Análisis del Código de Bustamante (página 2)

Esta rama del Derecho analiza relaciones entre privados que tengan una particularidad: un elemento extranjero relevante, que vincule los sistemas jurídicos de 2 o más Estados, con el fin de determinar cual es el que puede conocer sobre el tema y delimitar los parámetros para el cumplimiento de las resoluciones dictadas.

LIBRO PRIMERO

Derecho Civil Internacional

Título Primero

DE LAS PERSONAS

Capítulo I

NACIONALIDAD Y NATURALIZACION

Artículo 9. Cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho Estado. En los demás casos, regirán las disposiciones que establecen los artículos restantes de este capítulo.

Artículo 10. A las cuestiones sobre nacionalidad de origen en que no esté interesado el Estado en que se debaten, se aplicará la ley de aquella de las nacionalidades discutida en que tenga su domicilio la persona de que se trate.

Artículo 11. A falta de ese domicilio se aplicarán al caso previsto en el artículo anterior los principios aceptados por la ley del juzgador.

Artículo 12. Las cuestiones sobre adquisición individual de una nueva nacionalidad, se resolverán de acuerdo con la ley de la nacionalidad que se suponga adquirida.

Artículo 13. A las naturalizaciones colectivas en el caso de independencia de un Estado se aplicará la ley del Estado nuevo, si ha sido reconocido por el Estado juzgador, y en su defecto la del antiguo, todo sin perjuicio de las estipulaciones contractuales entre los dos Estados interesados, que serán siempre preferentes.

Art. 14. A la pérdida de la nacionalidad debe aplicarse la ley de la nacionalidad perdida.

Art. 15. La recuperación de la nacionalidad se somete a la ley de la nacionalidad que se recobra.

Art. 16. La nacionalidad de origen de las Corporaciones y de las Fundaciones se determinará por la ley del Estado que las autorice o apruebe.

Art. 17. La nacionalidad de origen de las asociaciones será la del país en que se constituyan, y en él deben registrarse o inscribirse si exigiere ese requisito la legislación local.

Art. 18. Las sociedades civiles mercantiles o industriales que no sean anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal.

Art. 19. Para las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente la junta general de accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que radique su principal Junta o Consejo directivo o administrativo.

Art. 20. El cambio de nacionalidad de las corporaciones, fundaciones, asociaciones y sociedades, salvo los casos de variación en la soberanía territorial, habrá de sujetarse a las condiciones exigidas por su ley antigua y por la nueva.

Si cambiare la soberanía territorial, en el caso de independencia, se aplicará la regla establecida en el artículo trece para las naturalizaciones colectivas.

Art. 21. Las disposiciones del artículo 9 en cuanto se refieran a personas jurídicas y las de los artículos 16 y 20, no serán aplicadas en los Estados contratantes que no atribuyan nacionalidad a dichas personas jurídicas.

ANÁLISIS.- Nacionalidad significa la pertenencia de una persona a un ordenamiento jurídico concreto. Este vínculo del individuo con un Estado concreto le genera derechos y deberes recíprocos.

La personalidad ha sido considerada como la aptitud para ser sujeto de derecho, entendiéndose a ésta como un concepto más amplio que el de la capacidad jurídica, dado que esta última era concebida como medida de la primera.

Capítulo II

DOMICILIO

Art. 22. El concepto, adquisición, pérdida y recuperación del domicilio general y especial de las personas naturales o jurídicas se regirán por la ley territorial.

Art. 23. El domicilio de los funcionarios diplomáticos y el de los individuos que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su Gobierno o para estudios científicos o artísticos, será el último que hayan tenido en su territorio nacional.

Art. 24. El domicilio legal del jefe de la familia se extiende a la mujer y los hijos no emancipados, y el del tutor o curador a los menores o incapacitados bajo su guardia, si no dispone lo contrario la legislación personal de aquellos a quienes se atribuye el domicilio de otro.

Art. 25. Las cuestiones sobre cambio de domicilio de las personas naturales o jurídicas se resolverán de acuerdo con la ley del Tribunal, si fuere el de uno de los Estados interesados, y en su defecto por la del lugar en que se pretenda haber adquirido el último domicilio.

