Los seguidores del derecho natural se denominan "iusnaturalistas" y consideran que solo puede ser derecho aquellas normas que lleven a instaurar la justicia en una comunidad. Es un conjunto de normas universal e inmutable. Para los seguidores del derecho natural si una norma no es justa, no es derecho.
Ejemplo: El principio de igualdad, de que todos los hombres son iguales ante la ley, la prohibición de la esclavitud, el derecho a la vida, a la libertad, son derecho natural y le corresponde a todos los hombres por el solo hecho de ser personas.
Para los partidarios del derecho natural, el derecho no es un fin del hombre, es un instrumento, esta al servicio del hombre y su fin es la idea de justicia.
Derecho Público y Derecho Privado
Si bien el concepto de derecho es uno solo a los fines de un mejor análisis o estudio del mismo se los clasifica en "derecho publico" y "derecho privado". No hay diferencias esenciales sino que la clasificación se hace a los fines prácticos.
El derecho público es aquella rama del derecho que regula las relaciones del Estado con los particulares, cuando el Estado actúa en una condición de supremacía respecto del particular.
El Estado en el derecho publico actúa con su "imperium" persiguiendo un interés superior al de los particulares, que es el bien de la comunidad. Hay una relación de subordinación o igualdad.
Las principales ramas que componen el derecho público son:
– el derecho constitucional, cuyo contenido se vincula con la organización del Estado, de sus poderes, y establece los derechos y garantías esenciales de los habitantes del país.
– el derecho administrativo, cuyo objeto es regular la actividad del Estado y de la llamada administración publica, en el logro de sus fines específicos que satisfacen los intereses generales.
– el derecho penal, representado por el conjunto de normas y disposiciones que regulan la imposición de penas por el Estado a los autores de delitos y faltas.
– el derecho financiero y tributario, que organiza el sistema económico y rentístico del Estado, regulando la percepción de los impuestos y tributos necesarios para que aquel pueda cumplir sus fines.
– el derecho de minería, que reglamenta todo lo referido a la adquisición y explotación de las minas, yacimientos petrolíferos, etc.
– el derecho internacional publico, que rige las relaciones de los estados soberanos entre si, tanto en época de paz como en época de guerra.
El derecho privado es la rama del derecho que rige las relaciones de los particulares entre si y de los particulares con el Estado cuando solo los mueve un interés exclusivamente particular. En este caso hay una relación de coordinación en un pie de igualdad entre las partes.
Las principales ramas que integran el derecho privado son:
– el derecho civil, que regula las relaciones de las personas en sus aspectos mas esenciales, sin distinción de profesionalidad.
– el derecho comercial, formado por un conjunto de normas y principios que regulan los actos de comercio y los derechos y deberes de los comerciantes.
– el derecho laboral, que reglamenta todo lo relativo al derecho del trabajo, se ocupa de las relaciones entre trabajadores y empleadores, tanto individual como colectivamente.
– el derecho marítimo o de la navegación, que es el conjunto de las normas vinculadas, al transporte por agua, ya sea de personas o cosas.
– el derecho aeronáutico, que se refiere al transporte aéreo.
– el derecho agrario, que abarca todo el sistema normativo vinculado a los problemas que ofrece la explotación del agro.
– el derecho registral, que regla la inscripción en organismos estatales, de personas, hechos y actos, documentos, etc, determinando los efectos de su registro.
– el derecho internacional privado, que regula las relaciones de los diversos Estados entre si, así como las relaciones de los ciudadanos de unos Estados con los de otros.
El Derecho Procesal
Este derecho comprende el conjunto de las normas que regulan el ejercicio de las acciones tendientes a tutelar y hacer efectivos los derechos consagrados por las leyes de fondo (civiles, comerciales, penales, laborales, etc), y comprende la organización del Poder Judicial, regla la competencia de los jueces y estructura el modo de cómo deben sustanciarse los procesos.
Se ha sostenido que esta es una rama con caracteres propios, que autorizan a ubicarla en un tercer género, como derecho mixto o directamente separado de las 2 ramas madres tradicionales (derecho público y derecho privado).
Derecho y Moral
Tanto el derecho como la moral son sistemas de normas, unas son normas jurídicas, otras son normas morales. Ambas regulan la conducta del hombre pero sus ámbitos de aplicación son diferentes.
Mientras que la moral le interesa que el individuo se conduzca voluntariamente con justicia en sus actos, porque busca la perfección del individuo, al derecho solo le importa la justicia del acto, ya sea que el sujeto se comporte de tal modo por su propia voluntad o coercitivamente, pues el derecho, a diferencia de la moral, no tiene como objeto la perfección de la persona, sino la convivencia pacifica dentro de la comunidad, y la paz solo es posible con justicia. Por ello, si bien debe en general haber coincidencia entre los actos lícitos y los actos morales, no necesariamente siempre todo lo lícito es moral ni todo lo ilícito es inmoral.
Es por eso que entre derecho y moral podemos distinguir tres grandes diferencias:
1- El derecho es bilateral en el sentido de que siempre tenemos 2 polos en acción. Frente a mi obligación o deber, existe otro sujeto que puede exigirme su cumplimiento, como titular del respectivo derecho subjetivo. En cambio la moral es unilateral, no se toma en cuenta la conducta del hombre con otros hombres, sino que tomamos en cuenta las distintas actitudes que podría adoptar una persona ante la misma situación.
2- El derecho es coercible en el sentido de que lleva en si la posibilidad de aplicar el uso de la fuerza pública por parte del Estado para exigir su cumplimiento o para sancionar el incumplimiento o violación del mismo. Por el contrario la moral no es coercible puesto que no se puede aplicar la fuerza publica para exigir el cumplimiento de un precepto moral o para sancionar a una persona que no lo cumpla.
