Derecho Procesal Constitucional

Introducción

El tema inconstitucionalidad por omisión es un trabajo novedoso que se encuentra en pleno desarrollo en la actualidad. Es estudiado desde el punto de vista de las omisiones legislativas (o silencio legisferante) y por falta de implementación de actos de gobierno que haga operativos ciertos derechos reconocidos constitucionalmente.

El método de estudio es de desarrollo monográfico, teniendo en cuenta lo ya elaborado sobre el mismo por diferentes autores que lo han tratado, pero a su vez podrá ser un tema – problema digno de una futura tesis doctoral.

El desarrollo del mismo, consistirá principalmente en analizar su estado actual, tanto a nivel nacional como del Derecho comparado.

Diferentes Constituciones extranjeras lo prevén, y si bien la Constitución Argentina no lo aborda expresamente, existen fallos jurisprudenciales que en forma pretoriana, han sacado a la luz la opinión de la doctrina sobre el tema.

También abordaremos el aspecto procesal, estableciendo no solo las opiniones de fondo, sino desde el punto de vista del procedimiento, que es el factor principal de esta monografía sobre "Derecho Procesal Constitucional".

Lo que nos llevó a tratar este tema fue la inquietud respecto de los "derechos sociales" plasmados en la C. N. Que si bien, son para la mayoría de la doctrina, "deseos" o "metas" a alcanzarse, que se ven superados por los límites, principalmente económicos, del Estado para llevarlos a su efectivo cumplimiento, creemos en la postura que pregona su plena y efectiva vigencia.

Asimismo, abordaremos el tema de las "cláusulas programáticas" de la C. N. que son aquellas que necesitan una reglamentación por normas inferiores para su operatividad y puesta en vigencia.

El tema "inconstitucionalidad por omisión" puede abordarse desde el punto de vista de las omisiones legislativas (o silencio legisferante) por parte del P. L. o por falta de implementación de actos de gobierno por parte del P. E. que hagan operativos ciertos derechos reconocidos constitucionalmente.

El mismo, posee una gran trascendencia, tanto en nuestro país como en el extranjero, siendo receptado por constituciones de estados como de provincias, tal es el caso de la Constitución de la Provincia de Río Negro en Argentina; de Brasil; Portugal; de la Ex. Yugoeslavia y del Estado de Veracruz en México, por nombrar algunos.

La jurisprudencia está comenzando a dar un vuelco sobre este tema que se encontraba instalado en la mas encumbrada doctrina constitucional. Numerosos fallos han comenzado a receptar el mismo y declarar verdaderos "leading cases" que serán polémicos en algunos casos y mas o menos criticados en otros, pero que no podrá negárselos.

En Argentina, se ha planteado el tema principalmente, por la omisión de políticas de estado, que lleven adelante programas para garantizar el efectivo goce los derechos del tipo social. Y la crisis económica que vive la ciudadanía ha generado un debate, sobre el rol del poder judicial en la omisión de cumplimiento de los derechos de la población.

El presente trabajo, intenta demostrar que es necesario trabajar tanto por el reconocimiento de los derechos como por su efectivo goce.

CAPÍTULO I.

Marco Teórico de Primer Nivel

Sumario 1. Marco Teórico de Primer Nivel. 2. Marco Teórico de Segundo Nivel. 3. Marco Teórico de Tercer Nivel y Derechos Programáticos.

1. Marco Teórico de Primer Nivel.

En primer lugar, habrá que establecer el marco teórico en el que nos encontramos, y desde el cual estamos tratando el tema, para que así, se puedan entender las conclusiones a las que se arriban.

Existen una serie de interrogantes, de por qué un derecho se inserta en una constitución, una ley o un tratado. Habrán innumerables factores que influyeron en dicha decisión, pero fundamentalmente nos interesa establecer uno; y ello nos remonta a una discusión filosófica, entre el "realismo y el idealismo genético". Nosotros adherimos a la primera ideología, dado que creemos que los derechos son inherentes a las personas, no pueden separarse de ellas, y por lo tanto, no los crea el hombre con su reconocimiento, sino que ya existen en cada persona[1]Como lo determina el realismo genético, el hombre los descubre solamente, en diferentes grados, a lo largo de la evolución de la humanidad y del derecho que no es ajeno a ella.

2. Marco Teórico de Segundo Nivel.

Lo que da base a nuestra postura es el Derecho Natural, ya que el iusnaturalismo al que adherimos, es la doctrina jurídica mas acorde con nuestro pensamiento democrático – social cristiano. La misma establece que todos los hombres son iguales en dignidad y en derechos. No existen privilegios en virtud del sexo; raza; religión o condición social a la que se pertenece. Es la doctrina de la cual abreva nuestra Constitución Nacional, con basamento en el pensamiento iusnaturalista decimonónico.