Art. 26. Para las personas que no tengan domicilio se entenderá como tal el de su residencia o en donde se encuentren.

ANALISIS.-

El domicilio es otro derecho de la persona, el cual tiene por finalidad determinar su ubicación en el espacio, para los efectos de ejercitar los derechos o de cumplir obligaciones que se le imputan. Como se señala, "el domicilio, por sus efectos, se identifica con la vida jurídica de la persona y la personaliza dándole condición de presencia, puesto que legalmente responde a un aspecto de su modo de ser en el derecho en función de la relación jurídica"

Acertadamente se afirma que "muchas normas jurídicas requieren relacionar cada persona con un lugar determinado. En efecto, la ley de algún lugar será la que se le aplique; a los jueces de algún lugar deberá eventualmente someterse; en algún sitio deberá cumplir de ordinario las obligaciones que contraiga, etc. Por eso la ciencia jurídica ha sistematizado las relaciones posibles de la persona con el lugar donde se encuentra, configurando un concepto para cada tipo de esas relaciones y dándole un nombre. Basta luego de cualquier norma que mencione ese nombre, para que se dé por sentado todo el contenido del concepto que previamente se ha establecido".

Capítulo III

NACIMIENTO, EXTINCION Y CONSECUENCIAS DE LA PERSONALIDAD CIVIL

Sección I

De las Personas Individuales

Art. 27. La capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal, salvo las restricciones establecidas para su ejercicio por este Código o por el derecho local.

Art. 28. Se aplicará la ley personal para decidir si el nacimiento determina la personalidad y si al concebido se le tiene por nacido para todo lo que le sea favorable, así como para la viabilidad y los efectos de la prioridad del nacimiento en el caso de partos dobles o múltiples.

Art. 29. Las presunciones de supervivencia o de muerte simultánea en defecto de prueba, se regulan por la ley personal de cada uno de los fallecidos en cuanto a su respectiva sucesión.

Art. 30. Cada Estado aplica su propia legislación para declarar extinguida la personalidad civil por la muerte natural de las personas individuales y la desaparición o disolución oficial de las personas jurídicas, así como para decidir si la menor edad, la demencia o imbecilidad, la sordomudez, la prodigalidad y la interdicción civil son únicamente restricciones de la personalidad, que permiten derechos y aun ciertas obligaciones.

ANÁLISIS.- Ya habiendo tratado el domicilio, lo que esta sección nos indica claramente que cada Estado aplica su propia legislación para declarar extinguida la personalidad civil por la muerte natural de las personas individuales y la desaparición o disolución oficial de las personas jurídicas, así como para decidir si la menor edad, así como otros actos inherentes a la persona. Se aplica la norma de cada país donde hayan nacido los derechos de personalidad.

Sección II

De las Personas Jurídicas

Art. 31. Cada Estado contratante, en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad para adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los demás, sin otras restricciones que las establecidas expresamente por el derecho local.

Art. 32. El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por la ley territorial.

Art. 33. Salvo las restricciones establecidas en los dos artículos anteriores, la capacidad civil de las corporaciones se rige por la ley que las hubiere creado o reconocido; la de las fundaciones por las reglas de su institución, aprobadas por la autoridad correspondiente, si lo exigiere su derecho nacional, y la de las asociaciones por sus estatutos, en iguales condiciones.

Art. 34. Con iguales restricciones, la capacidad civil de las sociedades civiles, mercantiles o industriales se rige por las disposiciones relativas al contrato de sociedad.

Art. 35. La ley local se aplica para atribuir los bienes de las personas jurídicas que dejan de existir, si el caso no está previsto de otro modo en sus estatutos, cláusulas fundacionales, o en el derecho vigente respecto de las sociedades.

ANÁLISIS.-

Las personas jurídicas son centros de imputación normativa, formas que el Derecho proporciona para que los seres humanos organicen sus actividades con el propósito de realizar fines que el ordenamiento jurídico estima dignos de amparo. Dada esta característica de ser creaciones del Derecho, el tipo de personas jurídicas que se puede constituir es númerus clausus. Esta sección está constituida por un factor de conexión y es el territorio, siendo este, el factor para la aplicación del derecho.

