Constitución y principios del proceso penal

ALCANCES PROCESALES
Es sabido que en el proceso penal moderno, fruto del Estado de Derecho, la Constitución adquiere una gran relevancia, no sólo porque ocupa la posición de primer nivel en el ordenamiento jurídico (art. 138°, segundo párrafo), sino porque materialmente en el proceso penal los derechos en conflicto son fundamentales, de relevancia constitucional, al estar integrados –de un lado- por el derecho de penar que ejercita el Ministerio Público (art. 159°, incs. 4 y 5 Const.) y -de otro- por el derecho a la libertad del imputado que hace valer la defensa (arts. 2°.24 y 139°.14 Const.). Lo expuesto es consecuencia de haber adoptado Constituciones rígidas [que no pueden ser modificadas por la ley ordinaria] y normativas [que se integran al ordenamiento como normas supremas].
En este orden de ideas, la Constitución, especialmente en el art. 139°, ha reconocido un conjunto de derechos y principios procesales que es del caso desarrollar en este capítulo, sobre la base de la necesidad del proceso penal o principio de jurisdiccionalidad, a tenor del art. 139°.10 de la Ley Fundamental. Esta garantía jurisdiccional tiene un doble componente, pues, por un lado atiende, a que la pena se impone sólo por los tribunales y, por otro, a que la pena se impone por los tribunales exclusivamente por medio del proceso.
Del conjunto de esos derechos y principios procesales, como es obvio, se derivan un conjunto de consecuencias en orden tanto a los derechos y garantías de los justiciables, cuanto a los límites de los poderes públicos. Es de recordar que en tanto el proceso es una estructura constituida por una serie ordenada de actos que se realizan en el tiempo, el quehacer de los sujetos procesales se halla gobernado por principios, que son categorías lógico jurídicas, muchas de las cuales han sido positivizadas en la Constitución o en la Ley, cuya finalidad es señalar el marco dentro del cual debe desenvolverse la actividad procesal.
La Constitución ha incorporado un conjunto de garantías genéricas y una extensa relación de garantías específicas. Se trata, en ambos casos, de una vasta relación de cláusulas de relevancia constitucional que definen los aspectos orgánicos de la jurisdicción penal, la formación del objeto procesal y régimen de actuación de las partes (proceso), así como de la actuación formal de la pretensión punitiva y de su resistencia hasta la sentencia definitiva (procedimiento). Estas garantías, en cuanto tales, se proyectan en bloque en todo el ámbito procesal penal; son expansivas y polivalentes, pues una misma garantía tanto se la encuentra en una fase del proceso como en otra.
Sostiene Luigi FERRAJOLI que mientras las garantías penales o sustanciales subordinan la pena a los presupuestos sustanciales del delito (lesión, acción típica y culpabilidad), las garantías procesales o instrumentales permiten la efectividad de esas garantías en tanto se afirme la presunción de inocencia, la separación entre acusación y juez, la carga de la prueba y el derecho del acusado a la defensa. De igual manera, insiste el mismo autor, la principal garantía procesal, presupuesto de todas las demás, es la de jurisdiccionalidad (nulla culpa sine iudicio), que tiene su origen en el art. 39° de la Carta Magna inglesa de 1215 y que incluía garantías contra la detención, la reserva de jurisdicción (juicio legal de un sujeto imparcial e independiente) y la presunción de inocencia; en tal virtud esta garantía de jurisdiccionalidad, en sentido estricto, exige la acusación, la prueba y la defensa.
LAS GARANTÍAS PROCESALES

Son garantías genéricas aquellas normas generales que guían el desenvolvimiento de la actividad procesal. En ocasiones sirven para reforzar el contenido de las garantías específicas. Su valor se acrecienta, expresa MONTERO AROCA, cuando pueden ampararse en ellas garantías concretas que, por la circunstancia que fuere, no quedaron incluidas de modo expreso en la Constitución. Son las siguientes:

El debido proceso (art. l39°.3 Const.).
El derecho a la tutela jurisdiccional (art. 139°.3 Const.).
El derecho a la presunción de inocencia (art. 2°.24. e’ Const.)
El derecho de defensa (art. 139°.14 Const.).

Las garantías específicas, se refieren a aspectos puntuales y concretos del procedimiento y a la estructura y actuación de los órganos penales. Son, entre otras, las siguientes:

Derecho de igualdad procesal (art. 2°. 2. Const.).
Intervención necesaria del fuero común para el conocimiento de los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social (art. 2°.4. Const.).
Derecho al secreto bancario y la reserva tributaria, salvo su levantamiento ordenado por el Juez, el Fiscal de la Nación o una comisión investigadora del Congreso (art. 2°.5. Const.).
Derecho a la inviolabilidad del domicilio, salvo ingreso y registro por mandato judicial o en flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración (art. 2°.9. Const.).
Derecho al secreto v a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados, salvo incautación, interceptación o intervención por mandamiento motivado del juez (art. 2°.10. Const.).
Derecho a la libertad de tránsito, salvo mandato judicial (art. 2°.11. Const.).
Derecho al secreto profesional (art. 2°.18. Const.).
Derecho a la libertad individual (art. 2°.24. f Consta)
Derecho a no ser incomunicado, salvo con fines penales. La autoridad debe indicar el lugar de detención de la persona detenida (art. 2°.24. g’ Const.).
Derecho a no ser víctima de violencia, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Carencia de valor de las declaraciones obtenidas por la violencia (art. 2°.24.h’ Const.).
Formulación de cargos ante el Poder judicial por el Fiscal de la Nación en los casos de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos (art. 41° Const.).
Privilegio de los Congresistas de no ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto en delito flagrante (art. 93° Const.).
Privilegio del antejuicio. Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso a determinados Altos Dignatarios por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones v hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas (art. 99° Const.).
Derecho de defensa, en el procedimiento parlamentario de antejuicio, ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso. Si se expide resolución acusatoria, la denuncia es formulada por el Fiscal de la Nación ante la Corte Suprema. La denuncia y la resolución judicial admisoria de la misma no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso (art. 100° Const.).
Unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. Se permite la jurisdicción militar y la arbitral (art. 139°.1 Const.).
Independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 139°.2 Const.).
Garantía del Juez Natural (art. 139°.3 Const.).
Garantía de la publicidad de los procesos (art. 139°.4 Const.).
Garantía de la motivación escrita de las resoluciones judiciales (art. 139°.5 Const.).
Principio de la pluralidad de la instancia (art. 139°.6 Const.).
Principio de la inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos (art. 139°. 9 Const.)
Principio de no ser condenado en ausencia (art. 139°.11 Const.).
Prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada (cosa juzgada) (art. 139°.13 Const.).
Derecho de ser informado, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención (art. 139°.15 Const.).
Principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala (art. 139°.16 Const.).
Derecho a la participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley (art. 139°. 17 Const.).
Jurisdicción de la Corte Suprema limitada a fallar en casación, o en última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema. Asimismo, en casación de las resoluciones del fuero militar en caso de imposición de pena de muerte (art. 141° Const.).
Derecho de las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, de ejercer funciones jurisdiccionales de conformidad con el derecho consuetudinario (art. 149° Const.).
Función del Ministerio Público de conducción desde su inicio de la investigación del delito, de dirección jurídico funcional de la Policía judicial y de promoción de la acción penal, de oficio o a petición de parte (art. 159°. 4 y 5 Const.).
Privilegio de inmunidad jurisdiccional del Defensor del Pueblo, a semejanza de los congresistas (art. 161° Const.).
Competencia del Fuero militar para conocer de los delitos de función cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, a quienes le es aplicable el Código de Justicia Militar. También, si el legislador ordinario lo decide, para conocer de los delitos de traición a la patria v de terrorismo cometidos por civiles (art. 173° Const.).
Privilegio del miembro del Tribunal Constitucional a la inmunidad jurisdiccional al igual que los congresistas (art. 201° Const.).

