Alternativas en la Ley contra la corrupción (página 3)

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CAPITULO VIII

LA PRUEBA

1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA.

1.1 CONCEPTO JURÍDICO DE PRUEBA:

Cuando se habla de la nomenclatura o terminología de la prueba jurisdiccional, es necesario, en primer lugar, establecer que es prueba para el proceso jurisdiccional y cual es su finalidad o función en el mismo.

La prueba es un estado de cosas, susceptible de comprobación y contradicción, que tiene lugar en el proceso de conformidad con la ley, para producir convencimiento, no solo en el juez, sino en las partes y en el público, sobre la veracidad o falsedad de los hechos del proceso y, consiguientemente, para sustentar las decisiones. Ese estado de cosas, que puede consistir en una persona que confiesa, otro que rinde testimonio, el juez que inspecciona, un experto que analiza y dictamina, un documento que dice algo o un objeto que indica o sugiere algo, resulta claro entonces que ese estado de cosas en el proceso al que llamamos prueba es introducido a este a través de los llamados medios de prueba o medios probatorios.

1.2. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La valoración o apreciación de la prueba constituye, indudablemente, una operación fundamental en todo proceso y, por tanto, también en el proceso penal. Devis Echandía, la califica de momento culminante y decisivo de la actividad probatoria, consistente en aquella operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse de su contenido. Mediante la misma se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los oportunos medios de prueba, tendrán en la formación de la convicción del juzgador.

La valoración de la prueba determina el resultado que se infiere de la práctica de un determinado medio de prueba, es decir, el grado de convicción o persuasión de la prueba practicada, que puede ser positivo, en cuyo caso se habrá logrado el fin de la prueba (la convicción judicial), o negativo, al no alcanzarse dicho fin. Es por tanto una actividad intelectual que corresponde realizar exclusivamente al órgano jurisdiccional, sin perjuicio de que las partes, durante las sesiones del juicio oral, dediquen gran parte de sus informes orales, a examinar, analizar y, en definitiva, a valorar la prueba practicada.

El fin de la actividad valorativa del juzgador no coincide, necesariamente, con el fin de la prueba. Este podrá no alcanzarse, pero en ambos casos la apreciación de la prueba habrá logrado su objetivo, que consiste en conocer el resultado de la prueba, su eficacia.

La valoración de las pruebas tiene lugar, según algunos autores, en la fase decisoria del proceso, una vez concluido el período probatorio propiamente dicho y practicadas las pruebas propuestas y admitidas. Sin embargo, la apreciación probatoria se inicia, en la realidad, desde el mismo momento en que el Juez o Tribunal entra en contacto con el medio de prueba, o mejor dicho, con la fuente de prueba; así, en el proceso penal, este contacto tendrá lugar durante las sesiones del juicio oral, salvo los supuestos legalmente admitidos de prueba anticipada. Desde este momento, y en virtud del principio de inmediación, el juzgador irá formando su juicio acerca de la credibilidad y la eficacia de la fuente de prueba.

Teniendo presente lo afirmado anteriormente, la actividad valorativa de Tribunal sentenciador se orienta, dentro de la estructura jurídica de la prueba procesal, en la fase de depuración, enmarcada, a su vez, en el período de comprobación; y se traduce en el análisis crítico que realiza el órgano jurisdiccional, mediante el empleo de las máximas de experiencia, de las afirmaciones obtenidas de la práctica de los diferentes medios de prueba, al objeto de que el juzgador pueda obtener sus propias afirmaciones instrumentales que le servirán de término de comparación con las afirmaciones iniciales realizadas por las partes.

Mediante la valoración de la prueba el juez depura los resultados obtenidos con la práctica de los diferentes medios de prueba, interrelacionados unos con otros para llegar finalmente a formar su convencimiento. La valoración de la prueba y convicción o el convencimiento judicial no son conceptos equivalentes sino distintos. La primera, como actividad intelectual del órgano jurisdiccional, precede siempre a la segunda; y esta no es más que el resultado de la valoración o apreciación efectuada.

Tradicionalmente la doctrina ha venido distinguiendo dos tipos de sistemas en orden a la valoración de la prueba: el sistema de la prueba legal o tasada, denominado también, de tarifa legal y el sistema de la íntima convicción o de la libre convicción o de la libre valoración de la prueba o de la apreciación en conciencia o libre convicción razonada.

De acuerdo con el sistema de la libre valoración de la prueba y las reglas de la sana crítica, el juez deberá valorar, ineludiblemente, las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, del criterio racional o del criterio humano; es decir, de acuerdo con las reglas de la lógica, de la psicología, de la sociología y de la experiencia. En la valoración los resultados probatorios no puede prescindirse de las máximas de experiencia. Las reglas o principios pueden resultar insuficientes en el ejercicio de la función de apreciación de las pruebas, de ahí que las mismas deban ser completadas con las reglas o enseñanzas que proporciona la psicología judicial y con las máximas de experiencia. Una de las funciones que dichas máximas de experiencia cumplen en el proceso, y que interesa destacar, es la de su utilización por el órgano jurisdiccional como instrumento para la valoración de las pruebas. No se trata de que máxima o reglas de la experiencia sean utilizadas como fuentes de convencimiento por el juez sino que, existiendo prueba, se utiliza a los fines de su valoración.

Esta exigencia ha sido plasmada en el Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal de 1992, conocidas también como Reglas de Mallorca. Concretamente en la regla 33 se afirma textualmente "que los jueces valorarán libremente la prueba, con arreglo a la lógica y a la experiencia".

Ahora bien, de conformidad con el artículo 22 de la Ley Adjetiva penal, está contemplado el sistema que debe utilizar el juez al valorar las pruebas que se presenten dentro del proceso penal, con lo cual el juez tiene libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión.

Debe observarse que el sistema de la libre convicción, previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal no exime al juzgador de explicar las razones o motivos que lo llevan a condenar o a absolver, con base a los elementos probatorios que se obtengan en el proceso, el referido artículo es muy claro en este aspecto, al precisar que la libre convicción debe basarse en las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es decir debe utilizarse el método de la sana crítica para llegar a una conclusión razonada, plasmar en su sentencia mediante el esquema de la motivación la razón de su convencimiento judicial. Por esto el sistema que acoge en realidad el Código Orgánico Procesal Penal, es el de la libre convicción razonada.

Por tanto, en el Derecho Procesal Penal venezolano actual, no existe un sistema de prueba legal, vigente durante mucho tiempo en el marco del proceso inquisitivo, en el que sólo determinadas pruebas servían para demostrar la verdad de los hechos imputados, señalándose además el valor de cada una de ellas (sistema legal o tarifado).

1.3. EL PRINCIPIO DE LIBRE VALORACIÓN SEGÚN LAS REGLAS DEL CRITERIO RACIONAL.

En el sistema actual de libre valoración, apoyado en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia del sistema anterior, el juez es libre para obtener su convencimiento, porque no está vinculado a reglas legales sobre la prueba; puede convencerse de lo que le diga un único testigo, frente a lo que le digan varios. Ahora bien, el principio de valoración de la prueba no significa que el juez tenga faculta libre y absoluta, sin limitaciones, con total irrevisibilidad de la convicción del órgano a quo respecto de los hechos probados.