Hago referencia a la legislación peruana que en lo referente a esta sección alude a la "ley de creación" de la persona jurídica de derecho público interno. Estimamos que por ley se debe entender ley en sentido material, es decir, toda norma que tenga rango de ley, como un decreto legislativo o una ordenanza municipal, y no solo las dadas por el Congreso de la República. Esta interpretación coincide con el uso que en la Constitución se hace del término "ley", pues cuando ésta habla de ley se refiere a toda norma con rango de ley y no solo a ley en sentido formal.

Capítulo IV

DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO

Sección I

CONDICIONES JURÍDICAS QUE HAN DE PRECEDER LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

Art. 36. Los contrayentes estarán sujetos a su ley personal en todo lo que se refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento o consejo paternos, a los impedimentos y a su dispensa.

Art. 37. Los extranjeros deben acreditar antes de casarse que han llenado las condiciones exigidas por sus leyes personales en cuanto a lo dispuesto en el artículo precedente. Podrán justificarlo mediante certificación de sus funcionarios diplomáticos o agentes consulares o por otros medios que estime suficientes la autoridad local, que tendrá en todo caso completa libertad de apreciación.

Art. 38. La legislación local es aplicable a los extranjeros en cuanto a los impedimentos que por su parte establezca y que no sean dispensables, a la forma del consentimiento, a la fuerza obligatoria o no de los esponsales, a la oposición al matrimonio, a la obligación de denunciar los impedimentos y las consecuencias civiles de la denuncia falsa, a la forma de las diligencias preliminares y a la autoridad competente para celebrarlo.

Art. 39. Se rige por la ley personal común de las partes y, en su defecto, por el derecho local, la obligación o no de indemnización por la promesa de matrimonio incumplida o por la publicación de proclamas en igual caso.

Art. 40. Los Estados contratantes no quedan obligados a reconocer el matrimonio celebrado en cualquiera de ellos, por sus nacionales o por extranjeros, que contraríe sus disposiciones relativas a la necesidad de la disolución de un matrimonio anterior, a los grados de consanguinidad o afinidad respecto de los cuales exista impedimento absoluto, a la prohibición de casarse establecida respecto a los culpables de adulterio en cuya virtud se haya disuelto el matrimonio de uno de ellos y a la misma prohibición respecto al responsable de atentado a la vida de uno de los cónyuges para casarse con el sobreviviente, o a cualquiera otra causa de nulidad insubsanable.

Sección II

De la Forma del Matrimonio

Art. 41. Se tendrá en todas partes como válido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado en la que establezcan como eficaz las leyes del país en que se efectúe. Sin embargo, los Estados cuya legislación exija una ceremonia religiosa, podrán negar validez a los matrimonios contraídos por sus nacionales en el extranjero sin observar esa forma.

Art. 42. En los países en donde las leyes lo admitan, los matrimonios contraídos ante los funcionarios diplomáticos o agentes consulares de ambos contrayentes, se ajustarán a su ley personal, sin perjuicio de que les sean aplicables las disposiciones del artículo cuarenta.

Sección III

Efectos del Matrimonio en cuanto a las Personas de los Cónyuges

Art. 43. Se aplicará el derecho personal de ambos cónyuges y, si fuera diverso, el del marido, en lo que toque a los deberes respectivos de protección y obediencia, a la obligación o no de la mujer de seguir al marido cuando cambie de residencia, a la disposición y administración de los bienes comunes y a los demás efectos especiales del matrimonio.

Art. 44. La ley personal de la mujer regirá la disposición y administración de sus bienes propios y su comparecencia en juicio.

Art. 45. Se sujeta al derecho territorial la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

Art. 46. También se aplica imperativamente el derecho local que prive de efectos civiles al matrimonio del bígamo.

Sección IV

Nulidad del Matrimonio y sus Efectos

Art. 47. La nulidad del matrimonio debe regularse por la misma ley a que esté sometida la condición intrínseca o extrínseca que la motive.

Art. 48. La coacción, el miedo y el rapto como causas de nulidad del matrimonio se rigen por la ley del lugar de la celebración.