3. Marco Teórico de Tercer Nivel y Derechos Programáticos.

Si bien la C. N. de 1853 fue una constitución de avanzada para la época, la humanidad y el Derecho han evolucionado notablemente en el siglo pasado, en todos los niveles, y ello trajo aparejado que el Mundo Jurídico se adapte a ello con nuevas respuestas a interrogantes que fueron surgiendo. El surgimiento del Constitucionalismo Social, trajo consigo los Derechos Humanos, del trabajador, de los niños, de los ancianos, etc; también llamados de la Segunda Generación.

Los derechos, llamados de la Primera Generación, eran fundamentalmente conquistas logradas frente al Estado y consistían en garantías de los ciudadanos, a fin de que los mismos no sean avasallados por parte del Estado o por abusos de los gobernantes en ejercicio de sus funciones.

Pero ello, los derechos de la segunda generación, surgen como respuesta a nuevos problemas sociales generados por la industrialización y que ponían frenos a los abusos, no ya por parte del Estado, sino de los particulares que ejercían los derechos y libertades que les reconocía la C. N. en los derechos de la primera generación.

Estos derechos, ya no son solamente una garantía que consiste en un abstenerse de intervenir o no avasallar el derecho de un ciudadano ("dejar hacer"), sino que significan o imponen un hacer ACTIVO por parte del Estado para garantizar el goce del derecho reconocido al destinatario. Ya no es el Estado, el sujeto pasivo destinatario de la norma, que tiene que cumplir una conducta omisiva o un abstenerse, sino que debe intervenir con su accionar para que el titular del derecho, pueda gozar del mismo.

Se han dado numerosos calificativos a este tipo de derechos, pero la mas difundida fue la de "DERECHOS PROGRAMÁTICOS", para diferenciarlos de los llamados "DERECHOS OPERATIVOS", los que son directamente gozados por los destinatarios sin necesidad de un hacer por parte del Estado, salvo violación de los mismos, en que se debe restituír al titular en el goce de ese derecho, libertad o garantía.

No compartimos esa calificación, (Derechos programáticos) a pesar de ser la mas difundida, ya que es contraria a la postura que tenemos, y es que el goce de dichos derechos depende de normas inferiores que los reglamenten o de políticas de gobierno que los hagan operativos.

Mientras ello no ocurra, no son gozables por los ciudadanos, ya que los mismos no tienen plazos fijos de implementación y su goce queda sometido al arbitrio de los gobernantes de turno.

Es allí donde surge el problema de la inconstitucionalidad por omisión. Ya que si un derecho es reconocido por la C. N. debe ser implementado en un lapso razonable de tiempo, a falta de una norma expresa que lo determine.

Pero al no tomarse las medidas necesarias para su goce por parte de la población, se estaría violando la C. N. por omisión.

Ello no significa que el Estado deba otorgar el goce, por así decirlo, de los derechos sin que los ciudadanos tomen una participación activa en ello para lograrlo. Ello sería caer en la ruptura del orden constitucional establecido, cambiando los principios fundamentales sobre los que se asienta el país.

Lo que se debe realizar es otorgar la oportunidad a todas las personas en forma igualitaria para que accedan al goce efectivo de los derechos reconocidos por la C. N. la C. P. o por un tratado (igualdad real de oportunidades introducida Constitucionalmente en la reforma de 1994 en los arts. 37; 75 inc. 18º; 19º y 23º de la C. N. como nuevos derechos y garantías).

También se daría el problema de establecer la uniformidad de derechos, ya que si bien la C. N. y los Tratados con jerarquía constitucional son aplicables en todo el país en virtud de la supremacía de dichas normas y de la forma federal de gobierno, las Constituciones Provinciales pueden no coincidir en los derechos que reconocen y por lo tanto se plantean los problemas de la desigualdad entre los habitantes. Ello podría tener una solución por el Art. 33 de la C. N. adoptando los derechos no reconocidos por una C. P. como derechos implícitos de la C. N.

Ello no significa que el poder judicial se deba intrometer en cuestiones de política no justiciable, impartiendo órdenes a los demás poderes del Estado de cómo deben actuar, si son cuestiones de mérito, oportunidad y conveniencia. Pero sí como control de constitucionalidad de los actos y omisiones de los otros poderes del Estado, ya que el sistema republicano de gobierno, adoptado por nuestra constitución garantiza el control o sistema de equilibrio de poderes.

CAPITULO II.

La ideología de Nuestra Constitución

Sumario 1. La ideología de Nuestra Constitución. 2. Fundamento ideológico de los derechos constitucionales.

1. La ideología de Nuestra Constitución.

La Constitución Nacional de 1853 se ha caracterizado fundamentalmente por la gran cantidad de artículos que ponen límites al Estado, otorgando garantías al individuo. Pero dichas garantías son del tipo "pasivo" por así llamarlas, de modo que las mismas ponen un freno al poder gobernante a fin de que no sean vulnerados los derechos y libertades de los ciudadanos.

Con el surgimiento del constitucionalismo social, se fueron incorporando derechos del tipo "activo", que requieren una actividad por parte del Estado para llevarlos a su cumplimiento. Por lo cual estos derechos, llamados de la Segunda Generación, fueron el comienzo de una nueva etapa del constitucionalismo; la cual se encuentra en plena evolución junto con la naciente disciplina del Derecho Procesal Constitucional. Y es que a dichos derechos se le agregaron otros, los de la Tercera y Cuarta Generación, integrados por los intereses difusos y de las minorías.

