A propósito de la prenda y de la garantía mobiliaria (página 2)

La prenda era conocida en el derecho peruano como derecho real por parte de la doctrina mayoritaria peruana, sin embargo, en otros países se la estudia como contrato, por lo cual es claro que la primera parte de esta definición es muy probable que la mencionada no encaje como un rompecabezas en el derecho peruano, sin embargo, debemos precisar que la prenda convencional era constituida mediante un contrato. Sin embargo, esto es poco conocido en el derecho peruano. Incluso algunos tratadistas afirman que la prenda es contrato y derecho real. Por lo cual es claro que no han tomado con seriedad el problema materia de estudio porque no es contrato la prenda unilateral.

Definición del diccionario jurídico Espasa

Según el diccionario jurídico espasa la prenda es el "Derecho real de garantía consistente en la transmisión de la posesión de la cosa al acreedor o un tercero, para garantizar el cumplimiento de una obligación"[2].

Es decir, esta definición es conforme al texto original del artículo 1055 del código civil peruano de 1984, el cual consideraba a la misma como derecho real, al igual que la hipoteca, anticresis y derecho retención, que si bien es cierto son derechos reales de garantía y garantías, también es cierto que no son las únicas garantías, ya que existen otras como por ejemplo la carta fianza, el seguro, la registración, la escritura pública, la fianza, entre otras. Sin embargo, no considera que la misma se constituye por contrato sólo en el caso de la prenda convencional.

Definición de Luis Ángel Aragón

Luis Ángel ARAGON precisa que: "La prenda es un derecho real de garantía. Esencialmente es un contrato accesorio que versa sobre bienes muebles, garantizando el cumplimiento de determinada obligación. Se distingue el contrato por la entrega material del bien dado en prenda que hace el deudor al acreedor.

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Se denomina pignorar al hecho de dar el mueble en prenda. Se usa, también la palabra empeñar denotando el acto de entregar el bien empeñado que garantizará el pago de lo adeudado"[3].

Es decir, esta definición, si bien es cierto hace referencia a la prenda tanto como derecho real como contrato, también es cierto que no las diferencia, lo cual en todo caso debe ser materia de celosos estudios por parte de los tratadistas, no sólo peruanos, sino también extranjeros. En esta definición no se advierte que la prenda no sólo podía constituirla el deudor, sino también era posible que la prenda la constituya un tercero, el cual por cierto no es deudor ni acreedor sino que es garante. Por ejemplo si A otorga un crédito a B, el garante no es ninguno de los dos sino que lo es C.

Definición de Eleodoro Romero Romaña

Para Eleodoro ROMERO ROMAÑA la prenda es el: "Contrato por el cual un deudor o un tercero entrega al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad del cumplimiento de una obligación"[4].

Según esta definición se considera a la prenda como contrato y no como derecho real, lo cual debe ser estudiado en forma celosa por parte de la doctrina, no sólo nacional sino también extranjera. Además se precisa que el bien que garantiza es una cosa, por lo cual es claro que según esta definición quedan fuera del margen de aplicación los bienes incorporales, dentro de los cuales podemos citar: los derechos de autor, las marcas, patentes, nombres comerciales, entre otros.

Definición de Jorge Eugenio Castañeda

Jorge Eugenio CASTAÑEDA precisa sobre la prenda lo siguiente:

"Contrato por el que se entrega al acreedor o a un tercero un bien mueble para la seguridad de su crédito, dándole la facultad de venderlo y de pagarse con preferencia a otros acreedores del producto de su venta si el deudor no cumple con la obligación garantizada.

No sólo es una cosa la que puede entregarse al acreedor o al tercero; es un bien, o sea un derecho de crédito. Un crédito no es una cosa y, sin embargo, puede servir de garantía prendaria.

La definición se refiere a la prenda clásica, o sea aquella prenda que importa el desposeimiento de la garantía de parte del deudor o del tercero que da la prenda; pero no comprende a las prendas sin desplazamiento, o sea aquellas prendas en que la garantía permanece en poder del deudor.

En la prenda de derecho civil la tradición es indispensable. Como advierte Josserand el contrato se forma re, por la tradición, que es la que sirve de causa a la obligación del deudor.

Sólo debe tratarse de bienes muebles que se pueden enajenar, que son comerciales. Y ello porque es posible que sean embargados y, posteriormente, vendidos judicialmente.

La prenda clásica que nuestro código (el de 1936) legisla, no admite la prenda de bienes muebles futuros, ya que es requisito esencial que se entregue el bien y ello sería de cumplimiento imposible tratándose de bien futuro. En cambio la prenda agrícola puede constituirse sobre bienes muebles por venir.

La prenda es contrato unilateral porque sólo impone la obligación de restitución a quien recibe la cosa de manos del dador de la prenda (acreedor o tercero)"[5].

Definición de Jorge Avendaño Valdez

Para Jorge AVENDAÑO VALDEZ la prenda es la: "Garantía real que consiste en la afectación expresa que se hace de un bien o varios bienes al cumplimiento de una obligación. El bien, afectado, que generalmente es de propiedad del deudor, queda así marcado o destinado a que con su importe se haga pago el acreedor en caso de incumplimiento de su deudor. Para aquél ya no tiene importancia que este último sea solvente o no, porque su garantía no está constituida por el total del patrimonio, sino de modo preferente por el bien afectado. Por esto se habla de garantía real, en el sentido que es la cosa la que garantiza"[6].

En esta definición se precisa que la prenda es un derecho real y no se precisa que sólo puede constituirse la misma sobre muebles y no sobre inmuebles y se afirma que es la cosa la que garantiza, pero lo que realmente garantiza no es la cosa sino el derecho de propiedad sobre la misma, sin embargo, estos temas han sido descuidados por parte de la doctrina peruana, pero no por parte de la doctrina extranjera.

Definición de Elvira Martínez Coco

Elvira MARTINEZ COCO afirma que la prenda es el: "Derecho real por el que se individualiza un bien mueble, afectándosele como garantía del cumplimiento de una obligación"[7].

Es decir, esta autora nacional prescinde de la calidad de contrato de la prenda, calificando por tanto a la misma de derecho real y precisando que recae sobre bienes muebles, sin embargo, debemos precisar que la prenda no recae sobre los indicados bienes sino sobre el derecho de propiedad u otro que recaiga sobre el bien.

Definición de Wolf

WOLF la prenda es el: "Derecho real de realización del valor de una cosa mueble que sirve para garantizar un crédito"[8].

Es decir, para este autor la prenda es un derecho real y no lo califica de contrato, además afirma que garantiza un crédito.

Ley de Bancos peruana

El artículo 172 de la ley de bancos modificada por el artículo 1 de la ley 27851 precisa que: "Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre que así se estipule expresamente en el contrato.

Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, éstas sólo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía.

La liberación y extinción de toda garantía real constituida en favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora. La extinción dispuesta por el artículo 3 de la ley Nº 26639 no es de aplicación para los gravámenes constituidos en favor de la empresa".

Es decir, el artículo materia de comentario como es el artículo 1055 del código civil peruano de 1984 se debía aplicar y estudiar en concordancia con el artículo 172 de la ley de bancos, sin lo cual no podíamos comprender dicha norma analizada y comentada.

Ley general de sociedades peruana

El artículo 109 de la ley general de sociedades, contenida en la ley 26887, regula la prenda de acciones, precisando que: "En la prenda de acciones los derechos de accionista corresponden al propietario.

El acreedor prendario está obligado a facilitar el ejercicio de sus derechos al accionista. Son de cargo de éste los gastos correspondientes.

Si el propietario incumple la obligación de pagar los dividendos pasivos, el acreedor prendario puede cumplir esta obligación, repitiendo contra el propietario, o proceder a la realización de la prenda, reconociéndose la preferencia que para el cobro de los dividendos pasivos tiene la sociedad.

Lo establecido en este artículo admite pacto en contrario".

Según la interpretación literal este artículo 109 de la ley general de sociedades se encuentra derogado por la ley de garantía mobiliaria, por lo cual, debemos rechazar este tipo, variedad o clase de interpretación y en su lugar debemos utilizar la interpretación teleológica, por lo tanto, es claro que el mismo se encuentra vigente con los cambios necesarios, ya que en todo caso la justicia es un valor y la misma prevalece sobre la legislación, normas positivas o derecho positivo.

