Diagnostico sobre los crímenes de odio motivados por la orientación sexual e identidad de género

El presente informe se ha preparado a solicitud del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) y del Centro de Investigación y Promoción para América Central de derechos Humanos (CIPAC), en el marco de un consorcio regional, que cuenta con el patrocinio del Instituto Humanista de Cooperación al Desarrollo (HIVOS) y que está integrado por una dupla de organizaciones en cada país de Centroamérica.

Participan en este proceso, por parte de Nicaragua, las organizaciones Centro para la Prevención del Sida (CEPRESI) y el Centro Nicaragüense de Derechos Humanos (CENIDH), por Honduras participan la Asociación Arco Iris, y el Centro de Investigación y Promoción en Derechos Humanos de Honduras (CIPRODEH) y por parte de Costa Rica el Centro de Investigación y Promoción para América Central de Derechos Humanos (CIPAC) y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL).

La investigación ha sido realizada con el objetivo de llevar a cabo un diagnóstico respecto al tema de crímenes de odio por motivos de orientación sexual e identidad de género.

Objetivo general

El objetivo general del estudio es conocer el estado de la situación de los crímenes de odio en contra de la población LGBT y las posibilidades de identificar fortalezas, debilidades y oportunidades de trabajo.

Resultados esperados

Entre los resultados que deberían considerarse al final de estudio se pueden esperar los siguientes:

• Descripción del contexto político y social, en el cual se generan los crímenes de odio.

• Análisis de la legislación existente en cada país que afecta a la población LGBT.

• Análisis sobre la relación de dicha legislación con la promoción y/o tolerancia de los crímenes de odio por orientación sexual e identidad de género.

• Determinar y evidenciar (si existe) un patrón, práctica o contexto de violencia contra las personas LGBT en cada país.

• Principales causas que generan y/o permiten la ocurrencia de crímenes de odio en el país.

• Descripción de tipos de crímenes de odio que ocurren en el país.

• Clasificación de las estadísticas de crímenes de odio por orientación sexual y/o identidad de género.

• Estadísticas sobre los crímenes de odio que han sido resueltos por la justicia y cuyos responsables han sido debidamente sancionados.

• Narración de las dificultades u obstáculos encontrados para identificar los crímenes de odio.

Metodología del estudio

El trabajo que a continuación se presenta presupone la elaboración de un estudio de carácter exploratorio, cuyo objetivo será la sistematización de información nueva, poco registrada y de difícil acceso. Además, el estudio se propone establecer una primera línea de datos observables, que permitirá profundizar, por aproximaciones sucesivas, el estudio de la importancia del tema en el espacio sociopolítico costarricense.

La elaboración de este trabajo ha significado la puesta en marcha de dos esfuerzos muy puntuales. En primer lugar, se han brindado los primeros elementos para identificar y definir el concepto de "crímenes de odio" a fin de contar con un concepto de trabajo para el desarrollo de este estudio. En segundo lugar, se ha perfilado una serie de principios metodológicos que podrían contribuir a una mayor comprensión de este fenómeno poco estudiado en Costa Rica.

El estudio está dividido en varios apartados. En el primero de ellos se hace una breve recapitulación de los principales argumentos teóricos sobre el tema de crímenes de odio a nivel global. En el segundo apartado se hace un primer análisis del marco legal costarricense y su relación con el tema de los crímenes de odio. En un tercer apartado se estudian las diferentes capacidades de la institucionalidad gubernamental y de la sociedad civil costarricense, con el fin de verificar su capacidad de respuesta ante hechos como los que en este estudio se han denominado "crímenes de odio". El cuarto apartado presenta la investigación de los casos estudiados, las estadísticas, el patrón y la información estadística a nivel judicial así como ejemplos de los casos probables de crímenes de odio. El quinto apartado, examina el contexto político con el fin de ofrecer una primera aproximación a las condiciones del entorno nacional que facilitan o restringen un abordaje adecuado de esta problemática.