Todos ellos, marcan las pautas que los gobernantes no pueden desconocer a fin de llevar adelante los destinos de la patria.

Pero no debemos olvidarnos del efectivo cumplimiento de dichos derechos. Por lo que se estaría incurriendo (a decir del Dr. Néstor P. Sagüés) en un "utopismo constitucional[2]de declarar numerosos derechos de imposible cumplimiento.

Nadie puede negar que los derechos deben declararse, por una cuestión de seguridad jurídica en primer lugar, y por que si bien el iusnaturalismo, al que adherimos, reconoce los derechos en forma inherente a la persona, no puede llegarse al extremo de dejar el reconocimiento de los mismos a la voluntad de los intérpretes del derecho de turno.

José María Rosa, en su libro "Nos, los representantes del pueblo";[3] deja en claro la ideología que rodeó a nuestra constitución; y en un comentario a dicho libro se destaca lo siguiente: "El sistema liberal se basa en la aparatosidad externa de las leyes: su íntima esencia, su autenticidad y eficacia no entran en el presupuesto abstracto del liberalismo. Una cosa es la letra inerte de las proclamas y otra el plano real en que se desliza la vida". Y

que encuentran su correlato y plena vigencia: en las palabras de Juan Manuel de Rosas (Southampton, 1873): "Nunca pude comprender ese fetichismo por el texto escrito de una constitución, que no se quiere buscar en la vida práctica sino en el gabinete de los doctrinarios: si tal constitución no responde a la vida real de un pueblo, será siempre inútil lo que sancione cualquier asamblea o decrete cualquier gobierno[4]

2. Fundamento ideológico de los derechos constitucionales.

Como explica el Dr. Nestor Pedro Sagüés, en su libro "Elementos de Derecho Constitucional": "Los derechos enunciados en una constitución, como los incluidos en los catálogos habituales de los derechos humanos, están sostenidos por una o más ideologías políticas. No existen derechos constitucionales neutros o asépticos políticamente"[5].

La misma C. N. desde su preámbulo hasta su concepción más intima es un reflejo del sentir de un pueblo que desea ser Nación. Por lo tanto, está cargada de ideologías tanto políticas, sociales, religiosas; y si bien nuestro país está básicamente compuesto por un crisol de razas que poseen cada una sus costumbres e ideologías; hay un espíritu que debe marcar el rumbo hacia donde debe evolucionar el Estado, tanto en el marco de la ciencia jurídica como en todos los aspectos de la vida de la Nación.

Ese espíritu es el de la Doctrina de la Iglesia Católica, en la que se basa todo el andamiaje jurídico – filosófico del país. En ella encontraremos las respuestas a los interrogantes que se nos plantean diariamente y los desafíos que debemos afrontar en nuestro caminar hacia el ideal de Justicia al que aspiramos.

El Dr. Néstor Pedro Sagüés, continúa explicando en el libro mencionado[6]que: "Debe advertirse, sin embargo, que existen distintas versiones del iusnaturalismo, ya que una, de tipo trascendente (o realista-cristiano), es teísta, fundamentando los derechos en última instancia en Dios. Otra corriente iusnaturalista, de tipo, inmanentista, los describe como emanados de la misma naturaleza humana. El propio hombre es aquí su fuente. Además, la remisión en el Preámbulo a Dios, "fuente de toda razón y justicia", obliga a pensar los derechos constitucionales en términos de iusnaturalismo trascendente".

Nuestro mundo se caracteriza por la gran injusticia y desigualdad entre las personas que lo habitan. ¿Es de la esencia de nuestra Constitución Nacional dejar abandonados a nuestros hermanos necesitados sin darles la debida asistencia? ¿Es del espíritu de nuestra Carta Magna dejar a miles de compatriotas sin el pan de cada día en sus mesas? Ello sin duda es consecuencia de un grado de injusticia al que hay que poner fin con mucha mas justicia; llámesela social, divina, o como se la quiera llamar. ¿Pero si ello es función del órgano administrador del país, el poder judicial está exento de intervenir? De ninguna manera. Ante la omisión de los deberes de los poderes políticos, es decir, poder ejecutivo y legislativo, sin que ello signifique inmiscuirse en las materias propias de estos órganos, violentando la división de poderes, y el principio republicano de gobierno que prima en nuestro país, el poder judicial debe intervenir en el control de constitucionalidad de sus actos, incluso por omisión.

El Dr. Sagüés, en la obra citada continúa diciendo: "Aparte de lo dicho, la Constitución tiene el conflicto latente entre su sector liberal-individualista, inspirado en la escuela fisiocrática y su "dejar hacer, dejar pasar", que pregona como factor fundamental del orden social el afán del propio engrandecimiento, es decir, "un egoísmo bien entendido" (son todas palabras de Alberdi), y el tramo cristiano tradicional, que destaca al bienestar general como fin del Estado. En "Quinteros c/ Compañía de Tranvías Anglo Argentina" (Fallos, 179:113), la Corte Suprema admitió que la Constitución era individualista, pero que también procuraba el bienestar general, es decir, el bien común de la filosofía clásica, que en tal caso justificó reducir los derechos liberales de libre contratación laboral, por restricciones estatales-indemnizaciones en casos de despido"[7].