Las garantías que se han enumerado, como apunta FERRAJOLI, no sólo son garantías de libertad, también lo son de verdad: de una verdad más reducida, pero más controlada, reduciendo la intuición judicial. Unas son garantías orgánicas: a) relativas a la formación del juez; b) a la colocación institucional de la judicatura respecto a los demás poderes del Estado; y a la relación con los otros sujetos del proceso: independencia, imparcialidad, responsabilidad, separación entre juez y fiscal, autonomía del Ministerio Público y Juez Natural. Otras garantías son propiamente garantías procesales e inciden en la formación del juicio, es decir, a la recolección de las pruebas, al desarrollo de la defensa, contradicción, formas de interrogatorios, publicidad, oralidad, derechos de defensa, motivación, etc.

GARANTÍAS PROCESALES GENÉRICAS

EL DEBIDO PROCESO
1. Aspectos generales

Esta garantía, tal cómo hoy la conocemos, fue introducida formalmente en esos términos, en la Constitución de los Estados Unidos, a través de la V Enmienda (1791). Progresivamente fue evolucionando y de ser considerada una garantía de mera legalidad -como simple reserva de ley- pasó a configurarse como una garantía de justicia. La noción del Estado de Derecho (arts. 43° y 44° Const.) exige que todo proceso esté informado por la justicia y la equidad.

En la evolución de dicha garantía americana, dice VIGORITII, se pueden identificar las siguientes garantías específicas:

Derecho a ser adecuadamente emplazado y a gozar de un tiempo razonable para preparar la defensa;
Derecho a ser juzgado por un juez imparcial;
Derecho a la tramitación oral de la causa y a la publicidad;
Derecho a la prueba, que importa derecho a las solicitudes probatorias, a la participación en la actuación probatoria, a investigar sobre la prueba antes del juicio y a la carga de la prueba por la acusación; y,
Derecho a ser juzgado en base al mérito del proceso y a tener copia de las actas.

Para nuestro ordenamiento jurídico de raíz eurocontinental, el debido proceso es una cláusula de carácter general y residual o subsidiaria; por tanto, constitucionaliza todas las garantías establecidas por la legislación ordinaria -orgánica y procesal-, en cuanto ellas sean concordes con el fin de justicia a que está destinado la tramitación de un caso judicial penal o cuyo incumplimiento ocasiona graves efectos en la regularidad -equitativa y justo- del procedimiento. En líneas generales, el citado derecho es utilizado para amparar derechos no expresamente reconocidos en otros apartados de la Ley Fundamental.

El debido proceso comprende numerosas instituciones relacionadas tanto con las partes como con la jurisdicción que han de preservar la certeza en el proceso. Busca, en suma, rodear al proceso de las garantías mínimas de equidad y justicia que respaldan en legitimidad la certeza en derecho de su resultado. A través del debido proceso se precipitan todas las garantías, derechos fundamentales y libertades públicas de las que es titular la persona en el Estado Social y Democrático de Derecho. Pueden ser reconducidas, según FERRAJOLI, a cuatro axiomas: nulla culpa sine indicio, nullum iudicium sine accusatione, nulla accusatione sine probalione y nulla probatio sine defensum.

La virtualidad de esta garantía genérica es manifiesta cuando se pone en relación con los Convenios Internacionales, a través de los cuales pueden integrarse garantías concretas no recogidas expresamente en la Constitución, pero sí en esos Convenios. Así, por ejemplo, tendrían nivel constitucional, a mérito de lo estipulado por la Cuarta Disposición Final de la Ley Fundamental, las siguientes:

La garantía de la no incriminación (art. 8°.2.’g’ CADH). Reconocida legislativamente por el art. 284° CPP 1991 a nivel del juicio oral. Limitación corregida por el art. 68°.4 del Proyecto de 1995.
El derecho a un juez imparcial (art. 8°.1 CADH). Reconocido, parcialmente, a través de la institución de la abstención y la recusación (arts. 50°-54° CPP 1991).
El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas (art. 14°.2.’c’ PIDCP). Reconocido en el art. II del Título Preliminar del CPP de 1991: "la justicia penal se imparte sin retardo".
El derecho de interrogar a testigos y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, o de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos: derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 8°.2.’f CADH).

De igual manera, está integrada a dicha garantía genérica, en cuanto es parte indispensable de un enjuiciamiento equitativo que limite el poder del aparato estatal, la garantía del ne bis in ídem, el mismo que tiene un doble significado: procesal, según el cual nadie puede ser enjuiciado dos veces por los mismos hechos, y material, en virtud del cual nadie puede ser sancionado dos veces por una misma conducta.