Limitaciones

La primera limitación en la elaboración del diagnóstico responde a la novedad del tema. Se ha solicitado un diagnóstico sobre la situación de los llamados crímenes de odio en Costa Rica, lo cual significa abordar una temática que, en primer lugar, ha sido poco estudiada en el país; en segundo lugar, no hay información, datos o estadísticas elaboradas al respecto y, en tercer lugar, se trata de un tema que por sus implicaciones, no es colocado en la agenda de discusión pública. En términos metodológicos, la investigación implica un objeto de estudio con grandes limitaciones de información y con características que, en Costa Rica, no han sido tipificadas como delito. Ello, no facilita la ubicación de información clave y, además, limita el establecimiento de un conjunto de categorías más precisas que ayuden a establecer claridad sobre la situación de los crímenes de odio actualmente en el país.

Una segunda limitación, tiene que ver con el nivel de información encontrada y sus fuentes. Aunque se debe reconocer el volumen amplio de información hallada en el ámbito internacional; tal abundancia no es la misma para el ámbito nacional. Mucha de la información se ubica en fuentes dispersas y con bajos niveles de agregación. Los actores clave no siempre ofrecen entrevistas y el nivel de conocimiento sobre el tema no es amplio. En no pocos casos la información es de difícil acceso y no es posible observar un modelo homogéneo de gestión de la información en cada institución visitada.

Además, se debe señalar que, en Costa Rica, no se tipifican los crímenes de odio, ni se cuenta con legislación especial para la protección de las minorías sexuales (por orientación o identidad sexual). Como resultado de ello, el departamento encargado de estadísticas del Poder Judicial no tiene un mandato que le responsabilice de crear los mecanismos para identificar, documentar y analizar estadísticamente los casos de crímenes de odio que suceden en el país[1]

De igual manera, el Área de Estadísticas Policiales del Organismo de Investigación Judicial (OIJ) solo tiene el mandato de levantar estadísticas desagregadas para los homicidios y en especial para femicidios. No se registran estadísticas desagregadas para intentos de homicidio, violación, asalto, tortura y violencia física con saña.[2]

La tercera limitación tiene que ver con el período establecido como marco temporal del estudio. Un periodo de cinco años para el análisis resulta insuficiente, si se considera que no hay suficiente información como para generar datos estadísticos, a partir de los cuales se puedan inferir tendencias o patrones recurrentes de actuación.

En cuarto lugar, debe señalarse como limitación los alcances de una metodología que sugiere algunos factores clave para la identificación de situaciones que tengan las características de los crímenes de odio. Sin embargo, hace falta mayor construcción metodológica y mayor precisión en los datos de forma tal que, las afirmaciones sobre los casos identificados con las características de los crímenes de odio se sustenten sobre una base empírica mucho más sólida. Es necesario tener claro las deficiencias de una metodología que busca elementos objetivos, pero que tiene como objeto de estudio una serie de acciones que acaecen sin un marco legal que establezca criterios objetivos para el abordaje adecuado de esta problemática.

Capítulo I:

Crimen de odio como concepto de trabajo

Antecedentes del término crimen de odio (hate crime)

El término crimen de odio (hate crime) surgió en Estados Unidos, en 1985, cuando una oleada de crímenes basados en prejuicios raciales, étnicos y nacionalistas fueron investigados por el FBI[3]Como resultado de ello, los medios de comunicación tomaron el término por su valor de impacto en los titulares; sin embargo, también dieron paso al surgimiento de una literatura académica[4]En un principio, esta literatura se utilizó, particularmente, para referirse a aquellos crímenes en contra de grupos raciales, étnicos o hacia ciertas nacionalidades. A partir de entonces, los diferentes movimientos para la promoción y protección de los derechos humanos en Estados Unidos lo fueron incorporando en su discurso y ampliando para la inclusión de otros grupos marginalizados[5]

La utilización del término se introdujo dentro de la legislación norteamericana con dos variaciones en su terminología. Por un lado, se utiliza el hate crime, o crimen de odio, que, por lo general, se observa, principalmente, en leyes federales.[6] Por otra parte, se usa el bias crime, o crimen por prejuicio, cuyo contenido tiene una referencia al prejuicio y se advierte, por lo general, en la jurisprudencia estatal[7]

La generalización en el uso del término "hate crime" frente al "bias crime", la definieron los medios de comunicación. Por esa razón, en casi toda la literatura y legislación internacional, se suele encontrar el término crimen de odio. El impacto mediático del término en la población obligó al desarrollo, no solo de un cuerpo de ideas teóricas; sino además, de un cuerpo normativo que atendiera este tipo de crímenes.

