvalor de la acción pero falta el disvalor del resultado por ser éste necesario para evitar otro resultado jurídicamente dañoso. De esta manera, se da una situación muy similar a la tentativa, en la que sólo hay disvalor de la acción, y por ello se ha propuesto considerar estos casos como tentativas inidóneas.

4- EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION

a- Por ser actos ejecutados conforme a Derecho sus consecuencias se proyectan sobre todo el ordenamiento jurídico y suprimen no sólo la responsabilidad penal sino también la civil y administrtiva.

El estado de necesidad genera responsabilidad civil pero no es, en modo alguno, una responsabilidad nacida ex-delicto, pues no recae sobre el autor del hecho ni, mucho menos, sobre los partícipes; sino que obliga únicamente a aquellos en cuyo favor se haya precavido el mal y en proporción del beneficio que hubieren reportado.

b- Eximen de responsabilidad no sólo al autor sino a los partícipes. Esto es consecuencia del principio de que lo accesorio sigue a lo principal, de donde se desprende que si el hecho principal está ajustado a Derecho también serán legítimas las participaciones accesorias a su ejecución. Así, el auxiliador de legítima defensa actúa justificadamente puesto que coopera a un acto justo.

B. LA LEGITIMA DEFENSA

1- Concepto.

La legítima defensa es repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla.

La anterior definición, formulada por Jiménez de Asúa, condensa las condiciones exigidas por la generalidad de los códigos de inspiración hispánica para la existencia de esta eximente. Por una parte se encuentran las personas intervinientes: el defensor, que puede ser el atacado o un tercero, y el agresor. Por otra, se encuentran los requisitos de la agresión: ilegítima, actual o inminente; y los de la defensa, que debe ser necesaria y proporcionada.

El Código nicaraguense declara excento de responsabilidad al que obra en defensa de su persona o derechos o de la persona o derechos de otro si concurren las circunstancias siguientes:

a- Agresión ilegítima;

b- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y

c– Falta de provocación del que hace la defensa.(Arto. 28, 4)

La mayor parte de los códigos, siguiendo el modelo alemán, regulan la defensa necesaria en la parte general, como eximente afectante a todos los delitos. Otros, como el francés, el belga y el luxemburgués, y en América el haitiano, legislan esta causa de justificación al tratar los delitos de homicidio y lesiones. El legislador nicaraguense, sirviéndose como modelo del Código español, adopta el primer sistema, que es el que resulta más correcto teniendo en cuenta que no sólo la vida y la integridad corporal son bienes dignos de defenderse y que, de igual manera, la legítima defensa no justifica solamente las lesiones o el homicidio sino cualquier otro hecho típico, cuando sea necesario para impedir la agresión.

2- FUNDAMENTO.

La legítima defensa ha sido siempre y en todas las culturas un acto inincriminable, y por eso Geib señalaba que esta eximente no tiene historia. Así, Cicerón, en la oración Pro Milone afirmaba que la legítima defensa es una ley innata, no escrita, que recibimos de la naturaleza misma (est haec non scripta sed nata lex, quam ex natura ipsa arripuimus ); y muchos siglos después, los canonistas decían que cuando se mata justamente a un hombre, la ley, y no el hombre, es quien le mata (Cum homo juste occiditur, lex eum occidit non tu). Pero el fundamento dado a la no punición de la defensa necesaria ha sido diverso y muestra una evolución doctrinal que va de la simple causa de impunidad a la causa de justificación. Por eso, Jiménez de asúa rechaza el aserto de Geib de que la legítima defensa no tiene historia, diciendo que ésta la han hecho los dogmáticos a fuerza de querer esclarecer su contenido.

Las diversas teorías que han formulado sobre el fundamento de la legítima defensa pueden clasificarse en los siguientes grupos:

a- La legítima defensa como causa de impunidad: En este grupo se ubican las teorías que consideran que la legítima defensa es antijurídica; pero queda impune por razones utilitarias. Su expositor más preciso es Kant, para quien el ius puniendi se fundamenta en la justicia absoluta y la necesidad implicada en la defensa no puede transformar en justicia la injusticia; de modo que la defensa es siempre antijurídica, pero no se castiga porque la necesidad no tiene ley y aplicar una pena sería inútil. La tesis kantiana ha sido criticada por su inconsecuencia, puesto que si la pena tiene su fundamento en un imperativo categórico de justicia, ésta no se podría suspender por consideraciones de utilidad.

En esta misma línea, Geyer considera que la represión es competencia exclusiva del Estado y que la defensa, como anticipo de la pena, constituye una usurpación de la función pública de reprimir el delito, y por eso es antijurídica; pero no se castiga por existir igualdad entre la agresión y la reacción defensiva, retribuyéndose el mal con el mal, de modo que la pena vendría a ser un nuevo mal que no tendría nada que retribuir. La principal crítica que ha merecido esta postura es que la igualdad entre agresión y defensa no se encuentra cuando la reacción termina con la muerte del agresor, y que si la defensa fuera anticipo de la pena, no se podría castigar al agresor que sobrevive.

b- La legítima defensa como causa de inculpabilidad: Esta doctrina fue desarrollada por Puffendorf y seguida por Carmigani y Puccioni. Su idea central es que la legítima defensa no puede ser reprochada debido a la perturbación anímica que sufre el atacado (vis moral o miedo insuperable). Sus críticos esgrimen que la licitud de la defensa no puede hacerse depender de que el atacado conserve o no su sangre fría, y Alimena además apunta que "la defensa del extraño que es la más bella no podría justificarse".

c- Doctrina positivista: La doctrina positivista no concibe el delito como un ente jurídico sino como un fenómeno natural y social, niega el libre albedrío y fundamenta la pena, que deja de ser un castigo para convertirse en un medio de defensa social, en la responsabilidad social y la peligrosidad del agente. En consecuencia, la legítima defensa se justifica por la falta de motivación anti-social del fin perseguido por quien se defiende, puesto que por el contrario, revela la peligrosidad social del agresor.

Los principales expositores de esta teoría son Enrique Ferri y Rafael Garófalo y entre sus seguidores se cuentan Florián, Fioretti, de Luca y otros miembros de la scuola.La principal crítica que puede formularse al fundamento positivista de la legítima defensa consiste en que ni la antijuridicidad ni sus causas de exclusión, como es la legítima defensa, son de naturaleza subjetiva sino principalmente objetiva, por ser el resultado de una valoración que contrasta la conducta con la norma jurídica. Por otra parte, la peligrosididad del agente es un criterio que debe tenerse en cuenta para graduar la pena y no para determinar la responsabilidad por el hecho.

d- La legítima defensa como causa de justificación: Para Hegel, el delito es la negación del Derecho y la defensa privada es la negación de esa negación, y como tal, es la afirmación del Derecho. Con este razonamiento dialéctico el filósofo alemán descubrió la verdadera escencia de la legítima defensa como causa de justificación.

Entre los penalistas, Carrara afirma que la defensa privada es un verdadero, sagrado derecho, mejor dicho, un verdadero y sagrado deber, porque tal es la conservación de la propia persona. Este mismo autor considera que la defensa pública nace para suplir la insuficiencia de la privada. De esta idea surge la doctrina de la subsidiariedad, que Pessina plantea en sentido inverso, pues cree que la defensa privada es la que suple la imposibilidad del poder público para salir en defensa del atacado. En esta misma línea se colocan las opiniones de Manzini, quien habla de una delegación hipotética y condicionada de la potestad de policía del Estado al particular; y Alimena, quien sostiene que la defensa privada es una forma de cooperación a la integridad del Derecho puesto que impide la cosumación de una injusticia cuando no hay otro medio practicable para hacerlo

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En la actualidad desaparecen estas consideraciones que colocan a la legítima defensa en un segundo plano. En la doctrina moderna se reconoce la legítima defensa como un derecho primario que no admite formas subsidiarias de ejercicio. La legítima defensa, como causa de justificación que es, no se funda en una delegación de la potestad pública al individuo por no poderle tutelar el Estado, sino en el principio del interés preponderante, puesto que es preferible el interés legítimo del agredido que el interés bastardo del agresor.

3- EXTENSION

a- Bienes defendibles

El Código Penal nicaraguense declara excento de responsabilidad al que obra en defensa de su persona o derechos o de la persona o derechos de otro. Al hablar de "derechos", no cabe duda de que la voluntad de la ley es amplia en cuanto a los bienes suceptibles de defensa. Pueden defenderse, pues, no sólo la vida y la integridad corporal sino también la propiedad, la libertad, el honor, etc.

Especial atención merece la defensa de los bienes patrimoniales, que puede generar un conflicto entre bienes muy desiguales como son la propiedad de un hombre y la vida de otro. Sobre este punto, las opiniones de los tratadistas pueden dividirse en tres grupos:

a- Los que niegan el derecho a defender el patrimonio hasta llegar a la muerte del agresor excepto cuando el ataque a los bienes venga acompañado de peligro para la persona. En el fondo, esta teoría niega en forma absoluta la posibilidad de defender los bienes con la muerte del agresor, pues cuando existe riesgo para la persona es ésta la que se defiende y no los bienes.

Esta postura, sostenida por Carrara, permitiría que se castigue como homicida a quien dispara en el momento de la persecución contra el ladrón que ha robado una parte importante de su capital o un documento del que depende el porvenir de su familia.

b- Los que creen que todos los bienes jurídicos pueden defenderse por cualquier medio, incluyendo la muerte del atacante. Esta es la opinión dominante entre los autores alemanes. Franz Von Liszt señala que el bien jurídico más insignificante puede ser protegido por medio de la muerte del agresor. Ihering, quien por su parte considera que la legítima defensa es a la vez un derecho y un deber, en su obra El fin en el Derecho dice: « Esta protección que el individuo se debe a sí mismo no se refiere sólo a lo que es, sino también a lo que tiene, porque tener es existir de más completo modo».