Esta garantía funciona contra quien es objeto de una imputación penal, sin que a ello obste que se formule en sede judicial o extra–judicial: Policía, Fiscalía o Congreso, que se esté en cualquier fase del proceso o se tenga o no formalmente la calidad de imputado. Constituye, al decir de BINDER, una manifestación privilegiada del derecho a defenderse de una imputación penal. El imputado tiene el derecho a introducir válidamente al proceso la información que considere adecuada. Él es quien tiene el señorío y el poder de decisión sobre su propia declaración.
Sus principales efectos son los siguientes:
1. La no declaración no permite inferencias de culpabilidad (no es un indicio de culpabilidad).
2. El imputado tiene el derecho de declarar cuantas veces quiera, pues es él quien controla la oportunidad y contenido de las informaciones que desea incorporar al proceso.
3. Rige sólo cuando se obligue al imputado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, de ahí que cuando se le obliga a someterse a una confrontación o careo, a una identificación, a una pericia (dar muestras de sangre, de orina o de cualquier fluido corporal, o muestras caligráficas o someterse compulsivamente a experimentos de voces o a usar determinada ropa, etc.) no se viola esta garantía; en rigor, lo que se protege son las comunicaciones o testimonio del individuo, no la evidencia real o física derivada de la persona del imputado. Otro punto tiene que ver cuando se requiere al imputado a presentar determinada información contenida en sus archivos, que debe tenerla en atención a exigencias legales (required reports). Un sector de la doctrina considera que no hay infracción a la garantía estudiada si existe alguna relación entre la actividad regulada y el interés público, esto es, cuando la existencia de los récords de información era impuesta al público en general, cuando prima el interés regulatorio—administrativo.
La garantía de no incriminación
La imparcialidad judicial garantiza una limpia e igualitaria contienda procesal, permite al juez desempeñar un papel super partes. Su fin último es proteger la efectividad del derecho aun proceso con todas las garantías. MORENO CATENA señala que la independencia respecto de las partes y del objeto litigioso significa imparcialidad, es decir, ausencia de todo interés para la resolución del litigio que no sea la estricta aplicación del ordenamiento jurídico.
Es de distinguir, siguiendo a Pico I JUNOY, dos modos de apreciar la imparcialidad judicial: una subjetiva, que se refiere a la convicción personal de un juez determinado respecto al caso concreto y a las partes; y otra objetiva, que incide sobre las garantías suficientes que debe reunir el juzgador en su actuación respecto al objeto mismo del proceso. Como es obvio, esta imparcialidad puede verse afectada, desde la perspectiva subjetiva: a) por razones de parentesco o situaciones asimiladas; b) por razones de amistad o enemistad; y, c) por razones de interés, de incompatibilidad o de supremacía.
Se exige que el juez esté en una posición alejada del conflicto que debe decidir; no hay jurisdicción sin esa lejanía. Para evitar estas situaciones la ley prevé las causales de abstención y de recusación: si el juez no se aparta del proceso motu proprio, las partes tienen el derecho de proponer su apartamiento.
Corresponde al legislador establecer las causales de abstención y de recusación, de modo que razonablemente comprendan aquellos tres supuestos de incompatibilidad. Se debe establecer causales claras y comunes para todo el ámbito del proceso penal, a la vez que permitir el ejercicio efectivo de la recusación, sin que se limite por razones que no comprendan la efectividad de un proceso justo y equitativo.
Una derivación de esta garantía, ubicada en el tercer nivel de las causales de afectación al principio de imparcialidad -razones de incompatibilidad- es el denominado principio del "juez no prevenido". La dualidad de fases en el proceso penal -instrucción y juicio- determina la intervención de diferentes jueces, en tanto en la primera etapa haya sido ordenada y dirigida por un juez. Ello es así, explica DE LA OLIVA SANTOS, por la convicción de que sólo se administra justicia penal con garantías de acierto si el Juez o los Magistrados que han de dictar sentencia tras la vista oral no han intervenido en la fase de instrucción o preliminar y carecen, por tanto, de las prevenciones o prejuicios que se suponen prácticamente inevitables como consecuencia de una labor de instrucción o investigación.
El derecho a un juez imparcial
El derecho de todo ciudadano -a todos los que sean parte en el proceso penal- a un proceso sin dilaciones indebidas o a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable o sin retraso, es un derecho fundamental de naturaleza reaccional que se dirige a los órganos judiciales, creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer y, en su caso, restablecer inmediatamente el derecho a la libertad. La lenta reacción judicial, sin justificación, origina y propicia una causa o motivo en cierto sentido de despenalización porque el reproche judicial viene ya viciado por extemporáneo.
Este derecho no se identifica con el mero incumplimiento de los plazos procesales y comporta la utilización de un concepto jurídico indeterminado que necesidad ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genérico. Su vulneración se produce siempre como consecuencia de una omisión que realiza un órgano jurisdiccional sobre aquella obligación constitucional de resolver dentro de los plazos previstos las pretensiones que se formulen.
La primera condición para ejercer este derecho de este derecho es que se incumplan los plazos previstos en la ley; corresponde a la autoridad judicial, por imperio del principio de impulso de oficio, vigilar y subsanar, en su caso, el cumplimiento de los plazos procesales. La segunda condición -y decisiva- es que esta dilación o retraso sea indebido; se trata de un concepto jurídico indeterminado, cuya apreciación debe realizarse caso por caso y según las circunstancias, siendo de analizar tres elementos puntuales: a) la complejidad del asunto o causa; b) el comportamiento del agente -de la actuación de buena o mala fe dependerá la calificación de indebido- en el curso del procedimiento; y, c) la actitud del órgano judicial (determinar si medió inactividad de su parte, si fue el causante de las dilaciones).
Este derecho vulnerado exige de parte de la autoridad judicial su inmediato restablecimiento, vale decir, la emisión de la resolución cuya tardanza se ha puesto de manifiesto, sin perjuicio -en su caso- de declarar el derecho indemnizatorio que asiste al perjudicado; por el Estado, si la dilación se debe a un funcionamiento anormal de la administración de justicia, o por el particular culpable, si a él se debe la dilación indebida. Sin embargo, la opción que va teniendo cada vez mayor consistencia, es aquella que postula declarar, junto a la vulneración del derecho al plazo razonable, la reducción de la pena que -como mínimo- requeriría su reparación.
El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas
Este derecho está muy vinculado al derecho de defensa. Queda limitado cuando habiéndose intentado la realización de un medio de prueba en tiempo y en forma, y siendo pertinente e influyente para la decisión del litigio, el juez lo rechaza, sin disponer al mismo tiempo la realización de otras actividades probatorias.
Una prueba es pertinente, cuando guarda relación con lo que es objeto del proceso penal. La formación de la convicción judicial se ve limitada si no puede contar con un elemento de prueba relacionado con el debate judicial.
En cuanto se trata de un derecho fundamental, destinado a la protección de todos aquellos que acuden al órgano jurisdiccional en defensa de sus derechos e intereses legítimos, la ley ordinaria no puede impedir la actuación de medios de pruebas sustanciales para la defensa, ni priorizar otros intereses o bienes jurídicos, que no tengan expresa relevancia constitucional o igual nivel.
Junto a la pertinencia, el Derecho ha incorporado otros dos límites extrínsecos a la actividad probatoria: la utilidad y la licitud. La primera es aquella en que por existir una manifiesta inadecuación de medio a fin, se puede conjeturar razonablemente que no alcanzará el resultado pretendido. La segunda es aquella que respeta otros derechos fundamentales y no quebranta disposición ordenatoria alguna de la actividad probatoria.
Este derecho comprende no sólo el poder de lograr la comparecencia compulsoria de testigos y peritos, así como la incorporación de todo documento, informe o dato pertinente al proceso. También comprende lograr la información que éstos puedan proporcionar y, en su caso, a posibilitar careos o confrontaciones con testigos de cargo o coimputados. Lo esencial en este último supuesto es asegurar al oponente la oportunidad de contrainterrogar, de formular directamente preguntas y de obtener respuestas inmediatas: es lo que se denomina "derecho a la contraprueba". Además, impide que la ley cree prohibiciones que impidan declarar a una clase de testigos con base en categorías a priori, v. gr.: rechazar el testimonio de policías o miembros de los cuerpos de seguridad. En buena cuenta este derecho no sólo es una manifestación del contradictorio sino, en su esencia, la materialización de la necesaria equiparación entre las partes pasivas y activas: probar y controlar la prueba del adversario.
El derecho de utilizar los medios de prueba pertinentes
Ne bis in idem procesal

Desde su perspectiva sustancial, la garantía del ne bis in ideen, cuyo reconocimiento constitucional de modo específico se encuentra en el art. 139°.13 de la Ley Fundamental, se expresa en dos exigencias. La primera exigencia consiste en que no es posible aplicar una doble sanción, siempre que se presente la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, esto es, cuando existe una misma ilicitud, de suerte que en el campo administrativo -donde se presentan los mayores problemas en su relación con la jurisdicción penal- estará vedada imponer al funcionario o servidor una sanción adicional a la penal cuando el interés jurídicamente protegido sea el mismo que el protegido por el tipo penal, no siendo suficiente al respecto la sola invocación de las relaciones de especial sujeción con la Administración.

La segunda exigencia se aplica en el concurso aparente de leyes, en cuya virtud se impide que por un mismo contenido de injusto puedan imponerse dos penas criminales. Al respecto, Carlos CARBONELL MATEU señala que esta garantía afecta a la aplicación de varias normas que se refieran a tina identidad de sujeto, hecho y fundamento, esto es, que a un mismo individuo, como consecuencia de la realización de una misma conducta y de la producción de un mismo resultado, no se le pueden aplicar dos normas distintas cuya fundamentación sea la misma tutela del mismo bien jurídico. Esta garantía, igualmente, extiende también su operatividad a la concurrencia entre las leves penales y cualquier otra clase de leyes sancionadoras, en cuya virtud veda asimismo en este caso que una misma infracción pueda ser resultar doblemente sancionada.