Aproximaciones conceptuales

En el caso de los llamados crímenes de odio, no existe una definición generalmente aceptada. La siguiente tabla muestra las diferencias que existen entre definiciones, que van desde aquellas de corte académico, hasta aquellas de uso jurídico; pasando por las de uso común o social. Estas pueden variar de país en país.

Tabla 1:

Fuente: Elaboración propia con base en las fuentes citadas.

Como se puede apreciar, la tabla anterior recoge solamente algunas de las diferencias y semejanzas que existen en la terminología utilizada por diferentes aparatos teóricos o jurídicos. En algunos casos, la definición se restringe a establecer una tipología de crimen de odio; mientras que otros términos incluyen una serie de grupos protegidos, dentro de la misma. Por ejemplo, la definición utilizada en el Código Penal de la ciudad de Washington D.C. incluye 13 grupos bajo su protección; mientras que la utilizada en Uruguay y por el FBI incluyen solo cinco.

En cada terminología utilizada es posible observar que, para todos los casos, el prejuicio o el odio basado en la orientación sexual, se considera como una circunstancia agravante al momento de cometer un delito. En cerca de 25 países la legislación es coincidente en este aspecto[8]

En América Latina, solamente Uruguay incluye en su código penal actividades que incitan al odio por orientación sexual, de igual manera es importante notar que el Distrito Federal de México también lo incluye, aunque no se replique a nivel nacional. En otros países, como Colombia, el término de crimen de odio no está incluido en el ámbito penal. Sin embargo, en este país, existe una causal de mayor punibilidad que incluye la intolerancia referida a la orientación sexual[9]En el resto de los países de América Latina no existe la figura del crimen de odio. La mayoría de crímenes que se podrían catalogar como "de odio" son considerados únicamente como delitos comunes o crímenes pasionales. Como resultado de ello, se esconde una problemática que afecta a la población LGBT y además, ignora los niveles de discriminación que se evidencian en este tipo de crímenes.

La ausencia de una legislación clara ha llevado en algunos países a apoyar el debate sobre los crímenes de odio en términos de la vulneración de algunos derechos como por ejemplo, el derecho a la vida, a la no discriminación, a las garantías jurídicas, entre otros. En el ámbito internacional, particularmente, en organismos internacionales como las Naciones Unidas (ONU) o la Organización de los Estados Americanos (OEA), ante la ausencia de una normativa clara, han iniciado esfuerzos para desarrollar una cultura de cumplimiento de los derechos humanos, con el fin de evitar el prejuicio basado en la orientación sexual.

En ese sentido, en marzo del año 2000, la Relatora Especial de Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias y Arbitrarias de la entonces Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, exhorta en su reporte a los Estados miembros "a redoblar sus esfuerzos para proteger la seguridad y el derecho a la vida de las personas que pertenecen a minorías sexuales. Deberían investigarse rápida, y rigurosamente los asesinatos y las amenazas de muerte, con independencia de la orientación sexual de las víctimas. Deben adoptarse políticas y programas encaminados a superar el odio y los prejuicios contra los homosexuales y a sensibilizar a las autoridades y al público en general ante los delitos y actos de violencia dirigidos a miembros de las minorías sexuales"[10].

Por otra parte, la entonces Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Cuestión de los Defensores de los Derechos Humanos (hoy relatora especial sobre la situación de los defensores de los derechos humanos) ha intervenido en 36 casos de denuncia de agresiones en contra de los defensores de los derechos LGBTI desde su inicio de labores hasta el 2007. En su informe de ese año, la Relatora Especial denota entre las agresiones casos de tortura, abuso sexual, amenazas de muerte y asesinatos, señalando alta preocupación en cuanto a la "falta prácticamente total de seriedad con que las autoridades se ocupan de tales casos"[11].

En el caso de la Organización de Estados Americanos, el debate sobre los derechos de la población LGBT[12]fue incluido formalmente a través de la Resolución sobre Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, de junio del 2008, en la cual los 34 países de las Américas consensuaron su preocupación por la violencia y las violaciones de los derechos humanos perpetuadas en contra de personas de determinada orientación sexual o identidad de género[13]Durante 2009, se adoptó otra resolución sobre esta misma situación[14]Sin embargo, a pesar de tales esfuerzos, la terminología sobre los llamados crímenes de odio, no fue incluida en estas resoluciones.

