SISTEMA LEGAL ARGENTINO
Así Vélez consagra un régimen imperativo del matrimonio en nuestro código civil y estableciendo normas de orden público que limitan la autonomía de la voluntad. Los fundamentos que nos da Vélez para establecer este régimen imperativo del matrimonio están expuestos en la nota anterior.
Así estos conceptos se reflejaron en los arts. 1217, 1218, 1219 y 21 del C.C, prohibición de convenciones entre cónyuges, salvo las muy circunscriptas del art. 1217, e invalidez de todo pacto o renuncia de los derechos sobre los gananciales de la sociedad conyugal.
Además otras normas restringen los contratos de los que pudieran derivar una alteración del régimen legal de bienes del matrimonio, como:
Prohibición de hacer donaciones entre cónyuges art. 1807 inc. 1 y art. 1820 del C.C.
Prohibición de realizar contratos de compraventa entre cónyuges art. 1358 del C.C.
Prohibición de realizar contratos de permuta entre cónyuges art. 1490 del C.C.
Prohibición de realizar contratos de cesión de créditos entre cónyuges art. 1441, etc.
El régimen imperativo de comunidad establecido en el código civil fue aplicado durante mas de un siglo y fue mantenido por la reforma de la ley 17711 de 1968.
Las principales razones para mantener el régimen imperativo son:
Que la comunidad de gananciales es un régimen de estricta justicia para aquellos matrimonios en donde existe una diferenciación de roles y uno de los cónyuges pone mayor atención en el hogar y los hijos mientras el otro desarrolla una actividad externa que le permite obtener ingresos económicos
Que la institución matrimonial tiene un aspecto personal no pecuniario y un aspecto patrimonial, ambos caracterizados por la primacía del orden público, como sostenía Bibiloni en su anteproyecto de reforma del código civil "Es manifiesto que la sociedad conyugal no es un contrato, es impuesta por la ley; los esposos no pueden evitarla, su voluntad es inoperante.
Que el régimen legal único ofrece una mayor protección a los terceros, que pueden identificar la situación jurídica patrimonial de la persona casada con quien contratan
El fundamento principal para mantener la imperatividad es que de esa manera se protegen los derechos de la mujer ama de casa que se encuentra colocada en una situación de inferioridad económica y jurídica respecto del marido (hoy por hoy con claras tendencias a revertirse)
Dentro del sistema jurídico vigente, no cabe reconecer en forma absoluta, ni un principio prohibitivo, ni uno permisivo.
La regla sería que los cónyuges, como personas capaces, pueden celebrar contratos entre sí, con tres tipos de limitaciones:
Que se trate de contratos expresamente prohibidos (compraventa, permuta, donación., Etc.).
Que se trate de contratos que por su naturaleza impliquen una alteración del régimen patrimonial del matrimonio, o del carácter propio o ganancial de los bienes (Art. 1217, 1218 y 1219 del C.C.)
Que se trate de contratos de los que resulten relaciones jurídicas, derechos u obligaciones que resulten incompatibles con las características personales de la relación matrimonial
De lo anterior surge que hay contratos que se hallan expresamente permitidos, otros que están expresamente prohibidos y otros en los cuales no hay normas específicas que dan lugar a criterios controvertidos y que la ley futura tiene que resolver.
CONTRATOS PERMITIDOS:
EL MANDATO:
El mandato entre cónyuges está actualmente permitido por el Art. 1276 del C.C. que en su párrafo 3º dice: "Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los
gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por este. El mandatario no tendrá la obligación de rendir cuentas"
Debemos recordar que el mandato siempre estuvo regulado por la ley como contrato permitido, puesto que el Código Civil de Vélez, el marido podía otorgar mandato a favor de la mujer para contratar y la ley 11357 contemplaba el mandato presunto y si la mujer no lo revocaba el marido podía administrar los bienes propios de la mujer.
LA FIANZA:
La mayoría de la doctrina acepta que un cónyuge se convierta en fiador de las obligaciones contraídas por el otro y aún es posible que un cónyuge sea fiador de las obligaciones de un tercero a favor del otro cónyuge, aunque ello no es usual.
Contrato que no afectan las relaciones conyugales ni vulneran el principio de la ganancialidad y suelen ser beneficiosos entre los cónyuges.
EL MUTUO:
La mayoría de la doctrina acepta la valides de este contrato entre cónyuges que permite a un cónyuge obtener un préstamo del otro en lugar de tener que recurrir a terceros y al tener que devolverlo, no afecta el patrimonio ni constituye una liquidación parcial de la sociedad y también son beneficiosos para los cónyuges.
CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS REALES (hipoteca, prenda, anticresis)
En tanto que la fianza y el mutuo se consideran permitidos, no habría inconvenientes en que dichos contratos sean respaldados por una garantía real.
Dos noemas del Código Civil así lo establecen:
Art. 1296 del C.C. "En la separación de bienes el marido podrá oponerse dando fianza o constituyendo hipoteca sobre sus bienes a favor de la mujer"
Art. 1259 del C.C. "Fuera de la separación de bienes el marido en cualquier momento puede constituir hipoteca a favor de la mujer"
Normas que hacen referencia al régimen anterior al impuesto por la ley 17711 y estaban para proteger el patrimonio de la mujer durante la vigencia del régimen de comunidad administrado exclusivamente por el marido.
También se acepta el derecho real de anticresis, pues en esta figura hay transferencia de la posesión pero no de la propiedad y se carece de norma que lo prohíba entre cónyuges.
USUFRUCTO DE BIENES FUNGIBLES
El derecho real de usufructo oneroso o gratuito solo puede ser constituido entre cónyuges cuando la cosa es fungible, por cuanto la capacidad necesaria es la que se exige para el mutuo (Art. 2832 del C.C.)