3- El derecho es heteronomo en el sentido de que se impone al sujeto aun en contra de sus convicciones y este debe acatarlo. En cambio la moral es autónoma ya que las normas o valores morales son universales, pero cada individuo elige ajustar o no su conducta a ese precepto moral. Requiere la aceptación intima de la persona, sin la cual carece de valor ético su conducta.
En síntesis podemos decir que tanto la Moral como el Derecho son normas de conducta humana; pero la Moral valora la conducta en sí misma, plenariamente, en la significación integral y última que tiene para la vida del sujeto; en cambio, el Derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demás. El campo de imperio de la Moral es el de la conciencia, es decir, el de la intimidad del sujeto; el área sobre la cual pretende actuar el Derecho es el de la convivencia social. Tanto la Moral como el Derecho se encaminan hacia la creación de un orden. Pero el de la Moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de nuestra vida auténtica. En cambio, el orden que procura crear el Derecho es el social, el de las relaciones objetivas entre las gentes.
"La Moral valora las acciones del individuo en vista a su fin supremo y último"; en cambio, "el Derecho no se propone llevar a los hombres al cumplimiento de su supremo destino, no se propone hacerlos radicalmente buenos, sino tan sólo armonizar el tejido de sus relaciones externas, en vista de la coexistencia y cooperación". "En suma, la Moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos auténticamente a nuestra misión en la vida. En cambio, el Derecho sólo nos pide una fidelidad externa, una adecuación exterior a un orden establecido"
Pto 2
Derecho Privado – sus ramas – Derecho Civil – definición – sus instituciones – su carácter supletorio -importancia económica
Derecho Privado- sus ramas
El derecho privado es la rama del derecho que rige las relaciones de los particulares entre si y de los particulares con el Estado cuando solo los mueve un interés exclusivamente particular. En este caso hay una relación de coordinación en un pie de igualdad entre las partes.
Las principales ramas que integran el derecho privado son:
– el derecho civil, que regula las relaciones de las personas en sus aspectos mas esenciales, sin distinción de profesionalidad.
– el derecho comercial, formado por un conjunto de normas y principios que regulan los actos de comercio y los derechos y deberes de los comerciantes.
– el derecho laboral, que reglamenta todo lo relativo al derecho del trabajo, se ocupa de las relaciones entre trabajadores y empleadores, tanto individual como colectivamente.
– el derecho marítimo o de la navegación, que es el conjunto de las normas vinculadas, al transporte por agua, ya sea de personas o cosas.
– el derecho aeronáutico, que se refiere al transporte aéreo.
– el derecho agrario, que abarca todo el sistema normativo vinculado a los problemas que ofrece la explotación del agro.
– el derecho registral, que regla la inscripción en organismos estatales, de personas, hechos y actos, documentos, etc, determinando los efectos de su registro.
– el derecho internacional privado, que regula las relaciones de los diversos Estados entre si, así como las relaciones de los ciudadanos de unos Estados con los de otros.
Derecho Civil – definición
Es la rama del derecho privado que regula las relaciones particulares del hombre en sus aspectos más esenciales, sin distinción de profesionalidad; todos los hombres quedan sujetos por el solo hecho de serlos a las disposiciones del derecho civil.
Toda la vida del hombre desde antes del nacimiento, todos los momentos mas trascendentes como nacer, crecer, adquirir la mayoría de edad, casarse, tener hijos, divorciarse, contraer empréstitos o prestamos, adquirir bienes y morir están regulados x el derecho civil.
El derecho civil se ocupa, por consiguiente, del sujeto del derecho, sea la persona natural o la jurídica, pero considerando esta última tan sólo en cuanto es una expresión del derecho de asociación sin fines de lucro, pues si los tiene está regida por el derecho comercial; se ocupa, asimismo, de la familia y establece los deberes y derechos que nacen del parentesco; del objeto de los derechos, o sea, de los bienes y las cosas; de los actos jurídicos; de los derechos patrimoniales y, en particular, de la propiedad; de las sucesiones, etcétera.
Caracteres
Es un derecho estable, común y supletorio o subsidiario.
– común, en primer lugar porque se aplica a todos los hombres sin distinción; antiguamente todo era comprendido bajo el concepto de derecho civil. Toda persona por el solo hecho de ser tal es regulada por el derecho civil.
– estable, esto quiere decir que en el derecho civil no se producen grandes cambios o transformaciones en periodos breves de tiempo, como se refiere a instituciones fundamentales, los cambios en las mismas son lentos.
– supletorio, porque el derecho civil contiene conceptos o instituciones fundamentales como el concepto de persona, capacidad, domicilio, patrimonio; que son utilizados por otras ramas del derecho, es decir proporciona a las otras ramas del derecho conceptos o definiciones esenciales.
También porque cuando las ramas especiales del derecho se enfrentan a una situación jurídica que no pueden resolver conforme a sus propias normas se dirigen al derecho civil en busca de ayuda. Ejemplo: Tal es el caso del código de comercio y el código de minería que remiten a las disposiciones del código civil cuando algún problema jurídico no pueda resolverse por las normas concebidas en ella.
Instituciones que reglamenta el Derecho Civil
– Instituciones vinculadas a la personalidad, personas físicas, personas jurídicas, capacidad de hecho y capacidad de derecho, domicilio, estado, extinción de la personalidad, etc.
– Instituciones que regulan relaciones familiares, organización de la familia, vínculos de parentesco, estado de sus miembros, el matrimonio y su disolución, anulación, divorcio, filiación, adopción, patria potestad, etc.
– Instituciones que regulan todo lo relacionado al patrimonio de las personas, cosas, bienes, derechos reales, personales e intelectuales, contratos, etc.
– Instituciones que reglamentan todo lo relativo a la herencia, el derecho hereditario que rige la transmisión de los bienes de la persona muerta a sus herederos, sucesión legítima, testamentaria, legados, etc.