Art. 49. Se aplicará la ley personal de ambos cónyuges, si fuere común; en su defecto la del cónyuge que haya obrado de buena fe, y, a falta de ambas, la del varón, a las reglas sobre el cuidado de los hijos de matrimonios nulos, en los casos en que no puedan o no quieran estipular nada sobre esto los padres.

Art. 50. La propia ley personal debe aplicarse a los demás efectos civiles del matrimonio nulo, excepto los que ha de producir respecto de los bienes de los cónyuges, que seguirán la ley del régimen económico matrimonial.

Art. 51. Son de orden público internacional las reglas que señalan los efectos judiciales de la demanda de nulidad.

Sección V

Separación de Cuerpos y Divorcio

Art. 52. El derecho a la separación de cuerpos y al divorcio se regula por la ley del domicilio conyugal, pero no puede fundarse en causas anteriores a la adquisición de dicho domicilio si no las autoriza con iguales efectos la ley personal de ambos cónyuges.

Art. 53. Cada Estado contratante tiene el derecho de permitir o reconocer o no, el divorcio o el nuevo matrimonio de personas divorciadas en el extranjero, en casos, con efectos o por causas que no admita su derecho personal.

Art. 54. Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someterán a la ley del lugar en que se soliciten, siempre que en él estén domiciliados los cónyuges.

Art. 55. La ley del juez ante quien se litiga determina las consecuencias judiciales de la demanda y los pronunciamientos de la sentencia respecto de los cónyuges y de los hijos.

Art. 56. La separación de cuerpos y el divorcio, obtenidos conforme a los artículos que preceden, surten efectos civiles de acuerdo con la legislación del Tribunal que los otorga, en los demás Estados contratantes, salvo lo dispuesto en el artículo 53.

ANALISIS.- La forma del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebración.

1. Ley del Lugar de celebración

El sentido moderno de la antigua regla Locus regit actum lleva a regular la forma de los actos jurídicos por la ley del lugar de su celebración. Sin embargo, tratándose de actos jurídicos patrimoniales, esta regla es facultativa porque las partes pueden optar por someter la forma a la misma ley que regula la relación jurídica objeto del acto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2094 del Código Civil.

En el caso de la forma del matrimonio, la regla Locus regit actumtiene carácter obligatorio; así lo dispone tanto el Código Civil peruano en su artículo 2076, como el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 (artículo 11) Y el Código Bustamante de 1928 (artículos 41 y 42).

En tal sentido, los requisitos de forma para celebrar un matrimonio válido quedan regulados por una ley distinta -ley del lugar de celebración- a la que rige los requisitos de fondo -ley del domicilio de los contrayentes-. El principal problema que se deriva de esta situación es diferenciar cuándo estamos frente a un requisito de forma y cuándo frente a uno de fondo. Ello se vuelve particularmente complejo cuando estamos en presencia de derechos extranjeros que exigen a los contrayentes, por ejemplo, la celebración de una ceremonia religiosa para que el matrimonio sea válido, requisito no exigido por la ley local donde se celebra la boda. En este caso, como en otros similares, nos encontramos en presencia de un problema de calificación que debe ser resuelto de conformidad con la Lex civilis fori, es decir, de acuerdo a los conceptos o categorías jurídicas del ordenamiento jurídico del foro.

Calificar en Derecho Internacional Privado supone precisar la naturaleza jurídica de una institución; este es un paso previo obligatorio que el juez competente debe realizar antes de proceder a resolver un caso de Derecho Internacional Privado.

De otro modo, este no sabría qué norma de conflicto usar para determinar la ley aplicable al problema que se le ha solicitado resolver. Así por ejemplo, cuando el artículo 2076 dispone que la forma del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebración, será necesario determinar previamente cuál es la naturaleza jurídica del concepto condición de forma del matrimonio, para así poder determinar si el requisito cuyo incumplimiento se alega en el caso sub litis, es una condición de forma o de fondo. La calificación que realice el juez en este ámbito es decisiva ya que, de calificarse el problema como el incumplimiento de una condición de forma, el juez tendría que aplicar la norma de conflicto del artículo 2076 que ordena resolver el problema de la forma del matrimonio por la ley del lugar de su celebración; por el contrario, si califica el problema como el incumplimiento de un requisito de fondo, deberá recurrir al artículo 2075 del Código Civil, que ordena regir las condiciones de fondo del matrimonio por la ley del domicilio de los contrayentes.