EL DEPÓSITO Y EL COMODATO.
Ambos contratos son permitidos entre cónyuges, aunque este último carece de utilidad práctica pues el uso y goce de los bienes propios y gananciales es común para ambos cónyuges
EL CONTRATO DE SOCIEDAD
La ley de sociedades comerciales 19550 determina en su Art. 27:
"Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en un plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo"
A su vez el Art. 29 establece que la sociedad que viole lo dispuesto en el Art. 27 es nula.Conforme surge de sus antecedentes y fundamentos, dicha norma se dirige a evitar que los cónyuges, al integrar determinado tipo de sociedades comerciales (colectivas, en comandita simple, capital e industria, accidentales o en participación), sean responsable juntos ilimitada y solidariamente por las deudas sociales, o que uno, como administrador, pudiera comprometer los bienes gananciales y propios del otro, lo que produciría la alteración del régimen legal de las responsabilidades en el matrimonio y perjudicando también derechos de terceros.
En cambio, cuando uno de los cónyuges integra sociedades con otras personas, solo compromete y responde con los bienes de su titularidad, sean propios o gananciales (Art. 5º de la ley 11357).
Por lo que la ley les prohíbe a los cónyuges integrar sociedades de personas por ser estas de responsabilidad ilimitada o solidaria.
En consecuencia, los cónyuges se hallan autorizados a integrar conjuntamente sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades en comandita por acciones 8aunque la ley guarda silencio al respecto) y en este último caso cuando ambos son comanditados o uno es comanditado y el otro comanditario. No, en cambio, si ambos son socios comanditados, pues sus responsabilidades serían las propias de la sociedad colectiva.
CONTRATOS PROHIBIDOS.
LA DONACION
Contrato prohibido por el Art. 1807, inciso 1º del CC., que prohíbe "a los esposos hacerse donaciones el uno al otro durante el matrimonio".
También el Art. 1820 establece "Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos"
Si permite la ley que los esposos se realicen liberalidades del Art. 1791 del CC. que no son donaciones, pues estas suponen una entrega gratuita pero no hay transferencia del dominio. También les permite realizar liberalidades del Art. 3480 del CC y en la medida en que éstas sean razonables como: alimentos, gastos para educación, deudas de ascendientes y descendientes, regalos de uso o amistad, etc.
LA COMPRAVENTA Y LA PERMUTA
El Art. 1358 del CC. Prohíbe la compraventa entre cónyuges al decir: "El contrato de compraventa no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos".
La razón de esta prohibición es que se evite que bajo la apariencia de un contrato oneroso se encubra una donación.
La prohibición no rige para la compraventa en los siguientes casos:
Cuando la compraventa se celebra entre los futuros cónyuges y se escritura luego del matrimonio (causa anterior)
Cuando se trata de adquirir un bien del otro en subasta pública, pues no existen los motivos en que se funda dicha prohibición
Cuando se compensa en dinero la adjudicación del bien en partición.
Los fundamentos principales de la prohibición en la compraventa son:
Evitar hacerse donaciones ocultas en forma de compraventa
En la protección de los derechos de terceros acreedores, legitimarios, etc.
Evitar la licuación de los gananciales para favorecer a uno de los cónyuges
En cuanto a la permuta los Art. 1490 y 1492 del CC. remiten en cuanto a la capacidad necesaria y demás normas supletorias, a las disposiciones de la compraventa, por lo que están prohibidas entre esposos.
LA CESIÓN DE CRÉDITOS
La cesión de créditos está regulada en el Art. 1434 y subsiguientes del CC., y cuando la misma es onerosa, se aplican las normas de la compraventa y si es gratuita se deben aplicar las normas de la donación, en consecuencia al estar ambos contratos prohibidos, también está prohibida la cesión de crédito entre cónyuges.
La restricción se extiende a la cesión de derechos hereditarios, pues si bien no se encuentra reglamentada, la doctrina coincide que la capacidad para celebrar dicho contrato es la misma que requerida para la cesión de créditos.
PAGO POR ENTREGA DE BIENES
Tampoco está permitido este acto jurídico entre cónyuges ya que conforme a lo dispuesto por el Art. 780 del CC., si el bien entregado fuere un crédito, se le aplicarán las normas de la cesión de derechos, y si se entrega una cosa cuyo precio puede determinarse, conforme a lo dispuesto por el Art. 781 del CC, se le aplican las normas de la compraventa.
LA RENTA VITALICIA
Tampoco se puede celebrar entre cónyuges el contrato de renta vitalicia, sea en forma onerosa o gratuita, pues para el caso de que fuere gratuita se estaría realizando una donación, salvo que, por sus circunstancias, se entendiera que ha sido una forma de instrumentar la obligación asistencial y alimentaria establecida por el Art. 198 del CC.
EL USUFRUCTO DE BIENES NO FUNGIBLES.
Si el objeto del usufructo está constituido por bienes no fungibles, no puede celebrarse este contrato entre esposos, en virtud de que la capacidad para hacerlo es la de donar cuando el usufructo es a título gratuito, o la capacidad para vender cuando el mismo es a título oneroso, conforme al Art. 2831 del CC.
El fundamento para esta prohibición es que el uso y goce implica una desmembración del dominio y mediante ellos se pueden licuar gananciales o afectar los derechos de los terceros, sean acreedores o herederos legitimarios.
CONTRATOS DUDOSOS O CONTROVERTIDOS
Estos contratos no tienen una prohibición legal expresa en nuestra legislación, pero resultan incompatibles con la relación matrimonial de los esposos
LA LOCACION DE COSAS, DE OBRAS O DE SERVICIOS.