Dicha doctrina podrá modificarse pero sienta los principios del Der. Constitucional Argentino.

CAPITULO III.

Concepto de inconstitucionalidad por omisión

Sumario. 1. Concepto de inconstitucionalidad por omisión. 2. Diferentes clases de omisión. 3. Inconstitucionalidad por omisión en el cumplimiento de los derechos sociales. 4. Normas constitucionales locales y extranjeras.

• 1. Concepto de inconstitucionalidad por omisión.

El Dr. Germán J. Bidart Campos fue uno de los pioneros en el tema de la inconstitucionalidad por omisión. El mismo sostiene que la omisión inconstitucional se configura: "cuando un órgano de poder no cumple en tiempo razonable una obligación que la constitución le impone[8]

• 2. Diferentes clases de omisión.

Las omisiones inconstitucionales pueden ser de diversas clases y tipos.

Las mismas pueden versar sobre actos individuales o colectivos[9]según sea el interés afectado.

También según quien sea el Organo omitente (Legislativo o Ejecutivo).

Humildemente, creemos que también el Organo Judicial podrá omitir inconstitucionalmente el cumplimiento de algún deber impuesto por la constitución. El deber puede ser expreso o tácito; por ejemplo, el dictado de sentencia cuando ello surge de la misma función del órgano.

3. Inconstitucionalidad por omisión en el cumplimiento de los derechos sociales.

Con respecto a los derechos sociales garantizados por la C. N. C. P. y Tratados Internacionales, la doctrina se debate en torno a su pleno goce por parte de la población.

El Dr. Germán J. Bidart Campos en el artículo mencionado destaca respecto de la constitución de Río Negro lo siguiente: "La constitución rionegrina –como la salteña- consagra un excelente principio doctrinario, cual es el de la operatividad de las normas que reconocen derechos (y no separa los civiles de los sociales). Con ese principio, la ausencia o insuficiencia de reglamentación infraconstitucional no es óbice que los frustre. Pero ni ese principio es mágico, ni la corrección judicial de las omisiones normativas es capaz de revertir situaciones fácticas desfavorables o nocivas para el acceso a muchos de los derechos sociales o para el efectivo disfrute de los mismos[10]Específicamente, los derechos que hacen a las necesidades básicas del hombre; derecho a la alimentación (en sentido amplio, no solo comprensivo de comestibles, sino de educación, vestido, vivienda); a la salud; nadie podría interpretar esos derechos como una libertad que tiene toda persona a poder acceder a ese beneficio solamente, dado que ello estaría implícito en la misma constitución como un derecho natural. Por lo tanto, el hecho de haber incluído este tipo de derechos en nuestros textos, es mas que ello.

El derecho implica que existe un sujeto determinado y concreto al cual está destinada la norma, como beneficiario de la misma, y ello nos lleva a establecer que el mismo podría exigir su cumplimiento como titular del derecho.

El problema es determinar el sujeto pasivo, al cual se podría exigir su cumplimiento.

La C. N. tiene como principal garante en hacerla cumplir al Estado Nacional, y las Provincias que forman el Estado Federal. La omisión de que una persona no posea una vivienda digna, es principalmente del Estado, ya sea por parte del Organo Legislativo, por falta de dictado de normas que reglamenten el ejercicio y goce del derecho, o por parte del Organo Ejecutivo, por la falta de implementación de políticas de Estado que permitan a la población acceder a ello.

El Poder Judicial, no va a atacar dicha omisión invadiendo la esfera de competencia de los demás órganos, sino que va a exigir que se cumpla con dicho derecho en el caso concreto.

El éxito de la decisión judicial dependerá de la eficacia del Poder Judicial para imponer a otro órgano una conducta a tomar. Dentro de las herramientas con que cuenta el mismo están las sancionatorias, ya sean pecuniarias (vg. Astreintes) o penales, (por desobediencia judicial) a los encargados de cumplimentar la orden judicial.

4.Normas constitucionales locales y extranjeras.

a) Constitución de la Provincia de Río Negro (Argentina) de 1988.

Artículo 14.- Los derechos y garantías establecidos expresa o implícitamente en esta Constitución tienen plena operatividad sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentación. El Estado asegura la efectividad de los mismos, primordialmente los vinculados con las necesidades vitales del hombre. Tiende a eliminar los obstáculos sociales, políticos, culturales y económicos, permitiendo igualdad de posibilidades. Artículo 44.- Para el caso de que esta Constitución, una ley, decreto, ordenanza o resolución, imponga a un funcionario o ente público administrativo un deber concreto, toda persona cuyo derecho resultare afectado por su incumplimiento, puede demandar ante la justicia competente la ejecución inmediata de los actos que el funcionario o ente público administrativo hubiere rehusado cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos denunciados, libra un mandamiento y exige el cumplimiento inmediato del deber omitido. Artículo 207.- El Superior Tribunal de Justicia tiene, en lo jurisdiccional, las siguientes atribuciones:

d. En las acciones por incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber concreto al Estado Provincial o a los municipios, la demanda puede ser ejercida -exenta de cargos fiscales- por quien se sienta afectado en su derecho individual o colectivo. El Superior Tribunal de Justicia fija el plazo para que se subsane la omisión. En el supuesto de incumplimiento, integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo y, de no ser posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se acredite. Abrogación.