El principio de libre valoración de la prueba significa que el juez debe apreciar las percepciones durante el juicio según las reglas del criterio racional, es decir, según las reglas de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, y dentro de ellas el principio de contradicción e igualdad entre las partes.

Un correcto entendimiento del principio de la libre valoración exige distinguir dos momentos diferentes en el acto de la valoración de la prueba:

El que depende de la inmediación, de la percepción directa de la prueba, como las declaraciones del imputado, de los peritos, expertos, facultativos, funcionarios policiales y de los testigos; y el momento en que hay que darle el necesario soporte racional al juicio que se realice sobre dicha prueba.

El primer aspecto sobre la prueba (aspecto subjetivo) no es controlable, ni en apelación, ni en amparo, pero no porque la convicción del Tribunal tenga un carácter libre y absoluto, sino porque, sencillamente, sería imposible entrar a enjuiciar el sentido íntimo que el juzgador le ha dado a una determinada actitud; a las manifestaciones ante él realizadas por el acusado, un testigo, un perito, facultativo o experto, de acuerdo a esa inmediación que se manifiesta al estar en contacto directo con las pruebas cuando se está realizando el juicio oral. El juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar esa decisión, bien sea condenando o absolviendo.

Ahora bien, lo anterior no significa que el principio de libre valoración de la prueba no tenga límites. Precisamente, el segundo aspecto del juicio sobre las pruebas (aspecto objetivo) vincula al juez/tribunal a las leyes de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, luego este aspecto de la prueba si representa una materia controlable en las distintas instancias, incluso amparo, pues se trata de aplicar correctamente el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con la necesaria exigencia de la racionalidad (libre convicción razonada), esto es de conformidad con las exigencias que derivan de los requisitos de la sentencia (motivación), contenidos en el artículo 364 ejusdem. En definitiva, esta parte objetiva de la valoración de la prueba si puede ser controlada, a fin de salvaguardar los principios previstos en la Ley Adjetiva Penal y en la Constitución.

1.4. JURISPRUDENCIA DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE LA LIBRE CONVICCIÓN RAZONADA.

En otro orden de ideas, el tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones ha hecho dos observaciones en lo que respecta al sistema de la apreciación de las pruebas que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, y que deben acoger los tribunales sentenciadores al dictar sentencia, el cual prevé:

"Debe observarse que el sistema de la libre convicción, previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal no exime al juzgador de explicar las razones o motivos que lo llevan a condenar o a absolver, con base en los elementos probatorios que se obtengan en el proceso. El artículo 22 aludido es muy claro en este aspecto al precisar que la libre convicción debe basarse en "las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia", es decir debe utilizarse el método de la sana crítica para llegar a una conclusión razonada. Por esto el sistema que acoge en realidad el Código Orgánico Procesal Penal, es el de la libre convicción razonada."

Es conveniente en este punto hacer dos observaciones en lo que respecta al sistema de apreciación de pruebas que prevé el Código Orgánico Procesal Penal:

5. En primer lugar es usual confundir el sistema de la libre convicción razonada con el método de la sana crítica en lo que respecta a la valoración de las pruebas. El primero, como se dijo, es un sistema de valoración tal y como lo son el sistema legal o tarifado y el sistema de la íntima convicción; mientras tanto que la sana crítica es un método por medio del cual se deben examinar y comparar las pruebas, a fin de que a través de las reglas de la lógica se llegue a una conclusión, o sentencia.

   Es mas, la sana crítica, como método que es, debe utilizarse tanto en el sistema de la libre convicción razonado según lo indica el Código Orgánico Procesal Penal, como en el sistema legal o tarifado que establecía el Código de Enjuiciamiento Criminal, puesto que el artículo 42 de dicho Código, ordenaba que la sentencia debía contener una parte motiva, es decir las motivaciones o razones de hecho y de derecho que llevaban al juez al convencimiento de lo que declaraba como probado.

   Textualmente se ordenaba: "…se expresarán las razones de hecho y de derecho en que haya de fundarse la sentencia? y todos los puntos que hayan sido alegados y probados en autos". Por otra parte, el artículo 268 del Código de Enjuiciamiento Criminal le ordenaba al juez que en caso de declaraciones contradictorias del mismo testigo, debía examinar cuidadosamente, comparándolas con los demás datos del proceso, para admitir lo verdadero y desechar lo inexacto, y siempre debía desestimar declaraciones que, a su juicio resultaren falsas, debiendo explicar los fundamentos que existían para creerlo así. En relación con las experticias el Código de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 276, le daba al juez la facultad de precisar la fuerza probatoria del dictamen pericial, teniendo en cuenta la personalidad del perito y los fundamentos científicos del dictamen.

   Todo esto, sin lugar a duda se basaba en el sistema de la sana crítica, pues el juez debía utilizar las reglas de la lógica y de los conocimientos científicos para llegar a una conclusión, pero lo más importante, para explicar por qué razón decidía como lo hacía, con base en el convencimiento que le provocaba las pruebas.

   Es claro, entonces, que una cosa es los sistemas de libre convicción razonada y legal o tarifado, y otra el método de la sana crítica en la cual debe aplicarse las reglas de la lógica para llegar a una conclusión, método éste que debe emplearse en los dos sistemas aludidos.

6. LA SANA CRÍTICA COMO MÉTODO Y NO COMO SISTEMA
7. LO RAZONADO EN LA DECISIÓN.

El segundo punto que debe aclararse es que al haberse consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal el sistema de la libre convicción, no significa que el juez o tribunal cumpla con su deber con una simple coletilla de:

"?luego de un minucioso estudio de las actas se llega al convencimiento pleno, haciendo uso de los principios de la libre convicción y de las reglas de la lógica?" de que el procesado es culpable.

Como ya se explicó, lo consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal es el sistema de la libre convicción razonada, aplicando por tanto el método de la sana crítica que implica observar las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias. El juez tiene libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión.

Diferente es el método de la íntima convicción, propio de los jurados, en el cual éste se limita a expresar en su veredicto la culpabilidad o inculpabilidad del procesado, sin exigírsele explicar las razones por las cuales llegaron a tal conclusión. Esto es lógico porque el jurado representa al pueblo por tanto "?sería un sistema de juicio directo del pueblo, equivalente a una forma plebiscitaria en lo legislativo". (Zaffaroni, Raúl, Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina.). Al contrario, escribe el autor de la cita anterior, el tribunal técnico no ejerce una soberanía directa, sino delegada o representación republicana y por tal razón está obligada, como autoridad, a hacerlo de manera racional, a fin de que su desempeño en tal función pueda ser controlada.