Elementos básicos comunes en la construcción terminológica

A pesar de todas las diferencias encontradas en las definiciones existentes, "el núcleo sigue siendo el mismo: el rechazo por ser lo que se es, por manifestar de alguna forma una sexualidad no hegemónica y tradicional[15]

Las similitudes en la terminología revisada, muestran al menos tres elementos indispensables para considerar determinado acto, como un crimen de odio. Estos tres elementos se pueden visualizar de la siguiente manera:

Ilustración 1: Elementos Necesarios atribuidos a los crímenes de odio.

Fuente: Elaboración propia basada en el análisis de la información documentada.

Con base en estos elementos es posible afirmar que, para identificar con claridad un crimen de odio, es necesario observar lo siguiente, en primer lugar, una agresión o un conjunto de agresiones dirigidas a lesionar los derechos de una persona. En segundo lugar, se debe estar en presencia de un conjunto de sectores sociales en situación de vulnerabilidad. Entre los grupos poblaciones que con más frecuencia se incluyen en las definiciones, se notan los grupos raciales, nacionales, étnicos, etarios, de género, orientación sexual y/o identidad de género. La vulnerabilidad de estos grupos se debe a la falta de identidad legal acorde con su identidad físico-social, lo cual tiende a colocar sus derechos en condición de ser vulnerados[16]

En tercer lugar, el crimen de odio se caracteriza por la motivación que impulsa a una persona (o varias) a actuar contra los derechos de otra. Por lo general, tal motivación está básicamente fundamentada en el odio, el prejuicio, la intolerancia, el rechazo, el desprecio, o la discriminación hacia algún miembro, real o percibido, de alguno de los grupos identificados en la definición utilizada[17]

Clasificaciones de crimen de odio

Las clasificaciones del crimen de odio son caracterizadas por tres variables: a) por el tipo de criminal; b) por el tipo de víctima y; c) por las características de la conducta. Esta clasificación recae principalmente en el área de la criminología y sociología, ya que intenta conocer motivos y patrones en los crímenes de odio.

En relación con la primera clasificación, hay que señalar que, de acuerdo con algunas investigaciones, como las de Levin y McDevitt[18]existen cuatro categorías principales de ofensores. Por un lado, se pueden identificar aquellas personas que son motivadas por la percepción de poder y la adrenalina derivadas de un ataque a personas que creen inferiores y vulnerables. De igual manera, se ha establecido como categoría, aquellas personas que son motivadas por un peligro percibido, ya sea inminente o derivado de la intolerancia hacia un grupo de personas. Otra categoría o clasificación, tiene que ver con aquellas personas motivadas por el deseo de represalia en contra de un insulto o acción percibida por integrantes de ciertos grupos. Finalmente, están aquellas personas cuya motivación está dada por un sentido de misión, que consiste en eliminar a los grupos que creen inferiores.

De la anterior tipología, dada por el tipo de ofensor, la más controversial es la que tiene que ver con la defensa propia. Esto obedece principalmente, a que la defensa por pánico ha sido utilizada cono defensa legal, en algunos casos de crímenes de odio contra personas LGBT. Conocida comúnmente como, "gay panic defense", se argumenta que la persona que ofende o comete este tipo de crímenes actúa en defensa propia, por una condición de pánico de un riesgo percibido, al asociar cierto comportamiento de la víctima (usualmente estereotipado) con la población LGBT[19]

Este argumento es comúnmente utilizado con el fin de alegar capacidad disminuida, demencia y defensa personal en el ámbito jurídico. Con ello, se procura buscar la culpa de la víctima, debido a su pertenencia a la población LGBT, ya sea ésta real o percibida. En última instancia, se argumenta que es justamente el pánico lo que causa un comportamiento fuera de lo normal en el ofensor. Este tipo de argumentos, como mecanismo de defensa en un juicio, fue, por ejemplo, prohibido en Nueva Zelanda en 2009[20]Esta prohibición de la defensa por pánico marca un hito en la lucha por el reconocimiento de los derechos de la población LGBT, basada en la igualdad.