Artículo 208.- Cuando el Superior Tribunal de Justicia, en juicio contencioso, declara por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de un precepto materia de litigio contenido en una norma provincial o municipal puede, en resolución expresa dictada por separado, declarar abrogada la vigencia de la norma inconstitucional que deja de ser obligatoria a partir de su publicación oficial. Si la regla en cuestión fuere una ley, el Superior Tribunal de Justicia debe dirigirse a la Legislatura a fin de que proceda a eliminar su oposición con la norma superior. Se produce la derogación automática de no adoptarse aquella decisión en el término de seis meses de recibida la comunicación del Superior Tribunal de Justicia quien ordena la publicación del fallo.

b) Constitución del Estado de Veracruz (México) de 2000:

Art. 56: Otorga al Poder Judicial del Estado, entre otras, las siguientes atribuciones:

I. Garantizar la supremacía y control de esta Constitución mediante su interpretación y anular las leyes o decretos contrarios a ella.

II. Proteger y salvaguardar los derechos humanos que el pueblo de Veracruz se reserve, mediante el juicio de protección correspondiente.

Por su parte, el artículo 64 de misma Constitución señala que para el cumplimiento de las atribuciones arriba señaladas, el Tribunal Superior de Justicia contará con una Sala Constitucional, integrada por tres magistrados, que tendrá competencia para:

III. Sustanciar los procedimientos en materia de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y las acciones por omisión legislativa, y formular los proyectos de resolución definitiva que se sometan al pleno del Tribunal Superior de Justicia.

En su artículo 65, el ordenamiento constitucional del señalado estado precisa que el pleno del Tribunal Superior de Justicia conocerá, en los términos que establezca la ley de, entre otros asuntos:

Las acciones por omisión legislativa, cuando se considere que el Congreso no ha aprobado alguna ley o decreto y que dicha omisión afecte el debido cumplimiento de esta Constitución, que interponga: a) El Gobernador del Estado; o b) Cuando menos la tercera parte de los ayuntamientos. La omisión legislativa surtirá sus efectos a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Estado. En dicha resolución se determinará un plazo que comprenda dos períodos de sesiones ordinarias del Congreso del Estado, para que éste expida la ley o decreto de que se trate la omisión. Si transcurrido este plazo no se atendiere la resolución, el Tribunal Superior de Justicia dictará las bases a que deban sujetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley o decreto"

c) Constitución de Brasil de 1988:

Art. 103: "Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una medida necesaria para tornar efectiva la norma constitucional, se dará conocimiento al Poder competente para la adopción de las medidas necesarias y, tratándose de un órgano administrativo, para que lo haga en treinta días".

d) Constitución de la ex Yugoslavia de 1974:

Art. 377: "Si el Tribunal de Garantías Constitucionales de Yugoslavia constatare que un órgano competente no hubiere dictado la prescripción para la ejecución de las disposiciones de esta Constitución, de las leyes y de otras prescripciones y actos generales federales, habiendo sido obligado a dictarla, informará de ello a la Asamblea de la República Socialista Federal de Yugoslavia".

e) Constitución de Portugal del 2 de abril de 1976 reformada en 1982:

Art. 283: "a) en los supuestos de violación de los derechos de las regiones autónomas, la legitimación activa viene concedida a los presidentes de las asambleas regionales, en cuyo caso el Tribunal Constitucional aprecia y verifica el no cumplimiento de la Constitución, por omisión de las medidas legislativas necesarias para tornar exequibles las normas constitucionales. b) Cuando el Tribunal Constitucional verificase la existencia de inconstitucionalidad por omisión, dará de ello conocimiento al órgano legislativo competente".

CAPITULO IV.

Vías procesales de la acción de inconstitucionalidad por omisión

Sumario. 1. Vías procesales de la acción de inconstitucionalidad por omisión. 2. Requisitos de admisibilidad de la acción. A) Legitimación Activa. B) Legitimación Pasiva. 3.Declaración de inconstitucionalidad. La sentencia.

• 1. Vías procesales de la acción de inconstitucionalidad por omisión.

El Dr. Néstor P. Sagüés en su libro "La interpretación judicial de la Constitución" en su capítulo X titulado "INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN DE LOS PODERES LEGISLATIVO Y EJECUTIVO. SU CONTROL JUDICIAL[11]establece que dentro de las vías procesales idóneas para dicho control: "habrá que estar a los trámites previstos en la legislación adjetiva, aunque no cabe descartar el ejercicio de la acción de amparo, si se dan los supuestos excepcionales de este instituto según el país del caso (v.gr., inexistencia de vías previas o paralelas, judiciales o administrativas, para atender idóneamente al problema; ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en el acto lesivo; posibilidad de probar la procedencia del amparo sin necesidad de mayor debate o prueba, etc.)[12]".