El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Aplicar el sistema legal o tarifado para este asunto es lógico, puesto que la causa se sustanció a través de un sistema inquisitivo escrito. Sería violatorio del principio de igualdad, si habiéndose buscado y realizado las pruebas a través del sistema inquisitivo, que impide la defensa durante tales operaciones, tomándose el Estado a través de la policía todas las prerrogativas del sumario y practicando las pruebas a la espalda de los procesados, luego, en el plenario se le de total libertad al juez, para apreciar o valorar dichas pruebas a través del sistema de la libre convicción. Por un lado el Ejecutivo a través de la policía practica las pruebas en el sumario, sin control alguno, y por el otro, el Poder Judicial a través de los tribunales, aprecian dichas pruebas sin las garantías del control legal. Esto, sin duda alguna, violenta el principio de la igualdad que debe prevalecer en todo juicio puesto que el Estado, a través de dos de sus órganos, se atribuye todas las funciones del proceso, relegando la defensa a una función meramente formal.

Aún cuando se reconozca que el sistema de la libre convicción razonada es un método de valoración de prueba que se ajusta a un proceso moderno, este debe ser de corte acusatorio, puesto que si se trata de uno de característica inquisitiva lo lógico y garantista es que se limite la función del juez a través del sistema de la valoración legal o tarifado. A este respecto escribe Zaffaroni, en la obra citada.

"?en la medida en que la instrucción sea inquisitiva o napoleónica, las limitaciones a la valoración de la prueba por el tribunal cumplen una función garantizadora positiva, puesto que restringe el arbitrio del tribunal del plenario, lo que compensa el tremendo arbitrio de la instrucción?lo que resulta incompatible con los Derechos Humanos es que una instrucción inquisitoria, secreta, con privación de libertad e incomunicación, no se compense con limitaciones valorativas en el plenario, porque en tal caso el procesado queda primero ilimitadamente a merced del criterio de la instrucción y, luego por si esto fuese poco, también del tribunal de juicio, que en el proceso escrito suele ser incluso la misma persona?".

Igualmente ha reiterado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que motivar una sentencia es explicar la razón jurídica en virtud de la que se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, conforme a la sana crítica, establecer los hechos derivados de ellas.

Una vez que el Fiscal del Ministerio Público con la colaboración de los Órganos de Policía de Investigaciones Penales, ha realizado las diligencias tendiente al esclarecimiento de los hechos (Fase Preparatoria), y ésta le proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, dicta unos de los actos conclusivos previstos en el Capítulo IV del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la Acusación establecida en el artículo 326 ejusdem.

Artículo 364. Requisitos de la sentencia. La sentencia contendrá:

1. La mención del tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal;

2. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objetos del juicio;

3. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados;

4. La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho;

5. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del acusado, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan;

6. La firma de los jueces, pero si uno de los miembros del tribunal no pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la deliberación y votación, ello se hará constar y aquélla valdrá sin esa firma.

Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO IX

ANÁLISIS DE FALLOS SOBRE CASOS DE DELITOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Durante la investigación se acudió como fuente a la Dirección de Salvaguarda Dependencia adscrita a la Dirección General de Actuación Procesal Ministerio Público, la cual durante el año 2004 manejó una estadística de actuaciones sobre actos conclusivos emitidos por un total de 50 fiscalías que están conociendo casos de delitos contra el patrimonio público aunque sólo cuatro de ellas tienen competencia especializada, la referida estadística presentó los siguientes números sobre un total de mil doscientas diecinueve denuncias a nivel nacional:

Sin embargo delimitando la cantidad de fiscalías y buscado una muestra representativa acordamos realizar y tomar como modelo a la Fiscalía 78° del Ministerio Público con Competencia en Materia de Salvaguarda en el Area Metropolitana de Caracas, dependencia que no dudó en aportar información y dar apoyo al presente trabajo, no obstante a que en esta región del país existen en la actualidad cuatro Despachos Fiscales, por lo que el análisis de una sola de ellas representa un universo de aproximadamente el 25% del total de casos ingresados al Ministerio Público en el Area Metropolitana de Caracas.

La Representación del Ministerio Público objeto del presente estudio cuenta con el siguiente recurso humano: Fiscal Principal, Fiscal Auxiliar, Asistente Legal, Secretaria, Asistente Administrativo, Mensajero y eventualmente pueden recurrir para resolver un caso específico a un Equipo de Apoyo Técnico Anti Corrupción adscrito a la Dirección de Salvaguarda. En lo que respecta a material y equipo de oficina cuentan con cuatro equipos de computación, sin conexiones a red ni Internet, lo que los mantiene alejados de la tecnología de punta.

La información recabada corresponde a doce meses, lapso que tiene su inicio el 01/01/2004, hasta el 31/12/2004, fecha que se tomó como tope de la investigación, obteniendo los resultados que a continuación se especifican:

Los referidos resultados provienen de un universo de setenta y una causas que ingresaron a esa Dependencia Fiscal durante el periodo en estudio, al ser requerida mayor información en cuanto a las acusaciones contra los infractores obtuvimos las siguientes respuestas:

1. Las investigaciones de hechos de corrupción normalmente tienen una duración de hasta dos años o más.
2. Muchas de las denuncias son infundadas, los denunciantes utilizan los medios de comunicación como la vía más expedita para desacreditar a los adversarios políticos.
3. Los Entes del Estado requeridos de información entregan los resultados con mucha tardanza.
4. Hay una evidente confusión entre lo que el común de las personas considera que son hechos de corrupción y lo que son realmente los mismos.
5. Los hechos de corrupción no dejan huellas en la mayoría de los casos, lo que dificulta su persecución.
6. Es muy difícil llevar a juicio a un alto funcionario en el ejercicio del poder público por la cantidad de prerrogativas con que cuenta.
7. Falta de personal especializado tanto en los organismos policiales, dependencias del Ministerio Público y Jueces con escasos conocimientos en la materia.

En vista de lo anterior decidimos hacer una revisión al azar de dos casos decididos en el año 2004 y dos casos que se encuentren en plena investigación, (los dos últimos nos fue negado el acceso por cuanto las investigaciones son reservadas para terceros) a objeto de formarnos un criterio más claro, con el siguiente resultado:

Caso N° 1

"Medicamentos vencidos en el Servicio de Farmacia del Centro Ambulatorio "HORACIO ALMEIDA" adscrito a Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.)."

La solicitud de apertura de la investigación en el Servicio de Farmacia del Centro Ambulatorio Dr. HORACIO ALMEIDA, por parte del ciudadano CARLOS PEREZ PEREZ, tuvo como fundamento el hecho de que:

"al intervenir dicha farmacia en fecha 12.12.2002, localizamos un "ACTA DE DESINCORPORACION" de medicamentos vencidos, por un monto de TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 36.811.255,00), según acta levantada por la Lic. Marivi García (Auditor comisionada) y la superioridad de esta Dirección no tenía conocimiento de tal desincorporación".