De esta ley general de sociedades también estudiaremos su artículo 292, el cual regula el usufructo, prenda y medidas cautelares sobre participaciones, del cual tomaremos sólo el primer párrafo, el cual establece que: "En los casos de usufructo y prenda de participaciones sociales, se estará a lo dispuesto en los artículos 107º y 109º, respectivamente. Sin embargo, la constitución de ellos debe constar en escritura pública e inscribirse en el registro".

En este caso debemos precisar que la prenda sobre participaciones no se podía constituir por documento privado, sino por escritura pública, norma que concordaba con el artículo 2010 del código civil peruano de 1984, el cual consagra en nuestro ordenamiento jurídico el principio registral de titulación auténtica o titulación pública al igual que el reglamento general de los registros públicos.

Además es necesario tener en cuenta de la ley general de sociedades peruana el numeral 1 del artículo 307, el cual regula las garantías de la emisión de obligaciones, estableciendo que las garantías específicas pueden ser derechos reales de garantía. Es decir, antes de la dación de la ley de garantía mobiliaria peruana del 2006, podía ser una garantía de la emisión la prenda, la cual en la actualidad tiene existencia discutible, para el autor del presente y no tiene existencia según la doctrina jurídica mayoritaria del derecho peruano.

Ley de la empresa individual de responsabilidad limitada peruana

El artículo 35 de la ley de la empresa individual de responsabilidad limitada, contenida en el decreto ley 21621 contiene una norma sobre prenda, precisando que: "El derecho del titular como persona natural puede ser gravado con prenda, ser materia de embargo y otras medidas judiciales. Ninguna de estas medidas afectará los derechos del titular como órgano de la empresa."

Por lo cual debemos dejar constancia que este artículo debe concordarse con el numeral 8 del párrafo segundo de la ley de garantía mobiliaria, en el cual se establece que: "Pueden ser objeto de garantía mobiliaria las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles".

En tal sentido con las normas actuales en el estado peruano la doctrina mayoritaria precisa que sobre participaciones no procede constituir prendas sino garantía mobiliaria. Lo cual para el autor del presente es discutible porque la ley no puede encasillar a otras fuentes del derecho y es que el autor del presente no es positivista sino que es crítico acérrimo del mismo. Por lo cual es claro que antes de ser positivista se debe conocer, es estudiar y analizar las normas materias de estudio.

Reglamento de las inscripciones de 1936 peruano

Esta norma regulaba la calificación y inscripción de las prendas agrícolas a partir del artículo 226, sin embargo, dichas normas en la actualidad se encuentran derogadas por parte de la ley de garantía mobiliaria peruana del 2006.

Es decir, la derogación, es estudiada por parte de la técnica legislativa, la cual establece que la primera es de dos tipos que son los siguientes: derogación expresa y derogación tácita, entre otras clases, tipos o variedades. Siendo el caso estudiado uno del segundo tipo, por lo cual, debemos precisar que estamos ante un supuesto de derogación tácita, ya que la ley de garantía mobiliaria ha derogado tácitamente el artículo 226 y siguientes del reglamento de inscripciones peruano de 1936.

Ley de garantía mobiliaria peruana

El artículo 1055 citado del texto original del código civil peruano de 1984, se debe concordar con el artículo 4 de la ley de garantía mobiliaria, el cual establece los bienes muebles comprendidos en dicha ley, precisando que:

"La garantía mobiliaria a que se refiere la presente Ley puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria, sean presentes o futuros, corporales o incorporales.

Pueden ser objeto de la garantía mobiliaria:

1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.

2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.

4. Los materiales de construcción o procedente de una demolición si no están unidos al suelo.

5. Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles.

6. El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras.

7. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza.

8. Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles.

9. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres comerciales, marcas y otros similares.

10. Los créditos, con o sin garantía mobiliaria.

11. Los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto los cheques.

12. Los bienes muebles futuros.

13. Las pólizas de seguro.

14. El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien.

15. Todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario.

16. Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades.

17. Todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado.

18. Las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter personalísimo.

19. Las naves y aeronaves.

20. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.

21. Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles.

22. En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados, excepto las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants y los Certificados de Depósito.

Los bienes muebles inembargables, señalados en el artículo 648 del Código Procesal Civil, no están afectos a garantía mobiliaria.

No pueden afectarse en garantía mobiliaria los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el artículo 163 de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

Tampoco están afectos a garantía mobiliaria los bienes que integran los Fondos de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de Longevidad, el Fondo Complementario y los demás señalados en el artículo 20 del Decreto Supremo Nº 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones".

Este artículo 4 de la ley de garantía mobiliaria peruana del 2006 debemos concordarlo con el artículo 2 de la ley modelo interamericana de garantías mobiliarias de la Organización de Estados Americanos establece que "Las garantías mobiliarias a que refiere esta Ley pueden constituirse contractualmente sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles, o sobre la totalidad de los bienes muebles del deudor garante, ya sean estos presentes o futuros, corporales o incorporales, susceptibles de la valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente, con el fin de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones, presentes o futuras sin importar la forma de la operación o quien sea el titular de la propiedad.

Cuando a una garantía mobiliaria se le dé publicidad de conformidad con esta Ley, el acreedor garantizado tendrá el derecho preferente a ser pagado con el producto de la venta de los bienes gravados".

Es decir, este artículo 2 de la ley modelo interamericana de garantías mobiliarias de la OEA es el antecedente legislativo inmediato del artículo 4 de la ley de garantía mobiliaria peruana del 2006.

Jurisprudencia judicial peruana

"La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación". (Casación 2021-97-Lima, El Peruano, 05-12-98, Página 2148).

Es decir, en esta jurisprudencia judicial peruana que antecede no se ha tenido en cuenta que la prenda no recae sobre el bien sino sobre el derecho que se tiene sobre el bien pudiendo tratarse de derecho de propiedad y usufructo, es decir, la prenda no se constituye sobre el bien mueble sino sobre los derechos que recaen sobre los indicados (bienes muebles).

Código civil español

El artículo 1055 del código civil peruano de 1984 es paralelo del numeral 1864 del código civil español de 1889, el cual establece que: "Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal que sean susceptibles de posesión".

Además de este código sustantivo extranjero, como es por cierto el código civil español de 1889, se deben tener en cuenta sus numerales 1861 y 1862.

El primero de estos numerales precisa que: "Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya sean sujetas a condición suspensiva o resolutoria".

Por su parte el segundo de los indicados establece que: "La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurriere el que defraudase a otro ofreciendo en prenda o hipoteca como libres las cosas que sabía estaban gravadas, o fingiéndose dueño de las que no le pertenecen".

Jurisprudencia española

Ciertamente la modalidad mas utilizada de garantía en las operaciones de apertura de crédito bancario es la prenda de valores o efectos cotizables en bolsa, y en este sentido si la restringida mención que los arts. 320 y 324 del Código de Comercio hacen de las operaciones con pignoración de "efectos o valores públicos", en la práctica mercantil se extiende a todo tipo de títulos o valores industriales y privados, pero si son susceptibles de cotización bursátil, es claro que de tal característica están desprovistas las libretas que documentan imposiciones a plazo fijo, y aunque tampoco existe prohibición de que los títulos a la orden se den en prenda, será menester que se trate propiamente de títulos valores y que se realice su endoso en garantía. El depósito en dinero o imposición a plazo fijo, cuya naturaleza jurídica se cuestiona, pues se le aproximó al mutuo – S. 13 diciembre 1960- y hasta se le calificó de contrato sui generis, aunque no es negocio formal suele documentarse utilizando una libreta nominativa con menciones harto expresivas y tiene el significado de un título impropio o "de legitimación", que faculta a su titular para exigir en su día la suma de dinero correspondiente, pero en modo alguno puede ser conceptuado de título valor, pues a éste conviene la definición descriptiva de documento de un derecho literal destinado a la circulación, capaz de atribuir de modo autónomo la titularidad del derecho a su propietario y que confiere suficiente legitimación al poseedor para recabar el cumplimiento del derecho que incorpora. Sólo podrá hablarse de "depósito de valores en garantía de operaciones" en las hipótesis de imposiciones a plazo movilizables mediante los llamados "certificados de depósitos", encajables en la categoría de títulos valores endosables conforme a la regulación contenida en las Ordenes de 24 de abril de 1969, 9 de agosto de 1974 y 17 de enero de 1981, ya que vienen sujetos a modelos oficiales, en los que, según destaca la doctrina, se "liberalizan" los elementos necesarios para el ejercicio y circulación del derecho facilitando su liquidez (Sentencia de 27 de diciembre de 1985).