Desde la perspectiva procesal, el ne bis in idem es un derecho constitucional a no ser enjuiciado dos veces por el mismo delito y su fundamento se halla en las exigencias particulares de libertad y seguridad del individuo. Igualmente, la fuente de conflicto se suscita cotidianamente con la potestad sancionadora de la Administración. En este caso, no sólo la Administración ha de estar subordinada a la autoridad judicial, sino que no puede realizar actuaciones en hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta según la legislación penal y necesariamente debe respetar la cosa juzgada, imposibilitando que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema. Al respecto, VIVES ANTÓN enfatiza que si la jurisdicción penal declara que los hechos no están probados, la Administración u otro órgano jurisdiccional han de entender necesariamente que los hechos no existen, estando obligados a tener ya por inocente respecto de esos hechos al sujeto.

Asimismo, esta garantía se extiende a la propia calificación jurídica de los hechos cuestionados, en lo que se refiere al derecho sancionador; es decir, aun si se declara en sede penal que el hecho no es delito, en tanto existe una unidad del derecho sancionador (del penal y del administrativo), no es posible someter ese mismo hecho, ya juzgado, a un nuevo enjuiciamiento por razón de sucesión de normas en el tiempo aunque sea en sede administrativa. El imputado no puede ser sometido a un doble riesgo real.

El Tribunal Constitucional en el "Caso Dante Damas Espinoza" estimó que si por los mismos hechos la justicia ordinaria sobreseyó la causa a favor de un inculpado, no es posible que la justicia militar se aboque a su conocimiento y dicte una sentencia condenatoria, pese a que inclusive la declinatoria de jurisdicción había sido resuelta por la Corte Suprema a favor de la jurisdicción ordinaria. Resulta interesante el Fundamento jurídico N° 7 del fallo constitucional, porque, primero, integra el non bis in idem -tal como así lo rotula- dentro del derecho al debido proceso del art. 139°.3 de la Constitución, sosteniendo que significa que el imputado absuelto por una resolución judicial firme no puede ser sometido a un nuevo proceso por los mismos hechos, esto es, reconoce la dimensión procesal de la garantía del ne bis in ídem; y, segundo, señala que la res iudicata o cosa juzgada está reconocida en el art. 139°.13 de la Constitución, la cual supone la prohibición de que un individuo con resolución absolutoria y firme pueda verse sometido a un nuevo proceso judicial en que se juzgue los mismos hechos que motivaron la inicial sentencia, tesis última no bien formulada, dado que el ne bis in idem material, como ya se dejó expuesto, prescribe que nadie puede ser sancionado dos veces por una misma conducta.

Por otro lado, resulta trascendental al efecto la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recaída en el "Caso Loayza Tamayo", que estableció que si la justicia militar al dictar una sentencia se pronuncia sobre los hechos objeto de la acusación, valorando los elementos probatorios del comportamiento atribuido, no es posible que esos mismos hechos, bajo otra perspectiva jurídica, sean de conocimiento por la justicia ordinaria. Este fallo, constituye, en buena cuenta, la consagración jurídica del ne bis in idem procesal, que proscribe no la doble sanción sino, propiamente, el doble enjuiciamento, la posibilidad de que a un individuo se le someta a un doble riesgo real.

Es de entender, como conclusión, que el Estado sólo tiene una oportunidad para hacer valer su pretensión sancionadora, si la pierde, ya no puede ejercerla, así se invoquen defectos técnicos o diferentes perspectivas jurídicas para resolver el caso.