Estas ideas pueden llevar a consecuencias censurables. Piénsese por ejemplo en el caso de un niño que entra a robar frutas de los árboles de una finca y es sorprendido por el propietario quien, por ser minusválido, no tiene otro medio para evitar el robo que abrir fuego contra el ladronzuelo. Sería una terrible injusticia absolver al homicida por legítima defensa de la propiedad, como Liszt y un sector mayoritario de los autores alemanes parecen proponer con la afirmación de que el bien más insignificante puede defenderse con la muerte del agresor.

c-Los que consideran que los bienes patrimoniales pueden defenderse aún a costa de la vida del agresor siempre que se reunan los requisitos de necesidad y proporción en la reacción defensiva. Según esta posición, la muerte o las lesiones sufridas por el ladrón serán legítimas cuando no exista otro medio practicable y menos grave para evitar la agresión, siempre que exista correlatividad entre el mal amenazado y el daño causado para impedirlo. De esta manera, no se justifica un homicidio por la sustracción de una cosa de poco valor (como las frutas en el ejemplo anterior), pero sí procede la legítima defensa contra el robo de un bien que represente un menoscabo patrimonial irreparable.

Esta última solución al problema de la defensa patrimonial se debe al aporte hispánico y sobra decir que es la más justa.

En cuanto al momento de la defensa patrimonial debe tenerse en cuenta la actualidad de la agesión. La defensa debe ser in continenti, non ex intervalo. Pero, ¿hasta qué momento dura la agresión?. La opinión común de los autores es que el ataque dura hasta que el ladrón se pone a salvo, de modo que puede haber reacción defensiva contra el que huye pero no contra el que ha comenzado a detentar la cosa robada o hurtada. Nuestra opinión es que, en el caso de la defensa patrimonial, resulta más acertado conceder la eximente mientras el ladrón esté infraganti, y, en tal sentido, en Nicaragua no es necesario entrar en elucubraciones tales como la duración de la invasio rei o el inicio de la detentatio rei, toda vez que el Código de Instrucción Criminal ofrece una definición precisa de la flagrancia: se entenderá delincuente infraganti el que fuere hallado en el acto mismo de estar preparando el delito o de acabar de cometerlo, o fuere perseguido por el clamor público como autor o cómplice del delito o se le sorprendiere con las armas, instrumentos, efectos o papeles que hicieren presumir ser tal. Pero no se tendrá por infraganti, si hubieren pasado veinticuatro horas desde la perpetración del delito. ( Arto. 85 In.).

Esta última parte establece el límite temporal de la flagrancia: transcurridas veiticuatro horas desde la comisión del hecho punible el infractor se ha puesto a salvo y su captura sólo es posible por medios legales, quedándo sólo la vía judicial para la restitución de la cosa. A contrario sensu, durante la flagrancia el delincuente puede ser capturado por cualquier ciudadano y perseguírsele para tal fin, de modo que el despojado podrá dar persecución al ladrón en el término de veinticuatro horas después de cometido el delito, y procurarse, durante ese tiempo, el reintegro de su propiedad por cualquier medio, en tanto sea necesario y proporcional.

Otro tema controvertido en la defensa patrimonial es el de los llamados offendícula, que son defensas preventivas de la propiedad mediante dispositivos mecánicos o electromecánicos que pueden resultar letales para el invasor: armas, electrificación de cercados, trampas, etc. Al respecto se han elaborado tres teorías:

a- La que niega la legítima defensa cuando no exista riesgo para las personas. Esta no hace más que reproducir los argumentos ya conocidos de que la defensa de los bienes materiales no puede dirigirse contra la vida del agesor.

b- La que admite la legítima defensa si se cumplen las condiciones de realidad de la agresión y necesidad y proporcionalidad del medio empleado para repelerla.

c- La que considera que se trata del ejercicio legítimo de un derecho derivado del dominio. El derecho de propiedad confiere al propietario el derecho de usar y abusar de la cosa de modo absoluto y con exclusión de los demás, de modo que puede preparar los medios de defensa que estime convenientes para repeler un eventual ataque, y si el invasor muere o resulta gravemente herido, su actuación es la causa eficiente del resultado sufrido. Sin embargo, hay que recordar que el ejercicio de un derecho no puede ser ilimitado. En el campo del Derecho Privado se ha desarrollado la teoría del «abuso del derecho», de acuerdo con la cual el carácter absoluto de la propiedad sufre excepciones cuando se ejercita abusivamente, sin beneficio para su titular y con perjuicio para un tercero. En ese sentido, el ejercicio del derecho de defensa de la propiedad no puede extenderse ilimitadamente al empleo de medios que pongan en peligro la vida de las personas. Ahora bien; los límites de la defensa patrimonial están dados por el Derecho Público, que establece como requisitos de cualquier defensa la realidad de la agresión y la necesidad racional del medio empleado.

Resumiendo: las defensas patrimoniales predispuestas son una forma sui generis de la legítima defensa, siempre que se cumplan las condiciones generales de la misma, de modo que sin necesidad y proporción no puede haber eximente. Ambos requisitos deben examinarse en cada caso concreto, pues las posibilidades que abre la moderna tecnología pueden ser empleadas no sólo en la defensa sino en la agresión, y así lo demuestra la práctica.

En otro orden, la vieja discusión acerca de que si el conyugicidio in rebus veneris es o no una forma de defensa del honor conyugal no tiene cabida en el Derecho nicaraguense. En primer lugar, porque sabemos que el honor reside en los actos propios y no en la conducta del cónyuge, y por otra parte, el Código Penal contiene una disposición expresa sobre el conyugicidio por adulterio como homicidio atenuado (Arto. 130 Pn.), regla especial que prevalece sobre la general. Lo más que podría concederse es una causa de inculpabilidad por grave perturbación de la conciencia, si es debidamente acreditada.

Para concluir el tema de los bienes bienes defendibles, el autor desea expresar su desacuerdo con la tesis de que en la repulsa de una violación el bien jurídico que se defiende es el honor, como lo creen Jiménez de Asúa, Díaz Palos, Alimena, Manzini y otros, pues de acuerdo con la idea de que el honor depende de nuestros propios actos, la violación no puede deshonrar a la mujer, al hombre o al menor que han sido víctimas de este delito. Lo que se defiende al repeler la agresión sexual son bienes mucho más elevados como la autodeterminación sexual, que no es otra cosa que una forma de libertad, la integridad físico-psíquica o hasta la vida misma, y por esta razón la muerte del agresor será siempre una consecuencia legítima y proporcionada de la defensa, si es además necesaria.

b- Personas intervinientes

i- Sujeto activo.

La defensa propia puede realizarla cualquier persona humana aunque se trate de un inimputable, puesto que si tiene capacidad de acción antijurídica es correlativamente capaz de repeler una agresión ilegítima. Las personas jurídicas, por el contrario, no pueden ser sujeto activo de la legítima defensa porque carecen de capacidad penal.

La defensa de terceros puede actuarse en favor de toda clase de personas, sean naturales o jurídicas. Estas últimas pueden ser defendidas en sus derechos, particularmente en la propiedad. Los inimputables pueden ser defendidos del mismo modo que pueden defenderse por ellos mismos. El feto, como portador de un interés jurídicamente protegido, puede ser sujeto pasivo del delito y en consecuencia procede su defensa. El cadáver, en cambio, no puede ser sujeto paciente de la infracción penal y por eso, cuando se impide una profanación, lo que se defiende es el sentimiento colectivo de respeto a los difuntos.

ii- Sujeto pasivo.

La legítima defensa cabe contra cualquier agresor que tenga capacidad de acción. Los inimputables tienen motivación, aunque ésta sea morbosa, y, por ende, la defensa puede dirigirse en su contra. No procede, en cambio, la legítima defensa contra el que está sometido a una fuerza física irresistible ni contra el inconsciente. En tales casos hay estado de necesidad pero no legítima defensa, y de igual manera ocurre con el ataque de una muchedumbre cuando no se puedan individualizar los atacantes. Tampoco cabe la defensa contra el animal fiero o las fuerzas de la naturaleza, a menos que el animal haya sido azuzado contra el atacado o que las fuerzas naturales sean empleadas como instrumento de la agresión.

Aunque el suicidio no esté tipificado como hecho punible, es lícito defender a un tercero de su propio ataque, en consideración a las siguientes razones:

a- La vida es un derecho fundamental y como tal es inalienable, imprescriptible e irrenunciable. Por eso, nadie tiene capacidad para atentar contra la vida, aunque sea la propia.

b- No es necesario que la agresión que da origen a la defensa constituya delito, basta con que sea un ataque ilegítimo contra un bien jurídicamente protegido.

4- REQUISITOS DE LA LEGITIMA DEFENSA

El Código Penal, Arto. 28, inciso 4º, establece como requisitos de la legítima defensa:

a- Agresión ilegítima;

b- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y

c- Falta de provocación del que hace la defensa.

a- La agresión

La agresión es el primer requisito de la legítima defensa. Sobre ella gira toda la eximente, ya que sin agresión sería impensable cualquier defensa. Conviene, por tanto, precisar qué se entiende por agresión, o en otro giro, contra qué conductas procede la legítima defensa.

En la doctrina y jurisprudencia tradicionales, la agresión se identifica con los actos de fuerza material. Así, en sentencia de las 9:30 a.m. del 22 de marzo de 1980, la Corte Suprema de Justicia sostiene que por agresión ilegítima debemos entender el acometimiento o ataque físico o material de que una persona hace víctima a otra. Este concepto supone una restricción que no se justifica si se tiene en cuenta que la ley habla de agresión a la persona o derechos de la persona, de manera que pueden ser objeto de agresión no sólo la vida y la integridad corporal, sino todos los bienes jurídicos de la persona. Al respecto resulta oportuno recordar que de conformidad con la Ley Nº 230 el delito de lesiones comprende no sólo el daño a la integridad física sino también la lesión psicológica, de manera que incluso el ataque a la persona supera el simple acometimiento físico, abarcando así las ofensas, injurias, amenazas y cualesquiera otras formas de inmisión antijurídica.

Jiménez de Asúa, superando la también limitada interpretación jurisprudencial española, ofrece la siguiente definición de la agresión ilegítima: acto con el que el agente tiende a poner en peligro o a lesionar un interés jurídicamente protegido. De acuerdo con esta definición, la agresión debe provenir de un acto humano. En consecuencia, el ataque de un animal, las fuerzas de la naturaleza, el acometimiento de quien está sometido a una fuerza irresistible o en estado de inconsciencia, no constituyen agresión sino peligro, por lo que no cabe la legítima defensa, pero sí el estado de necesidad. Por otra parte, la agresión debe producir un peligro o lesión, actual o inminente, contra un bien jurídicamente protegido y revelar una tendencia del agresor, es decir, voluntad de ataque. Si falta la voluntad de ataque no hay agresión, como sucede en los casos de inconsciencia y fuerza física. Del mismo modo, quedan fuera del concepto de agresión los ataques aparentes, como las bromas, y aquellos casos en los que no se tiene intención seria de consumar la amenaza. Situaciones de esta naturaleza podrían generar error de prohibición pero no justificación.