Importancia Económica
Es indiscutible la relación que existe entre el derecho y la economía, ya que no se concibe un cambio en la estructura económica de un país sin que, se modifiquen contemporáneamente las bases de su sistema jurídico. Los principios de derecho, como la libertad contractual, la propiedad privada y un amplio campo de la autonomía de la voluntad, con sustento en la fuerza obligatoria de los contratos, son las bases necesarias para el desarrollo de un sistema económico.
Además dado que la economía se ocupa de la producción y distribución de los bienes, su relación con el derecho es sumamente estrecha, pues el derecho deberá velar para que tal producción de bienes no sea realizada en contra del bien común ni en perjuicio de terceros y que la distribución de los bienes sea justa. Podemos decir entonces que el derecho es el puente entre la economía y la ética y que todo sistema económico es un sistema económico-jurídico, es decir que el que estudia la economía de un país debe conocer las normas fundamentales que tienen vigencia en dicho país (derecho positivo).
Pto. 3
Fuentes del derecho privado – la ley – concepto – formación y vigencia de las leyes
– clasificación -La Costumbre – concepto – elementos – su importancia – análisis del art. 17 del Código Civil – La Jurisprudencia – concepto e importancia – La Doctrina – concepto e importancia.
Fuentes del derecho privado
Cuando en derecho usamos la palabra fuente lo hacemos en sentido figurado indicando el origen de aquello a lo que llamamos derecho. En la palabra fuente podemos aludir a la causa que da origen a algo o al modo o forma en que se expresa algo. Si tomamos lo primero, fuente como sinónimo de causa u origen estamos en presencia de las fuentes materiales del derecho. En cambio si tomamos lo segundo, modo o forma en que se expresa algo estamos hablando de fuentes en sentido formal.
Fuentes Materiales, son todos los acontecimientos o antecedentes sociales, políticos, económicos, culturales, religiosos que influyen en el surgimiento de una norma jurídica. También son fuentes materiales la doctrina u opinión de los estudiosos del derecho y la jurisprudencia, es decir las sentencias reiteradas sobre un mismo tema que dictan los jueces.
Fuentes Formales, se refieren al modo en que se expresa el derecho. Son manifestaciones de voluntad dispuestas a crear derechos. Son fuentes formales del derecho la ley y la costumbre jurídica.
La Ley – concepto
Es la regla social obligatoria establecida de manera permanente por la autoridad competente de un Estado y sancionada por la fuerza publica. También podemos decir que la ley es el medio que da estabilidad y seguridad a los derechos y fija la organización del Estado.
Desde un punto de vista material o sustancial, ley es toda regla social que tiene materia o contenido de ley porque es obligatoria, pero no cumple con los requisitos constitucionales. Por consiguiente, no sólo son leyes las que dicta el Poder Legislativo, sino también la Constitución, los decretos, las ordenanzas municipales, los edictos policiales, etc.
Desde un punto de vista formal, se llama ley a toda disposición sancionada por el Poder Legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional. En este sentido, no sólo son leyes las normas de carácter general, obligatorias para todos los habitantes, sino también ciertos actos de autoridad, que carecen del requisito de la generalidad y que a veces se traducen en un privilegio en favor de determinada persona, como por ejemplo, una ley que otorga una pensión o la que da la concesión de un servicio público.
Caracteres
De los conceptos precedentes se pueden deducir los siguientes caracteres de la ley:
– sociabilidad, puesto que se dicta para el hombre que vive en una sociedad determinada.
– obligatoriedad, debido a que hay una voluntad que manda que es el Estado que sanciona la norma, y una voluntad que obedece, que son los particulares o ciudadanos que tienen que cumplirla.
– tiene origen publico, es decir que es la autoridad estatal que tiene facultades especiales para crearla la que la sanciona (congreso nacional, legislatura provincial).
– coercible, porque se prevén sanciones para el caso de incumplimiento de la ley que pueden ser represivas en materia penal o resarcitorias en materia civil.
– normatividad, ello significa que el presupuesto de hecho de la ley abarca un numero indeterminado de casos y se aplica a todas las personas cuya situación encuadre en el supuesto de hecho previsto en la norma.
Formación y Vigencia de las Leyes
Para que la ley tome vigencia debe ser publicada, pues mal podrá exigirse a las personas que la cumplan si no la conocen ni tienen posibilidad de conocerla. Cuando se trata de una ley que emana del poder Legislativo, hay que distinguir tres etapas bien diferenciadas:
1- la sanción,
2- la promulgación,
3- la publicación.
Sanción, es el acto por el cual la norma es creada por el Poder Legislativo, si es una ley nacional necesitamos la aprobación de ambas cámaras (diputados y senadores) y si es provincial necesitamos la aprobación de la mayoría. Una vez que es sancionada por el Poder Legislativo, se comunica al Poder Ejecutivo que la norma ha sido sancionada.
Cuando recibe la comunicación el Poder Ejecutivo puede vetar la norma (rechazarla), puede guardar silencio durante los días hábiles o puede dictar un decreto, que es un acto administrativo disponiendo el cumplimiento de la norma y su publicación en el boletín oficial.
Promulgación, es el acto administrativo por el cual el Poder Ejecutivo ordena el cumplimiento de la ley y se considera "promulgación tacita" cuando transcurren los 10 días hábiles y el Poder Ejecutivo guarda silencio.
Publicación, que es el acto por el cual la ley es dada a conocer. La ley una vez sancionada y promulgada existe, pero no es obligatoria aun. Por ello el art. 2º dispone que "las leyes no son obligatorias sino después de su publicación".
Una vez, publicada la ley, para establecer desde cuando es obligatoria hay que distinguir dos supuestos: que la misma determine la fecha de su vigencia, o no. En el primer caso, la fecha de entrada en vigor y consiguiente obligatoriedad, es la indicada por la misma ley. Si la ley nada establece, entonces el art. 2º citado prescribe que será obligatoria "después de los 8 días siguientes al de su publicación oficial". En tal caso, la fecha de vigencia es la misma para todo el país. La publicación se hace en el Boletín Oficial de la Republica Argentina.