Siendo la diversidad legislativa una de las razones de la existencia del Derecho

Internacional Privado, suele suceder que el contenido de la ley del lugar de celebración del matrimonio difiere sustancialmente de la ley del domicilio de los contrayentes. En consecuencia, aplicar una u otra ley tiene un impacto determinante en la solución del caso. He allí la importancia decisiva que tiene la calificación en la solución definitiva de un caso de Derecho Internacional Privado.

Uno de los mejores ejemplos viene dado por el caso Caraslanis c. Caraslanis resuelto por la Corte de Casación Francesa el 22 de junio de 1955. El señor Caraslanis, de nacionalidad griega, contrajo matrimonio civil en Francia, en 1931, con la señora Dumoulin de nacionalidad francesa. Años más tarde, la esposa interpuso ante los tribunales franceses demanda de divorcio, pero el señor Caraslanis reconvino alegando la inexistencia del matrimonio, por haberse incumplido al momento de su celebración con un requisito de fondo exigido por su ley personal -la ley griega-la cual exigía para la validez del matrimonio de los nacionales griegos de religión ortodoxa -aunque se encontraren en el extranjero-la celebración de matrimonio religioso. A efectos de resolver el problema de la validez del matrimonio, el Tribunal de Apelación debía entonces, en primer lugar, calificar si el requisito de religiosidad del matrimonio -supuestamente incumplido pertenecía a la categoría de las reglas de forma o de fondo. El Tribunal de Apelación calificó el asunto como un problema de forma, lo cual lo llevó a aplicar la norma de conflicto francesa que regula la forma del matrimonio y determina que esta se rige por la ley del lugar de su celebración -ley francesa-, dejando de lado la norma de conflicto francesa que regula las condiciones de fondo del matrimonio.

De acuerdo a la ley material francesa se trataba de un matrimonio válido, por lo tanto el Tribunal de Apelación rechazó la pretensión del señor Caraslanis, sentencia que fue luego confirmada por la Corte de Casación.

La siguiente pregunta es: ¿qué ley debe usar el juez para calificar el problema de Derecho Internacional Privado?; es decir ¿a qué conceptos o categorías jurídicas debe recurrir el juez para calificar el objeto del litigio y así poder determinar la ley aplicable? A pesar de existir diferentes posiciones al respecto, el Código Civil peruano no ofrece ninguna directiva sobre el tema. No obstante, considero que al calificar, el juez no puede desligarse de las concepciones de derecho del ordenamiento jurídico del foro -Lex civilis fori-. La calificación Lege fori se fundamenta en dos tipos de razones: por un lado, el asunto a resolver no es solo determinar la naturaleza jurídica del problema en cuestión, también se trata de interpretar la norma de conflicto del foro que debe aplicarse para resolver el caso; es indiscutible que el sentido de la norma de conflicto del foro solo puede ser dado por la ley interna del foro. Ello determinó que en el caso Caraslanis, los tribunales franceses recurrieran a las concepciones de derecho interno francés -Lex civilis fori- para calificar el problema, interpretar la norma de conflicto francesa, y así poder determinar la ley aplicable al caso.

La falta de acuerdo en las calificaciones es un problema significativo en Derecho

Internacional Privado, ya que puede tener consecuencias negativas en cuanto al orden internacional, porque se puede llegar a sentencias contradictorias, según las cuales, un matrimonio puede resultar válido en un país y nulo en el otro. Un caso ilustrativo sobre el tema viene dado por la jurisprudencia francesa del Tribunal de Gran Instancia de París, del 7 de agosto de 1981. Un marroquí se había casado en Francia con una francesa, en la forma civil. No obstante, la ley marroquí imponía a los matrimonios mixtos formas particulares de celebración, que no fueron tomadas en cuenta al momento de la celebración del matrimonio en Francia. Ello llevó a la esposa a obtener de los tribunales marroquíes la anulación del matrimonio. Luego la esposa demanda en Francia el exequatur del juicio de nulidad, lo cual es rechazado por los tribunales franceses porque de acuerdo al derecho francés el matrimonio efectuado en Francia era válido. El resultado de este proceso podría considerarse como absurdo, dado que las partes debían ser consideradas casadas en Francia, mientras que no lo estaban en Marruecos.