La agresión debe ser ilegítima o, en un sentido más técnico, antijurídica, es decir, contraria al Derecho. La agresión es antijurídica cuando el agredido no está obligado a soportarla, o bien, cuando no está justificada. Por ejemplo, el ladrón sorprendido infraganti que resiste a su captor, riñendo con éste, y le da muerte, no puede alegar legítima defensa, puesto que el ataque que sufrió estaba justificado precisamente por legítima defensa y no cabe legítima defensa contra actos justificados.

Tampoco cabe la eximente en el caso de la riña mutuamente aceptada, en la que cada uno de los contendientes es agresor recíproco del otro. No hay, en consecuencia, agresión y reacción defensiva, sino ataque y contraataque. En cambio, sí hay legítima defensa cuando la reyerta sea motivada por la defensa "que de sí mismo haga la víctima" (arto. 144 Pn.).

La agresión además debe ser actual o inminente. Aunque el Código nicaraguense no emplee estos términos, el tiempo hábil de la defensa está implícito en el texto mismo de la ley, que habla de impedir o repeler la agresión: se repele lo actual y se impide lo inminente. La ausencia de esta condición hace desaparecer la legitimidad para dar lugar al llamado exceso extensivo en la defensa, que se verá más adelante.

¿Puede una omisión constituir agresión?. Si hemos apuntado que la agresión comprende conductas que van más allá del simple acometimiento físico, debemos, en consecuencia, aceptar la posibilidad de que existan agresiones omisivas. Piénsese por ejemplo en el caso que plantea el artículo 161 Pn.: el capitán de buque o patrón de embarcación o aeronave que abandona en lugar o playa desierta a individuos que lleva a bordo. Al obligar por la fuerza al capitán a que tome el mando de la nave se estará ejerciendo legítima defensa, pues es claro que su conducta omisiva es una agresión a los intereses legítimos de las personas abandonadas.

b- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: La necesidad de la defensa es una condición sine qua non para la existencia de esta eximente y no debe confundirse con la simple inevitabilidad del mal que se trata de impedir. Si la legítima defensa es una forma privilegiada de necesidad, debe sujetarse a los requisitos generales del estado de necesidad, de modo que no puede sacrificarse un bien superior para salvar otro insignificante. Ya hemos visto los excesos a los se podría llegar si se admite que cualquier bien puede defenderse por cualquier medio. La necesidad del medio empleado debe juzgarse en cada caso concreto atendiendo a la imposibilidad de emplear otros medios, a la gravedad del ataque y su irreparabilidad, al bien jurídico que se defiende y al resultado típico que surge de la reacción defensiva. Sobre este requisito fundamental de la legítima defensa Enrique Bacigalupo nos dice que para establecer si la reacción defensiva es o no necesaria es preciso recurrir a un método hipotético-comparativo: debe pensarse qué comportamientos podía ejecutar el agredido para repeler la agresión o para impedirla y tomar en consideración el que hubiera causado menos daños. Al mismo tiempo debe tenerse en consideración que ante la agresión actual o inminente el atacado está en una situación de necesidad y azoramiento que debe solventar con prontitud. Por ello conviene recordar las palabras de Silvela, autor del primer Tratado de Derecho Penal español, quien decía que en tal situación no puede exigirse al agredido: La suficiente tranquilidad de espiritu para hacer los raciocinios, cálculos y comparaciones que fácilmente se ocurren en la tranquilidad del gabinete.

De la misma manera que en la agresión se exige voluntad de ataque, en la reacción debe existir ánimo de defensa. Este es un requisito que ha dado lugar a controversias en la dogmática penal, pero que teniendo a la vista el Código Penal nicaraguense, debe aceptarse sin reparos. En efecto, el texto legal nos dice: Están exentos de responsabilidad criminal:…4º- El que obra en defensa de su persona o derechos… Como modo adverbial que es, la locución en defensa indica un modo de obrar, una finalidad o tendencia: el animus deffensionis.

c- Falta de provocación del que hace la defensa: Este es un requisito común de la agresión y la defensa, pues de igual manera supone una agresión no provocada como una defensa ajena a la provocación. Provocar significa Desafiar a alguien para que haga una cosa. Molestar a alguien para que se irrite. Hay provocación cuando el agredido ha dado motivo a la agresión con su actuar anterior o concomitante al ataque; pero no debe confundirse la provocación con una conducta agresiva, pues en tal caso, el primer agredido actúa en legítima defensa, y no hay legítima defensa contra legítima defensa.

Para excluir la legítima defensa, la provocación debe ser suficiente. Al respecto Jiménez de Asúa advierte: Se ha de ser por demás prudente al interpretar la suficiencia de la provocación… Si en un episodio del juego hacemos una jugada sucia de ajedrez o de naipes y recibimos un insulto del perjudicado y en nuestro apasionamiento sacamos un revólver para contestar al que primero injurió, él no debe cruzarse de brazos por haber provocado insuficientemente la agresión nuestra, sino que debe tener el derecho de defenderse, y concluye el maestro español afirmando que el problema de la determinación de la suficiencia de la provocación debe resolverse mediante un proceso empírico-cultural. Díaz Palos por su parte señala: Lo difícil es determinar esa suficiencia, esa causalidad, como siempre que se trata de sorprender la eficacia causal de todo acto humano, en el que tanto juega la constelación de condiciones que le acompañan.

Resulta claro que el provocador no queda obligado a soportar la agresión desproporcionada del provocado, que siempre será ilegítima. Lo que sucede es que la reacción defensiva no podrá entonces ampararse en legítima defensa, pero sí queda a salvo la posibilidad de una defensa inculpable. Una vez más, Díaz Palos nos ilustra diciendo que al provocador no puede exigírsele esperar estoicamente la muerte, pues en la situación de apuro por él creada no se le puede exigir impávido su sacrificio, aunque su obrar ya no puede ampararse con el excelso manto de la justificación.

La provocación puede ser intencional, dolosa, y en tal caso no habrá defensa legítima ni inculpable, pues estaríamos en presencia del llamado pretexto de legítima defensa, que no puede absolver por ser una forma de premeditación, una agresión buscada ex-profeso para cometer el delito impunemente so pretexto de legítima defensa. Jiménez de Asúa ejemplificaba el pretexto de legítima defensa diciendo que una en agresión provocada para vengarnos de secretos resquemores contra otro a quien sabemos excitable; si le excitamos o le provocamos con burlas, en voz baja, haciendo que el individuo explosivo saque un arma, para así matarle con todas las apariencias de una causa de justificación, no ejecutamos una defensa legítima, sino que la hemos buscado como pretexto y no nos será aprovechable.

Puede también ocurrir que la provocación haya sido culposa, negligente, es decir, producida con la posibilidad de prever que desataría la agresión. En tal caso queda excluída la legítima defensa pero sobrevive la defensa inculpable.

5- LIMITES DE LA LEGITIMA DEFENSA: EXCESO DEFENSIVO Y DEFENSA PUTATIVA.

Los requisitos de la legítima defensa actúan como límites de la misma, pues, de faltar uno de ellos desaparece la eximente. En tal caso puede haber:

1. Exceso en la defensa: Puede haber exceso en la causa o exceso en los medios. En el primer caso, llamado exceso extensivo, la agresión aún no ha empezado o ya ha terminado, faltando así la actualidad o inminencia de la agresión. En el segundo hay exceso intensivo, lo que hace desaparecer el requisito de la necesidad del medio empleado. El exeso defensivo adquiere importancia para determinar la culpabilidad o graduar la pena conforme al sistema de atenuantes.

2. Defensa putativa: Es la falsa suposición de una situación de defensa que no existe por ser imaginaria la agresión. El hipotético defensor se encuentra afectado por un error de prohibición, mismo que pertenece a la problemática de la culpabilidad y no de la justificación. La defensa putativa será abordada al tratar del error de prohibición.

6- PRESUNCION DE LEGITIMA DEFENSA

El Código Penal hace especial alusión a la defensa de la morada durante la noche, estableciendo una presunción de legítima defensa en favor del que repele la invasión nocturna. Se trata de una presunción acerca de la inevitabilidad del error de prohibición, que no es una causa de justificación sino de inculpabilidad; pero el legislador ha querido conceder la justificación y por eso se dice que más que una presunción se trata de una ficción jurídica, en virtud de la cual bastará la simple incursión nocturna para que se reputen como existentes la agresión, la necesidad del medio empleado y la falta de provocación.

C. EL ESTADO DE NECESIDAD

1- CONCEPTO

Sebastián Soler lo define como: una situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede salvarse madiante la violación de otro interés jurídico. Por su parte, Von Liszt dice que el estado de necesidad es: una situación de peligro actual de los intereses protegidos por el derecho, en el cual no queda otro remedio que la violación de los intereses de otro jurídicamente protegidos. En nuestra modesta opinión, creemos que sería preferible no hablar de violación, pues toda violación significa un ataque al Derecho, y si el estado de necesidad es una causa de justificación, elimina la ilicitud del acto. Por eso, nos permitimos ofrecer la siguiente definición: el estado de necesidad es un conflicto entre dos bienes jurídicamente tutelados que surge de una situación de peligro actual o inminente no creada por el necesitado, en la cual se sacrifica el bien inferior para salvaguardar el interés jurídico más valioso, siempre que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para evitar el mal que se trata de impedir.

La definición que antecede se ha querido formular incluyendo en ella los elementos del estado de necesidad como son:

a- La situación de peligro real, actual o inminente.

b- La diferencia valorativa de los bienes en conflicto.

c- La imposibilidad de evitar el mal de otra manera.