El importe de las imposiciones a plazo fijo pasó a ser propiedad de la caja de ahorros depositaria, sustituyendo la propiedad anterior del depositante por un derecho de crédito a la devolución de un suma igual a la entregada, derecho de crédito sobre el que se constituyó un derecho real de prenda a favor de la entidad bancaria recurrida, cuya existencia y eficacia está supeditada a la existencia del derecho sobre el que se constituyó la garantía, y como tal crédito quedó compensado de pleno derecho con una deuda de su titular al tiempo de constituirse, es claro que el derecho de prenda carece de objeto (Sentencia de 19 de septiembre de 1987).

Si bien de los arts. 1.876 del Cc y 104 de la LH, y con una interpretación meramente liberalista, podría pensarse que no puede constituirse una hipoteca en garantía de varias obligaciones que puedan ser independientes o autónomas, no cabe duda que, a la vista de otros preceptos legales como el art. 1.861 del propio Cc y de y de una interpretación lógica de la materia, tal posibilidad es factible y así lo presuponen los arts. 154 y 155 de la LH, que parten de la existencia de una hipoteca única que garantiza títulos transmisibles por endoso, por lo que no es preciso distribuir por cada letra y en cuanto a cada finca (en el expediente en que son varias) la responsabilidad hipotecaria (Resolución de 18 de octubre de 1979).

La hipoteca constituida no puede englobarse dentro de las que la doctrina y la jurisprudencia de este Centro califica de hipotecas de seguridad, ya que en éstas: a), o hay una indeterminación en cuanto al crédito, que se fija después normalmente por procedimiento extra-registrales, lo que aquí no sucede en cuanto que la obligación principal aparece plenamente determinada ; b), o se trata de garantizar una obligación futura o sujeta a condición suspensiva y en la que el crédito se halla en estado potencial, pudiendo o no nacer, lo que tampoco ocurre en el presente caso en cuanto que la obligación garantizada está simplemente aplazada, pero sin ninguna incertidumbre en cuanto a su existencia; c), ni, por último, tampoco hay indeterminación de ningún acreedor, como sucedería en una hipoteca cambiaria, en cuanto que en el caso debatido aparecen identificados los elementos personales de la relación establecida. El examen de la escritura calificada demuestra que se ha pretendido constituir una hipoteca en la que la falta del débido principal actúe como condición suspensiva para el nacimiento de la misma, figura que no cabe admitir, ya que precisamente este incumplimiento de la obligación principal no puede provocar el nacimiento de la hipoteca, sino dada la esencia de este derecho real, lo que provoca en su propia efectividad al poner en marcha el ius distrahendi, lo que presupone una hipoteca plenamente constituida, y de ahí que los interesados no puedan en contravención de lo anterior transformar en una condicio facti añadida al negocio concluido, lo que no es mas que un elemento estructural o condicio iuris de la existencia del derecho de hipoteca (Resolución de 04 de diciembre de 1980).

El art. 154 de la LH, al regular la constitución de hipotecas para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador no lo regula en forma completa, como ya han puesto de manifiesto diversas resoluciones de este Centro, pero entre sus requisitos exige cuando los títulos emitidos sean al portador la constancia expresa e la hipoteca a favor de los tenedores presentes o futuros de las obligaciones (Resolución del 02 de septiembre de 1983).

La hipoteca, como derecho real de garantía, tiene carácter accesorio, presupone una deuda ya existente o en trance de formación y, a demás, es cierto que en la generalidad de las hipotecas son simultáneos el acto generador del crédito y el negocio constitutivo de la hipoteca, y coinciden los sujetos de uno y otro, pero de ahí no cabe concluir que cuando crédito y garantía nazcan en momentos distintos sea precisa la intervención del deudor en la constitución de ésta, ni que en tal ocasión deba demostrarse la existencia del crédito a garantizar ya que basta con que en la hipoteca se identifique debidamente la obligación que se garantiza, o se precisen sus circunstancias básicas cuando sea futura, con independencia de que exista o llegue a existir realmente, pues será en el momento de la ejecución hipotecaria cuando deba acreditarse la existencia, cuantía, vencimiento y demás características de la deuda, utilizando para ello los procedimientos oportunos, entre los cuales no podrá incluirse, lógicamente, el título constitutivo de la hipoteca (Resolución de 26 de mayo de 1986).

Exposición de motivos de la ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión

La exposición de motivos[9]de la ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión en España resulta ser muy importante en el estudio del derecho, por lo tanto, debemos estudiarla a efecto de conocer experiencias de otros países.

Hemos querido hacer referencia a esta exposición de motivos, a efecto de hacer derecho comparado con la que corresponde a la ley de garantía mobiliaria peruana, a efecto de determinar diferencias y similitudes, al igual que sus causas, lo cual en el mejor de los casos podrá llevarnos a sugerir recepciones al derecho peruano, pero no sólo se puede recepcionar ley como ley, sino ésta como doctrina o como jurisprudencia, ejecutorias, costumbre, entre otras tantas, lo cual trae como consecuencia que se puede mejorar el derecho de ambos países, ya que se aprovecha la experiencia de otros países, y en este sentido es claro que los comparatistas se encuentra habituados a este tipo de estudios, los cuales constituyen aportes al estudio del derecho y sobre todo al derecho de las garantías, las cuales por cierto no son sólo garantías comerciales, sino también existen otros tipos de las indicadas, lo cual trae como consecuencia que el panorama estudiado sea bastante amplio.

También pueden recepcionarse otras fuentes del derecho, en la misma fuente o en diferente y dentro de la misma disciplina jurídica o a otra, lo cual es muy importante en el estudio del derecho.

Es decir, el derecho comparado no es sólo comparaciones, sino consiste en la aplicación de las instituciones jurídicas propias de él, las cuales hemos señalado en otra sede, las cuales deben ser materia de estudio por parte de los tratadistas del estado peruano y extranjero.

19. BIBLIOGRAFIA

Para la elaboración de este trabajo se han tenido en cuenta los siguientes libros, a los cuales nos remitimos en caso de pretender ampliar el conocimiento sobre este importante tema, como son por cierto la prenda y la garanta mobiliario:

• 1) ARAGON, Luis Ángel. Diccionario Jurídico de Derecho Procesal Civil. Idea Editores. Tercera edición. Lima Perú.

• 2) BONET CORREA, José. Código civil con concordancias jurisprudencia y doctrina. Editorial Civitas S.A. Madrid España 1993. Primera edición.

• 3) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. 1994. 23ª edición. Buenos Aires Argentina.

• 4) PALéS, Marisol. Diccionario jurídico Espasa. Madrid España. 2002.

• 5) VASQUEZ OLIVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones. Palestra editores. Lima Perú. 2002. Segunda edición.

Datos Autor:

Cursó sus estudios en la ciudad de Arequipa. Los primarios, en el Colegio Pre Seminario Santa María, obteniendo diplomas por ocupar primeros puestos en tercer, cuarto y quinto grado. Los secundarios, en el Colegio San Jerónimo hasta tercer año, obteniendo diploma por ocupar segundo puesto en el primer año; culminando estos últimos en el Colegio Peruano Británico Lord Byron. Posteriormente estudió Derecho y se tituló de Abogado en la Universidad Católica de Santa Maria (Arequipa), Estudios parciales de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad Católica de Santa María (Arequipa). Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima). Ex Juez Mixto Titular Decano. Consejero de la Revista Electrónica Derecho y Cambio Social, Miembro de la Federación Internacional de Abogados Iberoamericanos. Ex Registrador Público Titular de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de Ica, Pisco, Huanta, Huancavelica y Nasca. Ex Jefe Titular de la Oficina Registral de Huancavelica, Pisco, Nasca, Huanta e Ica, Ex Registrador Público Titular Decano de Huancavelica. Ex Presidente de la Comisión de Transferencia del Registro de Propiedad Vehicular de la Sub Dirección Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción al Sistema Nacional de los Registros Públicos. Ex Miembro de la Comisión Especial de Transferencia del Registro de Vehículos Menores de la Dirección Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción a la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante del Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia en los procesos en los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari en el Distrito Judicial de Huancavelica. Ex Apoderado de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Invitado en varias oportunidades para formar parte del Comité Consultivo de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica. Además, realizó estudios de contabilidad, administración, economía, marketing y reingeniería. Postgrados: "Actualización en derecho del trabajo", "Los contratos modernos", "Curso de Post Grado en Derecho Administrativo" y "Estrategias de Negociación". Diplomados: Conciliación Extrajudicial, Función Jurisdiccional, Derecho Procesal Civil, Derecho Penal y Procesal Penal, Derechos Humanos, Derecho Procesal General, Derecho Registral y Notarial, Derecho Civil y Comercial, Derecho Empresarial, Derecho Procesal General, Derecho Comercial, Derecho Aduanero, Derecho Comercial y Empresarial, Derecho Laboral y Seguridad Social en Pensiones, Derecho Administrativo y Contencioso Administrativo y en Derecho Registral. I Curso de Especialización en administración de despacho judicial para abogados. Egresado del Quinto Curso del Programa de Formación de Aspirantes (PROFA), organizado por la Academia de la Magistratura – Sede Lima. Primer Curso Preparatorio "Evaluación Personal para el Nombramiento de Jueces y Fiscales en los Distritos Judiciales del País". Arbitro de Derecho y III Curso Superior de Arbitraje. Curso "Técnicas de Detección e Investigación de Fraude". Segundo Puesto como Expositor en el Taller de Investigación Jurídica organizado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en la categoría maestristas. Expositor en importantes eventos académicos en el Perú (expositor en registros públicos de diferentes departamentos del Perú, Ministerio Público presentando el libro del entonces Fiscal Superior Decano de Huancavelica, Doctor Máximo ACOSTA SIHUAS, en Municipalidades, en el Colegio de Ingenieros del Perú y panelista en el Centro Peruano de Estudios Sociales) y en el extranjero (expositor en el Comité Latinoamericano de Consulta Registral). Organizador de eventos académicos en registros públicos. Ha cursado diferentes estudios en varios departamentos del Perú y en el extranjero. Es autor de abundantes artículos jurídicos publicados en distintos medios, tales como, en revistas jurídicas nacionales y del extranjero, así como en diarios locales y nacionales; así: Físicos.- Revista Jurídica del Perú, Análisis Jurídico, Revista Peruana de Jurisprudencia, Suplemento Hechos y Derechos de la Editora Normas Legales, Suplemento Legal Express de la Editorial Gaceta Jurídica, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario de España, Revista Temas de Derecho Registral de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, Revista Juris & Marcs, Revista de Derecho y Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, Revista Ofired de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, Diálogo con la jurisprudencia, Diario Oficial El Peruano, Diarios Voces, Ahora y Ecos de San Martín y Visión Regional de Huancavelica; y Virtuales.- Derecho y Cambio Social, Elnotariado.com, Hechos de la Justicia, Revista Astrolabio, Revista Juris- Ciencias, Ilustrados.com, Faqmania.com, Elprisma.com, Monografias.com, Página web del cadri (curso anual de derecho registral iberoamericano), Revista electrónica de derecho comercial, wikipedia, elangelo.com, depaginas.com.ar, educativos, newsletter de monografías.com, abcmanuales.com, apuntesjuridicos.com, 4Gurus.com, Página web de la Universidad Nacional de Huancavelica, articuloz.com, noticias juridicas, rule of law and judicial reform, en videoblogs, enlaces juridicos, tesis monografias apuntes, entre otros. Con artículos aprobados a ser publicados en la Enciclopedia Jurídica Omeba, tales como: Responsabilidad Precontractual y Codificación. Así también, autor de los siguientes libros: Derecho Empresarial, Garantías, Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos, La Enseñanza del Derecho, Introducción al Derecho y Latín Jurídico, Estudios sobre la Nueva Ley de Garantía Mobiliaria Ley 28677 (obra colectiva), Las Garantías en el Derecho Civil Peruano: A propósito de la Ley de la Garantía Mobiliaria N° 28677, Diccionario Enciclopédico de Derecho Registral y Notarial (por publicar), Tratado de Derecho Registral (por publicar), Tratado de Derecho Empresarial (por publicar), Derecho Patrimonial (por publicar), Personas Jurídicas (por publicar), Derecho Procesal Civil (por publicar), Derecho Civil (por publicar), Derecho Comparado (por publicar), Ejecutorias Comentadas (por publicar) y Calificación Registral de Documentos Judiciales (por publicar). Cuenta con más de setecientas publicaciones. Es investigador y autodidacta.

Autor:

Fernando Jesús Torres Manrique

[1] CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo 6. Pag. 366.

[2] DICCIONARIO JURIDICO ESPASA. Pag. 1148.

[3] ARAGON, Luis Angel. Diccionario Jurídico de Derecho Procesal Civil. Pag. 225.

[4] VASQUEZ OLIVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones. Pag. 453.

[5] Ibid. Pags. 453 y 454.

[6] Ibid. Pag. 454.

[7] Ibid.

[8] Ibid.