La única forma de evitar estos casos en el actual estado de desarrollo del Derecho Internacional Privado es que se celebren convenios internacionales en que se ratifique la vigencia de la regla Locus regit actum -aplicación de la ley del lugar de realización del acto- en lo que respecta a la celebración del matrimonio.

2. Matrimonio de peruanos celebrados en el extranjero

Los matrimonios de peruanos celebrados en el extranjero de conformidad con las leyes locales tienen plena validez en el Perú, desde el momento de su celebración. No obstante, es importante recordar que existen disposiciones de carácter consular y de registro que los peruanos casados en el extranjero deben cumplir para poder ejercer en el Perú sus derechos y acciones derivados del estado matrimonial. De este modo, los artículos 63 y 64 del Reglamento de los Registros Públicos obligan a los nacionales a registrar su matrimonio en el consulado del país en que se contrajo e inscribirlo en los Registros Civiles peruanos. El artículo 64 prescribe "están obligados (los nacionales) a solicitar la

inscripción de su matrimonio en el Registro de Estado Civil del lugar donde establezcan su domicilio en el Perú dentro de los tres meses inmediatos a su regreso o pasado este por vía judicial". También establece que la acción en la vía jurisdiccional es imprescriptible. Al respecto es importante destacar que el incumplimiento de las obligaciones administrativas prescritas no enerva la validez del matrimonio contraído en el extranjero por ser la inscripción declarativa y no constitutiva de derechos.

Capítulo V

PATERNIDAD Y FILIACION

Art. 57. Son reglas de orden público interno, debiendo aplicarse la ley personal del hijo si fuere distinta a la del padre, las relativas a presunción de legitimidad y sus condiciones, las que confieren el derecho al apellido y las que determinan las pruebas de la filiación y regulan la sucesión del hijo.

Art. 58. Tienen el mismo carácter, pero se aplica la ley personal del padre, las que otorguen a los hijos legitimados derechos sucesorios.

Art. 59. Es de orden público internacional la regla que da al hijo el derecho a alimentos.

Art. 60. La capacidad para legitimar se rige por la ley personal del padre y la capacidad para ser legitimado por la ley personal del hijo, requiriendo la legitimación la concurrencia de las condiciones exigidas en ambas.

Art. 61. La prohibición de legitimar hijos no simplemente naturales es de orden público internacional.

Art. 62. Las consecuencias de la legitimación y la acción para impugnarla se someten a la ley personal del hijo.

Art. 63. La investigación de la paternidad y de la maternidad y su prohibición se regulan por el derecho territorial.

Art. 64. Dependen de la ley personal del hijo las reglas que señalan condiciones al reconocimiento, obligan a hacerlo en ciertos casos, establecen las acciones a ese efecto, conceden o niegan el apellido y señalan causas de nulidad.

Art. 65. Se subordinan a la ley personal del padre los derechos sucesorios de los hijos ilegítimos y a la personal del hijo los de los padres ilegítimos.

Art. 66. La forma y circunstancias del reconocimiento de los hijos ilegítimos se subordinan al derecho territorial.

ANALISIS.- En definitiva, esta sección no puede ser más clara respecto de la aplicación de la ley, en cuanto a la filiación, deberá regirse por el factor de conexión de territorio, conforme lo indica el artículo sesenta y seis.

Capítulo VI

ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

Art. 67. Se sujetarán a la ley personal del alimentado el concepto legal de los alimentos, el orden de su prestación, la manera de suministrarlos y la extensión de ese derecho.

Art. 68. Son de orden público internacional las disposiciones que establecen el deber de prestar alimentos, su cuantía, reducción y aumento, la oportunidad en que se deben y la forma de su pago, así como las que prohíben renunciar y ceder ese derecho.