Jerarquía de las leyes
Antes de la reforma de 1994 de la Constitución Nacional, la jerarquía de las leyes se regulaba por lo establecido en el art. 31 de la Constitución:
"Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales…"
Después de la reforma esta jerarquía cambio, según lo establece el art. 75 inc 2 de la Constitución:
"….los tratados internacionales de derechos humanos (la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, etc.), en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…"
Cuando pierde vigencia una ley?
En principio las leyes se dictan para regir indefinidamente, pero puede suceder que los cambios de circunstancias hagan aconsejable la derogación total o parcial de las leyes. La atribución de derogar le corresponde al propio poder que la ha originado, que puede dictar una nueva ley que derogue la anterior. Esa derogación, acto por el cual se deja sin efecto la ley, puede ser expresa o tacita:
– expresa, cuando una nueva ley dispone que la anterior que regulaba dicha materia queda sin efecto. Ej: Ley 19134 (año 1971), de adopción, que reemplazo a la Ley 13252 (año 1948).
– tacita, que se da cuando la ley posterior regula de modo diferente la materia de la ley vigente. Hay un principio en el derecho que sostiene que la ley posterior deroga "a priori", queda vigente la ultima y queda sin efecto la primera. Ej: Ley 17711 (año 1968), que introdujo 167 modificaciones.
Clasificación de las leyes
Las leyes pueden ser clasificadas de diversos modos:
a) POR SU ESTRUCTURA Y LA TÉCNICA DE SU APLICACIÓN, las leyes pueden ser rígidas o flexibles.
Las primeras son aquellas cuya disposición es precisa y concreta; al aplicarlas, el juez no hace sino comprobar la existencia de los presupuestos o condiciones legales e impone la única consecuencia posible, claramente fijada en la ley. Si por ejemplo, faltara la firma de los testigos, la escritura pública es nula; la mayor edad se cumple a los 21 años; etcétera.
Las segundas, por el contrario, son elásticas, se limitan a enunciar un concepto general, fluido; el juez, al aplicar la ley, tiene un cierto campo de acción, dentro del cual se puede mover libremente. Así, por ejemplo, el artículo 953 establece que los actos jurídicos no pueden tener un objeto contrario a las buenas costumbres. Es éste un concepto flexible, que depende no solamente de la sociedad, la época, la religión imperante, sino también de la propia conciencia individual del juez.
b) POR LA NATURALEZA DE LA SANCIÓN, las leyes pueden ser en orden a la sanción que contienen, perfectas, plus quam perfectas, minus quam perfectas e imperfectas.
1) Leyes perfectas son aquellas en que la sanción es la nulidad del acto; por ejemplo, son nulos los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria (art. 1041).
2) Leyes plus quam perfectas son aquellas en que la sanción consiste no sólo en la nulidad del acto, sino también en una pena civil adicional; por ejemplo, la falta de testigos en una escritura causa su nulidad y da lugar a graves sanciones contra el escribano; las nulidades de los actos jurídicos, basadas en culpa o mala fe de una de las partes, acarrean, además, la indemnización de los daños y perjuicios.
3) Leyes minus quam perfectas son aquellas en que la sanción no consiste en la nulidad del acto, sino en una pena que podemos llamar menos importante; por ejemplo, el que ha incurrido en dolo incidente debe pagar los daños ocasionados, pero el acto mantiene la validez (art. 934).
4) Leyes imperfectas son las que carecen de sanción; asumen la forma de consejo o indicación general, pero su violación no trae aparejada ninguna consecuencia legal. Estrictamente, estas leyes sólo lo son desde el punto de vista formal, puesto que han sido sancionadas por el legislador; pero no lo son desde el punto de vista material o de fondo, ya que uno de los elementos esenciales de la norma jurídica es precisamente la sanción.
c) POR SU VALIDEZ EN RELACIÓN A LA VOLUNTAD DE LAS PERSONAS, las leyes pueden ser imperativas o supletorias.
a) Son leyes imperativas las que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas sujetas a ellas; debe cumplirse aun cuando ambas partes estimaran preferible otra regulación de sus relaciones jurídicas. En algunos casos asumen la forma de mandatos y en otros de prohibiciones; pero en cualquier caso, los particulares no pueden dejarlas sin efecto. Este concepto se vincula con la ley de orden público.
Dentro de estas leyes, hay una subcategoría, las leyes prescriptivas, cuyas disposiciones no pueden ser alteradas o dejadas de lado por las convenciones particulares; pero una vez adquirido un derecho como consecuencia de dichas disposiciones, la parte favorecida puede renunciarlo. Así, por ejemplo, no puede renunciarse por anticipado a la prescripción o a la acción de nulidad por dolo o violencia. Pero el beneficiario puede no ejercer el derecho que la ley le brinda o renunciar expresamente a él, una vez operada la prescripción o producido el acto doloso o intimidatorio.
b) Son leyes supletorias o interpretativas aquellas que las partes, de común acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto. Estas normas son frecuentes en materia contractual. El legislador suele tener en cuenta la posibilidad de que las partes, al celebrar un contrato, no hayan previsto algunas de las consecuencias que pueden derivar de él; para esos casos, establece reglas que, desde luego, sólo tienen validez en la hipótesis de que los interesados nada hayan dispuesto sobre el particular. Por eso se llaman supletorias, puesto que suplen la voluntad de las partes inexpresada en los contratos. Y como el legislador dicta la regla de acuerdo a lo que parece más razonable, o a lo que es la práctica de los negocios, en el fondo procura interpretar lo que hubieran establecido los contratantes, de haberlo previsto. De ahí, que se llamen también interpretativas. Es claro que si las partes no están conformes con la solución legal, pueden, de común acuerdo, dejarla sin efecto y convenir cualquier otra regulación de sus relaciones jurídicas. Este es un campo que queda enteramente librado al principio de la autonomía de la voluntad.