Estos contratos suponen una relación se subordinación jurídica incompatibles con el matrimonio. (Vidal Taquín)
Si, por ejemplo uno de los cónyuges no paga el alquiler, el otro lo ejecuta violando el deber de asistencia y alimentos o le cobrara intereses por mora, lo que va en desmedro del matrimonio y atentaría contra la continuidad del mismo al producirse controversia entre los esposos que se pueden evitar, esta es la posición de Vidal Taquín.
Belluscio, por el contrario, entiende que nada impide que los alquileres en vez de pagarlos un tercero, los pague uno de los cónyuges y que como éstos son gananciales ello no altera la composición de la masa, contribuyendo a las cargas de la sociedad conyugal. Que la capacidad exigida es para administrar y no para disponer, conforme a los Art. 1510 al 1513 del CC.
EL CONTRATO DE TRABAJO
También acá nos encontramos con una subordinación jurídica incompatible con el matrimonio, según la opinión de Vidal Taquín, pues como podría un cónyuge pedir asignación familiar, indemnización por despido o ejercer el derecho de huelga.
Hubo un plenario de la Corte Suprema al respecto que dio por tierra con las otras opiniones a favor de dichos contratos que estableció:
"Las tareas concurrentes a un mismo fin realizadas por lo cónyuges no origina relación de dependencia para otorgar el beneficio provisional", por lo que si no hay relación de dependencia ello implica la inexistencia del contrato de trabajo.
Me inclino por esta posición. (Fallo de la CSJN del 20/08/1975 "Piccioni de Bouzac Ofelia")
LA EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN Y EL PROBLEMA DE LAS REFORMAS PARCIALES
Vélez Sarsfield, al establecer un régimen imperativo en el Código Civil argentino, limitó en el Art. 1217 la posibilidad de los esposos de realizar solo las siguientes convenciones, que son pre- matrimoniales:
L a designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio, inciso que tiene por objeto establecer por inventario la prueba de que el origen del bien es propio
La reserva de la administración de la mujer de algún bien raíz que ésta lleva al matrimonio o que adquiera después por algún título propio, inciso que fue derogado por la ley 17711, ya que al reformarse el Art. 1276 del C.C. , al administrar y disponer cada uno de los cónyuges sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos (administración separada que pone fin al régimen de la comunidad), este inciso carece de sentido.
La donaciones que el esposo hiciere a la esposa y en la nota, Vélez explica que no tendría sentido que la esposa hiciere donaciones al esposo (recordar que en esa época la administración estaba en manos del marido en forma absoluta y la mujer debía entregar al marido todos sus bienes), por eso para Vélez carecían de sentido.
Las donaciones que los esposos se hagan de los bienes que dejaren por su fallecimiento, inciso que fue derogado por la ley 17711, pues el mismo implicaba un contrato sobre herencia futura que la ley prohíbe en forma expresa en los Art. 848, 1175, 1449, 3311 y consecuentes del Código Civil.
La ley 17711 dejó vigentes solo dos incisos del Art. 1217, solo dos objetos que permiten la contratación entre los futuros esposas, continuando el régimen forzoso e inmutable, desapareciendo el régimen de la comunidad e instalando en el Art. 1276 el régimen de la administración separada, con la excepción del Art. 1277 del C.C.
Esta reforma no modificó las contrataciones prohibidas entre esposos y el nuevo régimen de administración separada y deudas separadas (Art. 5º y 6º de la ley 11357) es más reacio a la contratación, pues deroga dos incisos del Art. 1217 y considera a las convenciones matrimoniales como disolventes de la conyugalidad y considera al contrato como el inicio de la debilidad del matrimonio.
Según Vidal Taquini los fundamentos legales a la prohibición para contratar entre los esposos están en los Art. 1218 y 1291 del Código Civil, que hacen que durante el régimen las convenciones entre esposos estén prohibidas y si las hubiere deberán declarase nulas.
Vidal Taquini reconoce la validez de algunas convenciones que no alteran el régimen como:
El reconocimiento del carácter propio o ganancial de los bienes sin cambiar su titularidad que está impuesta por la ley
El reconocimiento de deudas
El reconocimiento de determinadas recompensas a favor del otro cónyuge o de la sociedad conyugal
El reconocimiento de anticipos realizados a cuenta de lo que les vaya a corresponder
Sosteniendo que en esta cuestiones se debe flexibilizar
La ley 17711 introduce el Art. 67 Bis que fue el antecedente del Art. 236 del C.C., donde se introduce el divorcio remedio y permite en los casos de separación personal por presentación conjunta, Art. 205 del C.C, o en el caso de divorcio vincular por presentación conjunta, Art. 215 del C.C, realizar determinadas convenciones entre esposos respecto de las relaciones personales y de los bienes.
Con esta norma vemos que cede el orden público y se da lugar a la autonomía de la voluntad cuando el matrimonio esta crisis. Así permite realizar, respecto de las relaciones personales entre los esposos
Acuerdos sobre tenencia y régimen de visitas de los hijos
Acuerdos sobre atribuciones del hogar conyugal
Acuerdos de alimentos respecto de los cónyuges y de los hijos
También permite realizar acuerdos sobre los bienes de la sociedad conyugal y a falta del mismo habilita la vía sumaria.
Esta norma contradice el Art. 1218 del C.C, que prohíbe toda contratación entre los cónyuges que no sean las del Art. 1217 y por este motivo los jueces negaban este tipo de convenciones por considerarlas prohibidas, pues el vínculo aún esta vigente.
Esta situación dio lugar a un plenario que determinó:
"Los convenios de separación de bienes en los juicios de separación conjunta formulados con anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y disolución de la sociedad conyugal son válidos"
y para que sean válidos deben respetar dos requisitos:
1) Que la valides de los convenios es a partir de que se dicte la sentencia, por el Art. 1306 la misma es retroactiva al momento de presentación de la demanda, para este caso.