Capítulo VII

PATRIA POTESTAD

Art. 69. Están sometidas a la ley personal del hijo la existencia y el alcance general de la patria potestad respecto de la persona y los bienes, así como las causas de su extinción y recobro y la limitación por las nuevas nupcias del derecho de castigar.

Art. 70. La existencia del derecho de usufructo y las demás reglas aplicables a las diferentes clases de peculio, se someten también a la ley personal del hijo, sea cual fuere la naturaleza de los bienes y el lugar en que se encuentren.

Art. 71. Lo dispuesto en el artículo anterior ha de entenderse en territorio extranjero sin perjuicio de los derechos de tercero que la ley local otorgue y de las disposiciones locales sobre publicidad y especialidad de garantías hipotecarias.

Art. 72. Son de orden público internacional las disposiciones que determinen la naturaleza y límites de la facultad del padre para corregir y castigar y su recurso a las autoridades, así como las que lo priven de la potestad por incapacidad, ausencia o sentencia.

Capítulo VIII

ADOPCION

Art. 73. La capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones y limitaciones de la adopción se sujetan a la ley personal de cada uno de los interesados.

Art. 74. Se regulan por la ley personal del adoptante sus efectos en cuanto a la sucesión de éste y por la del adoptado lo que se refiere al apellido y a los derechos y deberes que conserve respecto de su familia natural, así como a su sucesión respecto del adoptante.

Art. 75. Cada uno de los interesados podrá impugnar la adopción de acuerdo con las prescripciones de su ley personal.

Art. 76. Son de orden público internacional las disposiciones que en esta materia regulan el derecho a alimentos y las que establecen para la adopción formas solemnes.

Art. 77. Las disposiciones de los cuatro artículos precedentes no se aplicarán a los Estados cuyas legislaciones no reconozcan la adopción.

ANALISIS.- Los diferentes aspectos relativos a la adopción son sometidos a la ley personal del adoptante o del adoptado. La ley personal, es decir, aquella que presenta un vínculo directo con la persona, puede variar de país a país. Algunos sistemas jurídicos optan por la ley de la nacionalidad, como ocurre en numerosos países de Europa continental. Otros retienen la ley del domicilio a título de ley personal, entre ellos están los países anglosajones, escandinavos y de América Latina. El legislador nacional prefiere la ley del domicilio y somete a esta el conjunto de aspectos destinados a la adopción.

La adopción plena surte los mismos efectos que la filiación por naturaleza, y generalmente el adoptante tiene que reunir unos requisitos más exigentes que en la adopción simple, donde no existe sustitución automática de apellidos ni el hijo adoptado ocupa un lugar similar en el orden de sucesión testamentaria con los hijos naturales.

Capítulo IX

DE LA AUSENCIA

Art. 78. Las medidas provisionales en caso de ausencia son de orden público internacional.

Art. 79. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se designará la representación del presunto ausente de acuerdo con su ley personal.

Art. 80. La ley personal del ausente determina a quién compete la acción para pedir esa declaratoria y establece el orden y condiciones de los administradores.

Art. 81. El derecho local debe aplicarse para decidir cuándo se hace y surte efecto la declaración de ausencia y cuándo y cómo debe cesar la administración de los bienes del ausente, así como a la obligación y forma de rendir cuentas.

Art. 82. Todo lo que se refiera a la presunción de muerte del ausente y a sus derechos eventuales, se regula por su ley personal.

Art. 83. La declaración de ausencia o de su presunción, así como su cesación y la de presunción de muerte del ausente, tienen eficacia extraterritorial, incluso en cuanto al nombramiento y facultades de los administradores.

ANALISIS.- La adopción plena surte los mismos efectos que la filiación por naturaleza, y generalmente el adoptante tiene que reunir unos requisitos más exigentes que en la adopción simple, donde no existe sustitución automática de apellidos ni el hijo adoptado ocupa un lugar similar en el orden de sucesión testamentaria con los hijos naturales.

Capítulo X

TUTELA

Art. 84. Se aplicará la ley personal del menor o incapacitado para lo que toque al objeto de la tutela o curatela, su organización y sus especies.

Art. 85. La propia ley debe observarse en cuanto a la institución del protutor.