2- DIFERENCIAS CON LA LEGITIMA DEFENSA

El estado de necesidad es, junto con la legítima defensa, una de las más antiguas causas de exclusión de la responsabilidad penal y tienen ciertamente un origen común: la necesidad. En Alemania, por ejemplo, los tratadistas hablan de un derecho de necesidad que comprende el estado de necesidad propiamente dicho (Notstand) y la defensa necesaria (Notwehr). Conviene por ello señalar las diferencias que hay entre ambas:

a- La legítima defensa es una reacción y el estado de necesidad es una acción.

b- En la legítima defensa colisionan un interés legítimo y uno ilegítimo, mientras que en el estado de necesidad hay un conflicto entre dos bienes legítimos.

2- FUNDAMENTO

Al igual que hemos visto al hablar del fundamento de la legítima defensa, los tratadistas han encontrado diferentes fundamentos para explicar la no punibilidad del estado necesario. Estas se clasifican en doctrinas subjetivas y doctrinas objetivas.

Entre las primeras destacan:

a- El estado de necesidad como causa de impunidad: Se basa en la idea de la inutilidad práctica de la represión. En el estado de necesidad el hombre se decide por causar un daño para evitar un mal inmediato sin pensar en el mal remoto (la pena). De esta manera, si la amenaza de la pena es incapaz de motivar un comportamiento distinto, el castigo carece de finalidad y es, por tanto, inútil. Sostienen esta doctrina Kant, Feuerbach, Romagnosi, Bentham y Carmignani.

b- El estado de necesidad como causa de inimputabilidad: Este es el fundamento que se dió al estado de necesidad entre los glosadores y en el Derecho intermedio. Su punto central es que el agente actúa coaccionado por la amenaza de un mal: vis moral. Filangieri decía: Si bien las leyes civiles deben inspirar la perfección moral, no tienen derecho de exigirla, pueden dar mártires al heroísmo, como la religión los ha dado a la fe, pero no pueden penar a los que no tienen el valor que exige un esfuerzo de esta especie.

b- Doctrina positivista: Para los positivistas en el acto necesario no hay un móvil antisocial, de manera que el agente debe quedar impune, no porque el acto deje de ser antijurídico, sino porque su autor no acusa peligrosidad. Siguen esta doctrina Ferri y Garófalo.

Las teorías objetivas son:

a- La que ubica el estado de necesidad fuera del Derecho: Esta posición tiene su origen en doctrina filosófica de Fichte. Para el filósofo neo-idealista alemán, la existencia del Derecho tiene como condición sine qua non la convivencia humana. Cuando cesa la posibilidad de coexistencia pacífica no hay cuestiones de derecho sino simplemente de hecho. Así, el estado necesario no es ni conforme ni contrario al derecho, está fuera de él.

b- La que ubica el estado de necesidad fuera del Derecho Penal: Sus expositores son Mayer y Halscher para quienes el estado de necesidad, si bien queda impune, es un acto dañoso y antijurídico constitutivo de delito civil.

c- El estado de necesidad como causa de justificación: Entre los autores modernos es universalmente aceptada la naturaleza justificante del estado necesario con apoyo en el principio del interés preponderante. En efecto, el necesitado, al sacrificar un interés jurídico de menor valor para salvaguardar un bien de mayor entidad cuya pérdida es inminente, realiza un acto conforme a Derecho que hace desaparecer la antijuricidad del acto.

3- EXTENSION

Conforme la fórmula seguida por el legislador nicaraguense, cualquier bien jurídico es suceptible de salvarse en estado de necesidad, pues el texto legal sólo exige que se trate de evitar un mal. Sin embargo, la colisión de bienes está limitada a los daños causados en la propiedad, de manera que no puede dirigirse la acción necesaria justificante contra las personas, al tenor del inco. 7º del citado arto. 28 Pn., que dice: «El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena…».

En cuanto a las personas intervinientes, al igual que en la legítima defensa, se acepta el auxilio a tercero.

4- REQUISITOS

El Código Penal señala como requisitos del estado de necesidad justificante los siguientes:

a- Realidad o peligro inminente del mal que se trate de evitar: La realidad del mal es una conditio sine qua non para la existencia del estado de necesidad. Si el peligro fuera aparente o imaginario podría existir una causa de inculpabilidad por error de prohibición, pero no estado de necesidad. Como en la legítima defensa el peligro debe ser actual o inminente. Si no lo es, desaparece la necesidad, que es la escencia de esta eximente como su mismo nombre lo indica.

Además, el mal ha de ser ajeno al agente, lo que significa que éste no debe estar obligado a soportar el sacrificio del bien propio, ni haber provocado intencionalmente la situación de necesidad, tal como quedó dicho al exponer las caracteristicas generales de las causas de justificación.

b- Que el mal que se trata de evitar sea mayor que el causado para evitarlo: En esta segunda condición descansa la naturaleza justa del estado necesario según la preponderancia de intereses: se requiere que el interés que se salva sea valorativamente mayor que el bien sacrificado. Para determinar la diferencia valorativa de los bienes en conflicto debe tenerse en cuenta: i- La relación jerárquica de los bienes jurídicos (P. ej. la vida es superior a la propiedad), y ii- El mayor merecimiento de protección jurídica en la situación concreta (P. ej: una obra maestra de un artista de reconocidos méritos, como Rodrigo Peñalba, es merecedora de mayor protección que una pared que se destruye para rescatar la pintura durante una inundación).

c- Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo: Este requisito lo que exige es que la acción sea necesaria. La necesidad de la acción debe valorarse del mismo modo que la necesidad de la reacción en la legítima defensa, y a lo dicho al respecto nos remitimos, con la salvedad de que en el estado de necesidad la proporción del mal causado tiene regulación autónoma en el requisito anterior, que requiere la valuación de los intereses en conflicto.

Como en la legítima defensa, además de los requisitos enumerados, es necesario que el agente haya obrado con el propósito de salvar el bien jurídico más valioso. El animus defensionis de la reacción defensiva es análogo al animus consevationis de la acción necesaria. El elemento subjetivo está implícito en la letra misma del Código, que declara que está excento de responsabilidad el que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca un daño…

5- ESTADO DE NECESIDAD POR COLISION DE DEBERES

El estado de necesidad por colisión de deberes se presenta cuando una persona que está obligada a cumplir dos deberes excluyentes entre sí, cumple con una obligación e incumple la otra. Se trata de una omisión por causa legítima, que es en sí misma una causa de exención de responsabilidad independiente ( Arto. 28, inco. 11º).

6- ESTADO DE NECESIDAD POR COLISION DE BIENES DE IGUAL JERARQUIA

Cuando colisionan dos bienes de igual jerarquía, especialmente cuando se trata de vidas humanas, no hay mal mayor ni menor, y en consecuencia no hay estado de necesidad justificante. Se trata de una causa de inculpabilidad si en las circunstancias en que se comete el acto no podía razonablemente exigirse al autor el sacrificio del bien amenazado (Arto. 28, inco. 6º).

7- EFECTOS

Por ser una causa de justificación, en el estado necesario no hay antijuridicidad, en consecuencia:

i- Exime de responsabilidad tanto a los autores como a los cómplices y encubridores;

ii- Causa responsabilidad civil, pero no basada en la ilicitud del acto sino en el beneficio obtenido y no recae sobre el autor sino sobre las personas favorecidas por la acción:

Arto. 39.- En el caso del inciso 7 del Arto. 28 son responsables civilmente las personas a cuyo favor se haya precavido el mal y en proporción del beneficio que hubieren reportado.

Los tribunales señalarán, según su prudente arbitrio, la cuota proporcional de que cada interesado deba responder.

Mas si la responsabilidad se extiende al Estado o a la mayor parte de una población, o el daño se hubiere causado con intervención de la autoridad o no pudiere hacerse de un modo equitativo la asignación de cuotas o la designación de personas responsables ni aún aproximadamente, entonces se hará la indemnización en la forma que establezcan las leyes o reglamentos especiales; y a falta de éstos, conforme a los principios generales de justicia.

iii- No cabe legítima defensa contra el necesitado, puesto que su actuación es legítima y no hay legítima defensa contra actos justificados.

D. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO, AUTORIDAD, OFICIO O CARGO.

Por influencia de la tradición española, el legislador nicaraguense se refiere al cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, autoridad, oficio o cargo como si se tratara de cinco categorías diferentes. Sin embargo, el ejercicio de autoridad, oficio o cargo sólo pueden justificar en cuanto impongan un deber o concedan un derecho, que son las verdaderas causas de justificación.

1- CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

Se presenta como causa de justificación cuando colisiona con otro deber que se ha incumplido, por eso, en la mayor parte de los casos se trata de una omisión por causa legítima que debe regirse por las reglas de ésta, las que serán estudiadas más adelante.

Algunos casos especiales de cumplimiento de un deber son:

a- Actos ejecutados en cumplimiento de funciones públicas: embargos (Arto. 886 Pr.), detenciones (Arto. 83 In.), allanamiento de morada (Arto. 136 In.), etc.

b- Actos ejecutados en cumplimiento de deberes ciudadanos: Detención de delincuente in fraganti ( Arto. 84 In.), revelación de secretos amparados en el sigilo profesional cuando cuando la ley impone la obligación de hacer tales revelaciones (Arto. 404 Pn.)., etc.

La Ley No. 285, Ley de Reformas y Adiciones a la Ley No. 177, Ley de Estupefacientes, Sicotrópicos y otras Sustancias Controladas, contiene en su artículo 73 una eximente de responsabilidad penal relacionada con el sigilo bancario. Este artículo establece que las comunicaciones de buena fe de las informaciones obtenidas y proporcionadas por personas, empleados o funcionarios de la Comisión Financiera, en cumplimiento de su trabajo y suministradas observando los procedimientos de ley, no constituyen violación de las restricciones que sobre revelación de información existan por vía contractual o por disposición legal o reglamentaria y no implican para las personas obligadas ningún tipo de responsabilidad.

2- CASO ESPECIAL DE LA OBEDIENCIA DEBIDA

Muchos autores, e incluso algunos Códigos como el hondureño, tratan la obediencia debida dentro de las causas de justificación por considerar que la obediencia jerárquica es una modalidad especial del cumplimiento de un deber. Hoy, sin embargo, gracias al aporte de Max Ernesto Mayer, se comprende que la obediencia es en realidad una causa de inculpabilidad. En efecto, cuando el agente ejecuta un hecho típico en cumplimiento de una orden lo hace en la creencia de que lo ordenado es legítimo. Hay entonces un error de prohibición que suprime la culpabilidad de quien obra por error; pero el hecho continúa siendo antijurídico y es responsable de él quien lo ordenó.