En relación con la segunda clasificación, por el tipo de víctima de la agresión, se puede afirmar que, en este caso, el tipo de víctima es aquella población que se identifica como LGBT. Esto quiere decir que son posibles víctimas aquellas personas que se identifican como lesbianas, gay, bisexuales, transexuales, travestis y transgénero (LGBT). De igual manera, se incluyen aquellas personas que son percibidas como integrantes de este grupo, los y las defensores/as de los derechos de esta población y las personas o establecimientos relacionados con la promoción y defensa de los derechos sexuales de este grupo[21]

Finalmente, en relación con la tercera clasificación, por las características de la conducta o agresión de los derechos de la población LGBT, es importante notar que "la conducta violenta en los delitos de odio varía dependiendo del contexto y de los prejuicios que tenga una sociedad específica, pero que de igual manera está presente en todas las sociedades"[22]. Dependiendo de la definición estudiada, estas características pueden incluir violaciones del derecho a la vida, a la integridad física, a la integridad moral, a la seguridad ciudadana, garantías judiciales, no discriminación, entre otros. En materia de derechos humanos, dependiendo de las circunstancias particulares en las que se dieron estas violaciones, ello significará que el Estado en su conjunto no cumplió con las obligaciones negativas y/o positivas que tiene para garantizar estos derechos.

Por lo anterior, y para efectos de este diagnóstico, se utilizará la siguiente definición:

Capítulo II:

Análisis del Marco Legal

El presente análisis del marco normativo costarricense examina la capacidad normativa para proteger y promover los derechos humanos de la población LGBT, particularmente, en aquellos casos de crímenes que poseen características de haber sido cometidos por el odio hacia la orientación sexual y/o identidad de género de las víctimas.

Cabe aclarar que, las personas pertenecientes a la comunidad LGBT tienen los mismos derechos que todos los demás sujetos de la sociedad, sin embargo, por su particular situación, se requiere para ellas mayor protección por parte del Estado a efectos de garantizarles todos los derechos que resulten necesarios para el pleno goce de su personalidad.

Con el fin de llevar a cabo el análisis de tal normativa, se ha recurrido a la revisión de la normativa internacional, como nacional. Incluso, se ha hecho un esfuerzo inicial por presentar una primera aproximación comparada de distintas legislaciones. Así las cosas, se trata de un estudio de tipo exploratorio, cuyo principal objetivo es revelar la capacidad normativa que existe en Costa Rica para producir una adecuada respuesta y atención en aquellos casos donde se presume que existe un crimen de odio.

A lo largo de la argumentación, se expondrán diversas fuentes del Derecho con el fin de explicar la naturaleza y alcances de la regulación existente, particularmente, para aquellos casos que muestran características de lo que en este estudio se denomina "crímenes de odio". Para ello, se hará referencia a normas incluidas en diferentes instrumentos internacionales de Derechos Humanos, así como a la legislación vigente de diversos países que sí regula los crímenes de odio en razón de la orientación e identidad sexual del sujeto. De seguido se expondrá la normativa vigente en Costa Rica en relación con el tema de interés. Se analizará dicha regulación junto con la jurisprudencia que sobre el particular ha sido localizada, con el propósito de exponer el razonamiento que a nivel jurisdiccional se da en la aplicación de tales normas.

La regulación internacional

Diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos han hecho avances significativos en materia de derechos de las personas lesbianas, gay, bisexuales, transexuales, travestis y transgénero. Entre estos instrumentos destacan los del siguiente cuadro:

Tabla 2:

Fuente: Elaboración propia con base en instrumentos internacionales de Derechos Humanos.

Por otra parte, debe tomarse en consideración que, del principio de igualdad se deriva el derecho a la no discriminación, el cual tiene como objetivo evitar toda distinción de hecho y de derecho que produzca diferencias de trato que afecte a las personas en sus derechos y especialmente en su dignidad. Asimismo, la igualdad procura la promoción y protección de aquellos grupos desfavorecidos y discriminados[23]

El Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (ONU), órgano encargado de velar por el cumplimiento de las obligaciones de los Estados Partes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el párrafo 7 de su Observación general N° 18 señaló que:

"El Comité considera que el término "discriminación", tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición política o de otra índole, el origen nacional o social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas"[24].

A su vez, por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en el caso Yatama vs. Nicaragua, sentencia del 23 de junio de 2005) se ha indicado que, el principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico. Ese principio posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable.