2) Que dichas convenciones sean homologadas por el Juez según el principio de equidad e igualdad entre cónyuges (Art. 1315 C.C.) y contemple la situación de los hijos menores.
Vemos que el actual Art. 236 del Código Civil es la contracara de régimen al permitir a los esposos realizar convenciones matrimoniales en vigencia de la sociedad conyugal pues el vínculo subsiste en el momento de realizar la convención, aunque luego la sentencia sea retroactiva al momento de presentación conjunta de la demanda.
Actualmente se da valides a dichas convenciones matrimoniales y el fundamento es que los acuerdos que se realizan es la razón por la cual los esposos se separan o divorcian, poniendo fin, acuerdo mediante, a una situación de crisis terminal en el matrimonio que no tiene sentido continuar, por el bien de los esposos y de los hijos.
EL SISTEMA LEGAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El régimen patrimonial internacional del matrimonio está regulado por el Art. 163 del CC modificado por la ley 23515 que nos dice: "Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio".
Este artículo es una copia textual de los artículos 16 y 17 del tratado de Montevideo de 1940 del que nuestro país es parte y que regula las situaciones internacionales.
Ambas normas limitan la autonomía de la voluntad por razones de soberanía.
Como dice Ricardo Balestra en su obra Derecho Internacional Privado Lexis Nexos página 187 : "Es de toda evidencia que la competencia soberana de un Estado en su faz legislativa o judicial, sobre relaciones jurídicas internacionales que se localizan en su medio social civil o económico, no pueden quedar al arbitrio de la voluntad de las personas que quieran variar la competencia correspondiente, indicando otras leyes u otros jueces que los del país de la afectación preponderante o aún exclusiva"
"La voluntad de las partes no puede sino moverse dentro del límite de libertad o autonomía que le fija la ley competente, como dentro del derecho interno de un Estado no puede exceder el campo de actividad que aquella delimita"
Por lo que las convenciones matrimoniales en el derecho internacional privado se rigen por la ley del lugar de la celebración del matrimonio y dicha ley no cambia si los esposos mudan el domicilio a otro país.
El tratado de Montevideo de 1940 al igual que el Art. 163 del CC, declaran la inmutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio en cuanto al derecho aplicable: primer domicilio conyugal.
LA GLOBALIZACIÓN Y EL NUEVO CONTEXTO MUNDIAL
Todo lo antedicho queda en tela de juicio cuando vemos que las nuevas formas
de familia aceptadas actualmente por la realidad imperante, entre las que parecen prevalecer, lamentablemente, las denominadas "ensambladas" o las de parejas no casadas, han hecho surgir nuevos modos de contratos que, sin duda –mal que nos pese–, tarde o temprano llegarán a implantarse en nuestro país como consecuencia de ese otro fenómeno nuevo conocido como "globalización", máxime cuando los argentinos somos proclives a copiar lo extranjero, especialmente lo malo, aun aquello que no se adapta a nuestra idiosincrasia.
Veamos, pues, algunas de las modalidades contractuales surgidas en el mundo en materia matrimonial.
Desde el 16 de agosto de 1997 rige en el Estado norteamericano de Louisiana
una ley que hace más difícil el divorcio y que es optativa para las nuevas parejas formadas a partir de la fecha citada.
Dicha ley se conoce como "pacto matrimonial" y preceptúa que quienes elijan casarse de acuerdo con sus reglas sólo podrán divorciarse ante situaciones límites, como, por ejemplo, adulterio flagrante, abusos graves o abandono comprobado.
Este cuerpo legal carece de antecedentes en los propios Estados Unidos donde–desde hace veinticinco años– funciona el divorcio "sin culpa" por mutuo consentimiento.
No obstante, dado el alto índice de desvínculos matrimoniales que dicho
País padece (50%), es muy probable que la citada ley sea acogida en varios otros Estados, ya que el aludido porcentaje de desavenencias conyugales produce muchos gastos en sus sistemas de seguridad social destinados a solventar a madres divorciadas a cargo de hijos pequeños.
En la Argentina ya Mazzingi (h.) anticipó su beneplácito con la referida ley estadounidense, por entender que es "sano su espíritu" en tanto "muestra la preocupación por las consecuencias negativas del divorcio en los cónyuges y en los hijos", aunque admitió no conocerla en detalle7.
Más recientemente, el parlamento francés aprobó el denominado "pacto civil de
Solidaridad" (el 13 de octubre de 1999), apoyado por la ministra de justicia Elizabeth Guigou, mano derecha del ex presidente Mitterrand y ahora encargada de redactar el texto definitivo de una reforma integral de las leyes sobre familia para adaptarlas a las nuevas costumbres.
Por de pronto, la ley ya votada supone un contrato firmado en el juzgado por
dos personas adultas de diferente o igual sexo, las que después de tres años de convivencia serán reconocidas como uniones libres con derechos prácticamente similares al matrimonio legal, gozando de cobertura social y asistencia médica, subsidio, beneficios de viudez, menores impuestos, etcétera.
Pero hay más: el nuevo proyecto preparado por el gobierno francés es más
completo y revolucionario que el mencionado pacto y, promovido por el primer ministro socialista Lionel Jospin, prevé lo siguiente:
a) reconocimiento de todas las formas de convivencia (legales, concubinarias, heterosexuales u homosexuales);
b) creación de un nuevo tipo de unión que, sin ser un matrimonio propiamente dicho, implique deberes y derechos;
c) desvínculo matrimonial sin abogados;
d) protección de la mujer en caso de violencia familiar, justificando el abandono de hogar en estos casos, y
e) igualdad jurídica entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
NECESIDAD DE LA REFORMA. FUNDAMENTOS PARA LA MISMA
El proyecto de ley intenta delimitar el alcance y eficacia de la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de un régimen patrimonial del matrimonio no imperativo que otorgue a los cónyuges la prerrogativa de optar libremente entre tres regímenes matrimoniales admitidos en el sistema legal, a saber:
a) Sociedad Conyugal
b) Separación de bienes o
c) Participación en las ganancias.