Por lo expuesto, la obediencia debida debe ser estudiada en el capítulo de las causas de inculpabilidad y, por ahora, sólo importa dejar claro que quien, en virtud de una orden de autoridad civil o militar, realiza una conducta descrita en la ley como delito no actúa justificadamente.

3- EJERCICIO DE UN DERECHO

Aquí, debe diferenciarse cuando el ejercicio del derecho recae sobre bienes propios de cuando recae sobre bienes ajenos. En el primer caso, hay ausencia de tipicidad, por ejemplo, si el autor destruyere, inutilizare o deteriorare una cosa propia no hay hecho típico de daños, igualmente, si entrara a su morada por lugar no acostumbrado no habrá violación de domicilio. En el segundo caso es cuando surge la justificación, siempre que se cumpla con las condiciones requeridas para el ejercicio del derecho. Entre los derechos especialmente conferidos tenemos:

a- Derecho de corrección disciplinaria: Es la facultad que confieren las leyes para castigar moderadamente a las personas que están sometidas a ellas por la vía educativa, en especial a los padres sobre sus hijos no emancipados (Arto. 73 Cn. y Artos. 23, 24 y 55 inciso a, Ley 287).

b- Derecho legal de retención: Es la facultad legal que en ciertos casos se concede al acreedor para retener en su poder un bien o derecho de su deudor como garantía de su crédito. Gozan del derecho de retención: el nudo propietario sobre los bienes del usufructo mientras el usufructuario no cumpla la obligación de hacer inventario y prestar fianza (Arto.1506 C.); el usufructuario o sus herederos sobre los frutos del inmueble una vez terminado el usufructo para reintegrarse el aumento de valor que tuviere la finca por efecto de las reparaciones extraordinarias (Arto. 1514 C.); el poseedor de buena fe sobre la cosa que debe restituir hasta ser indemnizado de los gastos en que hubiere incurrido para su conservación (Arto. 1749 C.); el comprador con cláusula de retroventa sobre el inmueble hasta el reembolso del precio, los gastos de entrega, los gastos del contrato y las reparaciones ordinarias (Arto. 2692 C.); el locatorio sobre la cosa arrendada hasta ser pagado de las mejoras y gastos que corresponden al locador (Arto. 2848 C.); el constructor de cosa mueble mientras no se le pague el precio (Arto. 3071 C.); el porteador sobre los efectos transportados para el pago de sus servicios (Arto. 3118 C.); el mandatario sobre los objetos que haya recibido por cuenta del mandante en seguridad de las prestaciones a las que éste estuviere obligado (Arto. 3343 C.); el depositario sobre la cosa depositada hasta el entero pago de lo que se le deba por razón del depósito (Arto. 3487 C.); y el posadero sobre los efectos del huésped como garantía del importe del hospedaje (Arto. 3506 C.).

c- Empleo de las vías de hecho: Esta es una facultad que emana del derecho posesorio y tiene sus origenes en el derecho romano, que consagró la máxima vim vi repellere licet por la cual el poseedor que sea perturbado o despojado puede amparar su posesión o restituirse por su propia fuerza y autoridad, siempre que su acto sea consecutivo al de la agresión (Arto. 1734 C.). En realidad, se trata de una defensa patrimonial, y por tanto, si de su ejercicio surgiere alguna figura típica, lo que procede es analizar la existencia de los requisitos de la legítima defensa por ser éstos de orden público y prevalecer sobre las disposiciones del Derecho Privado.

4- EFECTOS

Con las limitaciones indicadas, tanto el cumplimiento de un deber como el ejercicio de un derecho eximen de toda responsabilidad por la juridicidad intrínseca del acto, quedando a salvo los casos de exceso en el cumplimiento de un deber o abuso en el ejercicio del derecho.

E. LA OMISION POR CAUSA LEGITIMA

1- CONCEPTO

a- La omisión

Conviene aquí recordar que el Código penal en su artículo primero establece que toda acción u omisión calificada y penada por la Ley constituye delito o falta, según su gravedad. Al hablar del contenido de la antijuridicidad se refirió que existe una norma antepuesta al tipo penal que es la que determina la ilicitud de la conducta. Ahora bien, las normas jurídicas se expresan en prohibiciones o mandatos. El contenido de las normas prohibitivas forma el núcleo del tipo en los delitos de comisión y el de las normas imperativas integra el núcleo del tipo en los delitos de omisión. Así, prestar alimentos es una norma imperativa que a su vez es el núcleo de la conducta típica omisiva prevista en el Arto. 225 Pn: Será castigado con prisión de un mes a dos años y multa de cien a doscientos Córdobas, el padre, adoptante o guardador de un menor de dieciocho años o de una persona desvalida que deliberadamente omitiera prestar los alimentos conforme al Código Civil.

En el delito de omisión la conducta típica consiste, pues, en no hacer lo ordenado por la norma. Si la figura típica se agota en la simple inobservancia del deber se llama delito de omisión propia, como en el Arto. 225 en el que basta la omisión deliberada de prestar alimentos. Si la omisión consiste en no haber impedido un resultado que se tenía el deber de evitar surge el llamado delito impropio de omisión o delito de comisión por omisión, como en el delito de exposición de personas al peligro si el menor de siete años abandonado muere a consecuencia del abandono (Arto. 155 Pn.).

La tipicidad de la conducta en los delitos de omisón requiere:

a- Existencia de la situación típica que imponga el deber de actuar.

b- La no realización de la acción debida.

c- La posibilidad de realizar la acción mandada.

En los delitos de omisión impropia es necesario, además de los anteriores requisitos:

a- Que el autor se encuentre en una situación de garante del bien jurídico que le imponga un deber de cuidado especial; y

b- Que exista una relación de causalidad entre la omisión y el resultado típico de tal manera que si el omitente hubiera realizado la conducta debida el resultado no se produciría.

b- La causa legítima

Se incurre en una omisión por causa legítima cuando el omitente se encuentra obligado a cumplir dos o más conductas que se excluyen entre sí y debe, en consecuencia, resolver el conflicto observando al menos uno de los deberes que le atañen. Situaciones de esta esta naturaleza son de difícil ocurrencia en la práctica, sin embargo, puede pensarse en supuestos en los que existe un verdadero estado de necesidad por colisión de deberes. Bacigalupo ofrece el ejemplo de un médico que atiende a un paciente que agoniza, y que, estando obligado a conservar su vida y a la vez evitarle sufrimientos innecesarios, le aplica calmantes que conllevan el riesgo de acortarle la vida.

La omisión por causa legítima es, como queda dicho, una situación de necesidad por colisión de deberes. Se diferencia del estado de necesidad por conflicto de intereses en que no se exige que el deber que se cumple sea valorativamente mayor que el omitido. Sin embargo, por razones más que obvias, si el deber que se deja de cumplir es de rango superior al acatado, no habrá justificación ni inculpabilidad, salvo error invencible.

2- FUNDAMENTO

En la omisión por causa legítima no puede decirse que haya justificación por preponderancia de intereses. Ciertamente, en ésta no hay, como en la legítima defensa, un conflicto entre un interés ligítimo y uno ilegítimo, ni, como en el estado de necesidad, una colisión entre dos bienes valorativamente desiguales. En nuestra opinión, el fundamento justificante de esta eximente, al igual que en el ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber, debe buscarse en la norma general: no es antijurídico el acto que no se opone a la norma. Así, quien cumple con uno de los deberes que se excluyen, cumple con el derecho y su conducta no puede, por tanto, ser antijurídica.

3- EFECTOS

Como en toda causa de justificación, queda excluida la responsabilidad penal y la civil tanto para el autor como para los partícipes.

CAPITULO VI

LAS CAUSAS DE INCULPABILIDAD

A- NOCIONES GENERALES

1- CONCEPTO

Es un lugar común afirmar que las causas de inculpabilidad son las que suprimen la culpabilidad de una conducta típica y antijurídica, incurriéndose en una tautología similar a la que se cometería al definir las causas de justificación como aquellas que excluyen la antijuricidad de una acción u omisión típica. Tratando de superar tan limitada definición podemos decir que las causas de inculpabilidad son aquellas en las que, por ser inexigible otro modo de obrar, o por suprimir la capacidad psíquica del sujeto para motivar su conducta en la norma, o por eliminar la conciencia de la antijuricidad de la acción, absuelven al autor de la conducta típica y antijurídica en el juicio de reproche.

2- EVOLUCION DE LA TEORIA DE LA CULPABILIDAD

Para lograr una cabal comprensión de lo que son las causas de inculpabilidad se hace necesario comprender de previo qué es la culpabilidad y cuáles son sus elementos. Para tal efecto, a continuación se expondrán brevemente las principales teorías que se han formulado sobre este multisecular elemento del delito.

a. La teoría psicológica: De corte clásico, la teoría psicológica de la culpabilidad encuentra el fundamento de ésta en la relación subjetiva entre el delincuente y su hecho. Beling define la culpabilidad como: La relación psicológica del autor con el hecho en su significación objetiva, es decir, en el reflejo anímico del autor. De acuerdo con esta doctrina la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad que no integra la misma en vista de que no revela una relación psicológica entre el autor y el hecho sino la capacidad de comprender la significación antijurídica y motivarse según esta comprensión. Las especies de la culpabilidad son el dolo y la culpa, con las que se agota su contenido, mientras que la excluyen: el error, la ignorancia y la coacción.

b. La teoría normativa: Para la teoría normativa el contenido de la culpabilidad no es una simple relación psicológica sino un juicio de reproche formulado al autor por su conducta antijurídica. El juicio de culpabilidad se basa en la libertad del autor al momento de obrar (Libertad interna: Imputabilidad, libertad externa: normalidad de las circunstancias concomitantes), en el fin perseguido y en el conocimiento de la antijuricidad (dolo) o en la posibilidad de conocerla (culpa). La teoría normativa, desarrollada por Frank en 1907, tuvo una gran importancia en la evolución moderna de la teoría del delito, pues, al no agotar la culpabilidad en la relación psicológica, permitió el traslado del dolo y la culpa al nivel de la tipicidad, que como se sabe es uno de los puntos medulares del finalismo.

c. La teoría finalista: La teoría de la acción final ubica la culpabilidad en un plano enteramente normativo, eliminando de su contenido todos los ingredientes psíquicos que hasta entonces la habían integrado. El dolo y la culpa son examinados dentro del ilícito y la culpabilidad queda reducida a la imputabilidad, como capacidad de acción culpable, y al conocimiento de la significación antijurídica del comportamiento.