Es importante también mencionar la Declaración sobre Orientación Sexual e Identidad de Género de la ONU, de diciembre de 2008, constituye un importante referente de la tendencia que a nivel mundial existe por garantizar derechos de la población LGBT. Este instrumento, reconoce que todas las personas tienen derecho al goce de sus derechos humanos sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición, así como del principio de no discriminación y de la prohibición de la práctica de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, entre otros.

Otro importante referente a nivel de instrumentos internacionales, es el que se denomina "Principios de Yogyakarta sobre la aplicación del derecho internacional humanitario en relación con la orientación sexual y la identidad de género". Se trata de una serie de principios sobre cómo se aplica la legislación internacional de derechos humanos a las cuestiones de orientación sexual e identidad de género y ratifican estándares legales internacionales vinculantes que los Estados deben cumplir[25]

Entre lo regulado en dicho instrumento, sobresale el derecho a la igualdad y a la no discriminación, el derecho a la vida, el derecho a que toda persona con independencia de su orientación sexual o identidad de género contará con la seguridad personal y la protección del Estado frente a todo acto de violencia o atentado contra la integridad personal; el derecho de toda persona a no ser sometida a torturas ni penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes.

De lo antes expuesto se desprende el fundamento legal que a nivel de instrumentos de derechos humanos, se tiene para proteger a la población LGBT contra actos que puedan constituir de crímenes de odio en virtud de su orientación e identidad sexual.

Derecho comparado

A manera de referencia, a continuación se describe la forma en que algunos ordenamientos jurídicos regulan los crímenes de odio. Ello, con el propósito de comprender el alcance normativo que existe a favor de la población LGBT y cómo se prohíben y reprimen tales conductas.

En Colombia, mediante Ley No.599 del 24 de julio del 2000, se incorporó a la legislación penal una causal de "mayor punibilidad"[26]a saber:

"Artículo 58. Circunstancias de mayor punibilidad. Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera:

(…)

3. Que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima".

En Uruguay el 29 de julio de 2003 se promulgó la Ley Nº 17.677, denominada "Incitación al odio, desprecio o violencia o comisión de estos actos contra determinadas personas". Se trata de una reforma al Código Penal mediante la cual se sustituye el artículo 149 bis de dicho cuerpo normativo, por el siguiente:

"ARTÍCULO 149 bis. (Incitación al odio, desprecio o violencia hacia determinadas personas).- El que públicamente o mediante cualquier medio apto para su difusión pública incitare al odio, al desprecio, o a cualquier forma de violencia moral o física contra una o más personas en razón del color de su piel, su raza, religión, origen nacional o étnico, orientación sexual o identidad sexual, será castigado con tres a dieciocho meses de prisión".

Además, en el artículo 2º de la misma Ley, se sustituye el artículo 14 ter. del Código Penal, por el siguiente:

"ARTÍCULO 149 ter (Comisión de actos de odio, desprecio o violencia contra determinadas personas).- El que cometiere actos de violencia moral o física de odio o de desprecio contra una o más personas en razón del color de su piel, su raza, religión, origen nacional o étnico, orientación sexual o identidad sexual, será castigado con seis a veinticuatro meses de prisión".

En Bolivia, en diciembre de 2007, la Asamblea Constituyente incluyó una cláusula que, según Amnistía Internacional[27]convertía a Bolivia en el primer país del mundo en prohibir en su Constitución la discriminación por motivos de identidad de género, siendo que en el artículo 14, párrafo II, del proyecto de Constitución se estableció: "(…) El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, (…)"[28]

En Ecuador, se dio en el 2008 una reforma al Código Penal y se creó la figura jurídica "crimen de odio". El artículo 11, numeral 2, estipula que "todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y obligaciones. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socioeconómica (…). La ley sancionará toda forma de discriminación".

En Estados Unidos, el 29 de octubre de 2009, el Presidente Barack Obama, promulgó una Ley que amplía las protecciones contra los denominados crímenes de odio motivados por la discriminación racial, de género, religión, origen nacional y orientación sexual[29]La ley honra la memoria de Matthew Shepard, un homosexual asesinado en 1998, y de James Byrd, un afroamericano que también fue asesinado ese mismo año en circunstancias separadas por supremacistas blancos. Según se ha informado, el 16 por ciento de los 12 mil crímenes de odio reportados en ese país en la última década son motivados por la orientación sexual de la persona, según el Departamento de Justicia de Estados Unidos[30]Dicho cuadro fáctico ha servido de antecedente para que en ese país se promulgue normativa especial como la citada.