El Dr. Néstor P. Sagüés, sostiene en la obra mencionada que: "Situaciones de angustia económica para el afectado; de salvaguarda del equilibrio de los poderes, o de urgencia impostergable, pueden explicar la admisibilidad y éxito del amparo para remediar la omisión legisferante".[13]

La constitución de la Provincia de Río Negro de 1988 que previó expresamente esta acción, adoptó un procedimiento constitucional especial ("acción por incumplimiento") compuesto de dos etapas, que explicaremos mas adelante, y que se ejerce por ante el Superior Tribunal de Justicia Provincial. Pero que según la experiencia en esa provincia, tramita analógicamente por el procedimiento de juicio de inconstitucionalidad previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la provincia.[14]

2. Requisitos de admisibilidad de la acción. A) Legitimación activa. B)Legitimación pasiva.

A) Legitimación activa.

Para establecer quien es el legitimado activo de la acción de inconstitucionalidad por omisión, en primer lugar, debe existir una persona perjudicada por una omisión en el cumplimiento de un precepto constitucional.

En principio, el actor deberá probar su interés legítimo o derecho subjetivo afectado, aunque no se descartaría la acción en defensa un interés difuso; ya que el art. 43 de la C. N. establece que se podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

En este caso, se estaría utilizando la figura del amparo para defender un interés difuso (vg. Medio ambiente; consumidores y usuarios), y si el amparo se admite para declarar la inconstitucionalidad de un acto, también tendría que ser viable para declarar inconstitucional una omisión.

B) Legitimación Pasiva.

La acción de inconstitucionalidad por omisión se deberá tramitar contra el Organo que ha incurrido en la omisión inconstitucional.

3. Declaración de la inconstitucionalidad. La sentencia.

La sentencia que admita la acción de inconstitucionalidad por omisión, deberá establecer los parámetros para que se subsane la omisión.

Si la omisión fuera por parte del Organo Legislativo, se deberá fijar un plazo para que se subsane la omisión. De no cumplirse la sentencia en el plazo establecido, el juez podrá integrar el ordenamiento normativo, dictando la norma para el caso concreto que haga operativo el derecho conculcado por la omisión. Y de no ser posible ello, se deberá indemnizar al perjudicado por la omisión. Esta fue la solución que adoptó la constitución de la provincia de Río Negro en su art. 207.

CAPITULO V.

Jurisprudencia

Sumario. 1. Jurisprudencia. 2. Otros fallos sobre el tema.

1. Jurisprudencia.

En nuestro país, se dieron fallos polémicos sobre el tema de estudio, uno que estableció, en la ciudad de Paraná, la obligación mediante una medida cautelar, de otorgar alimentos por parte de un particular (supermercado) ante la necesidad alimentaria (derecho humano fundamental) por parte de una familia con niños pequeños en estado de desnutrición. El mismo fue confirmado por la Cámara y el Superior Tribunal de Justicia de esa Provincia[15]

Ello tiene origen en la crisis económica en que se encuentra nuestro país actualmente, y pone de resalto temas como este que han dividido a la doctrina constitucional nacional y extranjera, fundamentalmente en los países en desarrollo de América Latina, donde las "constituciones promesa" (término

utilizado por del Dr. Sagüés[16]adoptan cláusulas muy generosas desde el punto de vista social, que luego no pueden cumplirse, a diferencia de las "constituciones contrato" (de mayor auge en los países desarrollados) que no prometen tantos derechos del tipo social, pero tienen mayor eficacia en su cumplimiento.

Uno de los países que ha tratado el presente tema es Méjico, a través del constitucionalista, Dr. Héctor Fix Zamudio; dado que ese país fue uno de los pilares del Constitucionalismo Social, junto con la Constitución Alemana y la Argentina de 1949.

• 2. Otros Fallos sobre el Tema.

• A) Supremo Tribunal de la Provincia de Río Negro:

"Partido Justicialista de la provincia de Río Negro s/ Mandamus" (Expte. Nº 8.934/92); "Pichetto, Miguel Angel s/ Acción de

Inconstitucionalidad por Omisión[17]"Gómez, Daniel A. s/ inconstitucionalidad por omisión" 20 de noviembre de 1996[18](Derecho de revocatoria).

• B) C. S. J. N.

"Bonorino Peró, Abel y Otros c/ Gobierno Nacional", 15 de noviembre de 1985. "Costa, Héctor R. c/ Municipalidad de la Capital y otros"; "Sánchez Abelenda, Raúl c/ Ediciones La Urraca S. A. y otro"; "Ekmedjian, Miguel c/ Neustadt, Bernardo y otros"; "Ekmedjian, c/ Sofovich"[19]. (Operatividad del Derecho de réplica P. S. J. C. R.)