3- LOS ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD

a. Elementos positivos: Como se ha visto, la respuesta dada a la cuestión de qué es la culpabilidad y cuáles son sus componentes es varia y plural. El giro copernicano que supuso la revolución finalista sobre todo el sistema de la teoría del delito trajo aparejada una depuración extrema del contenido del juicio de reproche, y de ahí el señalamiento que le hacen sus adversarios de haber dejado vacía la culpabilidad. Coherentes con el concepto de culpabilidad como capacidad de obrar de otra manera, algunos expositores de la teoría del ilícito personal tratan por separado problemas como el estado de necesidad disculpante, el miedo insuperable, las coacciones y amenazas, en las que el autor siempre pudo obrar de otra manera y optar por el propio sacrificio. Por eso, forman con ellas una categoría especial e intermedia entre el ilícito y la culpabilidad que denominan atribuibilidad. Nosotros, sin embargo, tales temas, sobre los cuales no hay total uniformidad entre los tratadistas, por razones de economía y por no alterar la visión conjunta del tema que nos ocupa, los trataremos como relativos a la culpabilidad, procurando, eso sí, colocar los elementos en su justo orden. De esta manera, los elementos positivos de la culpabilidad son:

La exigibilidad de otra conducta;

La imputabilidad; y

La conciencia de la antijuridicidad.

b. Elementos negativos o causas de inculpabilidad: Conforme la metódica seguida, las causas de inculpabilidad deben estar en estricta correlación con los elementos positivos que suprimen. En primer orden debe colocarse la inexigibilidad de otra conducta, pues como acertadamente señaló Maurach, en ella hay un elemento general que permite excluir la responsabilidad del agente sin necesidad de entrar al estudio de los demás aspectos del reproche. En efecto, si un enajenado mental actúa bajo coacción, su responsabilidad queda excluida por el solo hecho de haber actuado sin libertad, de modo que no es necesario constatar su falta de imputabilidad. En segundo término debe situarse la inimputabilidad, que es la ausencia de capacidad de motivación. Y, por último, el error de prohibición, dentro del cual se incluyen las eximentes putativas.

Las causas de inculpabilidad son, entonces:

La inexibilidad de otra conducta;

La inimputabilidad; y

El error de prohibición invencible.

B- INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

1- Concepto

De la naturaleza particular de la culpabilidad como juicio de reproche se colige que una conducta sólo es recriminable cuando podía razonablemente exigirse de su autor otro modo de obrar. La exigibilidad de otra conducta debe juzgarse en orden al ámbito de autodeterminación del sujeto en el momento de la ejecución del acto. Para Novoa Monreal, ésta se refiere a que en el caso concreto y conforme las circunstancias particulares en que obra, el sujeto hubiera tenido la posibilidad real (libertad) de evitar el injusto y de someterse a las exigencias jurídicas, ajustando su obrar a lo que éstas le reclamaban. En la hipótesis contraria, es decir, cuando el autor no posee aquella libertad para determinar sus acciones según las exigencias normativas, nos encontramos ante una causa general de inculpabilidad que consiste en la no exigibilidad de otra conducta, de la cual son casos específicos: el estado de necesidad por colisión de bienes de igual jerarquía, el encubrimiento de parientes, el miedo insuperable, las amenazas y las coacciones.

2- Estado de necesidad por colisión de bienes de igual jerarquía

Es una situación de necesidad en la que no existe bien jurídico mayor ni menor, y en consecuencia, no hay interés preponderante. Como quiera que nadie está autorizado para lesionar un interés ajeno para salvaguardar uno propio de igual valor, no hay justificación, y por ello, el hecho es antijurídico. Pero como a nadie le es exigible el heroísmo ni el sacrificio del bien propio para salvar el ajeno, el hecho es inculpable.

Un ejemplo clásico nos servirá para ilustrar mejor la naturaleza del estado necesario por conflicto de bienes de igual valor. Se trata del caso de la tabula uniux capax, en el que dos náufragos luchan tenazmente por la posesión de una tabla que es capaz de salvar a uno solo, resultando el perdedor ahogado. Al estudiar el fundamento del estado de necesidad justificante vimos como para Fichte la necesidad queda fuera del ámbito jurídico, y por eso, el caso de los náufragos sería jurídicamente idéntico a todo estado necesario. También para Stammler hay unidad en el derecho de necesidad, y en el caso de la tabla, afirma que la vida que tiene fuerza para salvarse es un bien jurídico superior, confundiendo así el derecho de la fuerza con la fuerza del derecho. Por su parte, los autores modernos rechazan resueltamente aquellas elaboraciones antitécnicas y fundamentan la no punibilidad del acto en la doctrina general de la inexigibilidad de otra conducta.

Ciertamente, un ejemplo como el anterior es rarísimo, pero en la práctica encontramos infinidad de casos no menos dramáticos. Piénsese por ejemplo en un parto que se complica e impone la necesidad de decidir entre la vida del bebé y la parturienta. De ordinario se piensa que en la vida de la madre hay un interés preferente, pues tiene una vida de relación y pueden depender de ella sus otros hijos; en tanto que el nasciturus es desconocido para el mundo. Sin embargo, conforme el artículo 19 del Código Civil, el derecho a la vida que tiene el nuevo ser goza de protección jurídica desde la concepción en el seno materno, de modo que en tal caso lo que se presenta es un conflicto entre dos vidas humanas.

Una situación similar se presenta en el aborto necesario. La protección que recibe el concebido, como portador de un interés jurídico fundamental, tiene como objeto la vida en tanto derecho escencial entre los escenciales, y no el interés demográfico de la procreación, como creyó Jiménez de Asúa. Cuando un facultativo provoca un aborto para salvar la vida de la mujer encinta, está sacrificando otra vida humana, pues el embrión es un ser viviente, tanto en el sentido biológico, como jurídico y religioso. Con todo, el aborto necesario tiene una regulación especial, por lo que la norma general no le es aplicable.

En cuanto al Derecho Positivo, el estado de necesidad inculpable está previsto en el inciso 6o. del arto. 28 Pn., que reza así: El que obra impulsado por la necesidad de preservarse de un peligro inminente e imposible de evitar de otra manera, si en la circunstancia en que se ha cometido el acto no podía razonablemente exigirse del autor el sacrificio del bien amenazado.

De la letra de este precepto se desprende que la unica diferencia que guarda con el estado de necesidad justificante es la relación de los bienes confrontados, siendo sus elementos:

a- Situación de peligro inminente;

b- Que el peligro no se pueda evitar de otra manera; y

c- Que de acuerdo con las circunstancias no pueda razonablemente exigirse del autor el sacrificio del bien amenazado.

En caso de que el peligro no sea real sino imaginario habrá error de prohibición, y según las reglas de éste, cuando el error es inevitable desaparece la culpabilidad. Si, por el contrario, es evitable, la acción será culpable y sólo cabe la aplicación de la atenuante del inciso 1o. del arto. 29 Pn. Lo mismo ocurre cuando falta una de las condiciones comprendidas en los literales b y c.

2- Las amenazas, el miedo insuperable y las coacciones

Las amenazas generan una situación sui generis de estado de necesidad inculpable. En efecto, las amenazas son el anuncio de un peligro que el autor se representa como real, debiendo elegir entre causar un mal o sufrirlo. Suponen, pues, una violencia moral de tal grado en el ánimo del autor, que la conducta realizada en tales circunstancias no le es reprochada.

El Código nicaraguense es parco al referirse a las amenazas, y se limita a declarar exento de responsabilidad al que obra impulsado por amenaza de un mal inminente y grave (Arto. 28, inco. 5 Pn.). Dentro de los alcances de este precepto, caben en él tanto el miedo como las coacciones. En efecto, el miedo es es el reflejo subjetivo del peligro representado por la amenaza, en tanto que la coacción es una amenaza condicionada a la realización de un delito, que es verdaderamente la que interesa como causa de inexigibilidad de otra conducta, pues cuando la amenaza es un simple anuncio de que se causará un mal, lo que podría generar es situación de legítima defensa si la agresión es inminente. Si no lo es, pero causa en el amenazado una emoción tan intensa que le impide refrenar sus impulsos, entonces habrá inimputabilidad por perturbación de la conciencia. De lo dicho se desprende que el texto en cuestión, al hablar de amenaza, se refiere a las coacciones.

Para que las coacciones tengan eficacia eximente es necesario que la amenaza sea objetiva y verosímil, de modo que queda a cargo de quien actúa bajo su influjo emplear la diligencia debida en el caso concreto para verificar su veracidad. Si se ha cumplido con el deber de cuidado y aún se representa como posible la consumacion de una amenaza que sólo es aparente, el caso se resuelve como error de prohibición. Por otra parte, la gravedad de la amenaza ha de juzgarse en orden a su verosimilitud, la naturaleza del bien amenazado, su irreparabilidad y el mal causado por influjo de aquella amenaza.

Los hechos ejecutados bajo el impulso de una amenaza plantean problemas relativos a la autoría. Según se dijo al hablar de la fuerza física proveniente de un tercero, autor es el que tiene dominio del hecho y puede decidir si se llega a la consumación del tipo. De esta forma, el coaccionado, puesto que puede escoger entre cometer el delito o sufrir las consecuencias de la amenaza, será siempre autor, pero cabe preguntarse si el que coacciona lo es. A este respecto, la doctrina ha elaborado dos soluciones partiendo de la intensidad de la coacción:

a- Cuando el coaccionado, después de bastantear los pros y los contras de cometer el delito u omitirlo resuelve ejecutarlo, será tenido como autor y el que coacciona como instigador.

b- Excepcionalmente, cuando el poder de la coacción es de tal intensidad que reduce la libertad del coaccionado hasta hacerle perder la decisión de los hechos, se le considera instrumento y al que coacciona autor mediato.

En todo caso, el coaccionado está siempre exento de responsabilidad penal y civil, y quien coacciona incurre en ambas resposabilidades.