En virtud de lo anterior el Ministerio Público como Director del proceso penal, realizó y recopiló diversas diligencias de investigación entre las que se destacan:

1. PRODUCTO	Cant.	LOTE	FECHA VCTO.	PRECIO UNITARIO	MONTO Bs.
   Daunoblastina Amp. 20 mg.	227	9F1054	08-99	18.150,00	4.120.050,00
   Metrotexate Amp. 5 mg.	599	99027MB	08-99	2.890,00	1.731.110,00
   Metrotexate Amp. 500 mg.	46	99626KD	08-99	16.500,00	759.000,00
   Metrotexate Amp. 1 gr.	475	99kK180A	08-99	31.650,00	15.033.750,00
   Mostaza Nitrogenada Amp. 10 mg	656	190061	08-99	17.200,00	11.283.200,00
   P-123-01 1 Tab. 75 mg.	307	708528	08-99	1.008,00	309.456,00
   Megestrol Acetato Tab. 160 mg.	683	9K8803	08-99	3.973,00	2.713.559,00
   Neo-Synalar 5 cm Sol-Otica	205	3260°0	07-02	690,00	141.450,00
   Solgenta 5 ml. (Gotas)	832	904403	09-02	865,00	719.680,00
   TOTAL Bs.				92.926,00	36.811.255,00

2. ACTA DE DESINCORPORACION DE MEDICAMENTOS VENCIDOS, de fecha 01-10-2002 suscrita por el Dr. FELIPE RUSSA, Director del Centro de Especialidades Médicas Dr. Horacio Almeida, Dr. CARLOS ZORRILLA, Regente de Farmacia de dicho centro (encargado), Sr. JUAN PIÑERO en su carácter de acarreador y las Licenciadas MARIVY GARCIA y YAJAIRA CABEZA, ambas actuando con el carácter de Auditoras comisionadas para llevar a cabo la desincorporación de los productos vencidos. En dicha acta se deja constancia que se procedió al conteo físico y a la clasificación de los productos en nueve renglones distintos:
3. Oficio de fecha 18-12-2002, dirigido a la Comisión de Contraloría del I.V.S.S., suscrito por el Dr. Carlos Zorrilla, Jefe del Servicio de Farmacia (E) del Centro de Especialidades Médicas Dr. Horacio Almeida, contentivo de ACLARATORIA DEL ACTA DE DESINCORPORACIÓN de fecha 01-10-2002, donde se deja constancia a los fines de su corrección, de las fechas reales de vencimiento de los medicamentos desincorporados: DAUNOBLASTINA: 01-2002, 07-2002 y 03-2002; METROTEXATE: 02-2002, 04-2002, 04-2002, 03-2002 y 05-2002; MOSTAZA NITROGENADA: 04-2002 y 02-2002; DIPIRADAMOL: 08-2002; MEGESTROL ACETATO: 09-2002 y 10-2002; NEOSYNALAR: 07-2002 y SOLGENTA: 09-2002, aclarando además que el error en el acta de desincorporación se debió a la "mala transcripción en el momento de corregir un acta anterior para completar la información solicitada en el momento de la inspección".
4. Oficio de fecha 23-12-2002, dirigido a la Comisión de Contraloría del I.V.S.S., suscrito por el Dr. Carlos Zorrilla, contentivo de EXPLICACIÓN SOBRE VENCIMIENTO DE MEDICAMENTOS DE QUIMIOTERAPIA, en el que cabe destacar: "?Los servicios de farmacia del IVSS (?) son administradores de medicamentos ya que por ley solo se les consagra su custodia, mantenimiento, administración y dispensación a los pacientes, ya que el diagnóstico y la prescripción de los productos medicamentosos corresponde al gremio médico (?) Los medicamentos de quimioterapia se vencen porque las prescripciones no fueron suficientes para lograr su salida o agotamiento en esta farmacia. No puede, como en otros casos, estimularse o promover la prescripción o el uso ya que estos medicamentos próximos a vencer son de dispensación específica (?) Puede suceder que la prescripción de algunos medicamentos sea superada por la aparición de nuevos y más eficaces medicamentos que generan obsolescencia en productos de punta en un momento determinado, que obligan por ética al gremio médico a dejar estas prescripciones y tomar aquellas que promueven mejoras en el ataque y curación de las enfermedades cancerígenas?".
5. Escrito presentado por la Dra. DIANA DEL CARMEN HERNÁNDEZ RONDON, Jefe del Servicio de Farmacia del Centro de Especialidades Médicas Dr. Horacio Almeida desde el 01-02-2000, quien saliera de permiso gremial en fecha 19-09-2002, por lo que quedó como encargado del Servicio de Farmacia del Centro, el Dr. Carlos Zorrilla. En su escrito la Dra. DIANA HERNANDEZ informa además de las funciones de la farmacia de dicho centro, las razones a las cuales se les atribuye el vencimiento de los medicamentos, de la siguiente manera: "? La farmacia de especialidades médicas se encarga de despachar los siguientes medicamentos: a) LOS ETICOS: son medicamentos de uso terapéutico bajo prescripción médica de acuerdo con la patología que presenta el paciente atendido en este centro. b) LAS DROGAS ANTINEOPLÁSICAS: son las drogas prescritas a pacientes enfermos de cáncer, esclerosis múltiples, hepatitis C y otros, atendidos por médicos especialistas, que laboran en el IVSS a nivel nacional (?) En relación con los medicamentos ANTINEOPLÁSICOS (?) que presuntamente ingresaron al Instituto en Agosto de 1999 fue la Dra. MIRIAM HERRERA quien hizo la programación a través de un proceso licitatorio (?) La estimación de estos medicamentos es muy difícil, porque se encuentran en fase de experimentación, debido a que se hacen descubrimientos de nuevas drogas, con más efectividad terapéutica y menos efectos colaterales, por lo tanto esas novísimas drogas desplazan a las ya existentes, y en relación a su prescripción la misma es realizada por los médicos especialistas (oncólogos, hematólogos, quimioterapeutas) dependiendo de la patología que presente el paciente, el uso de nuevas drogas, hace que disminuya los requerimientos de un producto ya existente (?) al ocurrir esto el medicamento deja de prescribirse y se vence, solo si existe carta compromiso se puede cambiar antes o después de su vencimiento (?) en este caso los medicamentos que ingresaron en el año 1999, en su pliego de licitación exigían un período de vencimiento no menor de dos años, y los mismos ingresaron con una vida útil de tres años, es por ello que no poseían la carta compromiso (que es el requisito que permite cambiar el medicamento, cuando su duración es menor de dos años), es decir, que perdieron el derecho al canje, entonces, al no poder solicitarlo, procedí a realizar la desincorporación de estos medicamentos por vencimiento, ante el organismo competente, es decir ante la Contraloría Interna del IVSS"
6. Resolución No. 333, Acta No. 26 del 07-07-1999 emanada del Consejo Directivo del IVSS, donde se deja constancia de los resultados de la LICITACION GENERAL No. 99-002 PARA LA ADQUISICION DE DROGAS ANTINEOPLASICAS. Se deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente: "? Se licitaron un total de 139 productos, de los cuales solo se adquieren por esta licitación 122, resultando desiertos 9 renglones y no se adquirirán 8, en virtud de la disminución de las cantidades de los insumos solicitados y el ajuste realizado de acuerdo a la existencia y necesidades reportadas por los centros y hospitales a nivel nacional. Participaron 14 empresas que concurrieron al Acto Público de Recepción de Ofertas convocado para el día 11.05.99 (?) Una vez analizadas las ofertas, los recaudos, el Informe Económico suscrito por la División de Compras y el contenido de los oficios Nos. 264 del 31.05.99, emanado de la Dirección de Farmacia y 2668 de la Comisión Permanente de Licitaciones, recomienda otorgar la Buena Pro a las empresas que cumplen con los requerimientos técnicos y económicos establecidos para el proceso"
7. Licitación General No. 99-002 para la Adquisición de Drogas Antineoplásicas (Cáncer), Antihemofilicos, Productos para pacientes transplantados, medicamentos para inmunizar fluidoterápicos y productos especiales para pacientes con otras patologías poco comunes. Dentro de las Especificaciones Técnicas, se exige a los participantes en la licitación, presentar: "1.3. d) Carta garantía que los productos deberán tener un período de vencimiento no menor de DOS AÑOS contados a partir de la fecha de entrega (?) f) Aceptación escrita de canjear el producto, asumiendo todos los gastos que ello origine, e incluso, según el caso indemnizar al IVSS, por el perjuicio que le hubiere ocasionado en los siguientes supuestos (?) ? Que llegaren a deteriorarse en el plazo máximo de Conservación indicado en el envase"
8. En fecha 06 de Septiembre de 2002 la Dra. Diana Hernández dirige comunicación a la Lic. ALBA TERESITA LOPEZ, Auditor Interno del IVSS, mediante el cual le solicita "el envío de funcionarios de su Dependencia para la desincorporación de unos medicamentos vencidos que se encuentran en esta farmacia, a la mayor brevedad posible".
9. En fecha 19-09-2002 se constituyó en la sede del Servicio de Farmacia del Centro de Especialidades Médicas, Dr. Horacio Almeida, el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de dejar constancia de la entrega de la regencia del servicio por parte de la Dra. DIANA HERNANDEZ al Dr. CARLOS ZORRILLA, en virtud de haber obtenido Permiso Gremial (folios 96 al 99). En las fotografías tomadas en la sede de dicho Servicio con ocasión de la Inspección Judicial, se observan las características del sitio y la forma como se encontraban almacenados los medicamentos a ser desincorporados, de donde se puede deducir que los medicamentos se encontraban adecuadamente almacenados.
10. Comunicación de fecha 19-09-2002 dirigida al JEFE DE LA DIVISION DE DROGAS Y COSMETICOS del M.S.A.S. (Ministerio de Salud y Desarrollo Social) suscrita por la Dra. DIANA HERNANDEZ en su carácter de Regente Saliente y Dr. CARLOS ZORRILLA con el carácter de Regente Entrante, mediante la cual dejan constancia de que la primera hace entrega de la regencia del establecimiento denominado "Farmacia del Centro de Especialidades Médicas Dr. Horacio Almeida" al segundo. Dicha transferencia de la regencia se hace por cuanto mediante oficio No. 03 de fecha 10-09-2002 el Dr. PEDRO ALCALÁ AFANADOR, Director General de Salud del I.V.S.S. notifica al Dr. FELIPE RUSO, Director del Centro de Especialidades Médicas Dr. Horacio Almeida, que se le otorgó permiso gremial a la Dra. DIANA HERNANDEZ para cumplir funciones como Tesorera de INPREFAR, a partir del 01-09-2002 hasta el 28-02-2003.
11. Mediante oficio No. DGAI-POST-0337 de fecha 12-03-2003, la Dra. ALBA TERESITA LOPEZ, Directora General de Auditoría Interna del IVSS, informa que "para la desincorporación de medicamentos e insumos se procede a realizar el inventario de los mismos con las autoridades de la unidad objeto de la revisión, quienes tramitarán con el acta respectiva ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social su desincorporación".