[9] La exposición de motivos es la siguiente: "La presente Ley regula una norma de la garantía real que cuenta con importantes precedentes en nuestro Derecho y en el de otros países; pero al hacerlo no se sujeta estrictamente a los patrones clásicos y a tales precedentes, antes se desvía muchas veces de ellos, de manera que bien puede afirmarse entraña una trascendente y ponderada novedad legislativa. Esta novedad se refleja en la configuración técnica aceptada para la hipoteca mobiliaria y para la prenda sin desplazamiento de posesión, en los bienes que se sujetan a la garantía, en la extensión dada a ésta en algunos casos, en la regulación formal y registral de la nueva figura jurídica -que lleva a la creación de un Registro público para estos gravámenes-, en el desenvolvimiento del derecho real durante su existencia antes de llegar el momento de su ejecución, en su repercusión obligada respecto de terceras personas, en su desarrollo procesal, y, en fin, en la determinación de los derechos de preferencia y persecución, típicos de todo derecho real y de tal dificultad en esta forma de garantía, que han sido el obstáculo, hasta ahora insuperado, para la perfecta eficacia de los intentos legislativos sobre la materia. Estas consideraciones, unidas a la necesidad de adoptar, en ocasiones, soluciones impuestas por la práctica y la técnica, obligan a explicar y fundamentar el desenvolvimiento dado en la Ley a la hipoteca mobiliaria y a la prenda sin desplazamiento de posesión. Necesidad de la reforma La configuración tradicional de los derechos reales de prenda e hipoteca, con su limitación respectiva a bienes muebles e inmuebles y con sus características de desplazamiento y no desplazamiento de la posesión, es, sin duda, insuficiente para satisfacer todas las necesidades de la garantía real. La doctrina científica puso de relieve los graves inconvenientes de la privación al deudor de la posesión de la prenda sobre todo en cosas muebles de gran valor destinadas a fines agrícolas o industriales; el desplazamiento de la posesión es perjudicial para el deudor, al privarle de bienes adecuados; para la economía nacional al paralizar elementos de trabajo y de producción y, con ellos, fuentes de riqueza; y aun para el propio acreedor al disminuir la capacidad económica del deudor y la posibilidad de hacer frente de un modo normal a sus obligaciones. La experiencia demostró que la prenda iba quedando reducida a cosas meramente suntuosas, por ser ineficaz respecto de cosas necesarias para el trabajo del hombre; y cuando la necesidad obligaba a pignorar estas últimas, los funestos resultados prácticos de la garantía hacían patente la necesidad de otra figura jurídica que salvara sus inconvenientes. Por otra parte, la importancia adquirida por las cosas muebles al impulso del moderno desarrollo industrial y la aparición de nuevos bienes en el sentido jurídico, difícilmente catalogables entre las cosas muebles o inmuebles, hicieron pensar en la que se denominó prenda sin desplazamiento e hipoteca mobiliaria, como medio de hacer viable la garantía real para estos bienes, que por su valor o por su naturaleza se adaptaban con dificultad a los modelos clásicos. Las legislaciones han resuelto el problema, por regla general, de un modo parcial y atendiendo a los diversos objetos susceptibles de garantía; la prenda sin desplazamiento e hipoteca mobiliaria fue aceptada en gran número de países bajo las formas de prenda agrícola, rural o agraria, ganadera, hotelera, de automóviles o de empresas o establecimientos mercantiles. En nuestro Derecho se siguió inicialmente este mismo criterio y fueron objeto de regulación la prenda agrícola y ganadera (Real Decreto de 22 de septiembre de 1917), la prenda aceitera (Decreto de 29 de noviembre de 1935) y la prenda industrial (Ley de 17 de mayo de 1940). Posteriormente, la Ley de 5 de diciembre de 1941, que añadió al Código Civil los artículos 1.863 bis a 1.873 bis, se inspiró en un criterio más comprensivo intentando una regulación de carácter más general, que, sin embargo, por diversas circunstancias, no ha llegado a tener en la práctica el desarrollo y la aplicación deseados por el legislador. Naturaleza de garantía El primer problema que ha habido que resolver ha sido el de la naturaleza jurídica que se había de atribuir a esta nueva forma de garantía real. Podía seguirse el criterio de equipararla a la hipoteca, bien al modo de la hipoteca naval, alterando por disposición legal la naturaleza de los bienes al solo objeto del gravamen, bien introduciendo claramente la modalidad de la hipoteca mobiliaria. Podía también seguirse el criterio de asimilarla a la prenda en atención a la naturaleza de los bienes, eliminando el requisito de la entrega de la posesión bajo la forma de prenda sin desplazamiento. Todos estos sistemas tenían precedentes en la doctrina científica y en las legislaciones. En nuestro Derecho el predominante era, indudablemente, el último. En primer término, nada resolvía en el orden teórico ni en el práctico seguir la ficción de la Ley de Hipoteca Naval, de considerar inmuebles los bienes muebles por naturaleza, al solo objeto de hacer posible su hipoteca. En el actual estado de la ciencia jurídica, se ha creído innecesario acudir a esa ficción. Era, pues, preciso adoptar uno de los otros dos sistemas, y para ello se han tenido en cuenta, muy especialmente, las características sustantivas de la prenda y de la hipoteca. La acción real ha tenido siempre, como elemento indispensable, la identidad de la cosa; por eso, teóricamente, no ha sido posible construir derechos reales perfectos sobre cosas genéricas ni sobre cosas futuras. El grado de perfección en cuanto a la identidad de la cosa y su reflejo consiguiente en documentos y Registros públicos, ha llevado a la Comisión a distinguir dos grupos de bienes, los de identificación semejante a la de los inmuebles y, por tanto, como éstos, claramente susceptibles de hipoteca, y los de identificación menos perfecta y, por consiguiente, de un derecho de más difícil persecución, que quedan dentro de la figura clásica de la prenda, si bien sustituyéndose por la publicidad registral el requisito del desplazamiento de posesión. Más que la instauración de dos figuras jurídicas nuevas se trata de trasplantar ciertos bienes muebles, que por su función económica lo merecen, y cuya perfección identificadora lo permite, al régimen jurídico de la hipoteca de los inmuebles, de tan notorio desenvolvimiento técnico y económico en España, todo ello partiendo de la misma naturaleza y cualidades de las cosas muebles sin forzadas ficciones de asimilación a los inmuebles. La determinación de los bienes susceptibles de una y otra forma de garantía, no podía dejarse a la libre interpretación. Por tratarse de una regulación nueva, se ha estimado indispensable fijar con exactitud y de un modo completo los bienes sujetos a hipoteca mobiliaria y a prenda sin desplazamiento. Se señalan como susceptibles de la primera los establecimientos mercantiles, los automóviles y vehículos de motor, vagones y tranvías, las aeronaves, la maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial, bienes, casi todos ellos que en el actual estado de Derecho son de fácil identificación y, por tanto, susceptibles de ser perseguidos por acción real ilimitadamente. Y se han determinado como susceptibles de prenda: los frutos agrícolas, las cosechas, los productos y aprovechamientos forestales, los animales, ciertas máquinas, aperos y productos de las explotaciones agrícolas o ganaderas, las mercaderías y materias primas almacenadas y los cuadros, esculturas, porcelanas, libros y cualesquiera otros objetos de valor artístico o histórico, todos ellos bienes de fácil identificación por sus cualidades específicas, por lo que, ante su fácil desaparición, transformación o confusión, los procedimientos ejecutivos, especialmente ágiles y rápidos, han de procurar, de modo inmediato, la reintegración posesoria a favor del acreedor, volviendo la prenda sin desplazamiento, por conversión procesal, a prenda desplazada. Disposiciones comunes Se inicia la Ley con unas normas de común aplicación a la hipoteca mobiliaria y a la prenda sin desplazamiento, con el fin de evitar repeticiones innecesarias. Dejando para los Títulos respectivos la determinación de los bienes que pueden ser objeto de una u otra figura jurídica, se ha creído conveniente no admitir la posibilidad de hipoteca o de prenda sin desplazamiento de bienes que, pudiendo serlo por su naturaleza, se hallan en situaciones jurídicas especiales; así ocurre con los bienes anteriormente hipotecados, pignorados o embargados, y con las cuotas indivisas de aquéllos. Aunque, en principio, no existe inconveniente teórico para admitirlas, se ha estimado que, desde un punto de vista práctico, debían excluirse, con el fin de dar a la nueva institución la mayor sencillez y seguridad posibles y evitar situaciones que conducirán a colisiones de derechos y que en el momento de la ejecución crearían un confusionismo perjudicial para el buen desarrollo de ambas. Tal vez, y ello se ha tenido muy en cuenta, se limiten las posibilidades de crédito, y por tal razón, acaso en ulteriores reformas legislativas pueda llegar a ser aconsejable la supresión de estas prohibiciones; pero, en la actualidad, es preferible establecerlas para asegurar el éxito de la Institución. Al mismo fundamento obedece la prohibición de la subhipoteca y la de constituir prenda sin desplazamiento sobre bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria que se recogen más adelante. Exigencia especial para que los bienes puedan ser objeto de hipoteca o de prenda sin desplazamiento es la de que el precio de adquisición, en su caso, esté totalmente pagado, a menos, que la hipoteca o la prenda se constituyan precisamente en garantía del precio aplazado. Se funda este requisito en la consideración de que las ventas a plazos, tan frecuentes en circunstancias normales, se verían entorpecidas, en perjuicio del comercio, si el vendedor tuviere el fundado temor de ver perjudicado su crédito por la constitución de una garantía sobre los bienes casi vendidos. Dar preferencia al crédito por precio