En el miedo se enfatiza la emoción violenta que padece el autor al momento de la comisión del hecho, pero esto no significa que no sea indispensable la realidad de la causa que origina el miedo, pues el Código hace referencia a un mal inminente y grave. Para Bacigalupo, al exigirse que la situación objetiva que causa el miedo sea real se logra una distribución más equitativa de los riesgos de la vida en común.

Cuando la causa del miedo es imaginaria o aparente, la responsabilidad se determina según las reglas del error, y cuando el miedo es irracional o patológico, es decir, una fobia, constituye entonces una causa de inimputabilidad.

3- El encubrimiento de parientes

El encubrimiento no es, como pudiera creerse, una especie de participación en el delito, sino una forma especial de delinquir. Mientras los partícipes toman parte en la ejecución del hecho típico, los encubridores realizan una conducta autónoma que no tiene nexo causal alguno con la consumación del delito. En efecto: facilitar la fuga de un asesino no es cooperar en el asesinato, recibir los objetos robados no es ayudar a robar, etc.

El sistema seguido por el legislador nicaraguense es, sin embargo, ajeno a estas consideraciones sobre las que tanto ha insistido la doctrina moderna y que han penetrado la mente de algunas legislaciones que castigan el encubrimiento como delito autónomo. Bajo el Título de las Personas Responsables de los Delitos y Faltas, el Código Penal de Nicaragua establece lo siguiente:

Arto. 22.- Son responsables criminalmente de los delitos:

1- Los autores;

2- Los cómplices;

3- Los encubridores.

Luego de establecer, con criterios muy dudosos desde el punto de vista teórico, quiénes son autores y quiénes cómplices, el legislador patrio pasa a ocuparse de los encubridores, en los siguientes términos:

Arto. 27.- Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración del delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices intervienen de alguno de los modos siguientes:

1- Aprovechándose por sí mismo o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del delito;

2- Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito para impedir su descubrimiento;

3- Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) La de intervenir abuso de funciones públicas de parte del encubridor, y

b) La de ser el delincuente reo habitual de delitos que merecen penas graves sabiéndolo el encubridor.

4- No impididiendo la comisión del delito que sabía que iba a cometerse y pudo impedirlo sin peligro, o dar parte a la autoridad con la oportunidad debida para que lo impidiera.

Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de sus cónyuges, de sus parientes legítimos o ilegítimos por consaguinidad o afinidad en toda la línea recta, de sus parientes en línea colateral hasta el segundo grado exclusive y padres o hijos adoptivos. Esta exención no comprende a los que se hallaren incluidos en el número 1 de este artículo.

Esta última parte del artículo transcrito contiene una verdadera causa de inexigibilidad de otra conducta, pues, por los estrechos vínculos que los unen, no puede razonablemente exigirse de nadie que delate o favorezca el descubrimiento o captura de su cónyuge, padre, hermano, hijo o pariente bienhechor. La naturaleza de las cosas impide que la ley castigue a quien encubre a su pariente, pues si así lo hiciera equivaldría a decir que la pena trasciende de la persona del reo a los allegados que supieran que ha cometido delito.

Es de tal importancia mantener las sanas relaciones familiares al margen de la pretensión punitiva que el Estado pueda tener contra un ciudadano, que la misma Constitución, en su artículo 34, inciso 7, establece que nadie está obligado a declarar contra sí mismo ni contra su cónyuge o compañero en unión de hecho estable, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo afinidad. Por su parte, las leyes procesales hacen lo propio al declarar que no se admitirá a ningun individuo declaración contra su consorte, ascendientes, descendientes o hermanos (arto. 261 In.).

En lo que respecta a la ubicación sistemática del encubrimiento de parientes hay que advertir que algunos autores, en especial los más antiguos, consideran que esta eximente es una causa personal de impunidad o excusa absolutoria. Pero, como se verá en su oportunidad, las excusas absolutorias otorgan un perdón legal del ilícito culpable por razones de utilidad pública, como cuando, para favorecer la rendición, se exime de pena al sublevado que depone las armas. En el caso que nos ocupa, en cambio, la exención de responsabilidad no se establece en favor de la causa pública, sino que es consecuencia directa de la índole normativa de la culpabilidad. Por cuanto se ha dicho al respecto, no cabe duda de que el encubrimiento de parientes es un caso de no exigibilidad de otro modo de obrar que debe colocarse correctamente dentro de las causas de inculpabilidad.

C. LAS CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD

1- Nociones generales

La imputabilidad es la capacidad de acción culpable. Así, es defenida por Frías Caballero como una aptitud, capacidad o calidad del sujeto; un estado biosicológico que lo hace capaz de ser culpable; para Maurach es el presupuesto de todo jucio de culpabilidad; en tanto que para Maggiore la imputabilidad es el potencial subjetivo en que la culpabilidad reposa, al que podría denominarse más correctamente capacidad jurídico-penal. Por último, Jiménez de Asúa la conceptúa como la facultad condicionada por la salud mental y el desarrollo del autor, que le permite discriminar la naturaleza ilícita de sus acciones o inhibir sus impulsos delictivos.

El Código Penal, por su parte, recurre a una fórmula negativa por la que declara exento de responsabilidad al que por enfermedad mental o una grave alteración de la conciencia no posee, en el momento de obrar, la facultad de apreciar el carácter delictuoso de su acto o de determinarse según esta apreciación (Arto. 28, inciso 1o).

En nuestro Derecho los requisitos de la imputabilidad se completan con las disposiciones relativas a la edad contenidas en los incisos 2o. y 3o., reformadas por la Ley 287.

Con arreglo a esta definición, en la imputabilidad hay dos elementos: uno bio-psíquico (salud mental y desarrollo), y otro normativo (capacidad de comprender la significación antijurídica del acto y de determinarse según esta apreciación), de modo que si faltara alguno de ellos el sujeto sería inimputable.

Excluyen la imputabilidad:

a. La enfermedad mental;

b- La alteración grave de la consciencia; y

c-La minoría de edad.

2- Enfermedad mental

a- concepto

Como se verá a continuación, al Derecho, más que formular un cuadro enumerativo de los padecimientos que comprende el concepto de enfermedad mental, le interesa fijar las condiciones que ésta debe reunir para eximir de responsabilidad. Examinemos, pues, los diversos criterios con base en los cuales puede el legislador establecer la fórmula de irresponsabilidad:

i- Psiquiátrico puro: Se limita a declarar exento de responsabilidad penal al enajenado, sin referencia alguna de carácter valorativo. Corresponden a esta fórmula los textos que consignan que no delinque el imbécil, loco, demente, lunático, etc.

ii- Psiquiatricopsicológico: Mira al factor psicológico de la enfermedad mental en cuanto afecta la voluntad del sujeto, pero sin precisar los efectos que debe producir en la comprensión del Derecho. Son de este orden aquellos textos que vinculan la enfermedad mental con la privación de las facultades intelectuales, del discernimiento, libertad, etc.

iii- Psiquiatricopsicologicojurídico: Requiere que la enajenación, para eximir de responsabilidad, afecte la conciencia de delinquir o la posibilidad de inhibir los impulsos delictivos. El Código nicaraguense adhiere a esta fórmula al exigir que la enfermedad mental suprima la facultad de apreciar el carácter delictuoso del acto o de determinarse según esta apreciación.

El criterio psiquiatricopsicologicojurídico supone un progreso técnico respecto de los anteriores, pues, por una parte, no se reduce a enunciar un catálogo de trastornos mentales como en el psiquiatrismo puro, y por otra, fija las condiciones de orden jurídico que debe entrañar la enajenación, echadas de menos en las formulaciones psiquiatricopsicológicas.

Sin querer agotar el concepto, señalemos que la expresión enfermedad mental alude en primer término a las psicosis, ya sean endógenas (esquizofrenia, paranoia, manías depresivas) ya exógenas (delirium tremens, tumores cerebrales, infecciones tóxicas). En segundo término, la enfermedad mental comprende las psicopatías graves, como las fobias, y las neurosis. Por último, cabe dentro de este concepto la insuficiencia o retardo mental ocasionado por trastornos cromosómicos, endocrinos, traumáticos, etc.

b- Momento de la inimputabilidad

Conforme el Derecho nicaraguense la aptitud mental ha de examinarse transversalmente, es decir, atendiendo al momento de la comisión del hecho. Esto se desprende del tenor legal, que exige que la enfermedad mental afecte la capacidad del autor en el momento de obrar.

c-Reglas para determinar la irresponsabilidad del demente.

El juez, mediante el examen de testigos idóneos que conozcan al reo y el reconocimiento del Médico Forense, debe cerciorarse :

i- Si la enfermedad mental es cierta o simulada;

ii- Si es anterior al delito o ha sobrevenido a él; y

iii- Si es permanente o transitoria.

Si la enfermedad mental es positiva el juez dicta sentencia interlocutoria de sobreseimiento en el procedimiento, quedando a salvo la acción civil que competa al ofendido. Si la demencia es posterior al delito y sólo es temporal, o si siendo anterior se cometió en un intervalo de lucidez, se suspende el procedimiento en espera de que el reo se restablezca para proseguir la causa; pero si la misma es permanente o de larga duración se declara irresponsable al reo en la forma señalada. En este último caso, si el reo se restablece antes de transcurrido el término de la prescripción se le juzga por el delito, retrocediendo la causa al estado que tenía cuando el procesado perdió la razón.

Si el autor del ilícito es un demente declarado tal, se omite la calificación previa de demencia y se le declara exento de responsabilidad penal si no resulta que obró en un intervalo lúcido. En caso de duda, opera el principio in dubio pro reo y se presume que obró en estado de demencia.

d- Efectos: responsabilidad civil y medidas de seguridad.

i- La enfermedad mental exime de la responsabilidad penal, pero no así de la civil, puesto que el hecho es antijurídico. Responden civilmente del ilícito las personas que tuvieren al enajenado bajo su guarda legal, si hubo de su parte descuido o negligencia. En la hipótesis contraria se cubre la responsabilidad con el patrimonio del enajenado.

ii- Habida cuenta de que el enfermo mental no logra comprender la naturaleza de sus acciones ni resistir sus impulsos, acusa un alto grado de peligrosidad para sí mismo y para la sociedad, y es, por ello, el sujeto por excelencia de las medidas de seguridad. El Código Penal contempla dos medidas asegurativas:

El internamiento en una casa de salud: La ley establece que éste debe cumplirse en centros especiales para "delincuentes" que padezcan enfermedad mental o intoxicación, o en secciones especiales de la casa de salud para enfermos mentales o intoxicados, y subsiste hasta que el interno deje de ser un peligro para la sociedad. El internamiento cesa por resolución judicial, previa audiencia de la Procuraduría General de Justicia y el dictamen de dos Médicos Forenses.