"Marta Roxana Ramos Y Otros v. Provincia de Buenos Aires"[20]. (alimentos; educación).

C. S. N. (Servicios de Salud). 16/10/2001.

C) OTROS TRIBUNALES.

C. Apels. Noreste Chubut, sala B, 18/11/2002- "Martinez, Celmira A. y otros"[21]. (Provisión de medicamentos a un centro de salud).

T. S. J. Ciudad de Buenos Aires (Vivienda de menores) 29/4/2003.

T. S. Neuquen (Provisión de agua) 2/3/1999.

Corte Constitucional de Sudáfrica 4/10/2000.(vivienda digna).

Conclusión

"Los errores de los sistemas económicos (capitalismo y comunismo, accidentales el primero, esenciales en el segundo) y las dañosas consecuencias que de ellos derivan, deben convencer a todos… a que se mantengan fieles a la doctrina de la Iglesia… Tal doctrina, en efecto, es la única que puede remediar los males denunciados (los gravísimos males económicos – sociales que está padeciendo la humanidad) tan dolorosamente difundidos. Ella une y perfecciona las exigencias de la justicia y los deberes de la caridad y promueve un orden social que no oprime a los individuos y no los aísla en un egoísmo ciego, sino que los une a todos en la armonía de relaciones y en el vínculo de la solidaridad fraterna. (Pío XII, 23 de Septiembre 1950) (León XIII, 24/2/1885) (Q. A.) ("M. et M.", 18, 27, 42, 182-184, 222, 265).[22]

Hemos querido finalizar el presente trabajo con estas palabras que nos enseña la Iglesia, y que son de una gran actualidad; y que deberían adoptarse e incorporarse tanto por los intérpretes del derecho, como por los responsables de elaborar las normas que rigen en un país.

El Art. 2 de la C. N. no es solo un artículo de contenido meramente económico. La doctrina social de la Iglesia puede y debe ser tomada como fundamento para interpretar la C. N.

Si bien no somos un Estado que impone su régimen de culto a los ciudadanos, la mayoría sostiene la religión católica, y la C. N. toma como base la cultura cristiana y la adopta como pilar de su sistema de gobierno, y como tal debe tenerse en cuenta por parte de los jueces.

Los hombres no son libres si no pueden desarrollarse como personas; para ello, necesitan tener oportunidad de educarse, de trabajar, de acceder a bienes materiales y espirituales, con el fruto de su esfuerzo.

Pero si ello no se logra, los derechos consagrados en la C. N. mas que operativos o programáticos son ficticios.

El rol del Poder Judicial en esta etapa del Derecho Procesal Constitucional Argentino es clave, como siempre lo ha sido, y su éxito dependerá del nivel de los Jueces en la toma de sus determinaciones.

Índice de materias y personas

Acción de Inconstitucionalidad, 22

Alberdi, Juan Bautista, 13,

Bazán, Víctor, 27, 28,

Bidart Campos, Germán J., 14, 15

Bonorino Peró, Abel, 28

Cláusulas Programáticas, 2

Colom, Antonio J., 30

Constitución de Brasil, 20

Constitución de Portugal, 21

Constitución de Río Negro, 17, 18, 19

Constitución de Yugoeslavia, 20, 21

Constitución del Estado de Veracruz, 19, 20

Constitución Nacional, 9

Corte Suprema de Justicia de la Nación, 28

Costa, Héctor R., 28

Derechos de la Primera Generación, 5

Derechos de la Segunda Generación, 5, 9

Derechos de la Tercera Generación, 9

Derechos de la Cuarta Generación, 9

Derechos Humanos, 5

Derecho Natural, 5

Derechos Operativos, 6

Derecho Procesal Constitucional, 1, 31, 9

Derechos Programáticos, 6

Derechos Sociales, 15

Ekmedjian, Miguel, 28

Fix Zamudio, Héctor, 27

Gómez, Daniel A., 28

Ideología, 9

Iglesia, Doctrina de la, 11, 30

Inconstitucionalidad, 23, 24, 25

Inconstitucionalidad por omisión, 14, 15, 22, 25, 27, 28

Jurisprudencia, 26

La Urraca S. A., 28

León XIII, 30

Marco teórico, 4

Martinez, Celmira A., 29

Mater et Magistra, 30

Neustadt, Bernardo, 28

Partido Justicialista, 27

Pichetto, Miguel Angel, 27

Pío XII, 30

Quadragessimo Anno, 30

Ramos, Marta Roxana, 28

Realismo Genético, 4

Rosa, José María, 10

Rosas, Juan Manuel, 10

Sagüés, Néstor Pedro, 10, 11, 12, 13, 14, 22, 23

Sánchez Abelenda, Raúl, 28

Sofovich, 28

Stoller, Enrique A., 4

Supremo Tribunal de Río Negro, 27

Bibliografía

a) General

BAZÁN, Víctor; "Desafíos del control de constitucionalidad". Buenos Aires, 1996. Ciudad Argentina.