En Navarra, España, el 12 de noviembre de 2009 se aprobó la Ley foral de "no discriminación por motivo de identidad de género y reconocimiento de los derechos de las personas transexuales"[31]. Es la primera Ley autonómica que reconoce derechos, mediante la cual se pretende garantizar una atención integral y adecuada a sus necesidades médicas, psicológicas, jurídicas y de otra índole, a las personas transexuales en igualdad de condiciones con el resto de la población[32]

Regulación nacional

Dentro del ordenamiento jurídico costarricense no existen normas que de forma expresa regulen los actos que puedan ser considerados como crímenes de odio. De igual manera, tampoco se regulan aquellos actos discriminatorios o lesivos de los derechos contra la población LGBT, a excepción de lo normado en la Ley Nº 7771, el artículo 48 de la Ley General sobre VIH-SIDA, que se refiere a la prohibición de discriminación en el ámbito sanitario o El Decreto Nacional contra la Homofobia.[33] Ante dicha situación resulta necesario encontrar la solución normativa que mejor permita llenar esta laguna jurídica. Tal solución se obtiene de la integración de diversas disposiciones, mismas que de seguido se exponen.

A nivel de la Constitución Política, el artículo 21 establece que la vida humana es inviolable y de allí se deriva el principio de dignidad humana. El artículo 33 dispone el derecho de igualdad, del cual como se expuso en líneas anteriores se desprende el derecho a la no discriminación. Por su parte, el artículo 41 está referido al derecho a la justicia pronta y cumplida, precepto del cual se desprenden garantías judiciales.

En algunas legislaciones se aumentan las penas de los delitos cuando éstas se producen en virtud del odio o discriminación contra una persona en virtud de su orientación sexual. Ello no sucede en el caso de Costa Rica, sin embargo, el juez al momento de fijar la pena debe tomar en consideración las particulares circunstancias que rodean el cuadro fáctico dentro del cual se produjo el hecho delictivo, incluso cuando existan elementos hagan presuponer que existió un crimen de odio.

A continuación se detallan las normas del Código Penal que podrían ser aplicadas de presentarse dicha situación.

• i. La gravedad del hecho en la fijación de la pena

Artículo 71. El Juez, en sentencia motivada, fijará la duración de la pena que debe imponerse de acuerdo con los límites señalados para cada delito, atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del partícipe. Para apreciarlos se tomará en cuenta:

a) Los aspectos subjetivos y objetivos del hecho punible;

b) La importancia de la lesión o del peligro;

c) Las circunstancias de modo, tiempo y lugar;

d) La calidad de los motivos determinantes;

e) Las demás condiciones personales del sujeto activo o de la víctima en la medida en que hayan influido en la comisión del delito; y

f) La conducta del agente posterior al delito. Las características psicológicas, psiquiátricas y sociales, lo mismo que las referentes a educación y antecedentes, serán solicitadas al Instituto de Criminología el cual podrá incluir en su informe cualquier otro aspecto que pueda ser de interés para mejor información del Juez.

• ii. Delitos

Homicidio simple

Artículo 111. Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de doce a dieciocho años.

Homicidio calificado

Artículo 112. Se impondrá prisión de veinte a treinta y cinco años, a quien mate:

(…). 5) Con alevosía o ensañamiento. (…).

Lesiones gravísimas

Artículo 123. Se impondrá prisión de tres a diez años a quien produzca una lesión que cause una disfunción intelectual, sensorial o física o un trastorno emocional severo que produzca incapacidad permanente para el trabajo, pérdida de sentido, de un órgano, de un miembro, imposibilidad de usar un órgano o un miembro, pérdida de la palabra o pérdida de la capacidad de engendrar o concebir. .