ENTREVISTAS:

2. Dra. DIANA HERNANDEZ, (regente saliente en fecha 19-09-2002 por permiso gremial), en su entrevista de fecha 31.03.2003 manifiesta que antes de irse de permiso gremial en fecha 19-09-2002 "? había solicitado ante la Contraloría Interna del IVSS la desincorporación de estos medicamentos, en fecha 01-01-2002 la Contraloría procede a realizar el acta de desincorporación la cual arrojó como resultado la cantidad de Bs. 36.811.255,00, de ese monto la cantidad de Bs. 35.640.669,00 corresponde a drogas antineoplásicas que habían ingresado a la farmacia presuntamente en el año 1999, estos productos tenían una vida útil de tres años, por lo tanto no poseían carta compromiso. La carta compromiso es un documento que se solicita cuando el medicamento tiene menos de dos años de vida y ha sido estipulado así en el contrato de compra, como dicho medicamento no lo tenía procedí a solicitar su desincorporación, quiero aclarar que para ese momento estos medicamentos estaban vencidos y no podían utilizarse para consumo humano".
3. Dr. CARLOS JOSE ZORRILLA FARIAS, (regente encargado a partir de la salida de Diana Hernández) entrevistado en fecha 31.03.2003, manifiesta que: "?en los primeros días del mes de octubre, no recuerdo la fecha, se presentó la Contraloría Interna del IVSS a los fines de continuar un procedimiento iniciado por la Dra. Diana Hernández, con relación a la desincorporación de algunos medicamentos vencidos, que se encontraban en el depósito de esa farmacia (?) verificando su adquisición en un proceso licitatorio en el año 98-99. A PREGUNTAS FORMULADAS CONTESTO: (?) SEGUNDA: En este procedimiento realizado en la farmacia Horacio Almeida se cumplieron todos los pasos exigidos para la desincorporación de medicamentos vencidos, por parte de la Contraloría Interna del IVSS?. CONTESTO: Se estaban cumpliendo, se había solicitado la inspección de los productos y estaba en proceso, una vez cumplida cada etapa. TERCERA: Cuales son los pasos para desincorporar medicamentos vencidos en la Farmacia Horacio Almeida, dependiente del IVSS. CONTESTO: "? debe solicitarse como primer paso la desincorporación del uso de la farmacia y colocarlos en un lugar retirado en el cual ya no sean tocados; segundo debe solicitarse una inspección a la Contraloría Interna para verificar la identificación, la fecha de vencimiento, el estado de esos productos y su cuantificación en términos de bolívares y numéricos, así también se verifica en ese procedimiento los proveedores y las fechas de adquisición de esos medicamentos. Tercero, verificar la posibilidad de canje o cambio por vencimiento a los proveedores que lo suministraron, estas son cláusulas del proceso de compra. Cuarto, una vez obtenida la verificación de los pasos previos se solicita al Ministerio de Salud y Desarrollo Social a la Dirección de Farmacia por medio de la Dirección de Farmacoterapéutica del Seguro Social, autorización para la destrucción de esos medicamentos vencidos. Quinto, se solicita a alguno de los servicios de incineración con toda la documentación previa la destrucción física de esos medicamentos.".
4. Lic. YAJAIRA CABEZA (auditora quien levantó el acta de desincorporación de fecha 01-10-2002), rinde entrevista en fecha 07-04-2003 y manifiesta: "Quiero aclarar que nuestro procedimiento es el siguiente: llegamos a la farmacia donde se efectuará la desincorporación, luego procedemos a contar los medicamentos, a verificar la fecha de vencimiento, cosa que no se desincorporen medicamentos en buen estado, también verificamos la cantidad, levantamos un acta donde reflejamos todo lo que debe quedar plasmado y las personas que se encuentran presente para ese momento. Levantamos el acta y nos retiramos del lugar (?) SEXTA PREGUNTA: Diga usted, notaron alguna irregularidad en la medicina que se esta desincorporando? CONTESTO: Quiero aclarar que toda la medicina desincorporada se encontraba vencida.
5. Lic. GARCIA DE SOTO MARIVI DEL VALLE (auditora que levantó el acta de desincorporación de fecha 01.10.2002), rinde entrevista en fecha 07-04-2003, entre otras cosas expone: "El año pasado, a mediados del mes de septiembre, recibí una credencial, conjuntamente con mi compañera Yajaira Cabeza, para efectuar el seguimiento de una auditoria en el Centro de Especialidades Médicas Dr. Horacio Almeida y también para realizar acta de desincorporación de medicamentos vencidos (?) SEXTA PREGUNTA: Diga usted, notaron alguna irregularidad en la medicina que estaba desincorporando? CONTESTO: Estaban todas vencidas (?) OCTAVA PREGUNTA: Diga usted, estaba en conocimiento si se cumplieron todos los pasos reglamentarios para la desincorporación de dicha medicina?. CONTESTO: Si, puesto que el primer paso es el acta que elaboramos nosotras y lo demás lo desconozco?"