aplazado sobre la hipoteca o la prenda hubiera sido contrario a la naturaleza de uno y otro derecho. Exigir al vendedor, para estar debidamente garantizado, que acudiera siempre a la hipoteca o a la prenda, sería muy gravoso para el comprador y chocaría con la práctica usual en esta clase de ventas. De este modo, además, se eliminan los problemas que suscitarían los variados pactos que suelen acompañar a estas ventas aplazadas, especialmente a la condición resolutoria y la reserva de dominio. Seguidamente se configuran y desarrollan normas generales reguladoras de la hipoteca y de la prenda, de conformidad con las establecidas para la hipoteca sobre inmuebles en cuanto se refiere a su constitución, extensión a las indemnizaciones, garantía por intereses, cesión del crédito garantizado y derechos de persecución y preferencia. Existen, sin embargo, algunas desviaciones que se han considerado necesarias y que son impuestas por la propia naturaleza de las cosas objeto de garantía. Así ocurre con el precepto que prohíbe al deudor vender los bienes hipotecados o pignorados sin consentimiento del acreedor, que tiene su fundamento en que no es indiferente para éste la persona del tercer poseedor de los bienes muebles, ya que éstos exigen un cuidado y un celo especiales, muy superiores al de los inmuebles, para asegurar su conservación y el mantenimiento de su valor. Son también especialidades las contenidas en los preceptos que regulan el derecho de preferencia y la prescripción de las acciones hipotecaria y pignoraticia. Respecto del primero, la circunstancia de que nuestros Códigos Civil y de Comercio hacen separación cuidadosa en la prelación de créditos, según se refieran a bienes muebles o inmuebles, aconsejó equiparar la hipoteca y la prenda sin desplazamiento a la prenda común. Con el fin de dar mayor agilidad a estas instituciones, y recogiendo el precedente que ya se consignó en el artículo 1.868 bis del Código Civil, se autoriza la intervención de los Agentes de Cambio y Bolsa o Corredores de Comercio Colegiados, indistintamente con la de los Notarios, cuando se trate de operaciones bancarias y dentro del ámbito que señala el artículo 93 del Código de Comercio para la actuación de tales Agentes. Regulación general de la hipoteca Se determinan, en primer término, los bienes que pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria, partiendo de la idea de sujetar a esta forma de garantía únicamente los bienes susceptibles de identificación exteriorizada en el Registro y de recibir eficazmente la publicidad registral. Los requisitos exigidos a algunos de estos bienes para ser hipotecados se examinarán más adelante. Tiene especial interés precisar qué bienes no son susceptibles de hipoteca mobiliaria: todos aquéllos no incluidos en la enumeración del artículo 12. Para excluir su hipotecabilidad se ha tenido en cuenta, como razón fundamental, que, fuera de los enumerados, no existen, por el momento, otros que puedan adaptarse debidamente al régimen de Registro y que puedan ser, por tanto, hipotecados. Hipoteca de establecimiento mercantil La diversa terminología empleada en la doctrina científica para designar la empresa, hacienda, casa o establecimiento mercantil, las diferentes construcciones teóricas de la empresa, desde las que la consideran como un ente jurídico unitario al modo de una universalidad, hasta las negativas, que no admiten el concepto unitario de la empresa y la especial naturaleza de las cosas o elementos que la integran, son cuestiones que han sido objeto de muy detenido estudio por la evidente trascendencia que tiene para el desenvolvimiento de la hipoteca. Se ha creído que debe consagrarse preferente atención al establecimiento, como base física de la empresa, como elemento más permanente de la misma y como bien que, en nuestra vida real, es por sí solo objeto de posible transmisión y tiene un valor intrínseco y objetivo, en cierto modo independiente de la actividad del comerciante y de los demás elementos de la empresa. Por estas razones, y habida cuenta de los precedentes de Derecho comparado y del proyecto de Código de 1926, el objeto fundamental y directo de la hipoteca es el establecimiento mercantil. Su hipotecabilidad no deriva de ser uno de los elementos de la empresa, sujeto al gravamen como los demás, sino que es la base del derecho real; es el soporte objetivo de la hipoteca, que, apoyada en él, puede extenderse a otros elementos de aquélla. Para que el establecimiento sea hipotecable se precisan dos requisitos: que el hipotecante sea su titular, dueño o arrendatario, y que no tenga limitada la facultad de traspasar. La titularidad más frecuente del establecimiento mercantil deriva del arrendamiento; sin embargo, se ha estimado conveniente permitir al dueño que explota su propio local industrial o comercial, acogerse a esta forma de garantía, pues no debe ser para ello de peor condición el industrial o comerciante que desarrolla su actividad en un inmueble propio que el que lo hace en un local arrendado. La hipoteca constituida por el dueño sobre el establecimiento será por completo independiente de la que pudiera constituir sobre el inmueble de su propiedad; de aquí el precepto que establece que quien adquiera el establecimiento mercantil hipotecado, en virtud de ejecución tendrá el carácter de arrendatario del local en los términos previamente establecidos en la escritura de constitución de la hipoteca. De esta suerte, a quien en su propio local ejerce la industria o el comercio se le ofrecen dos posibilidades de garantía: la hipoteca inmobiliaria sobre la finca y la mobiliaria sobre el establecimiento. El segundo requisito es una simple aplicación del precepto general según el cual sólo los bienes enajenables son susceptibles de hipoteca. La difícil cuestión de la extensión objetiva de la hipoteca de establecimiento mercantil ha dado lugar a las más arduas deliberaciones. Tras un detenido estudio de la naturaleza de los diversos elementos de la empresa, de las legislaciones que han regulado su prenda o hipoteca y de las variadas posiciones de la ciencia jurídica, se ha resuelto el problema a base de la siguiente distinción: Primero, extensión necesaria de la hipoteca, comprende el derecho de arrendamiento del local y sus instalaciones fijas y permanentes. Segundo, extensión normal de la hipoteca: Comprende los derechos de propiedad intelectual e industrial y el utillaje del establecimiento, elementos a los cuales se extiende la hipoteca, salvo que por pacto sean excluidos de ella. Tercero, extensión convencional: en virtud de pacto expreso podrá extenderse la hipoteca a las mercaderías y materias primas. Cuarto, extensión por subrogación: la hipoteca se extiende a las indemnizaciones concedidas o debidas al titular del establecimiento, como en los supuestos normales, con la especial regulación de una fuente de posible indemnización: la del propietario al arrendatario, conforme a la Ley de Arrendamientos Urbanos, para la determinación de la cual se da al acreedor una intervención que, sin disminuir los derechos de aquél tiende a salvaguardar la eficacia de la garantía. El problema que mayores dificultades ofrece es, sin duda alguna, el de las mercaderías y materias primas. Entre dos soluciones extremas -la de la legislación francesa, que excluye estos elementos de la hipoteca, y que tiene la ventaja de su simplicidad, pero el inconveniente de eliminar de la hipoteca una importante fuente de riqueza y de garantía, y la propugnada por un sector doctrinal, de incluirlas, neutralizando su constante movilidad por un sistema de subrogación real, que ofrece el gravísimo problema de las deudas procedentes de suministro de mercaderías y materias primas y el no menos importante de las repercusiones de la hipoteca sobre el crédito del comerciante-, se ha adoptado una posición intermedia: quedan fuera de la hipoteca, normalmente, pero se pueden sujetar a ella en virtud de pacto expreso de acreedor y deudor, siempre que pertenezcan al hipotecante y su precio de adquisición esté totalmente satisfecho, regulándose, para el caso de existir el pacto, el alcance de la subrogación real. Con esta solución, se amplía la posibilidad de crédito sobre estos elementos, que pueden, en muchos casos, presentar un valor económico muy superior al del establecimiento; no se disminuye la capacidad crediticia del comerciante para la adquisición de nuevas mercaderías, al respetarse los créditos de los suministradores, mediante el requisito del total pago del precio para que las mercaderías queden afectas a la hipoteca, y el alcance de ésta se limita a una obligación de mantener el volumen pactado, para el cumplimiento de la cual se concede al acreedor la facultad de inspección y la de dar por vencida la obligación si dicho volumen disminuyere dentro de ciertos límites, dejando a salvo las normales fluctuaciones del comercio, y respetando la norma -fundamental para la vida mercantil- del artículo 85 del Código de Comercio. De los preceptos que regulan la extensión de la hipoteca se deduce que quedan excluidos de ella los elementos inmateriales del establecimiento; así ocurre con la organización y la clientela, elementos de muy difícil o imposible sujeción a las normas de una hipoteca. Otra cuestión que provoca graves dificultades en la hipoteca de establecimiento mercantil es la de precisar las relaciones entre el acreedor, el hipotecante y el propietario de la finca. Dos aspectos ofrecen estas relaciones la posición de las partes durante la vigencia de la hipoteca y la repercusión sobre ésta de la extinción del arrendamiento. Para resolver el primer aspecto, se ha partido de un doble supuesto. El propietario de la finca puede haber consentido la hipoteca o no. Si la ha consentido, habrá de atenerse a lo estipulado en la escritura y, en su defecto, cuando se limitó a dar su consentimiento posteriormente, se enumeran las repercusiones que para él puede tener la hipoteca, dirigidas fundamentalmente a disminuir los supuestos de extinción del arrendamiento para asegurar la mayor estabilidad de aquélla, y se le conceden ciertas ventajas económicas y jurídicas que, sin ser demasiado gravosas para el hipotecante, sirven de