Esta propuesta pretende no ser ajena a las necesidades de la sociedad actual conformada por nuevas estructuras familiares, procura reforzar el instituto civil del matrimonio mediante su flexibilización. No se trata de un afán de modificar las leyes sino de ir adaptándolas para satisfacer una intensa demanda social de un marco legal que se corresponda con los tiempos modernos.
A lo largo de la historia la institución civil del matrimonio ha sido un tema de inacabada polémica. Nuestro legislador se ha visto sometido a receptar en el ordenamiento jurídico diversas modificaciones a raíz de los cambios sociológicos ocurridos. La estructura del grupo familiar se ha ido modificando, especialmente, desde que sobrevinieron las trascendentes consecuencias sociales, políticas y económicas originadas por la Revolución Industrial. Se ha producido una profunda evolución en los roles y actividades dentro de la familia fruto, primordialmente, de la incorporación de la mujer al mundo laboral.
En nuestro país, el suceso que normalmente se señala como punto de inflexión que marca un cambio substancial respecto de la participación de la mujer en la vida institucional es la sanción de la ley 13.010 en 1947 que reconoce el voto femenino.
Con posterioridad, en la década de los años 60, se produjeron grandes avances que pusieron en tela de juicio el espacio tradicional ocupado por la mujer. Se fundó la Asociación por los Derechos de la Mujer, conformada por mujeres académicas y profesionales que lidiaron por el reconocimiento del sexo femenino en el ámbito económico, laboral, social y cultural, conforme al Artículo 55 de la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Estos hechos son algunos de los ejemplos que muestran la transición del rol que juegan las mujeres desde un modelo conservador de fines del siglo XIX, que auspiciaba un desempeño pasivo de la mujer como esposa y madre, hasta la integración activa en el ámbito laboral, social, cultural y económico. Este nuevo acceso conlleva profundas modificaciones en la conciencia tanto como en la relación con el mundo del trabajo y con la familia.
Así, cabe señalar que en la sociedad actual han aparecido nuevos supuestos de familias. Poseen un especial interés los innumerables casos de familias reconstituidas en las que existen hijos no comunes, la vasta cantidad de celebraciones de matrimonios tardíos en donde existen patrimonios de cierta entidad anteriores a la unión, supuestos en donde los cónyuges poseen una notoria diferencia económica o desarrollan una actividad profesional con alto riesgo patrimonial. Todas estas nuevas situaciones, sumadas a la circunstancia de que en los tiempos que corren el número de divorcios crece exponencialmente, exigen establecer un marco legal adecuado.
La notoria conveniencia de incorporar el régimen de separación de bienes y el de participación en los gananciales en nuestro ordenamiento jurídico radica en que estos son sistemas legales adecuados para otorgar primacía al principio de libre autodeterminación de la vida económica marital. De esto modo, los esposos afrontan de manera realista su situación económica y pueden regularla conforme a sus intereses y valores, los que pueden o no coincidir con las disposiciones de carácter general determinadas por el legislador.
Son regímenes patrimoniales caracterizados por la sencillez y simplicidad de su regulación que no conlleva cierta confusión de bienes. Se puede afirmar que, efectivamente, es menor la complejidad de la vida económica conyugal ya que la ausencia de una masa patrimonial común de los cónyuges evita, haciendo innecesaria, una regulación especial para esta tercera masa de bienes y su posterior liquidación en los casos de matrimonios desavenidos.
En estos sistemas de división de bienes prevalece, asimismo, el principio de autonomía patrimonial de las partes por el cual los cónyuges conservan sus bienes individualmente. El hecho de contraer matrimonio no produce unión o comunicación entre los patrimonios. Consecuentemente, el cónyuge titular ostenta no sólo la titularidad plena y exclusiva de sus bienes sino, además, el disfrute, administración y disposición de éstos. Este principio de exclusividad en la gestión de bienes queda desplazado, sin embargo, ante la protección del hogar y la familia.
La ley, en estos casos, otorga primacía al instituto de la familia por encima de la libertad del cónyuge. Ambos esposos tienen la obligación de contribuir a la satisfacción de las necesidades familiares con atención directa al hogar y los hijos. Se encuentran abarcados en estos términos, la educación de los hijos, la salud, alimentos y vestimenta del grupo familiar, el inmueble que constituya sede del hogar, los bienes muebles que hagan a la vida doméstica básica, etc.
El régimen de separación de bienes y el de participación en los gananciales tampoco pueden abrir camino para perjudicar los derechos adquiridos por terceros. El principal medio de protección del que disponen los terceros, siempre que sean terceros de buena fe, es la inoponibilidad. Es por esta razón que, con la finalidad de otorgar protección a los derechos adquiridos por terceros que poseen un vínculo económico con alguno de los cónyuges, se debe implementar un sistema de publicidad registral de las capitulaciones matrimoniales y del régimen patrimonial elegido.
Bajo los regímenes de separación de bienes y participación en los gananciales rige, en principio, la responsabilidad independiente por deudas. La regla es que cada cónyuge responde exclusivamente con sus propios bienes. Esto ofrece grandes ventajas cuando uno o los dos cónyuges realizan una actividad profesional que conlleva riesgos. Pero aquellas deudas contraídas para la satisfacción de las necesidades del hogar y la familia serán comunes.