Informe de Avalúo Real No. 9700-247-1323 de fecha 31.07.2003, practicado por la Agente SANCHEZ ANGIE, experta adscrita a la División de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada sobre objetos que se encuentran en calidad de depósito en el Centro Ambulatorio Horacio Almeida, a fin de dejar constancia de su valor actual. Se deja constancia, entre otras cosas, que "el material en referencia consiste en: "01. Gran cantidad de medicamentos entre los cuales destacan: a) 227 frascos de "Daunoblastina" con fecha de vencimiento 07-2002, se le estimó un valor de Bs. 4.120.050,00; b) 16 paquetes de 683 cajas de Megestrol acetato, fecha de vencimiento 09-2002 y 10-2002, se le estimó un valor Bs. 2.713.559,00; c) 46 ampollas Metrotexate con vencimiento el 08-99, se le estimó un valor de Bs. 759.000,00; d) 656 Ampollas de Mostaza Nitrogenada con fecha de vencimiento del 04-02, se le estimó un valor de Bs. 11.283.200,00; e) 205 frascos de Neosynalar, vencimiento el 07 de 2002, se le estimó un valor de Bs. 141.450,00; f) 832 frascos de solución Solventa, con fecha de vencimiento del 09-2002, se le estimó un valor de Bs. 719.600,00; g) 307 cajas de Dipiridamol con vencimiento el 08-2002, se le estimó un valor de Bs. 309.456,00; h) 475 ampollas de solución Metrotexate con fecha de vencimiento del 03-2002, se le estimó un valor de 15.033.750,00; i) 599 ampollas de solución Metrotexate con vencimiento 02-2002 y 04-2002, se le estimó un valor de Bs. 1.731.110,00. Llegando a la conclusión de que: En base al avalúo real practicado al material presentado, tomando en cuenta el material de elaboración, marca, lugar de fabricación y estado de conservación del envase mediante su observación directa y de acuerdo con la fecha de elaboración y vencimiento de su contenido, se determinó que para la fecha de la inspección aunque los productos se hallaban debidamente sellados con su precinto de seguridad, ya habían caducado para su uso como facultativo (se determinó que de no ser así su valor sería de TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES CERO CENTIMOS ), por tal motivo actualmente NO POSEEN VALOR COMERCIAL"

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Finalmente, y habiendo quedado establecido que en todos los procesos involucrados con la compra y desincorporación de los medicamentos se cumplieron los requisitos establecidos por el I.V.S.S., toda vez la compra se hizo a través de un proceso de licitación y la desincorporación por vencimiento se hizo según las normas pautadas por la Dirección de Auditoria Interna del IVSS, y tomando en cuenta que tal desincorporación no lesionó en forma alguna el patrimonio de la Nación en razón de que el margen de la pérdida se encuentra muy por debajo de los niveles normales o establecidos como aceptables, es evidente que el hecho objeto de la presente investigación no es típico, por cuanto las autoridades a cargo de la Regencia de la Farmacia del Centro de Especialidades Médicas Dr. Horacio Almeida, actuaron en todo momento ajustado a derecho y en cumplimiento de las funciones inherentes a sus cargos, razón por la cual consideran quienes aquí suscriben que lo más ajustado a derecho en el presente caso es solicitar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Caso N° 2

Denuncia presentada por la Organización "Visión Emergente", en contra de los Rectores Principales del C.N.E.

En fecha 13/02/2004, se recibe ante el Despacho de la Vice ? Fiscal General de la República y la Dirección de Secretaria General Unidad de Registro, escrito mediante el cual Directivos y Miembros de la Organización Visión Emergente, solicitan al ciudadano Fiscal General de la República, que inicie una investigación en virtud de las declaraciones ofrecidas por el Dr. Francisco Carrasquero Presidente del Consejo Nacional Electoral, el día 11/02/2004, en las que anunció la revisión física de las planillas contentivas de las firmas de las personas que solicitan el referéndum revocatorio presidencial, de once estados que ya habían superado la prueba de revisión física, con el fin de detectar las llamadas "planillas planas", por lo que solicitan, amparados en el derecho de petición consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se realice en virtud del nuevo criterio jurídico sostenido por tres de los Rectores Principales del Consejo Nacional Electoral, una investigación sobre los documentos de compraventa de las viviendas y los carros particulares de los doctores FRANCISCO CARRASQUERO, JORGE RODRIGUEZ y OSCAR BATTAGLINI, así como del acta de matrimonio de cada uno de ellos y las partidas de nacimiento de sus hijos, con el objeto de determinar que esos documentos no fueron realizados en forma manuscrita por los rectores, sino que al igual que las llamadas "planillas planas", fueron hechas por terceros, incluso por medios mecánicos o electrónicos y ellos se limitaron a firmar, por lo que en virtud del nuevo criterio sostenido por los mencionados rectores, deben ser sujetos de revisión, ya que se debe presumir la mala fe en los mismos.

Con motivo de la anterior denuncia, la Dirección de Salvaguarda del Ministerio Público, mediante oficio Nº DS-8-17931-14285, de fecha 19/03/2004, comisiona a esta Representación del Ministerio Público, para que conjuntamente con el Fiscal Trigésimo Séptimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, realice las actuaciones que resulten pertinentes, a fin de lograr el total esclarecimiento de los hechos y el establecimiento de las responsabilidades a que hubiera lugar.