El art. 139°.3 de la Ley Fundamental también incorpora esta garantía específica en el conjunto de las reglas genéricas de protección del ciudadano en el curso de un proceso judicial. Se trata de un derecho autónomo en el que se integran diversas manifestaciones y que engloba, al decir de ASENCIO MELLADO, los siguientes: a) derecho al proceso; b) derecho a obtener una resolución de fondo fundada en Derecho; c) derecho a los recursos legalmente previstos; y, d) derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. Es de significar que el derecho al recurso en nuestro ordenamiento constitucional es un derecho autónomo v se encuentra previsto en el art. 139°.6 del Código Político.
En cuanto al derecho de acceso a la justicia, el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estatuye que todas las personas tienen el derecho a ser oídas por el órgano jurisdiccional. El acceso al órgano jurisdiccional se debe manifestar no sólo en la posibilidad de formular peticiones concretas (solicitudes probatorias, oposiciones, impugnaciones, alegatos, etc.), sino también en que se pueda instar la acción de la justicia en defensa de los derechos e intereses legítimos de las personas. Lo particular del proceso penal peruano es que el Ministerio Público es el órgano autónomo de derecho constitucional que tiene la exclusividad para promover la acción penal (art. 159°.5 Const.); sin embargo, ello no obsta a que los ciudadanos tengan el derecho de formular denuncias y que si el Fiscal las rechaza puedan instar el control jerárquico del Superior (art. 124 de la LOMP). Una vez promovida la acción penal, los agraviados están autorizados a constituirse en parte civil, sin perjuicio que decidan -sin condicionamiento alguno- acudir a la vía civil interponiendo una demanda de indemnización. La víctima, en consecuencia, no está legitimada para reclamar la imposición de una pena al presunto delincuente, pero sí para acudir directamente al órgano judicial reclamando una indemnización.
El derecho a la tutela judicial también comprende el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, salvo que exista una causa impeditiva prevista en la ley. Esta decisión puede ser denegatoria e inclusive puede ampararse en razones estrictamente formales, siempre y cuando razone de modo no arbitrario, en absoluta congruencia con la solicitud y los alegatos de las partes (principio de motivación, art. 139°.5 CONST.). Según MORENO CATENA, el juez puede alegar, por cierto, el incumplimiento de presupuestos procesales y requisitos de forma -siempre esenciales- exigidos por la ley, cuya legitimidad estará condicionada a que interprete la ley, en estos casos, restrictivamente y del modo más conforme con el principio pro actione o favor actionis.
Desde esta perspectiva, la motivación de las resoluciones judiciales ha sido consagrada como una garantía específica (art. 139°.5 Const.), al punto que la jurisprudencia ha estipulado que su vulneración es causal de nulidad. La Corte Suprema ha establecido que todas las resoluciones judiciales deben ser motivadas en todas las instancias con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos en que se sustenta, excepto los decretos de mero trámite; que sólo en segunda instancia pueden reproducirse los fundamentos de la resolución de primera instancia, tal como lo dispone el art. 12° de la Ley Orgánica del Poder Judicial; que si no se comparten los fundamentos del dictamen fiscal deben consignarse los que correspondan. Es de señalar, en este último punto, que el art. 142° de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que si el fallo -obviamente, salvo que se trate de la Sentencia de primera instancia- se dicta de conformidad con el dictamen fiscal, los fundamentos del mismo se consideran como su motivación, pero si se resuelve con lo expuesto por el Fiscal, es indispensable consignar la fundamentación pertinente. En cuanto al dictamen fiscal, el máximo tribunal ha precisado que debe estar suficientemente explicado y referirse a los hechos en forma coherente, en caso contrario se considera insuficiente la motivación de la resolución judicial que se sustente en él.
El derecho a la ejecución cierra el derecho a la tutela judicial. Ello significa que las resoluciones judiciales firmes, no son meras declaraciones de intenciones, sino que es necesario que Se ejecuten obligatoriamente, inclusive de modo coactivo en los casos en que voluntariamente no se cumpla el pronunciamiento contenido en ella. A este respecto, el art. 118°.9 de la Constitución impone al Poder Ejecutivo la obligación de cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales: igualmente, el art. 139°.18 reconoce como un principio de la función jurisdiccional "La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida".
EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL
El art. 2°.24. e) de la Constitución configura a la presunción o, mejor dicho, estado de inocencia, como un derecho fundamental. Dice la Lev Superior: "Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales. En consecuencia, toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad". Esta norma crea en favor de las personas un verdadero derecho subjetivo a ser consideradas inocentes de cualquier delito que se les atribuya, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, aunque sea mínima.
La precisión de los contornos de este derecho, sin embargo, no es nada sencilla. El profesor Jaime VEGAS TORRES ha puesto de relieve que esta institución, como consecuencia de su origen histórico diferente en el derecho comparado (nace en momentos, lugares y culturas jurídicas distintas y que da respuesta a preocupaciones de muy diferente naturaleza) tiene tres significados:
1. Como concepto fundamental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso penal, en el que se mira fundamentalmente a establecer garantías para el imputado frente a la actuación punitiva estatal.
2. Como postulado directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso penal, conforme al cual habría de partirse de la idea de que el inculpado es inocente y, por tanto, reducir al mínimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso.
3. Como una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia en el ámbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusación, imponiéndose la absolución del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada.
Nuestra Constitución sitúa la presunción de inocencia dentro de los derechos fundamentales a la libertad -es un derecho subjetivo público- la cual puede limitarse o perderse por acción de los órganos penales. En consecuencia, los tres significados son plenamente aplicables a la interpretación de los alcances de dicho Derecho. Es claro que el ámbito probatorio es el más amplio, pero a ello no escapa toda la dinámica de la coerción procesal y la concepción y regulación integral del procedimiento, bajo unos supuestos sustancialmente liberales.
La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos actos de prueba; y, b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración. Este principio, así explicado, constituye un punto de partida político: no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, sino, antes bien, que no puede ser considerado culpable hasta la decisión que pone fin al procedimiento, condenándolo.
La exigencia de que nadie puede ser considerado culpable hasta que así se declare por sentencia condenatoria contiene, al decir de la jurisprudencia constitucional española, cinco presupuestos: 1. Suficiente actividad probatoria. 2. Producida con las garantías procesales. 3. Que de alguna manera pueda entenderse de cargo. 4. De la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado. 5. Que se haya practicado en el juicio. Los imputados gozan de una presunción iuris tanturn, por tanto en el proceso ha de realizarse una actividad necesaria y suficiente para convertir la acusación en verdad probada; las pruebas, para ser tales, deben merecer la intervención judicial en la fase del juicio oral, cuya obligatoriedad y publicidad impone la Constitución (art. 139°.4), salvo los supuestos de prueba anticipada y prueba preconstituida; asimismo, deben haber posibilitado el principio de contradicción y haberse actuado -en lo que respecta esencialmente a la obtención de fuentes de prueba- con escrupuloso respeto a las normas tuteladoras de los derechos fundamentales, pues de lo contrario son de valoración prohibida.
Para que pueda aceptarse el principio de presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un vacío o una notable insuficiencia probatoria, debido a la ausencia de pruebas, a que las practicadas hayan sido obtenidas ilegítimamente o que el razonamiento de inferencia sea ostensiblemente absurdo o arbitrario: debiendo decaer cuando existan pruebas bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
Otro significado, en orden al onus probandi, es que la necesidad de afirmar la certeza de los cargos objeto de acusación -lo que importa que la duda y aun la probabilidad descarta la imposición de una sentencia condenatoria- recae materialmente sobre el Fiscal, en cuanto titular de la acusación pública. Es el Ministerio Público quien habrá de reunir aquella suficiente v necesaria actividad probatoria para destruir la presunción de inocencia; por ello se define a la presunción de inocencia como un derecho reaccional. Por lo demás, acreditada la imputación hecha valer por el Fiscal, corresponde al imputado, en caso lo sostenga, probar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la responsabilidad penal.
Finalmente, el axioma que impide la pena sin una sentencia judicial que la ordena, ha fundado correctamente la pretensión de que durante el curso del procedimiento el imputado no pueda ser tratado como un culpable. La idea central del tratamiento como inocente se vincula, al carácter restrictivo de las medidas de coerción en el proceso penal. La existencia de dichas medidas no significa que al imputado se le pueda anticipar una pena durante el procedimiento, de suerte que la limitación procesal de derechos fundamentales tiene como fundamento legítimo asegurar la realización del proceso de conocimiento -averiguación de la verdad- para actuar la ley sustantiva o para asegurar la ejecución efectiva de la sentencia, bajo la vigencia del principio de proporcionalidad, cuyo juicio de ponderación exige, entre otros requisitos, principio de prueba y necesidad insoslayable de restringir un derecho fundamental en aras de asegurar un fin legítimo del proceso penal.
EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
El art. 139°.14 de la Constitución reconoce "El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención -cláusula repetida en el inc. 15-. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad".
El primer extremo de la citada norma extiende la protección constitucional a cualquier procedimiento -no sólo al penal- y, como tal, es reconocida como requisito esencial para la válida constitución de un proceso. Julio MAIER aclara que este derecho no solo limita la protección al imputado, pues también alcanza a otras personas que pueden intervenir en él, tales como el actor civil o el tercero. Se trata de defender un derecho o interés legítimo frente a la expectativa de una decisión estatal sobre él, sea porque se pretende algo o porque, al contrario, nos oponemos a esa pretensión, requiriendo que ella no prospere. El Ministerio Público, desde esta perspectiva de la defensa como limitación al poder estatal, no tiene derecho de defensa, sino un conjunto de facultades o armas para cumplir su función persecutoria.
Ahora bien, limitando el análisis al proceso penal y, concretamente, al imputado, es del caso definir el derecho de defensa -conjuntamente con GIMENO SENDRA- como "el derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se les concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano".
CAROCCA PÉREZ advierte las dos dimensiones del derecho de defensa: a) como derecho subjetivo; y, b) como garantía del proceso. En lo que respecta a la primera dimensión, es visto como un derecho fundamental que pertenece a todas las partes en el proceso, cuyas notas características son su irrenunciabilidad (la parte no puede decidir que no se le conceda la oportunidad de defenderse) y su inalienabilidad (no puede ser dispuesta por su titular, ni su ejercicio puede serle substraído ni traspasado a terceros). En cuanto a su segunda dimensión, de carácter objetivo institucional, la defensa constituye un verdadero requisito para la validez del proceso, siempre necesaria, aun al margen o por sobre la voluntad de la parte, para la validez del juicio.
El derecho de defensa de toda persona nace, según el texto constitucional, desde que es citada o detenida por la autoridad. Ello significa que surge con la mera determinación del imputado: no hace falta que exista una decisión nominal o formal al respecto, basta que, de uno u otro modo, se le vincule con la comisión de un delito. Existiendo una imputación nace el derecho de defensa, lo que importa reconocer que el sujeto pasivo de la imputación tiene, en cuanto posibilidad procesal, el derecho de acceder al proceso o investigación preliminar, a ser oído por la autoridad en todas y cada una de las instancias en que la causa se desenvuelva. Al respecto, apunta BINDER, el ejercicio personal de defensa del imputado exige asumir que "la declaración del imputado es la oportunidad que se le otorga (…) para presentar su versión de los hechos, ofrecer su descargo, proponer pruebas y establecer un contacto directo con las personas que tienen a su cargo la preparación de la acusación o, directamente, el juicio".
El imputado también tiene el derecho: a) a que se le dé el status de parte para poder contestar la pretensión punitiva, la cual debe preceder al acto de defensa y serle debidamente notificada; y, b) a la "última palabra", en tanto derecho potestativo a que la sentencia se dicte luego de que se le dé la oportunidad de expresar lo que tiene que decir al finalizar la actividad procesal (arts. 279° del C de PP de 1940 v 301° del CPP de 1991).
El derecho de defensa, según la Constitución, se integra con todo un catálogo de derechos también fundamentales, concretándose: a) en el derecho de designar un abogado de su elección o, en su defecto, a uno de oficio; b) en el derecho a comunicarse previamente con él para contestar la imputación o realizar algún acto procesal; y, c) en el derecho a conocer en su integridad los cargos y pruebas existentes en su contra. La ilustración de los cargos por la policía, fiscalía u órgano jurisdiccional, como deber correlativo al derecho de información del imputado, no sólo se circunscribe a la medida cautelar de detención, sino que se extiende, por imperio del art. 14°.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a cualquier acusación, sin interesar la medida cautelar dictada contra el imputado. Es de significar que el acceso a las pruebas sólo podrá denegarse cuando se haya declarado el secreto de las actuaciones de la instrucción, en las condiciones exigidas por el art. 73° del Código rituario de 1940, en cuyo caso debe ilustrársele de la resolución judicial en que se dispone la apertura de la instrucción.
La defensa, en tanto derecho fundamental, es ejercitada tanto por el imputado cuanto por el abogado defensor, de ahí su carácter dual: privada o material y pública o formal, esta última informada por el derecho publico y de carácter obligatoria. La defensa material comprende el derecho del imputado a hacer valer su propia defensa, ya sea contestando la imputación, negándola, guardando silencio, o bien conformándose con la pretensión del fiscal. En esta perspectiva, la defensa técnica se erige como un servicio público imprescindible que se presta aún contra la voluntad del imputado y viene a completar o complementar la capacidad del imputado para estar enjuicio penal, con lo que se busca garantizar el principio de igualdad de armas y resistir eficazmente la persecución penal.
En tanto la finalidad del derecho de defensa del imputado es hacer valer con eficacia el derecho a la libertad, la necesidad de contradicción efectiva exige reconocer un cuadro de garantías procesales que limiten la actividad de la acusación y del órgano jurisdiccional. Los arts. 14°.3 del Pacto y 84.2 de la Convención Americana reconocen los siguientes derechos, además del derecho a ser informado detalladamente de los cargos y de defenderse asistido por un defensor -sea de elección o proporcionado por el Estado-: a) de que se designe un intérprete en caso no se comprenda el idioma: y, b) de contar con el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa. Los demás derechos instrumentales glosados en dichos instrumentos internacionales guardan relación con el debido proceso (derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, a la no autoincriminación y a utilizar la prueba pertinente), en cuanto garantía genérica, y el derecho al recurso en cuanto garantía específica.
El derecho de defensa incorpora dentro de sí dos principios fundamentales del proceso penal. El de contradicción, de carácter estructural al igual que la igualdad, y el acusatorio, vinculado al objeto del proceso al igual que los de legalidad-oportunidad.
1. Este principio se construye, en concepto de GIMENO SENDRA, sobre la base de aceptar a las partes del proceso penal, acusadora y acusada, la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción a fin de poder hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la introducción de los hechos que las fundamentan y su correspondiente práctica de pruebas, así como cuando se le reconoce al acusado su derecho ha ser oído con carácter previo a la condena.
  La contradicción exige: 1. la imputación; 2. la intimación; y, 3. el derecho de audiencia. Para que el imputado pueda defenderse es imprescindible la imputación, la cual importa una relación clara, precisa y circunstanciada de un delito formulada por el Ministerio Público. Esta imputación debe ser conocida por el procesado -que es lo que se denomina intimación-, quien además debe tener el derecho de audiencia. Una necesidad de justicia apremiante para el proceso penal es que nadie sea condenado sin ser oído y vencido enjuicio.
  Expresa MAIER, en primer lugar, que el derecho a ser oído es una condición previa al pronunciamiento por el órgano jurisdiccional no sólo de sentencias sino, inclusive, de decisiones interlocutorias que conforman la situación del imputado durante el procedimiento. En segundo lugar, que el derecho de audiencia constituye un presupuesto de validez y eficacia de las mismas. Y, en tercer lugar, que este principio se extiende: 1. al respeto a la integridad corporal del imputado; 2. al rechazo a los tormentos y a todo acto de interrogatorio que propenda al error (preguntas capciosas y sugestivas o amenazas o promesas previas); 3. A la facultad de abstenerse voluntariamente de declarar; y, 4. Al derecho de probar y controlar la prueba, en cuanto necesidad de equiparar las posibilidades del imputado respecto de las del acusador.
  En conclusión, como postula DE LA OLIVA SANTOS el derecho de audiencia "trata de impedir que una resolución judicial puede infligir un mal a un sujeto jurídico que no haya tenido, dentro del proceso de que se trate, la oportunidad de decir y hacer en su defensa aquello que sea razonable y oportuno". Su violación se presenta, al decir del mismo autor, cuando se imposibilite completamente de actuar al imputado o cuando se impongan limitaciones que sólo permitan una actividad inadecuada a la importancia de lo que ha de decidirse y a los posibles efectos perjudiciales de la decisión.
2. El principio de contradicción
3. El principio acusatorio
EL DERECHO DE DEFENSA