Otra característica esencial de estos sistemas patrimoniales del matrimonio se encuentra en su carácter preventivo ante la posible ruptura del vínculo conyugal. Por lo que, a través de estos acuerdos prematrimoniales se verían agilizados los procesos judiciales de divorcio.
La proliferación en los países europeos y americanos de las convenciones matrimoniales destinadas colocar en manos de los cónyuges la regulación de su situación patrimonial, mediante la opción entre un sistema de separación patrimonial o de participación en los gananciales, ha significado un gran avance para la ciencia jurídica.
La mayoría de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos estipulan un régimen patrimonial del matrimonio no imperativo. Así, el legislador faculta a los cónyuges para que, a través de la celebración de capitulaciones matrimoniales -también denominadas convenciones matrimoniales o contratos prematrimoniales- opten libremente por alguno de los diversos regímenes patrimoniales.
El Código Civil de Chile (Art.1715 CC), Ecuador (Art.237 CC) , El Salvador, Guatemala, Honduras, México (Art.178 CC), Nicaragua, Panamá, Paraguay (Art.22 CC) y Perú reconoce tres sistemas de regulación del aspecto económico conyugal: el de sociedad conyugal, régimen de separación de bienes o de participación en los gananciales. Usualmente estos ordenamientos incorporan, además, una cláusula de subsidiariedad para el caso de silencio de los esposos al momento de celebrarse el matrimonio o de convenciones matrimoniales nulas. De tal modo que, frente a estos supuestos, los cónyuges quedan sujetos al régimen legal supletorio de sociedad conyugal.
Asimismo, estos sistemas legales admiten la posibilidad de que los cónyuges, de común acuerdo, sustituyan el régimen pactado o convengan su sujeción a otro régimen aún con posterioridad a la celebración del matrimonio.
Por su parte, el Código Civil de Brasil, Colombia, Puerto Rico (Art.1267) y Uruguay ( Art.1938 CC) si bien admiten la figura de las capitulaciones matrimoniales como fuente de regulación de la situación económica conyugal, se diferencian de los sistemas legales mencionados por no aceptar la mutabilidad del régimen elegido. La prerrogativa de optar por un régimen u otro puede ser ejercitada por los cónyuges sólo con anterioridad a la celebración del matrimonio. Luego, se mantiene su inmutabilidad posnupcial.
En minoría se encuentran países como el nuestro, Bolivia y Cuba en donde el régimen patrimonial del matrimonio es forzoso. La ley no otorga a los contrayentes el derecho a la libre elección del sistema legal que regirá sus relaciones patrimoniales. Es una imposición legal categórica que pesa por sobre la autonomía de la voluntad de las partes.
Nuestro ordenamiento normativo recepta sólo uno de los tres sistemas existentes: la sociedad conyugal. La situación patrimonial de los cónyuges se regirá obligatoriamente bajo la administración conjunta de bienes comunes. El Art. 1217 CC. Permite la celebración de convenciones matrimoniales pero únicamente ante dos supuestos:
1) Para determinar el inventario de bienes que cada cónyuge lleva al matrimonio.
2) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa.
Las convenciones que se pacten sobre otro objeto que no sean los mencionados o cualquier otra estipulación o pretendida variación del sistema de sociedad conyugal es declarada de ningún valor en virtud del Art. 1218 CC. En forma coincidente el Art. 1219 CC. establece que los contratos de matrimonio o alteraciones de las convenciones matrimoniales posnupciales se verán afectadas de nulidad.
Los ordenamientos jurídicos de los países europeos se manifiestan a favor de la libertad de estipulación del régimen patrimonial de los cónyuges. Tanto Alemania, España (Art.1315 CC), Francia como Italia poseen una regulación económica del matrimonio opcional y mutable. Los cónyuges pueden celebrar convenciones matrimoniales. Admiten, asimismo, modificaciones posnupciales.
El sistema legal del Common Law norteamericano acoge la posibilidad de que los cónyuges alteren los derechos patrimoniales del matrimonio. Las normas que se aplican
a las capitulaciones prematrimoniales son aquellas que rigen la validez de los contratos en general.
El régimen de separación de bienes y de participación en las ganancias han sido ampliamente aceptados no sólo en los sistemas legales americanos y europeos sino también en el sistema del Common Law. Varios son los autores que destacan los notorios beneficios que éstos conllevan.
La idea de incorporar estas figuras jurídicas en nuestro ordenamiento resulta por demás atractiva. El presente proyecto propone la introducción de los mismos a nuestro ordenamiento jurídico planteando, además, la sustitución de los artículos correspondientes a fin de viabilizar dicha incorporación.
PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
Régimen Patrimonial del Matrimonio
Capítulo I. Régimen de Separación de bienes
Artículo 1: Bajo este régimen patrimonial del matrimonio, cada cónyuge es titular de sus bienes personales correspondiéndole la libre administración y disposición de éstos. El cónyuge que quiera realizar actos de disposición sobre un inmueble de su propiedad deberá obtener el asentimiento del otro cuando éste sea sede del hogar conyugal.
Artículo 2: Los cónyuges deberán contribuir en proporción a sus ingresos con la manutención del hogar y las necesidades de la familia. En caso de ser necesario, el juez reglará la contribución que le corresponde aportar a cada uno de los esposos.
Artículo 3: Las obligaciones contraídas serán de entera responsabilidad de quien las asumió salvo aquellas destinadas a satisfacer las necesidades del hogar y la familia, la
educación de los hijos y la conservación de los bienes comunes que serán de responsabilidad solidaria.
Artículo 4: En los casos en que no sea posible acreditar a cual de los cónyuges pertenece algún bien o derecho corresponderá a ambos por mitades iguales.
Artículo 5: El trabajo destinado al hogar o educación de los hijos será computado como contribución y al momento de disolución del matrimonio dará derecho a obtener una compensación que será determinada por el juez o pactada por los contrayentes.