Una vez recibida la comisión en comento, la Fiscalía Septuagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, ordena en fecha 19/03/2004 de conformidad con lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal el inicio de la correspondiente averiguación penal, a fin de que se practiquen todas las diligencias necesarias tendentes al total esclarecimiento de los hechos. (folio 3)

A fin de precisar el objeto de la investigación, así como determinar si los hechos denunciados revisten carácter penal, en fecha 24/03/2004, los Representante del Ministerio Público que aquí suscribimos, solicitamos por intermedio de la Dirección de Asesoría Técnica Científica e Investigaciones, la citación de los ciudadanos: SERGIO CONTRERAS y LORENA MORENO, quienes entre otras personas aparecen refrendando con sus rúbricas la denuncia en referencia como miembros de la Organización Visión Emergente. (folio 4)

En fecha 01/04/2004, compareció previa citación por ante el Despacho de la Fiscalía Septuagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, el ciudadano SERGIO DAVID ANTONIO CONTRERAS BUSTAMANTE, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.882.880, quien estando legalmente juramentado, manifestó entre otras cosas lo siguiente:

"Según las declaraciones que ofreció el Señor Francisco Carrasquero Presidente del C.N.E, el día 11/02/2004, en las cuales se mandan a revisión las firmas bajo el supuesto de planillas planas, estableciendo así un novedoso criterio jurídico en el cual la voluntad de una persona no se expresa solamente con su firma y que obligatoriamente para que tengan validez el resto de los datos tiene que ser escritos con puño y letra del firmante, este criterio permite así anular la voluntad de millones de venezolanos, no solamente en el caso del Referéndum Revocatorio Presidencial, sino que si este novedoso criterio jurídico es aplicado quedarían sin validez la mayoría de los actos de la vida civil que los venezolanos realizamos cotidianamente, en virtud de que no podrían utilizarse mecanismos artificiales, léase computadoras, maquinas de escribir, etc., para realizar documentos que expresen la voluntad de las personas, en tal sentido y acogiéndonos a este novedoso criterio la Organización Visión Emergente, decidió solicitar al ciudadano Fiscal General de la República en fecha 13/02/2004, se aperture una investigación sobre los documentos de compra venta de las viviendas y de los vehículos particulares de los ciudadanos Francisco Carrasquero, Jorge Rodríguez y Oscar Battaglini, así como sus actas de matrimonio en virtud de que estamos seguros de que todos estos documentos no fueron hechos de forma manuscrita por los rectores del C.N.E, sino que al igual que las planillas planas fueron hechas por terceros, limitándose ellos a firmar, expresando así su voluntad, debo dejar suficientemente establecido que esta solicitud fue realizada por todos los miembros Directivos de la Organización Visión Emergente, cumpliendo así con lo establecido en nuestros estatutos en cuanto a la necesidad de preservar la justicia de nuestro sistema democrático." (folio 5).-

La ciudadana LORENA MORENO, no compareció a la hora y fecha fijada en la Boleta de Citación por la Fiscalía Septuagésima Octava del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, a fin de ser entrevistada con relación a la denuncia que suscribiera como miembro de la Organización Visión Emergente, y de la que se esperaban mayores detalles que pudiesen determinar el objeto de la presente investigación y si la misma reviste o no carácter penal.

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Una vez realizado el análisis de las actas y demás recaudos que conforman la presente causa, estos Representantes del Ministerio Público, observan que los hechos denunciados por los Directivos y Miembros de la Organización Visión Emergente, basados en las declaraciones dadas mediante rueda de prensa a todo el país el día 11/02/2004, por el Dr. FRANCISCO CARRASQUERO, Presidente del Consejo Nacional Electoral, nada tienen que ver con situaciones que interesen al Derecho Penal, ya que la referida denuncia tiene su basamento en consideraciones y apreciaciones indudablemente subjetivas y genéricas, que no señalan omisiones o acciones que impliquen la violación de normas o preceptos que en nuestro ordenamiento jurídico puedan dar pié a cualesquiera de las faltas o delitos allí establecidos, por lo que en ausencia o falta absoluta de figura típica, nos encontramos ante un supuesto de ausencia absoluta de tipicidad y habida cuenta que la tipicidad se encuentra íntimamente conexa con el "Principio de la Legalidad" y considerando que nadie puede ser castigado por un hecho que no este descrito como delito o falta en el Código Penal o las leyes penales, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en aplicación de lo estipulado en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1° del Código Penal Vigente.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

CONCLUSIONES

Luego del análisis anterior se puede afirmar que se han realizado importantes esfuerzos para tipificar las conductas lesivas contra el patrimonio público, tenemos toda una trayectoria legislativa en esta materia que demuestran el interés puesto en practica y como prueba de ello se puede evidenciar las gran cantidad de leyes sustantivas emanadas del parlamento, sin embargo la práctica ha demostrado que dichos esfuerzos no han sido suficientes para lograr evitar la rapiña en los dineros públicos.

De lo anterior pudiera afirmarse entonces que no se trata de un problema de tipificar las conductas lesivas contra el patrimonio público, por lo que basta una breve revisión por los antecedentes legislativos aprobados en esta materia para darnos cuenta que son innumerables los dispositivos penales que criminalizan tales conductas.

También se han realizados importantes cambios en la normativa adjetiva tal como puede evidenciarse con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y sus posteriores reformas, siempre tratando de adecuarlo a nuestra situación práctica.

La nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela eleva al rango constitucional la atribución del Ministerio Público de dirigir la investigación penal, lo cual le da al proceso la característica de imparcialidad que no tenía antes, pues ahora quien investiga no es quien decide el asunto; por su parte en el Código Orgánico Procesal Penal se describen los mecanismos procesales que deben cumplirse para que el fiscal realice el trabajo de ordenar y dirigir la investigación penal y en la Ley Contra la Corrupción se describen todas las conductas típicas que afectan al patrimonio público.

Es claro entonces que no se han escatimado los esfuerzos por parte del parlamento de darle a los operadores de justicia las herramientas necesarias para combatir efectivamente el asunto, también se han destinado importantes recursos a los fines de dotar a los distintos de una adecuada infraestructura logística, aunado a ello se han celebrado varios convenciones y firmado varios convenios contra la corrupción.

Entonces cual es el problema que se presenta en Venezuela con respecto al asunto, donde cada día los clamores por demanda de castigo a los culpables de delitos contra el patrimonio público se hacen mas evidentes, los resultados obtenidos son verdaderamente desalentadores, son muy pocos los culpables de estos delitos que efectivamente son sancionados.

Pues si tenemos como se afirma anteriormente una excelente constitución y esta carta magna ha sido bien desarrollada por las leyes correspondientes, entonces podría concluirse que son los operadores de justicia los que no se han puesto a la par de las exigencias y por acá es donde pudiera estar el meollo del asunto. No se tienen las herramientas suficientes metodológicamente hablando para sostener esta tesis, sin embargo nos basaremos en los resultados obtenidos en la muestra del presente trabajo que reflejan un pobre rendimiento en comparación con los delitos conocidos por las distintas fiscalías de salvaguarda y en los que efectivamente se logra un acto conclusivo y de estos los que logran materializarse en un juicio oral y público.

Si bien no se cuentan como se afirmó anteriormente con datos suficientes sin embargo, no puede dejar de tomarse en cuenta el sentimiento generalizado en la población venezolana que clama por castigo a los culpables de todo tipo de delitos y en especial se exige sanción a los corruptos y tal sentimiento se produce por la sensación de impunidad que existe en la población.