Este principio indica la distribución de roles y las condiciones en que se debe realizar el enjuiciamiento del objeto procesal penal. Al respecto, apunta BAUMANN, se entiende por principio acusatorio aquel según el cual no ha de ser la misma persona quien realice las averiguaciones y decida después al respecto. Tenemos -continúa explicando- una persecución de oficio del delito (arts. 2° C de PP de 1940 y 1° del CPP de 1991), pero con división de roles, lo que es fruto del derecho procesal francés. Esta división, en primer lugar, impide la parcialidad del juez, pues la función persecutoria: investigación y acusación se encuentra el Ministerio Público (arts. 159°-, incs. 4 y 5, de la Constitución y 584 del CPP de 1991) que, por lo demás, constituye un órgano público autónomo, separado de la organización judicial y regido por su propio Estatuto Orgánico (art. 158° de la Ley Superior y LOMP, aprobada por el Decreto Legislativo N° 52); y, en segundo lugar, suprime la necesaria posición de objeto del acusado en el derecho procesal común.

José María ASENCIO MELLADO señala que el principio acusatorio tiene tres notas esenciales:

Ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al Juez, así como la exigencia de una acción pública. Rige la máxima ne procedat iudex ex officio.
La división del proceso en dos fases y las tareas propias de cada una de ellas de investigación y decisión respectivamente, han de ser conferidas a órganos diferentes con el fin de evitar un probable y posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador. Rige la máxima de la prohibición de la identidad entre instructor y decisor.
Relativa vinculación del órgano jurisdiccional a las pretensiones de las partes, en atención a la acusación fiscal. La vinculación del órgano jurisdiccional es de carácter temática, es decir, al hecho penalmente antijurídico, de suerte que sobre él el órgano jurisdiccional tiene facultad para completarlo y resolverlo en toda su extensión. El juez no está obligado a aceptar el título de condena ni la petición de pena, aunque la desvinculación no alcanza a los hechos imputados, que han de permanecer inmutables, sino a la calificación jurídico-penal siempre que respete el bien o interés jurídico vulnerado.

Una cuarta nota esencial del principio acusatorio, al decir de GIMENO SENDRA, es la prohibición de la "reformatio in peius" o reforma peyorativa. El Juez revisor, que conoce de un grado concreto, no puede agravar más a un apelante de lo que ya lo estaba por la resolución o sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne también independientemente la sentencia o se adhiera a la apelación ya iniciada. El Juez ad guem está vinculado por los límites objetivos y subjetivos de la impugnación, que de rebasarse afectaría irrazonablemente el derecho de defensa.