Artículo 6: El régimen de separación de bienes se extingue por muerte de uno de los cónyuges o disolución del matrimonio.
Capítulo II. Régimen de Participación en las ganancias
Artículo 7: Se aplicarán a este régimen patrimonial del matrimonio las mismas disposiciones que regulan el régimen de separación de bienes.
Artículo 8: Durante el matrimonio, todos los bienes de cada uno de los cónyuges le pertenecen de forma privativa, pero cuando se extinga este régimen y se proceda a su liquidación el esposo que menos beneficios obtuvo en vigencia del matrimonio tiene derecho a participar en las ganancias del otro.
Artículo 9: A efectos de establecer la cuantía de la participación descripta en el artículo precedente se procederá a evaluar cuál era el patrimonio inicial de cada cónyuge y cuál es el que existe al tiempo de efectuar la liquidación. El esposo cuyo patrimonio haya registrado un incremento menor recibirá la mitad de la diferencia entre su crecimiento económico y el del otro cónyuge
Artículo 10: El patrimonio inicial de cada cónyuge está formado por los bienes y derechos que pertenecen a cada cónyuge al comienzo de este régimen y también por aquellos adquiridos durante el matrimonio por herencia, legado o donación.
El patrimonio final estará constituido por los bienes y derechos del que sea titular en el momento de la terminación del régimen con deducción de las deudas pendientes.
Artículo 11: El crédito de participación debe ser satisfecho por la adjudicación de bienes en especie, efectivo o por trasmisión de derechos.
Artículo 12: Sustitúyase el artículo 1217 del Código Civil, sobre convenciones matrimoniales, el que quedará redactado de la siguiente manera:
Artículo 1217: Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones matrimoniales que tengan únicamente los siguientes objetos:
1- La designación de los bienes o deudas que cada uno lleva al matrimonio.
2- Las donaciones que se hicieren entre los cónyuges.
3- La opción por el régimen de separación de bienes o de participación en las ganancias. Cuando las capitulaciones matrimoniales fueran nulas o anuladas se entenderá contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de esta ley.
Artículo 1217 bis: La elección de uno u otro régimen patrimonial deberá manifestarse ante el juez del Registro Civil al momento de celebrarse el matrimonio. El juez dejará asentado el régimen optado en el libro de actas y en la libreta de matrimonio, la que deberá exhibirse en los actos de disposición de bienes registrables. En caso de silencio de los futuros cónyuges se entenderá contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de esta ley.
Artículo 1217 ter: El régimen patrimonial elegido surtirá efectos entre los cónyuges desde la celebración del matrimonio. Frente a terceros será oponible a partir de su inscripción en el Registro correspondiente.
Artículo 13: Sustitúyase el artículo 1218 del Código Civil, sobre convenciones matrimoniales, que quedará redactado de la siguiente manera:
Artículo 1218: Las capitulaciones matrimoniales deberán respetar los derechos y obligaciones que las leyes señalan respecto de los cónyuges entre sí y de los descendientes comunes. Los esposos no podrán pactar capitulaciones que contengan estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes.
Artículo 14: Comuníquese al Poder Ejecutivo
Un nuevo proyecto encaminado hacia los lineamientos de una libre elección de los bienes patrimoniales, fue presentado ante Nación por la diputada correntina "Marita" Carmona. La revolucionaria iniciativa de ser aprobada cambiaría radicalmente las reglamentaciones dispuestas por el Código Civil actual. María Araceli Carmona, es la diputada nacional por el Frente para la Victoria que desarrolló un proyecto de ley sobre un cambio en el régimen del patrimonio matrimonial. La pretensión es brindar la libertad a los nuevos casados de elegir entre tres opciones: un sistema de participación de ganancias, de separación de bienes y la actual sociedad. Asimismo se pretende a través de esta iniciativa valorar legalmente a quien se haga cargo de los cuidados del hogar familiar. La intención del proyecto de ley de la diputada Carmona, posibilitaría barajar un abanico de posibilidades frente a los contratos de matrimonio. Si bien la legisladora ya cuenta con el apoyo de más de una docena de compañeros de banca y dispone de apoyo en todos los bloques parlamentarios, el proyecto todavía tiene un largo camino por recorrer. Por el momento, esta iniciativa planteada por una legisladora correntina, ya fue aprobado por la comisión de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, aunque todavía falta el visto bueno de la de Legislación General, donde participa activamente la impulsora del proyecto. Entrevistada por diversos medios nacionales, Carmona aseguró que "la idea es flexibilizar el régimen patrimonial del matrimonio" ya que "la ley tiende a ser preventiva e incluso atractiva para aquellos a los que huyen del compromiso". De igual manera la legisladora hizo hincapié en establecer que "lo único que protegemos es a la familia, desde la educación y la justicia". Además precisó que el proyecto permitirá que "se reconozca en función de lo que se parte o de lo que el juez decida según la calidad de vida" y anticipó que se espera que pueda lograrse a que sea aplicado en forma posnupcial, aunque no retroactivo por ahora. La idea del proyecto, según señaló la legisladora nacional, es "un tema muy importante tomado del derecho español como forma de proteger sobre todo a las mujeres que dedican varias horas al cuidado de los hijos y la casa".
DE IMPLEMENTARSE, TODAVÍA NO SERIA RETROACTIVO
"De aprobarse el proyecto, efectivamente se reformaría parte del Código Civil aunque por el momento no sería retroactivo sino que sólo para los nuevos matrimonios. Es decir, que sólo quienes se casen a partir de la sanción de la ley -y su correspondiente homologación- serán beneficiados por esta reforma. Sin embargo, la idea -la cual se propone en los fundamentos oficiales del proyecto- es plantear el debate para que no sólo pueda hacerse retroactivo sino que también se pueda cambiar libremente entre los distintos regímenes luego del casamiento ya que por ahora sólo se podrá optar una sola vez", explicaron desde el departamento de prensa de la diputada.