Finalmente, es necesario distinguir dentro de esta categoría de leyes que pueden ser dejadas sin efecto por las partes, las llamadas dispositivas. Las leyes supletorias propiamente dichas, se dictan teniendo en mira el interés particular de las partes, su utilidad exclusiva; se proponen resolver los problemas que surgen de la falta de previsión de las partes. Si bien las soluciones aportadas por las leyes supletorias tienen siempre un sustento de equidad, lo cierto es que el legislador permanece neutral ante el problema; desde el punto de vista social, lo mismo da una solución que otra. La ley adopta una por razones de orden y como medio de evitar conflictos. En cambio, las leyes dispositivas no se proponen interpretar la voluntad presunta de las partes, sino más bien tienen en mira los intereses generales. Pero ese papel de bien común se satisface por la sola circunstancia de servir como regla general de las relaciones jurídicas; de tal modo que su cumplimiento y respeto por las partes no es tan esencial como el de las leyes imperativas; de ahí que las partes puedan en sus contratos regular de otro modo sus relaciones jurídicas. Por ejemplo: La mora automática en las obligaciones a plazo es un sistema que tiene en mira la dinámica de los negocios en el mundo moderno, que satisface mejor las exigencias de la buena fe y del exacto cumplimiento de la palabra empeñada. Es un sistema que la ley establece teniendo en mira los intereses generales. Pero esos intereses se satisfacen por el solo hecho de la vigencia de la regla general; y de tal modo que nada se opone a que en sus contratos, las partes establezcan de modo expreso que al vencimiento del plazo, el acreedor deberá requerir al deudor el cumplimiento y que sin ese requerimiento no habrá mora. Es un ejemplo típico de ley dispositiva.
Leyes de Orden Público
Una de las expresiones más frecuentemente usadas en la legislación y en la doctrina es la de ley de orden público. Es necesario dejar sentado que la cuestión tiene un enorme interés práctico, porque la doctrina tradicional atribuye a estas leyes los siguientes efectos:
1) Las partes no pueden derogarlas por acuerdo de voluntades.
2) Impiden la aplicación de la ley extranjera, no obstante cualquier norma legal que así lo disponga.
3) Deben aplicarse retroactivamente: nadie puede invocar derechos adquiridos tratándose de leyes de orden público.
4) No puede alegarse válidamente el error de derecho, si éste ha recaído sobre una ley de este tipo.
De acuerdo con el punto de vista clásico, leyes de orden público serían aquellas en que están interesados, de una manera muy inmediata y directa, la paz y la seguridad sociales, las buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral; en otras palabras, las leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el cual está estructurada la organización social.
En la ley de orden público están en juego principios políticos, económicos, religiosos, culturales que resultan fundamentales para la organización y subsistencia de una sociedad determinada.
Ej: la ley de locaciones urbanas 23091, cuando establece los plazos mínimos de la locacion de 2 años para vivienda y 3 años para actividad comercial, sostiene "esta ley es de orden publico".
La Costumbre – concepto – elementos – su importancia
Concepto e importancia como fuente del derecho
La importancia de la costumbre como fuente de derechos y de obligaciones, ha variado fundamentalmente a través del tiempo. En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del Derecho; pero a medida que las relaciones humanas se fueron haciendo más complejas y múltiples, fue necesario ir determinando con más precisión que era lo que la costumbre permitía, los derechos y las obligaciones de los hombres. Falta de precisión, de certeza y de unidad son los grandes defectos de la costumbre; por esta misma razón, la técnica legislativa fue perfeccionándose paulatinamente y, al mismo tiempo, el campo de la costumbre se fue estrechando. También contribuyeron a su decadencia las grandes revoluciones sociales, pues la implantación de un nuevo orden exigía a veces la abrogación en bloque de las antiguas costumbres (así ocurrió con la revolución francesa y con la rusa); por último, la influencia del racionalismo y el auge de la teoría de que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes, hizo mirar con desconfianza esta fuente del derecho, que en el fondo importa una ley nacida espontáneamente del pueblo y no establecida por el Parlamento.
En el derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es, sin duda, modesto, si se lo compara con la ley. Pero las legislaciones más recientes le reconocen expresamente su papel de fuente y así lo ha hecho en nuestro país la ley 17711 al reformar el artículo 17:
"Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente".
Podemos definir entonces la costumbre como la repetición constante y uniforme de cierto comportamiento por los miembros de una comunidad con la convicción de que al hacerlo se cumple con un deber jurídico, o que responden a una necesidad jurídica.
Elementos de la Costumbre
Para que exista costumbre, en la acepción jurídica de la palabra, deben reunirse dos elementos:
a) el objetivo o material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. La uniformidad significa que cuando se realiza el acto en forma reiterada no se advierten diferencias con relación a los hechos anteriores (siempre se hace lo mismo), y repetición constante ininterrumpida quiere decir que se realizan dichos actos a lo largo del tiempo sin que existan interrupciones en dicha practica. Sin embargo, no es indispensable el largo uso de que hablaban los antiguos juristas, pues es evidente que hay costumbres de formación muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria, aunque sin duda un uso prolongado contribuye a hacerlas más venerables; en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir, observado por la generalidad de las personas cuyas actividades están regidas por aquél, no bastando que sea la práctica de algunas pocas.
b) el subjetivo o psicológico, que consiste en la convicción común de que la observancia de la práctica responde a una necesidad o deber jurídico; es decir que se lleva a cabo el acto porque la comunidad cree que tiene la obligación jurídica de hacerlo así. Tal es el caso de los presentes de uso en ocasión del casamiento, del cumpleaños, de Navidad, que no generan derecho alguno.