Tortura

Artículo 123 bis.—Será sancionado con pena de prisión de tres a diez años, quien le ocasione a una persona dolores o sufrimientos físicos o mentales, la intimide o coaccione por un acto cometido o que se sospeche que ha cometido, para obtener de ella o un tercero información o confesión; por razones de raza, nacionalidad, género, edad, opción política, religiosa o sexual, posición social, situación económica o estado civil. Si las conductas anteriores son cometidas por un funcionario público, la pena será de cinco a doce años de prisión e inhabilitación de dos a ocho años para el ejercicio de sus funciones. –lo resaltado no corresponde al original-

Lesiones graves

Artículo 124. Se impondrá prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación persistente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o de una función o si hubiere incapacitado al ofendido para dedicarse a sus ocupaciones habituales por más de un mes o le hubiere dejado una marca indeleble en el rostro.

Violación

Artículo 156. Será sancionado con pena de prisión de diez a dieciséis años, quien se haga acceder o tenga acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, con una persona de uno u otro sexo, en los siguientes casos:

1) Cuando la víctima sea menor de trece años.

2) Cuando se aproveche de la vulnerabilidad de la víctima o ésta se encuentre incapacitada para resistir.

3) Cuando se use la violencia corporal o intimidación.

La misma pena se impondrá si la acción consiste en introducirle a la víctima uno o varios dedos, objetos o animales, por la vía vaginal o anal, o en obligarla a que se los introduzca ella misma.

Violación calificada

Artículo 157. La prisión será de doce a dieciocho años, cuando:

1) El autor sea cónyuge de la víctima o una persona ligada a ella en relación análoga de convivencia.

2) El autor sea ascendiente, descendiente, hermana o hermano de la víctima, hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad.

3) El autor sea tío, tía, sobrina, sobrino, prima o primo de la víctima, hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad.

4) El autor sea tutor o el encargado de la educación, guarda o custodia de la víctima.

5) Se produzca un grave daño en la salud de la víctima.

6) Se produzca un embarazo.

7) La conducta se cometa con el concurso de una o más personas.

8) El autor realice la conducta prevaleciéndose de una relación de poder resultante del ejercicio de su cargo, y ésta sea realizada por ministros religiosos, guías espirituales, miembros de la Fuerza Pública o miembros de los Supremos Poderes.

Abusos sexuales contra las personas mayores de edad

Artículo 162. Si los abusos descritos en el artículo anterior se cometen contra una persona mayor de edad, la pena será de dos a cuatro años de prisión.

La pena será de tres a seis años de prisión cuando:

1) El autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona ofendida, o ésta se encuentre incapacitada para resistir o se utilice violencia corporal o intimidación.

2) El autor sea ascendiente, descendiente, hermana o hermano de la víctima.

3) El autor sea tío, tía, sobrina, sobrino, prima o primo de la víctima.

4) El autor sea madrastra, padrastro, hermanastra o hermanastro de la víctima.

5) El autor sea el tutor o el encargado de la educación, guarda o custodia de la víctima.

6) El autor realice la conducta contra alguno de los parientes de su cónyuge o conviviente, indicados en los incisos 3) y 4) anteriores.

7) El autor se prevalezca de su relación de confianza con la víctima o su familia, medie o no relación de parentesco.

Prohibición de discriminación

Artículo 49 de la Ley General sobre VIH-SIDA

Discriminación Quien aplique, disponga o practique medidas discriminatorias por raza, nacionalidad, género, edad, opción política, religiosa o sexual, posición social, situación económica, estado civil o por algún padecimiento de salud o enfermedad, será sancionado con pena de veinte a sesenta días multa.

El juez podrá imponer, además, la pena de inhabilitación que corresponda, de quince a sesenta días.

"Decreto del Día Nacional Contra la Homofobia"

El 26 de marzo de 2008 fue publicado en el diario "La Gaceta", el Decreto Ejecutivo No. 34399-S, mediante el cual que declara el 17 de mayo como "Día Nacional contra la Homofobia":

El Presidente de la República y la Ministra de Salud (…) considerando:

I.-Que conforme a las disposiciones del artículo 1° de la Ley General de Salud, de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado.

II.-Que el 17 de mayo de 1990, la Organización Mundial de la Salud (OMS), eliminó la homosexualidad de su lista de trastornos mentales y "que esta acción contribuyó a acabar con más de un siglo de homofobia médica.

III.-Que el Centro de Investigación y Promoción para América Central de Derechos Humanos (CIPAC), solicitó a este Despacho la declaratoria del día 17 de mayo como día nacional contra la Homofobia.