COLOM, Antonio J. S. I. "Breve Compendio de la Doctrina Social Católica". Fundación "Carlos Alberto Sacheri" San Juan 1063 (3400) Corrientes.

ROSA, José María; "Nos los representantes del pueblo". Buenos Aires, 1975. A. Peña Lillo Editor S. R. L.

SAGÜÉS, Néstor Pedro;"Elementos de Derecho Constitucional" Tomo I 2ª Edición Actualizada. Buenos Aires, 1997. Astrea. "Elementos de Derecho Constitucional" Tomo II 3ª Edición Actualizada y Ampliada 1ª Reimpresión. Buenos Aires, 2001. Astrea. "La interpretación judicial de la Constitución". Buenos Aires, 1998. Depalma.

b) Especial.

BAZÁN, Víctor; "Un sendero que merece ser transitado : El control de la inconstitucionalidad omisiva" En varios, "Desafíos del control de constitucionalidad". Buenos Aires, 1996. Ciudad Argentina pág. 172.

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STOLLER, Enrique A. "El amparo en las nuevas Constituciones Provinciales (Estudio Comparado)" Rev. E. D. 126 pag. 901.

OTRAS PUBLICACIONES.

"La Supremacía Constitucional Federal y las Nuevas Constituciones Provinciales" Por Alfredo L. Durante, E. D. 121-893 y ss.

"La reforma de las Constituciones Provinciales" Por Beatriz L. Alice. E. D. 118-784 y ss.

"Reflexiones acerca del carácter incompleto de las Constituciones" Por Walter F. Carnota. E. D. 127-732 y ss.

C. APELS. NORESTE CHUBUT, sala B, 18/11/2002- "Martinez, Celmira A. y otros. Con nota de Sandra Frustagli y Carlos A. Hernández".- Buenos Aires, julio 30 de 2003 – JA 2003 – III, fascículo n. 5.

Fallo 325:396 "MARTA ROXANA RAMOS Y Otros v. PROVINCIA de BUENOS AIRES".

Autor:

Orlando Contesti

[1] 1) STOLLER, Enrique A. “El amparo en las nuevas Constituciones Provinciales (Estudio Comparado)”, en Rev. E. D. 126 pag. 901. “Un principio básico del constitucionalismo es aquel en virtud del cual la Constitución no crea derechos, sino que solo reconoce aquellos que preexisten al Estado mismo”.

[2] 2) SAGÜES, Néstor P. “Las cláusulas programáticas sociales de la Constitución Nacional y su Eficacia Jurídica” en Rev. E. D. 108-950 Pág. 951.

[3] 3) ROSA, José María, “Nos los representantes del pueblo” (Buenos Aires, 1975). A. Peña Lillo, Editor S.R.L. Comentario contratapa.

[4] 4) ROSA, José María, Op. Cit.

[5] 5) SAGÜES, Néstor P. “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo I 2ª Edición Actualizada. (Buenos Aires, 1997). Astrea, pág. 286.

[6] 6) SAGÜES, Néstor P. Op. Cit. pág. 286.

[7] 7) ibídem pág. 12.

[8] 8) BIDART CAMPOS, Germán J. “Las omisiones inconstitucionales en la novísima Constitución de la Provincia de Río Negro” en Rev. E. D. 129 pág. 149.

[9] 9) SAGÜES, Néstor P. “Inconstitucionalidad por omisión de los poderes legislativo y Ejecutivo. Su control Judicial”, en Rev. E. D. 124 pág. 950.

[10] 10) BIDART CAMPOS, Germán J. Op. Cit. pág. 950.

[11] 11) SAGÜÉS, Néstor P. “La interpretación judicial de la Constitución”. (Buenos Aires, 1998). Depalma. pág. 175 y ss.

[12] 12) SAGÜÉS, Néstor P. Op. Cit. pág. 198.

[13] (13) ibídem.

[14] (14) SAGÜÉS, Néstor Pedro, “La acción de inconstitucionalidad por omisión en la Constitución de Río Negro”, en Rev. L. L. 1997 D pág. 59.

[15] (15) JUSTICIA DE MENORES Nº 2 PARANA, in re “Def. Sup. Trib. de Justicia v Estado Provincial s/ Acción de Amparo” expte. 1832.

[16] (16) BAZAN, Víctor, “Un sendero que merece ser transitado: El control de la inconstitucionalidad omisiva” en varios, “Desafíos del control de constitucionalidad” (Buenos Aires, 1996), Ciudad Argentina, pág. 172.

[17] 17) BAZAN, Víctor, Op. Cit., pág. 189.

[18] (18) L. L. 1997 –D pág. 59.

[19] 19) BAZAN, Víctor, Op. Cit., pág. 202.

[20] (20) Fallos 325:396.

[21] 21) JA 2003 – III Buenos Aires, julio 30 de 2003 – fascículo n. 5 Pág. 83.

[22] “BREVE COMPENDIO DE LA DOCTRINA SOCIAL CATÓLICA”. Antonio J. Colom S. I. Fundación “Carlos Alberto Sacheri” San Juan 1063 3400 Corrientes. Pág. 7.