compensación a las limitaciones que la hipoteca produce en su posición de propietario. En el caso de no haber intervenido éste en la escritura, ni consentido ulteriormente la hipoteca, sus derechos no deben sufrir alteración alguna por la constitución de ésta, razón por la cual la Ley respeta todos los que le concede la Ley de Arrendamientos Urbanos. Para el supuesto de extinción del arrendamiento y las posibles indemnizaciones que el propietario haya de abonar al inquilino, se establece la necesidad de notificar al propietario la constitución de la hipoteca. Tal notificación es indispensable como medio de evitar que aquél, desconociendo la existencia del gravamen, y, por tanto, de buena fe, pague su indemnización al arrendatario, quien, silenciando la existencia de la carga, podría hacer ilusorio el derecho del acreedor. El propietario, una vez notificado, sufre algunas limitaciones impuestas por la naturaleza de las cosas y por el principio de la buena fe. Así ocurre con la obligación que se le impone de no entregar, sin consentimiento del acreedor o resolución judicial, las indemnizaciones que correspondan al arrendatario, y de comunicar a aquél las notificaciones prevenidas en el artículo 102 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Fuera de esto, la extinción del arrendamiento produce la de la hipoteca. Sin embargo, con el fin de asegurar en lo posible la estabilidad de ésta, se consignan algunas reglas especiales, como son: Primera, la facultad del acreedor de abonar las rentas impagadas por el deudor, establecida expresamente para evitar toda duda, aunque en definitiva es una simple aplicación del artículo 1158 del Código Civil. Segunda, la subrogación real preceptuada para el caso de resolución del arrendamiento por derribo del edificio, sustituyendo el arrendamiento por este derecho en la ejecución de la hipoteca. Tercera, la declaración de nulidad de la renuncia del arrendamiento por el arrendatario durante la subsistencia de la hipoteca, problema éste discutidísimo y que se ha resuelto de conformidad con la regla general del artículo cuarto del Código Civil. Hipoteca de automóviles, vagones y tranvías Las normas que regulan la hipoteca de automóviles -palabra que se emplea en la Ley en un sentido amplio, comprensivo de todos los vehículos de motor asimilados a aquéllos por la legislación vigente- tienen por finalidad: Extender todo lo posible la publicidad, llevándola, no sólo al Registro de Hipotecas, sino además al Registro administrativo correspondiente y al permiso de circulación. Garantizar la conservación del vehículo hipotecado, mediante la obligación de asegurarlo contra toda clase de riesgos, por ser éstos mucho más frecuentes en tales bienes que en los demás susceptibles de hipoteca. Facilitar el derecho de persecución mediante la prohibición, que cuenta con precedentes en la legislación comparada de que el vehículo hipotecado sea trasladado a territorio extranjero, haciendo ilusorios los derechos del acreedor. Hipoteca de aeronaves En la hipoteca de aeronaves se han tenido presentes los actuales proyectos para la regulación jurídica de las mismas. En ellos se inspiran las normas sobre extensión y distribución de la hipoteca, prelación de créditos, hipoteca de aeronaves en construcción, etc. De acuerdo también con dichos precedentes, se asimila en gran parte esta hipoteca a la de buques y se lleva su inscripción al Registro Mercantil. Hipoteca de maquinaria industrial El objeto de hipoteca mobiliaria que más dificultades ha suscitado para su admisión ha sido la maquinaria industrial. La diferente situación y destino en que puede encontrarse, y su más difícil perseguibilidad, han sido los problemas más graves que ha habido que resolver. Del segundo hay referencia en otro lugar de esta exposición. La primera cuestión se ha resuelto a base de una distinción: La maquinaria industrial puede hallarse: en tiendas o almacenes abiertos al público y dedicados a la venta de aquéllas, o en fábricas e industrias como elemento de trabajo o de producción. En el primer caso, las máquinas tienen la cualidad de mercaderías, están destinadas a la venta y su comprador gozará de la prescripción instantánea establecida por el citado artículo 85 del Código de Comercio. En consecuencia, resulta imposible el derecho de persecución. Por este motivo, la maquinaria cuando se halle en esta situación no es susceptible de hipoteca. Puede, como mercancía, quedar sujeta a la que se constituya sobre establecimiento industrial o mercantil en que se fabrique o venda, en la cual se deja a salvo, según se ha expuesto anteriormente, la aplicación de las normas mercantiles en caso de venta. Lo que no puede ser objeto directo de una hipoteca. En el segundo caso, en que la máquina aparece como un elemento de producción o de trabajo, ha sido admitida su hipoteca. Se ha estudiado detenidamente con arreglo a qué criterio había de calificarse la maquinaria como industrial para ser susceptible de hipoteca. Se ha tenido en cuenta el destino a un fin industrial y la afección efectiva a una determinada industria. El primero es un dato de carácter objetivo y la afección es un dato económico y jurídico, que, además de presuponer el destino, implica la efectiva caracterización de la máquina como elemento de trabajo o de producción. Los conceptos son análogos a los del número quinto del artículo 334 del Código Civil, pero referidos, no a bienes inmuebles, sino a industrias; por esto será indiferente para la hipoteca mobiliaria que la finca en que se haya hecho la instalación sea o no propiedad del dueño de las máquinas; basta que sea suya la industria a que estas últimas estén afectadas. De este modo la maquinaria industrial puede hallarse sujeta a hipoteca de tres maneras diferentes: a hipoteca mobiliaria, como objeto directo y autónomo de ella, conforme al capítulo V del título segundo; a hipoteca de establecimiento mercantil, como consecuencia de la extensión de esta última, de acuerdo con el capítulo II del título segundo y a hipoteca inmobiliaria, cuando concurran los requisitos exigidos por el artículo 111 de la Ley Hipotecaria. Hipoteca de propiedad intelectual e industrial La hipoteca de estos derechos es de más fácil desenvolvimiento que la de los demás bienes, por su carácter esencialmente formal, por su perfecta adecuación a la vida registral y por ser, en su esencia, objeto de regulación en nuestro Derecho positivo. Los requisitos de la hipoteca se establecen de conformidad con las reglas generales de la hipoteca mobiliaria; sus efectos, de acuerdo con las normas vigentes que regulan estas propiedades especiales y la publicidad, se ha centralizado, estableciendo en Madrid el Registro de hipotecas de la propiedad intelectual e industrial, con lo cual se ha facilitado su desenvolvimiento al poner en relación este Registro único con los Registros administrativos. La prenda sin desplazamiento de posesión Se ha explicado anteriormente el criterio sobre la naturaleza de los derechos reales de prenda e hipoteca. Es consustancial con la hipoteca la publicidad registral; con la prenda, la publicidad posesoria. La admisión de la prenda sin desplazamiento de posesión, a pesar de los escrúpulos de orden doctrinal y práctico que se presentaban, obliga a exponer los fundamentos que se han tenido en cuenta y que han sido objeto de una profunda meditación. Según queda indicado, para la división de prenda e hipoteca y para la determinación de las cosas muebles susceptibles de esta última forma de garantía, se ha seguido la distinción entre cosas muebles susceptibles de identificación registral y cosas muebles que no lo son. Estas últimas son las que, en principio, deben ser los objetos propios de la prenda común con desplazamiento posesorio. Mas la extraordinaria variedad de la naturaleza física y del destino de las cosas muebles dificulta, o más bien imposibilita, la sumisión de todas a un tratamiento unitario. Entre las cosas muebles no susceptibles de identificación registral -al menos de una perfecta identificación- existen algunas que, bien por ser instrumentos del trabajo propios del deudor -ganados, elementos agrícolas, por ejemplo-, bien por exigir cuidados y atenciones especiales -ganados no destinados al trabajo, sino a la producción y reproducción-, o por su carácter futuro -cosecha esperada-, o por otras consideraciones, no admiten o lo hacen con dificultad el desplazamiento posesorio. Estas cosas muebles no son susceptibles de hipotecar por su imperfecta identificación registral; tampoco lo son de prenda común por la imposibilidad física, jurídica o económica de su desplazamiento al acreedor o a un tercero. La más grave consideración que se presentó al contemplar este supuesto fue la de que en el caso de limitar las formas de la garantía real mueble a la hipoteca y a la prenda común, se dejaban fuera de la posibilidad de ser objeto de garantía real a estos bienes inmuebles, solución que no se podía aceptar impunemente. En primer término, desde un punto de vista histórico, en este grupo se encuentran las primeras normas que aparecieron en la doctrina científica, en intentos legislativos de más de medio siglo de antigüedad y en la legislación positiva de la garantía mueble sin desplazamiento. En segundo lugar se privaba de la posibilidad de crédito -o se obligaba a acudir al crédito en condiciones moral y jurídicamente reprobables- a un amplio sector de la agricultura y la ganadería, que constituyen una de las más cuantiosas fuentes de la riqueza española. Por último, se dejaba incompleta la labor de la Ley y se creaba un importante vacío legislativo, suprimiendo algunos supuestos de garantía real, existentes en el Derecho actual, sin crear formas adecuadas en sustitución de las suprimidas. Era, pues, necesaria la admisión de la garantía real sobre estas cosas muebles. Más ello planteaba la difícil cuestión de la previa determinación de la naturaleza y de su catalogación entre la prenda y la hipoteca. No es la hipoteca mobiliaria la forma adecuada para esta garantía. La posición respecto de la hipoteca ha sido la de admitirla únicamente en los casos en que la publicidad registral pudiera otorgar al acreedor una seguridad plena y eficaz. La