EL PROYECTO REVOLUCIONARIO
La intención de Marita Carmona fue elevada al Congreso de la Nación el 12 de abril De concretarse, los cónyuges podrán optar por tres regímenes al momento de firmar la libreta matrimonial: – El régimen de separación de bienes establece que cada cónyuge es titular de sus propios bienes personales y sólo deberá conseguir la venia de su pareja cuando el bien sea sede del hogar conyugal. Lo que no pueda acreditarse para cada parte será repartido en fracciones iguales. La intención aquí es preservar lo de cada uno. – El régimen de participación en las ganancias: en caso de divorcio, el esposo que menos beneficios obtuvo durante el matrimonio tendrá derecho a las ganancias del otro. El esposo cuyo patrimonio haya registrado un incremento menor recibirá la mitad de la diferencia entre el propio crecimiento económico y el del otro cónyuge. El patrimonio final estará constituido por los bienes y derechos del que sea titular en el momento de la terminación del régimen con deducción de las deudas. Se busca el resguardo de, en esencia, las amas de casa sin participación laboral fuera del hogar. – Según el régimen de sociedad conyugal, en tanto, los bienes gananciales son divididos por partes iguales para cada uno. Es el actual sistema y seguirá vigente en caso de omitir la elección al momento de la firma de la libreta roja. De esta manera se logrará alcanzar las ciencias jurídicas de la mayoría de los países latinoamericanos y desarrollados. En definitiva, de acuerdo a lo expuesto en los fundamentos del proyecto, "se le otorgará primacía al instituto de la familia por encima de la libertad de los cónyuges".
REPERCUSIONES A NIVEL NACIONAL
El diario de la capital bonaerense Hoy (en su edición del martes 15) describió las intenciones de lo que consideró como un "novedoso proyecto que cuenta con el aval de todos los bloques parlamentarios" por el cual se aspira a reformular el marco legal que envuelve a los bienes de los matrimonios y también mostró las buenas críticas de distintas organizaciones. También expresaron su apoyo del Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA) a través de las palabras de una de sus principales referentes, Beatriz Cohen: "Las cosas cambiaron, pero siempre estuvo mal visto que las mujeres tengan intereses económicos en el buen sentido: que sepan cuánto gana el marido o los negocios que tiene. Las mujeres hemos estado al margen de la economía. El interés no debía ser un aspecto femenino". Desde la voz del Club de Divorciadas se aseguró que "cuando el divorcio es controvertido es muy difícil llegar a un acuerdo. La nueva ley sería un gran avance".
PROYECTO
La diputada nacional correntina Carmona es la impulsora del proyecto de cambio en el régimen del patrimonio matrimonial.
Ya fue aprobado en la comisión de Familia, Niñez y Adolescencia a nivel nacional.
De firmarse se podrían optar tres regímenes al momento de optar al firmar la libreta matrimonial.
1-Régimen de separación de bienes 2- Régimen de participación en las ganancias.
3- Régimen de sociedad conyugal.
Artículos
De ser aprobada la ley, el Código Civil sobre convenciones matrimoniales quedaría redactado de la siguiente manera: Artículo 1.217 bis: La elección de uno u otro régimen patrimonial deberá manifestarse ante el juez del Registro Civil al momento de celebrarse el matrimonio. El juez dejará asentado el régimen optado en el libro de actas y en la libreta de matrimonio, la que deberá exhibirse en los actos de disposición de bienes registrables. En caso de silencio de los futuros cónyuges se entenderá contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de esta ley. Artículo 1.217 ter: El régimen patrimonial elegido surtirá efectos entre los cónyuges desde la celebración del matrimonio. Frente a terceros será oponible a partir de su inscripción en el Registro correspondiente. Artículo 13: Sustitúyase el artículo 1.218 del Código Civil, sobre regímenes matrimoniales que quedará redactado de la siguiente manera: Artículo 1.218: Las capitulaciones matrimoniales deberán respetar los derechos y obligaciones que las leyes señalan respecto de los cónyuges entre sí y de los descendientes comunes. Los esposos no podrán pactar capitulaciones que contengan estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:
Belluscio, Augusto "La elección del régimen matrimonial por los esposos" La Ley 1994 A 799 y "El régimen Patrimonial del matrimonio en el anteproyecto del Código Civil" La Ley 1999 C 1145
Belluscio Augusto-Vidal Taquín Carlos-Zannoni, Eduardo "Convenciones prematrimoniales"- Revista del Notariado nº 823 año 1990
Fleitas Ortiz de Rozas, Abel ¿Imperatividad o autonomía? El régimen matrimonial de bienes en el proyecto de reforma del Código Civil. La Ley 1999 E1265
Kemelmajer de Carlucci, Aída "Lineamientos generales del régimen patrimonial del matrimonio en el proyecto de reforma del Código Civil/decreto 468/1992
Medina, Graciela "Elección del régimen de bienes en el matrimonio", L.L 1999-E 1050
Fleitas Ortiz De Rozas, Abel- Roveda, Eduardo Manual de derecho de familia Lexis Nexos 2004
Balestra, Ricardo Derecho Internacional Privado Lexis Nexos tercera edición 15 de noviembre de 2006
Apuntes de clase y de fotocopias de la Dra. María Del Carmen Starópoli
Citas varias de internet
Mihura, Martín Ignacio
COMISIÓN 241 – Dra. María Del Carmen Starópoli
ALUMNO:
Alumno de 5º de la Facultad de derecho de la Universidad de Buenos Aires
| Página siguiente |