La libertad vigilada: Consiste en confiar al enfermo mental o intoxicado al cuidado de su familia o el internamiento en una casa de salud, hospital o manicomio común por el tiempo necesario para su rehabilitación, previo dictamen de dos Médicos Forenses y audiencia de la Procuraduría.

3- La grave alteración de la conciencia.

La alteración de la conciencia debe alcanzar tal intensidad que impida comprender la naturaleza delictiva de las acciones o de determinarse según esta apreciación. Puede provenir de una emoción violenta, del consumo fortuito de bebidas alcohólicas o sustancias enervantes, psicotrópicas o estupefacientes, o bien de estados patológicos o fisiológicos.

Particularmente resulta problemática la embriaguez, que no es por sí misma eximente de responsabilidad; pero en la medida en que afecta la facultad de comprender el deber o de adecuar la conducta a las exigencias normativas, puede representar una alteración grave de la conciencia. El Código nicaraguense le confiere efectos atenuates de la responsabilidad penal cuando no fuere habitual o posterior al proyecto de cometer el delito. Esto, sin embargo, no debe interpretarse en el sentido de negar a la embriaguez efectos eximentes cuando anula la consciencia (y por ende la conducta) o cuando coloca al sujeto en estado de inimputabilidad por alteración de la conciencia. Para determinar sus efectos es preciso examinar el grado de intoxicación alcohólica bajo el cual obró el agente. En dosis moderada el alcohol produce excitación, ya sea que se manifieste en expresiones de euforia y locuacidad o en comportamientos agresivos e irritabilidad. En mayores cantidades es un deprimente que actúa sobre el sistema nervioso central, provocando en períodos sucesivos la pérdida de las facultades psíquicas hasta llegar a la inconsciencia. El primer grado corresponde a la embriaguez que el legislador ha previsto como atenuante, en tanto que los grados sucesivos en que el alcohol actúa como deprimente pueden atenuar la responsabilidad o excluirla, ya sea por la intoxicación en sí misma, ya sea aunada a otros factores que contribuyan a la alteración de la conciencia.

En todo caso, la embriaguez ha de ser fortuita, es decir, no haber sido buscada intencionalmente para cometer el delito.

4- La minoría de edad

a- Noción

Stricto sensu, la minoridad no elimina la imputabilidad, entendida como capacidad de comprender el deber y posibilidad de dirigir las acciones conforme aquel. En efecto, un menor puede comprender plenamente la ilicitud de matar, robar, etc. y resistir sus tendencias a cometer el ilícito. Lo que sucede es que, por no haber alcanzado un pleno desarrollo mental, se considera que el Derecho punitivo común no cumple respecto del menor su función de prevención especial, es decir, de readaptación social. Se establece entonces un sistema de justicia especializada para los adolescentes, caracterizado por la preminencia de medidas socio-educativas y de orientación y supervisión, limitando la privación de libertad a ciertas figuras delictivas graves y con una duración especialmente reducida.

b- La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño

El 20 de noviembre de 1989 la Cuadragésima Cuarta Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó por unanimidad la Convención sobre los Derechos del Niño (Resolución 44-25). En ella se establece que los Estados Parte deben establecer una edad mínima para ser sujeto de Derecho Penal, tomando en cuenta para ello la madurez mental, emocional e intelectual del niño. Así mismo, dispone que a los menores a quienes se les haya imputado la comisión de un delito, no le serán aplicables los procedimientos judiciales ordinarios, y que la privación de libertad deberá utilizarse únicamente como último recurso y por el menor tiempo posible.

c- El Código de la niñez y la adolescencia

Teniendo como antecedentes la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, ratificada por Nicaragua desde 1990, y la Reforma Constitucional de 1995, que en el la reforma al arto. 71 Cn. establece la plena vigencia de dicho instrumento; en el mes de mayo de 1998 la Asambla Nacional aprobó el Código de la Niñez y la Adolescencia, ley en la que se intituye un Sistema de Justicia Penal Especializada del Adolescente inspirado en las directrices de las Naciones Unidas sobre la materia.

Entre los aspectos más sobresalientes del Código destacan:

i- Los menores de trece años son inimputables, y por tanto, no pueden ser sujetos a procedimiento penal alguno. Sin embargo, la autoridad judicial referirá el caso al órgano administrativo correspondiente a fin de se le brinde protección integral. Se prohíbe aplicarles, por ningún motivo, cualquier medida que implique privación de libertad.

ii- Los adolescentes cuyas edades estén comprendidas entre los trece y los dieciocho años que cometen un hecho punible, quedan sujetos al Sistema de Justicia Penal Especializada del Adolescente. Son competentes para conocer y resolver sobre los delitos y faltas cometidos por adolescentes los Juzgados de Distrito del Adolescente.

iii- Comprobada la comisión o la participación del adolescente en un hecho delictivo, el Juez Penal de Distrito del Adolescente puede dictar los siguientes tipos de medidas:

a- Medidas socio-educativas:

– Orientación y apoyo socio-familiar.

– Amonestación y advertencia.

– Libertad asistida.

– Prestación de servicios a la comunidad.

– Reparación de los daños a la víctima.

b- Medidas de supervisión y orientación:

– Instalarse en lugar de residencia determinado cambiándose del original.

– Abandonar el trato con determinadas personas.

– Prohibir la visita a bares, discotecas o centros de diversión determinados.

– Matricularse en un centro educativo formal o en otro cuyo objetivo sea enseñarle alguna profesión u oficio.

– Inclusión en programas ocupacionales.

– Abstenerse de ingerir bebidas alcohólicas, sustancias alucinógenas, enervantes, estupefacientes o tóxicos que produzcan adicción o hábito.

– Ordenar el internamiento del adolescente o su tratamiento ambulatorio en programas de salud, público o privado, para desintoxicarlo o eliminar su adicción a las drogas antes mencionadas.

c- Medidas privativas de libertad:

– Privación de libertad domiciliaria.

– Privación de libertad durante tiempo libre.

– Privación de libertad en centros especializados.

La privación de libertad sólo puede ser aplicada cuando:

i- Se cometan cualquiera de los siguientes delitos:

– Asesinato atroz.

– Asesinato.

– Homicidio doloso.

– Infanticidio.

– Parricidio.

– Lesiones graves.

– Violación.

– Abusos deshonestos.

– Rapto.

– Robo.

– Tráfico de drogas.

– Incendio y otros estragos.

– Envenenamiento o adulteramiento de agua potable, bebidas, comestibles o sustancias medicinales.

ii- Cuando el adolescente haya incumplido injustificadamente las medidas socio-educativas o las órdenes de orientación y supervisión impuestas. En este último caso la privación de libertad tendrá un máximo de tres meses.

La privación de libertad en centro especializado es una medida de carácter excepcional que tiene una duración máxima de seis años.

El Juez puede ordenar la condena condicional de las medidas privativas de libertad por un período igual al doble de la medida impuesta, tomando en cuenta los siguientes supuestos:

– Los esfuerzos del adolescente por reparar el daño causado.

– La naturaleza de los hechos cometidos.

– La conveniencia para el desarrollo educativo o laboral del adolescente.

– La situación familiar y social en que se desenvuelve.

Si durante el cumplimiento de la ejecución condicional, el adolescente comete un nuevo delito se le revocará la ejecución condicional y cumplirá con la medida impuesta.

5- Imputabilidad disminuida

El tránsito de la salud mental a la demencia y de la plena consciencia a la inconsciencia se verifica en grados sucesivos, caracterizados por la disminución de la capacidad de resistir los impulsos delictivos y de comprender el carácter antijurídico de éstos. Una situación de esta naturaleza podría presentarse en casos en los que, como en una crisis hipoglicémica grave o un arrebato pasional, la psiquis del sujeto se ubica en una "zona intermedia" que antecede a la inconsciencia o el trastorno mental.

En tales supuestos, que la doctrina califica de "imputabilidad disminuida", no hay exención de responsabilidad; pero ésta queda legalmente atenuada en virtud de aquella disminución de la capacidad penal (arto. 29, inco. 1o. Pn.).

6- El momento de la capacidad de motivación

La capacidad de motivación debe ser coetánea con la comisión del hecho. El demente en sus intervalos de lucidez es imputable, lo mismo que el cuerdo es inimputable durante el trastorno mental transitorio. Pero puede ocurrir que el autor se haya puesto voluntariamente en el estado de inimputabilidad en el que realizó el acto delictivo y entonces será responsable de él, ya sea a título de dolo o de culpa. En este supuesto, llamado actio libera in causa, la doctrina es unánime en rechazar la eximente, pues el hecho es consecuencia de una manifestación de voluntad realizada en estado de imputabilidad.

No cabe duda de que si una persona puede utilizar para la comisión del ilícito a un inimputable, puede igualmente utilizarse a sí mismo, en estado de perturbación mental, para la realización del plan criminal que ha ideado; como cuando un individuo consume grandes cantidades de droga para darse el valor de matar a su enemigo; y al hacerlo, se encuentra en un estado de grave perturbación de la conciencia.

D. EL ERROR DE PROHIBICION

1- Concepto

El error de prohibición consiste en el desconocimiento de la ilicitud del hecho constitutivo de delito. Esto ocurre cuando el sujeto, pese a conocer los elementos objetivos del tipo, cree obrar legítimamente, como en el ejemplo de quien se cree atacado y en realidad es objeto de una broma.

El error de prohibición se produce en los siguientes supuestos:

a- Cuando el sujeto obra desconociendo que el hecho es antijurídico.

b- Cuando el sujeto que actúa lo hace creyendo que el ordenamiento jurídico le concede un derecho para realizar la acción.

c- Cuando el sujeto cree que existe una situación de justificación que no está dada.

En el primer caso el error de prohibición es directo, es decir, afecta directamente el conocimiento de la norma.

Autor:

Carlos Campos