El fundamento de la costumbre radica en la necesidad de ir cubriendo las lagunas de la legislación. Actualmente la costumbre acompaña a la Ley.
La Costumbre frente a la ley
Se pueden distinguir tres tipos de costumbre:
1- Costumbre secundum legem (según la ley), cuyo valor propio le es atribuido por la ley. Ej: tal es el caso del artículo 950 (las leyes y usos del lugar rigen la forma de los actos jurídicos), y el artículo 1424 (con respecto al plazo para el pago de la cosa comprada, se refiere a los usos del país).
2- Costumbre praeter legem (al margen de la ley), que es la que llena las lagunas de la ley. Ej: caso típico en el país hasta la sanción de la ley 18248 del nombre (año 1969), era el de la mujer que, al casarse, adicionaba el apellido del marido al propio, lo que constituía una verdadera costumbre, dado que ninguna norma de origen legal imponía tal conducta.
3- Costumbre contra legem (contra la ley), que contradice una norma legal, ya se trate de una conducta realmente opuesta a la que manda la ley, o de su mera no observancia o desuso. Sin embargo la costumbre contra legem esta empezando a ser aceptada por la doctrina. En algunos casos ha llegado a derogar leyes.
El Código Civil acepta los dos primeros fundamentos que están previstos por el art. 17 que, después de su modificación por la Ley 17711, establece:
"Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente".
El texto anterior solo hacia referencia a la costumbre secundum legem; el actual agrega la costumbre praeter legem.
En conclusión podemos decir que, la costumbre es la fuente material del derecho que proporciona la materia de la norma, no la forma y la estructura. La costumbre origina y promueve el contenido de la norma, pero no la hace obligatoria e ineludible. Es una fuente social y no individual del derecho, que surge gradualmente del medio social y no concientemente de la sentencia de Jueces.
La Jurisprudencia – concepto e importancia
Desde el punto de vista etimológico, jurisprudencia significa conocimiento del derecho; por ello, el diccionario de la Real Academia define la jurisprudencia como la "ciencia del Derecho". La expresión tiene otro alcance cuando se la considera como posible fuente de derecho. Así en la terminología jurídica actual, se entiende por jurisprudencia a los fallos o sentencias uniformes de los tribunales judiciales, seguidos en situaciones similares, que suplen las omisiones de la ley y sirven de precedentes a futuros pronunciamientos. Para que haya jurisprudencia no es indispensable que los fallos coincidentes sobre un mismo punto de derecho sean reiterados; a veces una sola sentencia sienta jurisprudencia. Pero, sin duda, una jurisprudencia reiterada y constante es más venerable y tiene mayor solidez como fuente de derechos y obligaciones.
Es una fuente material del derecho porque el fallo o sentencia judicial solo tiene fuerza obligatoria para las partes involucradas en el caso, no para toda la comunidad, salvo a nivel nacional a lo que se conoce como fallos plenarios (todos los jueces de todas las cámaras que integran las distintas salas se reúnen en pleno para debatir una determinada situación jurídica y dictar una sentencia al respecto).
De lo dicho precedentemente podemos decir que la jurisprudencia tiene importancia porque es una fuente del derecho que crea contenidos jurídicos para casos futuros análogos. Si bien se sabe que no hay dos casos exactamente iguales, aunque sí pueden tener un parecido sustancial. Cuando esto ocurre estamos ante la analogía y es cuando la jurisprudencia dictada a casos similares anteriores, adquiere una gran importancia para resolver el nuevo caso, debido a que será razonable que los jueces resuelvan ahora como resolvieron antes si lo sustancial es similar. A esto se llama equidad y la administración de justicia debe ser equitativa. Desde luego, la jurisprudencia puede ser vinculante porque así lo manda la legislación o, también, sin ser obligatoria por mandato legal puede sin embargo ser fuente de inspiración para jueces y abogados al ejercer sus responsabilidades. Aún en este último caso, la jurisprudencia de calidad es muy importante para dar precisiones en los detalles al derecho.
La jurisprudencia, especialmente si es legalmente vinculante, es fundamental para la existencia del Estado de Derecho porque da seguridad jurídica y porque, además, crea políticas jurisdiccionales. Da contenido al sistema jurídico de un determinado país en los detalles y, crea seguridad al hacer predecible la administración de justicia, o sea, poder decir con antelación cómo es previsible que los tribunales resuelvan un problema determinado.
La Doctrina – concepto e importancia
Se le da el nombre de doctrina al conjunto de estudios y observaciones de carácter científico, elaborado por profesores y escritores, sobre los códigos, los textos legales y las cuestiones jurídicas en general, es decir, acerca del derecho. Puede ser realizado con el simple propósito teórico de sistematizar sus pautas, o con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.
En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas carece de toda fuerza obligatoria, como es natural; sin embargo, su opinión suele ser citada con frecuencia en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes. De ahí que pueda decirse que la doctrina es una importante fuente mediata del derecho. Su valor depende del prestigio y autoridad científica del jurista que la ha emitido; si se trata de la interpretación de una ley y los más autorizados juristas opinan unánimemente en el mismo sentido, es difícil que los jueces se aparten de esa solución.
En nuestro país también cumple la función de fuente de producción. Al igual que la costumbre, la doctrina es capaz de completar los vacíos que se encuentran en el orden jurídico. Nuestro Código Civil admite a la doctrina como fuente de producción para solucionar asuntos no advertidos.
Como la doctrina es la consecuencia de una actividad intelectual y especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de los juristas o profunda la influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarla.
Pto. 4
Efectos de la ley con relación al tiempo – análisis del art. 3 del Código Civil – Efectos de la ley con relación al territorio
Efectos de la ley con relación al tiempo – análisis del art. 3 del Código Civil
Fecha de entrada en vigencia
El artículo 2º Código Civil reformado por ley 16504 establece:
"Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial".