publicidad que para este grupo de cosas muebles se puede conseguir es evidentemente débil, y, por la propia naturaleza de las cosas, no podría desenvolver sus efectos ni en la forma de la publicidad inmobiliaria, ni en la que la Ley regula para la hipoteca mobiliaria. Tampoco era posible crear una figura jurídica nueva, con propia denominación o sin ella, que apareciere como un derecho real de garantía entre la prenda y la hipoteca. Esta solución hubiera sido poco prudente y tal vez de poca eficacia en la realidad de abandonar la institución a las dificultades de índole doctrinal, jurisprudencial y práctica que lleva consigo toda novedad legislativa. En nuestro Derecho positivo, los casos actualmente regulados lo son bajo la forma de prenda, sin que en ellos se acuse más vacilación de tipo doctrinal que la de la Ley de 5 de diciembre de 1941, que añadió los artículos bis al Código Civil. Por otra parte la terminología hoy vigente de prenda sin desplazamiento ofrece la ventaja de ser la usual, fácilmente comprensible por los particulares y por los organismos y funcionarios que han de aplicar la Ley. Por último, la configuración de este derecho como prenda permite su fácil engranaje en los preceptos que sobre prelación de créditos contienen los Códigos Civil y de Comercio, mientras que la creación de un derecho nuevo hubiera obligado a una revisión y modificación de tales normas. La regulación de la prenda sin desplazamiento se ha hecho siguiendo fundamentalmente los precedentes del Derecho positivo vigente, especialmente el Real Decreto de prenda agrícola de 22 de septiembre de 1917 y los artículos bis del Código Civil, sin más alteraciones que las que se han estimado necesarias para modernizar y dar actualidad a aquellas disposiciones y para dotar a la institución de la mayor eficacia jurídica posible. Subsisten las formas de prenda agrícola y ganadera, añadiéndose supuestos de prenda industrial o comercial y de objetos muebles con individualidad propia, bien sea ésta a base de determinadas características o derivadas de la importancia artística o histórica de los objetos pignorados. Se regula la inscripción de la prenda, su extensión y los derechos y obligaciones de las partes; y se establecen procedimientos ejecutivos rápidos y sencillos para hacer efectivos los créditos garantizados. En la regulación de la prenda se han tenido en cuenta los juicios adversos a la ficción del depósito en cosa propia, que han sido objeto de especial estudio, y se ha considerado que esta figura no es propiamente un depósito, sino una especial situación del deudor, análoga en algunos puntos a la del tercero depositario, pero siempre distinta con arreglo a la naturaleza de las cosas. Sin embargo, se ha mantenido la ficción del depósito, por ser tradicional en nuestro Derecho y por ser el medio quizá más expresivo de determinar dos aspectos de excepcional importancia en la prenda sin desplazamiento: la singular relevancia que en ella tiene la persona del deudor y la más enérgica responsabilidad de éste por actos que dificulten o impidan el ejercicio de los derechos del acreedor. Se sujeta al deudor a todas las obligaciones y responsabilidades civiles y penales inherentes a la cualidad de depositario. Otras formas de garantía real mobiliaria Existen otras formas de garantía real sobre bienes muebles, que no han sido recogidas en la Ley en atención a la especialidad de las mismas; así ocurre con la prenda aceitera, regulada por el Decreto de 29 de noviembre de 1935 y Órdenes de 6 y 17 de enero de 1936; la prenda industrial, regulada por Ley de 17 de mayo de 1940, y la prenda de resguardos de almacenes de depósitos o warrant, regulada por el artículo 194 del Código de Comercio y el título II del Real Decreto de 22 de septiembre de 1917. El Registro El problema de la publicidad ha sido resuelto a base de la creación de un Registro de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento. Este Registro, como es obligado, tiene carácter jurídico, depende del Ministerio de Justicia y de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y queda a cargo de los Registradores de la Propiedad, si bien en cuanto a la hipoteca de aeronaves se llevará en los Registros Mercantiles, de conformidad con la asimilación establecida a la hipoteca naval. Ha sido objeto de meditación el alcance que debería darse al nuevo Registro, en el sentido de si sería procedente establecer un sistema de Registro de Propiedad que, al modo de la propiedad inmueble, recogiera toda la historia jurídica de los bienes, incluso las transmisiones de dominio de los mismos, o un sistema de Registro de gravámenes, limitado a las finalidades de esta Ley. Aunque, en principio, se ha estimado que el sistema más completo hubiera sido el primero, se ha desistido de él en atención a las dificultades prácticas de su adaptación; toda vez que exigiría un cambio total y absoluto en el sistema de transmisión de propiedades y contratación de esta clase de bienes. Por esta razón se ha regulado solamente un Registro de gravámenes, si bien se estima procedente hacer constar el criterio favorable al Registro de la Propiedad de los bienes muebles, al menos para algunos de ellos, como los establecimientos mercantiles y los automóviles. El Registro de gravámenes podrá establecerse con un doble contenido: o limitado a las hipotecas o referido también a otros gravámenes, es decir, como Registro de hipotecas únicamente o como Registro de cargas en general. Se ha estudiado esta cuestión desde el punto de vista de los embargos, que son los supuestos más frecuentes. Los embargos posteriores a la hipoteca es evidente que deben ser anotados en este Registro, pues la preferencia de la hipoteca sobre ellos y la consiguiente liquidación de cargas y gravámenes, en caso de ejecución, exige el conocimiento de los embargos posteriores, para evitar que sean ilusorios los derechos de los acreedores embargantes. También se han declarado anotables los embargos que se hagan sobre los bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria y de prenda sin desplazamiento aunque no se hallen hipotecados. El fundamento está en el precepto según el cual se prohíbe la hipoteca y la prenda sin desplazamiento sobre los bienes que estuvieren embargados, en cuyo caso, si se constituyere, será nula. Mas, para garantía del acreedor, es necesario arbitrar un medio por el cual pueda conocer la posible existencia de aquellas afecciones judiciales, distinto de la obligada declaración del deudor. Este medio no puede ser otro que la anotación de los embargos. De este modo, anotado un embargo, si posteriormente se constituye una hipoteca, carecerá ésta de toda efectividad y no será inscribible. Asimismo ocurrirá en la prenda. No obstante, si se hubiere decretado aquél por la Autoridad judicial, pero no se hubiere llevado al Registro tanto la hipoteca como la prenda serán válidas y gozarán de rango preferente a ese embargo no acogido a su debido tiempo a la publicidad registral. La anotación no altera, pues, la naturaleza del embargo, ni añade nuevos derechos, privilegios o garantías a favor del acreedor; se limita a asegurarle frente a posibles gravámenes posteriores que de otro modo se antepondrían a él. La organización del Registro ha ofrecido pocas dudas y dificultades. El sistema de Registro sobre la base de bienes (principio de especialidad) sólo es aconsejable para los susceptibles de hipoteca mobiliaria y no rige para los que pueden ser objeto de prenda sin desplazamiento que requieren una organización basada en el contrato y deben someterse a reglas que dimanan de su misma naturaleza y de su fácil movilidad. Para el Registro se establecen en la Ley las bases fundamentales de la organización, la competencia, la calificación y la publicidad, las cuales habrán de ser desarrolladas con la necesaria minuciosidad en disposiciones ulteriores. Procedimientos Ejecutivos Complemento necesario de la Ley son las disposiciones de carácter procesal contenidas en el Título IV, en el cual se regulan los procedimientos de ejecución aplicables para la efectividad de los créditos garantizados. Siguiendo la pauta de la Ley Hipotecaria, se han admitido tres procedimientos: Ejecutivo ordinario, Judicial sumario y Extrajudicial. Las líneas fundamentales de la regulación son análogas a las de dicha Ley, si bien imprimiendo mayor rapidez y brevedad a los trámites y suprimiendo algunos en atención a la diferente naturaleza de los bienes. Se han proyectado también normas especiales para la ejecución en los casos en que el gravamen recaiga sobre automóviles o establecimientos mercantiles. Las de estos últimos dirigidas a mantener la unidad de los objetos a que se extiende la hipoteca y a salvaguardar el derecho de preferencia para adquisición de local que al propietario concede la Ley de Arrendamientos Urbanos. Disposiciones adicionales Por último, comprende la Ley algunas disposiciones adicionales encaminadas a aclarar algunos puntos concretos, y una final derogatoria, para dejar sin efecto la Ley de 1941, que introdujo los artículos 1.863 bis al 1.873 bis del Código Civil y derogar determinados preceptos del Real Decreto de 22 de septiembre de 1917. Tal es, a grandes rasgos, la Ley elaborada. La Ley de 5 de diciembre de 1941 ordenó que una disposición reglamentaria completara sus preceptos. Los obstáculos para adaptar los artículos bis del Código Civil a nuestro ordenamiento jurídico común, y la necesidad de regular algunos casos, de difícil encaje en aquel cuerpo legal y afectados por disposiciones o proyectos posteriores a aquella Ley, aconsejaron redactar esta Ley, en que se trata de reglar en la vida española la garantía mueble sin desplazamiento. Muchos problemas habrá que resolver en el porvenir sobre esta materia. Pero a la complejidad que tiene por su propia naturaleza no se podían añadir nuevas dificultades, y se ha tratado de simplificar su ordenación en el mayor grado posible. El tiempo y la aplicación de la Ley determinará si con ésta se ha conseguido la finalidad apetecida; encauzar y resolver una necesidad sentida en la práctica, defendida por la doctrina y abordada, hasta ahora sin positivos resultados, en anteriores intentos legislativos".