Sobre el particular, CHIOVENDA sostiene que si el apelante recurre es porque se ve agraviado en su derecho y, por esa misma razón, si el apelado no recurre es porque no encuentra perjuicio en la sentencia que ha sido dictada por el juez; eso quiere decir que la sentencia para el apelado es correcta y debe quedar tal como estaba, de donde se infiere que no puede salir beneficiado por su inactividad procesal; si no ha querido impugnarla es porque consideraba que no le era perjudicial, de ahí que la sentencia dictada en segunda instancia no puede concederse más de lo que le dio la sentencia de primera instancia, o, dicho en otras palabras, no cabe empeorar la situación del apelante si es éste el único que recurre

III. GARANTÍAS PROCESALES ESPECÍFICAS

Como se ha dejado establecido, la Constitución ha reconocido un conjunto muy numeroso de garantías procesales específicas. Su variedad v extensión impiden que se aborden pormenorizadamente en este capítulo. Por tanto, es del caso tratar algunos de ellos, tales como las garantías de igualdad, de investigación oficial y de publicidad. A su alrededor es posible incorporar principios que les dan fuerza argumental, tales como los de oralidad, inmediación y concentración, sin perjuicio de que a lo largo del presente libro se estudien puntualmente las restantes garantías.
CONSIDERACIONES GENERALES
Esta garantía, derivada genéricamente del art. 2°.2 de la Constitución, condiciona estructuralmente el proceso, conjuntamente con el principio de contradicción. Una contradicción efectiva en el proceso y la configuración de parte que se da a los sujetos del procesos, exige desde la Ley Fundamental que tanto la acusación como la defensa actúen en igualdad de condiciones: es decir, dispongan de iguales derechos procesales, de oportunidades y posibilidades similares para sostener v fundamentar lo que cada cual estime conveniente.
Desde el punto de vista procesal, este principio, instituido como un derecho fundamental en la Constitución, garantiza que ambas partes procesales gocen de los medios de ataque y de defensa y de la igualdad de armas para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba, cuya vulneración produce indefensión.
Este principio se encuentra implícito en el art. 2°.2 de la Constitución. Dicha norma no distingue entre ley material y ley procesal, por lo que es una proyección del genérico principio de igualdad del aludido artículo con el derecho al debido proceso del art. 139°.3, el cual hay que estimarlo vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna, o bien cuando el legislador o el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria o la gravan indebidamente con cargos procesales exorbitantes, sin que ambas posibilidades y cargas procesales alcancen justificación objetiva y razonable alguna.
Estas consideraciones no obstan, sin duda alguna, a la especial configuración y rol del Ministerio Público, en cuanto conductor de la investigación del delito, promotor de la acción penal y guardián de la legalidad (art. 159° Const.), que objetivamente permiten cierta preeminencia en la etapa de instrucción y un papel cuasi-definidor en la etapa intermedia, así como la posibilidad que recurra en el solo interés de la ley. Asimismo, la garantía de igualdad no se resiente con el hecho de que en los delitos de persecución privada, el agraviado decida no perseguir al ofensor o que decida hacerlo sólo contra algunos, ni que en la etapa sumarial la posición del imputado sea sustancialmente menor, lo que se equilibra con el hecho de que debe tratarse de una etapa meramente preparatoria del juicio oral.
Sin duda alguna, esta garantía se expresa en el régimen de los recursos, en cuya virtud no es posible configurar diversos efectos al recurso (suspensivos o extensivos) según la parte que recurre ni concebir la procedencia obligatoria de un recurso en desmedro de la posición jurídica de la parte contraria. Igualmente, en el ámbito de la prueba este principio tiene trascendental importancia, de suerte que sólo pueden tener condición de prueba, y servir de base a la sentencia, las diligencias probatorias que se han actuado con la plena intervención de las partes, lo que opera esencialmente en el juicio oral, etapa que el art. 139°.4 de la Constitución ha considerado ineludible.
LA GARANTÍA DE LA IGUALDAD
La investigación oficial consiste en que la persecución penal es promovida por órganos del Estado, es decir, no queda librada a la discreción del lesionado o incluso al compromiso, existente o no, de cualquier ciudadano. Importa, en tanto garantía, que las investigaciones se llevarán en forma debida y correcta, con la necesaria firmeza, pero, al mismo tiempo, con la mayor moderación posible.
En tanto la persecución del delito es función del Estado, -sobre él recae la carga de perseguir todos los delitos-, la Constitución confiere ese deber, en primer lugar, al Ministerio Público y, en segundo lugar, a la Policía Nacional, con arreglo a los arts. 159°, incs. 4 y 5, y 166°. La dirección jurídico funcional de la Policía, en función de Policía Judicial, corresponde al Ministerio Público, órgano público al cual se le ha encargado, concurrentemente, el ejercicio o promoción de la acción penal.
La máxima de la oficialidad, enseña Eberhard SCHMIDT, domina el proceso penal en un doble aspecto: a) que la policía y la fiscalía no tienen necesidad de esperar a que los particulares denuncien los hechos delictivos, sino que deben intervenir de oficio frente a posibles sospechas y disponer la investigación necesaria para su aplicación; y, b) llegado en su totalidad el proceso a manos del órgano jurisdiccional por la promoción de la acción penal, tiene el deber de continuarlo de oficio dictando la resolución final que resuelva el conflicto jurídico-penal.
Esta máxima de oficialidad no implica, sin embargo, que el particular no puede tener la posibilidad de influir sobre el mismo por propia iniciativa. El proceso debe asegurar a las partes, a tono con los principios de contradicción e igualdad, la posibilidad de que puedan presentar sus alegatos e intervenir ampliamente en él. Empero, más allá de insistir en los poderes de intervención de las partes, es de enfatizar que el proceso penal, además de la persecución pública, se guía bajo el llamado impulso oficial, que prevé que se realice de oficio todo el procedimiento, no siendo necesaria una especial colaboración del imputado.
La Constitución, y con ella el Código de 1991 y los Proyectos de 1995 y 1996, enfatizan que el Ministerio Público es el conductor o director Y artífice de la investigación. El Fiscal debe acordar todas las diligencias que considere convenientes o útiles para la comprobación del delito e identificación de los culpables, sin que sea óbice que en su actuación se guíe por los principios de legalidad e imparcialidad. Tal directiva obliga a configurar el proceso respetando la verdad material (art. 65° del CPP de 1991), vale decir, incorporando al proceso todas las circunstancias, de cargo o de descargo, agravantes, atenuantes o eximentes.
La obtención de la verdad, sin duda alguna, como explica Winfried HASSEMER, no es propiamente la material, sino la verdad obtenida por vías formalizadas, es decir, la verdad forense, y es a ésta a la que se dirige la comprensión escénica en el proceso penal. La averiguación de la verdad no puede hacerse a cualquier precio. El derecho procesal, conforme se verá más adelante, despliega una amplia y estructurada serie de prohibiciones de prueba que impiden al Fiscal y al órgano jurisdiccional adquirir y aprovechar datos cuyo conocimiento sería de gran interés.
Resulta inconcebible, recogiendo las aspiraciones político jurídicas del siglo XIX, que al Ministerio Público se le imagine actuando con parcialidad frente al acusado. Por ello es que la investigación en nuestro ordenamiento jurídico no puede -no debe- producir nada definitivo con relación al objeto del proceso, pues sólo procura establecer si existen sospechas suficientes de la existencia de una acción punible; la tarea del Fiscal no es la sentencia, sino la acusación (art. 91° del CPP de 1991), lo que constituye la mejor garantía para el acusado frente a la posibilidad de una condena injusta.
Tener como norte en el proceso la verdad y la imparcialidad de los órganos de la persecución, exige adicionalmente: a) que el Ministerio Público debe comprobar todos los hechos necesarios para fundar una sentencia condenatoria: b) que la incertidumbre sobre los hechos objeto del proceso penal no juega ningún papel, por lo que en ese caso debe dictarse sentencia absolutoria; c) que el juez debe regirse por el principio "in chibio pro reo" en el caso de incertidumbre con respecto a un hecho determinado; d) que el juez, con los límites derivados del principio acusatorio, tiene que determinar por sí mismo el derecho que aplica: iura novit curia; y, e) que existe, en cuanto principio jurídico, la necesidad de prueba, de suerte que todos los hechos jurídicamente relevantes, aunque no sean discutidos por las partes, se deben comprobar por medio de un procedimiento judicial de prueba; además, que el procedimiento en ausencia no es posible en el proceso penal, con arreglo al art. 139°.2 de la Constitución.
LA GARANTÍA DE INVESTIGACIÓN OFICIAL.
LA GARANTÍA DE LA PUBLICIDAD