Por consiguiente, hay que distinguir dos hipótesis distintas:
1) que la ley designe la fecha de su entrada en vigor;
2) que no la designe.
1) CASO EN QUE LA LEY SEÑALA LA FECHA DE SU ENTRADA EN VIGOR
En este caso, la ley es obligatoria desde el momento señalado en ella. Puede ocurrir que las trascendencia de la reforma legislativa imponga un plazo mayor que el fijado en la segunda parte del artículo; así, por ejemplo, el Código Civil sancionado en 1869 entró en vigencia recién el 1º de enero de 1871. Otras veces, por el contrario, la urgencia de la medida puede mover al legislador a prescindir del plazo de ocho días; inclusive, en algunos casos puede disponerse que la ley se aplique con retroactividad, es decir, a relaciones y hechos jurídicos ocurridos con anterioridad a su sanción.
En este artículo, la palabra ley ha sido usada en su sentido material. Por consiguiente, también los decretos del Poder Ejecutivo y las ordenanzas municipales entran en vigencia en las fechas que ellos señalen.
2) CASO EN QUE LA LEY NO ESTABLECE LA FECHA DE COMIENZO DE SU VIGENCIA
El artículo 2º, en su redacción originaria, establecía que cuando las leyes no designan tiempo de entrada en vigencia, regían en la Capital al día siguiente de su publicación, y en los departamentos de campaña ocho días después de publicadas. Por departamentos de campaña se entendía el resto del país. Tal sistema no se justificaba porque significaba que durante el lapso de ocho días la Capital Federal estaba sometida a una ley distinta que el resto del país. Esto resultaba especialmente inconveniente en materia impositiva, a punto tal que la Corte Suprema decidió que las leyes de este tipo debían entrar en vigencia en todo el territorio nacional el mismo día que en la Capital Federal (ver nota 3), pues de lo contrario se hería el principio constitucional de la uniformidad de los impuestos y las cargas públicas.
De ahí que se propiciara insistentemente la unificación de la fecha de entrada en vigencia, hasta que finalmente la ley 16504, dictada en 1964, puso fin al problema, estableciendo que las leyes entran en vigencia después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial, sin distinguir entre la Capital y el resto del territorio nacional.
Como se ve, la publicación de la ley tiene fundamental importancia, porque es a partir de ella que se cuentan los plazos para que entre en vigencia. Debe considerarse definitivamente superada la teoría que funda la obligatoriedad de la ley, a partir de la fecha de su publicación, en la circunstancia de que, desde ese momento, los ciudadanos deben conocerla. Esta presunción no es sino una mera e inútil ficción. La verdad es que son muy pocos los que conocen las leyes por el hecho de su inserción en el Boletín Oficial. Sin embargo, la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley.
Por fecha de publicación se entiende la que lleva el Boletín en donde la ley se ha publicado. Sin embargo, la Cámara Federal de la Capital ha resuelto que debe considerarse como fecha de publicación la del día siguiente a la que lleva impresa el Boletín Oficial, fundándose en que es costumbre que éste se ponga en circulación al día siguiente de su fecha y en que es la circulación lo que le da publicidad.
Los ocho días se empiezan a contar a partir del siguiente a la publicación y la ley entra en vigencia el noveno día (después de los ocho días siguientes, dice la ley 16504), sin descontar los feriados. Así, por ejemplo, una ley publicada el 1º de septiembre, es obligatoria a partir del 10 de septiembre inclusive.
El Principio de la Irretroactividad de la ley
El efecto principal de la ley es su obligatoriedad a partir de su entrada en vigencia. Pero esa aplicación de la ley tiene limitaciones en cuanto al tiempo y al espacio.
Los efectos de la ley con relación al tiempo plantea el problema de determinar a que situaciones se aplica la nueva ley sancionada. Esta claro que la nueva ley se va a aplicar a las situaciones que nazcan con posterioridad a ella, pero no es tan claro que es lo que sucede con las situaciones que están constituidas o en curso de ejecución bajo el amparo de la ley anterior. Entonces podríamos dar 3 respuestas posibles a este problema:
– la ley nueva no alcanza situaciones nacidas bajo ley anterior
– la ley nueva rige para situaciones nacidas bajo ley anterior
– la ley nueva solo rige aquellos aspectos de situaciones anteriores que no han concluido definitivamente.
En este tema entra en juego el valor de la seguridad jurídica porque si las nuevas leyes pudieran transformar en ilícito lo que antes era licito y en licito lo que antes era ilícito no habría seguridad y la vida en comunidad no seria posible.
La primera respuesta es lo que denominamos "principio de irretroactividad de la ley", es decir las leyes solo se aplican para un futuro.
Este principio de irretroactividad de la ley tiene en materia penal jerarquía constitucional en el art. 18 de la Constitución Nacional. En el único caso en materia penal que se puede aplicar la nueva ley es cuando la ley sea más benigna para la persona.
No sucede lo mismo en materia civil, administrativa, provisional, donde el principio de irretroactividad no esta enmarcado en la constitución sino que tiene jerarquía legal. Está previsto en el art. 3 del Código Civil, y el alcance del mismo, es una regla de interpretación de las leyes dirigidas al juez, no es una prohibición al legislador.
Régimen del Código
El Código Civil, antes de la reforma de 1968, adopto la teoría de los "derechos adquiridos" para solucionar los problemas de las leyes en el tiempo. Es por ello que las nuevas leyes podían aplicarse a hechos anteriores cuando solo privaban de meras expectativas, pero no si cambiaban o destruían derechos adquiridos; y también cuando privaban de facultades a los particulares que no habían sido ejercidas o que no hubiesen producido efecto alguno.