Habiéndose constituido Venezuela en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia por mandato superior y contando con las leyes necesarias como ya se ha repetido en reiteradas ocasiones, no se consigue otra explicación en torno a la efectividad de la justicia que la ineficiencia de los operadores de justicia.

Ahora bien, tampoco se cuenta con datos precisos para imputar tal ineficiencia como resultado directo a los operadores de justicia, llámese jueces, fiscales, policías, etc, no pudimos tener acceso al perfil de cada uno de ellos para poder dar tal afirmación, y solo se tiene algunos elementos con respecto a los fiscales del Ministerio Público que no nos ayudan a dar un pronunciamiento definitivo.

En definitiva el problema existe pero no está enfocado en un solo lugar y nos referiremos exclusivamente a uno de los problemas presentes en uno de los operadores de justicia es decir, el Ministerio Público, se trata de la estructura organizativa de las fiscalías y aquí pudiera estar uno de la gran variada gama de causas a la falta de efectividad en los resultados.

Las fiscalías del Ministerio Público tenían para la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal una estructura que es la misma que conserva en la actualidad con la novedad que ahora es el director del proceso, para entender un poco mejor el asunto las fiscalías del Ministerio Público están estructuradas de una manera unipersonal, es decir; cada fiscalía solo cuenta con un fiscal quien tiene una gran responsabilidad que se traduce en trabajo efectivo que le demandan la inversión de una parte importante de tiempo en el desarrollo de cada caso, aunado a esto tiene que atender una serie de asuntos de carácter administrativo que ameritan una buena cantidad de tiempo.

Esta misma conformación unipersonal de las fiscalía genera además una serie de distorsiones al momento que el fiscal por alguna razón, incluso justificada, tenga que ausentarse del despacho, el mecanismo implementado es que se nombra otro fiscal de otra fiscalía quien le va ha ser extremadamente difícil atender las funciones de esa fiscalía.

Tal situación a imposibilitado el trabajo efectivo de un gran número de fiscalías las cuales se han conformado con convertirse en meras tramitadoras de casos, es decir; reciben el asunto, les dan orden de inicio y se las mandan, en caso de Corrupción, a la División de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con una orden genérica de investigación, sin entrar en consideraciones de los motivos que pudiera tener ese organismo para cumplir con la comisión del fiscal y aunado a que el fiscal en muchos casos no ejerce la función directora, el CICPC, realiza las diligencias que ellos creen convenientes y en muchos casos devuelven las actuaciones al fiscal incompletas y el fiscal tiene que proseguir la investigación o se las devuelve nuevamente, perdiéndose de esta manera un tiempo valioso, y sabemos que el tiempo que pasa es la verdad que huye.

Por si esto fuera poco y en una altísima proporción las fiscalía tampoco cuentan con el personal necesario o la logística apropiada para poder llevar a cabo la misión de investigación, como por ejemplo podemos afirmar que para algunas fiscalías enviar correspondencia se convierte en una tarea titánica por ni siquiera contar con un mensajero, muchísimas fiscalías en Caracas no cuentan con un fax, una fotocopiadora, ni pensar en la posibilidad de internet, los materiales de oficinas no llegan oportunamente ni en la cantidad ni calidad necesaria y pare de contar y ni hablar de las fiscalías del interior de la república.

En fin se observa entonces que lo extraño fuera que el fiscal pudiera hacer su trabajo apropiadamente con las carencias presentes, si consideramos que solo se analizó muy someramente una parte del eslabón de los operadores de justicia como lo es el Ministerio Público, sin tomar en cuenta las goteras que caen en cada una de las otras instituciones y sabemos que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas tiene grandes limitaciones, que el Poder Judicial hace esfuerzos para cumplir con su labor y que algunas policías por no decir casi todas no han comprendido el rol del Cuerpo de Investigaciones Penales que les ha dado la ley, entonces como se dijo anteriormente lo extraño fuera que el trabajo se hiciera impecable.

RECOMENDACIONES

Pero todo no está perdido, hay que ser perseverante, la Asamblea Nacional debe seguir con su trabajo de ir perfeccionando el sistema legal contra la corrupción, la población debe realizar su función contralora exigiéndole a las autoridades competentes que cumpla con sus responsabilidades y en esa medida aun con los recursos con que se cuenta podrán maximizarse los esfuerzos en función de mejores resultados.

Ahora bien, en vista de las limitaciones obtenidas y en virtud que solo se obtuvieron algunos elementos para conocer la problemática nos atrevemos a recomendar una reforma en la estructura de las fiscalías, como se afirmó anteriormente están conformadas de una manera unipersonal, entonces nuestra recomendación es que debe elaborarse un estudio o como se llama modernamente hacer una reingeniería en el Ministerio Público donde las fiscalías deberían convertirse en órganos colegiados conformados por el personal apropiado e idóneo para poder llevar a cabo el no tan nuevo trabajo asignado.

Se considera que una de las transformaciones necesarias es que las fiscalías ya no deben estar conformadas por un solo fiscal, sino por lo menos por 05 fiscales y por supuesto debe existir una estructura jerárquica entre ellos, nos parece que la figura del fiscal auxiliar debe desaparecer por cuanto este es un funcionario con muchas limitaciones para actuar en el proceso. Se debe dotar al Ministerio Público en general de los mecanismos y logística necesaria para hacer su trabajo, entre otras no se explica porque los fiscales del Ministerio Público no tienen acceso directo a las bases de datos que contienen información necesaria en la investigación.

Se debe implementar un mecanismo para que el CICPC y demás órganos de Investigación Penal del estado viabilicen el trabajo con los Fiscales, pues en algunas ocasiones se presentan resistencias de estos órganos para cumplir con las comisiones de los fiscales, se hace especial referencia a la Dirección General de Investigaciones de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, que basta observar su presupuesto para darse cuenta que cuenta con un enorme contingente en su nómina y están realizando una gran cantidad de actividades de investigación, pero muy poca de esa actividad está ordenada y dirigida por algún fiscal, entonces nos pudiéramos preguntar como lo hacen, incluso se pudiera pensar que ese trabajo pudiera ser ilegal. Tal afirmación se pudiera hacer de cualquiera de muchos de los otros componentes policiales y que solo en Caracas hay mas de una docena de ellos.

Por último consideramos necesario buscar mecanismos para maximizar los resultados de cada una de esa gran variedad de policías que existe no solo en Caracas, sino también en todo el país en función de obtener mejores resultados en la investigación no solo de los delitos Contra la Corrupción, sino también en todos los demás, pues la impunidad siempre va a generar descomposición y falta de confianza en la población, confianza muy necesaria esta en todo sistema que se aprecie de democrático y con estado de derecho.

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Franklin Arturo León Romero

Abogado egresado de la Universidad Central de Venezuela, cursante del postgrado en la Especialización de Ciencias Penales y Criminológicas, en la misma Universidad.

Asistente de Asuntos Legales en la Fiscalía Septuagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Salvaguarda del Patrimonio Público.

Partes: 1, 2, 3