La publicidad constituyó una de las pretensiones políticas más importantes de la Revolución Francesa. Esta garantía, prevista en el art. 139°.4 de la Constitución, concierne al control de la justicia penal por la colectividad. Los asuntos penales son demasiado importantes como para que se los pueda tratar secretamente. La potestad jurisdiccional emana del pueblo, reza el art. 138° de la Constitución, por lo que resulta indispensable que el público controle el procedimiento. El público puede asistir personal o físicamente a las actuaciones judiciales (publicidad inmediata) o puede acceder a ellas mediante la interposición de algún medio de comunicación social (publicidad mediata).

Obviamente, como previene Ernst BELING, la publicidad popular no está libre de objeciones jurídico-políticas, pues puede: a) ser utilizada por elementos ilegales para burlar el Derecho material y ejercitar los derechos procesales abusivamente; b) inducir a las personas que participen en el juicio a impresionar al público: e) poner en peligro la dignidad del debate oral produciendo y aumentando la excitación de las masas; v, d) desprestigiar al imputado y a los testigos en su honor o en su esfera privada, ante todo el mundo. Empero, pesa más la consideración de que un proceso penal secreto, por concienzudo y legalmente que se practique, tiene en contra de sí la impresión de que hay en él algo que necesita ocultarse.

Al respecto, señala HASSEMER, aun cuando la publicidad del procedimiento constituye un factor peligroso, es un elemento necesario para el discurso institucional. puesto que representa la posibilidad de control por parte de la comunidad del cumplimiento de los especiales presupuestos de la comprensión escénica y, asimismo, la posibilidad de autolegitimación de las decisiones de los miembros de la Administración de Justicia.

El principio es que el juicio oral sea público (art. 268° del CPP de 1991), no así el procedimiento de investigación y el intermedio, que son reservados, es decir, de conocimiento exclusivo de las partes (art. 99° CPP de 1991). Esta excepción es absolutamente razonable, en la medida que: a) la publicidad -comunicación al público de la realización de los actos procesales instructorios o intermedios- demoraría excesivamente la tramitación del proceso y perjudicaría las urgentes diligencias que habrán de realizarse en orden a impedir que desaparezcan las huellas del delito, para recoger e inventariar los datos que basten a comprobar su existencia y la identificación del presunto delincuente: respeto debido al hacer judicial; y, b) la publicidad posibilitaría anticipados enjuiciamientos que ofenderían, posiblemente, a la persona sujeta a proceso y perjudicarían la buena imagen de la justicia, habría una lógica de desinformación, que confundiría a la sociedad: respeto debido al justiciable. Por lo demás, el control público debe limitarse a la fase del juicio oral, en tanto se tenga claro que únicamente lo tratado en esa fase puede fundar la sentencia.

Esta garantía, a la vez un derecho para los ciudadanos, no es absoluta: sufre excepciones. La Ley Superior (art. 139°.4) señala que si bien la publicidad del juicio no puede impedirse en los supuestos de responsabilidad de funcionarios públicos, delitos cometidos por medios de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución -verdadera norma de carácter absoluto, a la que la concurrencia de otro bien jurídico constitucionalmente relevante no puede obviar-, sí puede excluirse en los casos dispuestos por la ley.

A este respecto, el art. 14°.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles v Políticos, señala que, en efecto, "la prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes, o en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia". Dicha norma, si embargo, es clara en señalar que las sentencias penales son siempre públicas, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario. El art. 8°.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos permite el secreto del enjuiciamiento en la medida que se sustente en la necesidad de preservar los intereses de la justicia.

Del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fluye que el secreto de las actuaciones del juicio oral es decidida caso por caso por el órgano jurisdiccional, el cual debe realizar un juicio de ponderación razonado teniendo como criterio esencial si la publicidad "por circunstancias especiales del asunto… pudiera perjudicar a los intereses de la justicia"; a su vez, esas circunstancias especiales guardan relación con la moralidad, el orden público, la seguridad nacional, el derecho a la intimidad u otra circunstancia especialmente relevante. El art. 268° del CPP de 1991, luego de reconocer los supuestos del Pacto, incorpora como "otras circunstancias especialmente relevantes" las afectaciones a la recta administración de justicia y, enunciativamente, el secreto particular, comercial o industrial. De lo expuesto se desprende: a) que la ley no puede sancionar, sin más, supuestos de privacidad del juicio oral, pues está limitada por el Pacto; y, b) que, en todo caso, corresponde a la ley fijarlos supuestos generales y dejar al juzgador la decisión particular de acordarla caso por caso, en orden al principio de exclusividad jurisdiccional.

La garantía de la publicidad del proceso penal, a su vez exige la incorporación de los principios de oralidad, inmediación y concentración, este último muy relacionado con la garantía de celeridad procesal. Sin ellos la publicidad pierde esencia y se transforma en una reunión de actos sin unidad de sentido y con la posibilidad muy seria de tergiversarse. Si no hay oralidad, el juicio se transformaría en un juicio leído; si no hay inmediación no habría una real fase probatoria y no podría establecerse una verdadera comprensión escénica del proceso. Si no hay concentración no sería posible un juicio racional y célere. Así tenemos:

El principio de oralidad, relativo a la forma de los actos procesales, significa que su fase probatoria se realiza verbalmente. Un proceso es oral, sostiene ROXIN, si la fundamentación de la sentencia se realiza exclusivamente mediante el material de hecho, introducido verbalmente en el juicio. Lo rigurosamente oral es la ejecución de la prueba, los informes de las partes y la "última palabra" del imputado mientras que puede ser escrita la instrucción, la fase intermedia, la prueba documental -que en el juicio habrá de ser leída-, la sentencia y el procedimiento recursal. Es de insistir que la escrituralidad de la instrucción no desvirtúa el principio de oralidad si se advierte que el sumario es actuación encaminada a preparar el juicio y que es en éste, en la prueba practicada en él, donde han de buscarse los elementos necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional.
El principio de oralidad
El principio de inmediación, referente a la relación entre el juez y el objeto procesal, significa que la actividad probatoria ha de transcurrir ante la presencia o intervención del juez encargado de pronunciar la sentencia. Si la sentencia se forma exclusivamente sobre el material probatorio formado bajo su directa intervención en el juicio oral.
El principio de inmediación
El principio de concentración

El principio de concentración, al igual que la inmediación está relacionado con la oralidad del procedimiento penal y concretamente con el juicio oral. Tiende a reunir en un solo acto determinadas cuestiones. El material de hecho se concentra en el juicio oral, a fin de que la actividad probatoria se desarrolle en una audiencia única y en el menor número de sesiones. Esta concentración, además, es posible porque el juicio oral está precedido de la instrucción, regido por el principio de eventualidad, y porque la fase intermedia tiende a purgar el procedimiento de obstáculos procesales.

Rabin Chuquisengo