Resulto controvertido y difícil establecer cuando podía sostenerse que un derecho era mera expectativa o era un derecho adquirido; y cuando una facultad que pertenecía a un individuo, sustentada en una ley vigente, podía ser privada por otra ley nueva. En general, se dijo que los derechos eran adquiridos cuando habían entrado en el patrimonio del particular, o sea, cuando este los tenía ya como suyos, como titular, por haber pasado a integrar su patrimonio. La mera expectativa, en cambio, era solamente una esperanza de que el derecho ingresara en el patrimonio.
Por otra parte, este principio de la teoría de los derechos adquiridos y de la irretroactividad de la nueva ley en tal caso, tenía dos excepciones que agravaban la cuestión:
– se admitía la retroactividad de las leyes aclaratorias o interpretativas, pero con el solo limite de los casos ya juzgados por la anterior ley aclarada o interpretada (es decir que esas leyes había que aplicarlas hacia el pasado, aun frente a derechos adquiridos durante la ley aclarada o interpretada).
– se estatuía que ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de "orden publico". Luego, tales leyes tenían que aplicarse retroactivamente, aunque debiendo previamente tomarse el tiempo en esclarecer la difícil comprensión de las leyes de orden publico.
Después de la reforma de 1968, con la ley 17711 se modifico en encuadramiento legal y los principios aplicables al conflicto de leyes en el tiempo. Se dejo de lado la teoría de los "derechos adquiridos", para aplicar la doctrina de "los hechos cumplidos", la cual contempla las consecuencias de los hechos.
En tal sentido derogo algunos arts. y sustituyo el art. 3º por el siguiente texto:
"A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias".
Se advierte entonces, que el principio actual tiene las siguientes características:
– comprende las situaciones y relaciones jurídicas.
– abarca las consecuencias de esas situaciones o relaciones, que vienen a ser los efectos que ellas producen.
– el principio general es el de la irretroactividad, pero es posible que la nueva ley obre en el tiempo pasado, siempre que así lo declare, aunque es suficiente con que surja del contenido de la norma.
– las leyes de orden publico están sometidas a ese principio general, por lo cual no son retroactivas salvo disposición en contrario.
– hay que distinguir las leyes imperativas de las supletorias, pues pueden tener distinto régimen. A las primeras se les aplica la frase inicial del art. 3º; a las segundas, tratándose de contratos, la ultima frase.
– a pesar de la declaración, por la ley, de retroactividad, el limite se encuentra en que esta retroactividad no puede afectar garantías o derechos constitucionales.
Efectos
Se distinguen los efectos inmediatos, retroactivos y diferidos.
– Efectos inmediatos: Cuando se trata de una ley imperativa y que no dispone su retroactividad, corresponde aplicarla a los actos futuros y a las consecuencias o efectos que aun no se han agotado, a pesar de que provengan de una situación o relación formada durante la anterior ley derogada.
Ej: si una nueva ley monetaria estatuye el nominalismo absoluto de las obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero, para lo cual establece que se aplicara a partir de su entrada en vigencia en abril de 1991, no admitiendo los ajustes por actualización con posterioridad a esa fecha, aunque los contratos hubieran sido celebrados con anterioridad, y declara inaplicables tales pactos de reajuste para los pagos futuros que se adeudan.
– Efectos retroactivos: Alteran las consecuencias ya producidas en las relaciones o situaciones anteriores.
Ej: Si se dispusiera que la mayoría de edad se alcanzara a los 25 años, y que pasaran a ser incapaces todos los que después de los 21 no hayan llegado a aquella edad.
Como la norma sienta el principio de la irretroactividad, a menos que la ley sancionada disponga lo contrario, el silencio de ella impide aplicarla con efectos retroactivos. Asimismo, aunque la nueva ley disponga la retroactividad, este efecto no puede operar si a través de su aplicación se afectara una garantía o derecho amparado por la Constitución.
En particular, ocurre así cuando la nueva ley, por medio de la retroactividad, vulnera el derecho de propiedad, que según el art. 17 de la ley suprema es inviolable.
– Efectos diferidos: Cuando las leyes en conflicto son supletorias, dado que atienden solo intereses particulares, pueden ser dejadas de lado en los convenios, pero se aplican si ellos nada disponen. Se considera que al ser leyes que reemplazan la voluntad no expresada por los contratantes, pasan a integrar el contrato, pues se incorporan por voluntad implícita de las partes.
En este caso sigue vigente la ley supletoria derogada, proyectándose hacia el futuro en lo que a ese contrato concierne. La ley vieja tiene, por tanto, un efecto llamado ultraactivo o de supervivencia, como si fuera una cláusula que asumieron en el contrato las partes y que no es necesario alterar por no estar afectado ningún interés público o general.
Efectos de la ley con relación al territorio
Una relación jurídica puede tener elementos situados en distintos países, lo que motiva la dificultad de determinar cual es la norma que regla esa relación. Nuestro Código Civil fue el primero en establecer normas tendientes a solucionar esos conflictos. Así:
– Respecto del estado y capacidad de hecho de las personas, el artículo 6º del Código Civil dispone:
"La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de este Código, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero".
El artículo 7º agrega:
"La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República".
– Respecto a la capacidad e incapacidad de derecho, el artículo 9º dispone que:
"Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carácter de penales, son meramente territoriales".
Esta disposición la complementa el artículo 949, que establece:
"La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad, por las leyes de este Código".
Lo que significa que, en este caso, se aplica la ley territorial.
El artículo 8º dispone que:
"Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrán ejecución en la República, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del país, que reglan la capacidad, estado y condición de las personas".
– Respecto de los bienes inmuebles, el artículo 10º dispone que:
"Los situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o pedido de conformidad con las leyes de la República".
– Con relación a los bienes muebles, el Código hace una distinción entre los que tienen una situación permanente, que son regidos por las leyes del lugar en que están situados, y los que el propietario lleva consigo, o son de uso personal, o los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, que se rigen por la ley del domicilio del dueño, esté o no en él. Así lo establece el art. 11º:
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