Art. 86. A las incapacidades y excusas para la tutela, curatela y pro tutela deben aplicarse simultáneamente las leyes personales del tutor, curador o protutor y del menor o incapacitado.

Art. 87. El afianzamiento de la tutela o curatela y las reglas para su ejercicio se someten a la ley personal del menor o incapacitado. Si la fianza fuere hipotecaria o pignoraticia deberá constituirse en la forma prevenida por la ley local.

Art. 88. Se rigen también por la ley personal del menor o incapacitado las obligaciones relativas a las cuentas, salvo las responsabilidades de orden penal, que son territoriales.

Art. 89. En cuanto al registro de tutelas se aplicarán simultáneamente la ley local y las personales del tutor o curador y del menor o incapacitado.

Art. 90. Son de orden público internacional los preceptos que obligan al Ministerio Público o a cualquier funcionario local, a solicitar la declaración de incapacidad de dementes y sordomudos y los que fijen los trámites de esa declaración.

Art. 91. Son también de orden público internacional las reglas que establecen las consecuencias de la interdicción.

Art. 92. La declaratoria de incapacidad y la interdicción civil surten efectos extraterritoriales.

Art. 93. Se aplicará la ley local a la obligación del tutor o curador de alimentar al menor o incapacitado y a la facultad de corregirlos sólo moderadamente.

Art. 94. La capacidad para ser miembro de un Consejo de familia se regula por la ley personal del interesado.

Art. 95. Las incapacidades especiales y la organización, funcionamiento, derechos y deberes del Consejo de familia, se someten a la ley personal del sujeto a tutela.

Art. 96. En todo caso, las actas y acuerdos del Consejo de familia deberán ajustarse a las formas y solemnidades prescritas por la ley del lugar en que se reúna.

Art. 97. Los Estados contratantes que tengan por ley personal la del domicilio podrán exigir, cuando cambie el de los incapaces de un país para otro, que se ratifique o se discierna de nuevo la tutela o curatela.

ANALISIS.- La tutela es la responsabilidad de cuidar la persona y administrar los bienes de quienes no tienen capacidad para cuidarse a sí mismos ni tienen a nadie que ejerza sobre ellos la patria potestad; o la responsabilidad de administrar los bienes de quienes por ser pródigos o ebrios habituales no pueden administrarlos.

Capítulo XI

DE LA PRODIGALIDAD

Art. 98. La declaración de prodigalidad y sus efectos se sujetan a la ley personal del pródigo.

Art. 99. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se aplicará la ley del domicilio a la declaración de prodigalidad de las personas cuyo derecho nacional desconozca esta institución.

Art. 100. La declaración de prodigalidad, hecha en uno de los Estados contratantes, tiene eficacia extraterritorial respecto de los demás, en cuanto el derecho local lo permita.

Capítulo XII

EMANCIPACION Y MAYOR EDAD

Art. 101. Las reglas aplicables a la emancipación y la mayor edad son las establecidas por la legislación personal del interesado.

Art. 102. Sin embargo, la legislación local puede declararse aplicable a la mayor edad como requisito para optar por la nacionalidad de dicha legislación.

Capítulo XIII

DEL REGISTRO CIVIL

Art. 103. Las disposiciones relativas al Registro Civil son territoriales, salvo en lo que toca al que lleven los agentes consulares o funcionarios diplomáticos.

Lo prescrito en este artículo no afecta los derechos de otro Estado en relaciones jurídicas sometidas al Derecho internacional Público.

Art. 104. De toda inscripción relativa a un nacional de cualquiera de los Estados contratantes, que se haga en el Registro Civil de otro, debe enviarse gratuitamente y por la vía diplomática, certificación literal y oficial al país del interesado.

TITULO SEGUNDO

DE LOS BIENES

Capítulo I

CLASIFICACION DE LOS BIENES

Art. 105. Los bienes, sea cual fuere su clase, están sometidos a la ley de la situación.

Art. 106. Para los efectos del artículo anterior se tendrá en cuenta, respecto de los bienes muebles corporales y para los títulos representativos de créditos de cualquier clase, el lugar de su situación ordinaria o normal.

Art. 107. La situación de los créditos se determina por el lugar en que deben hacerse efectivos, y, si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor.

Art. 108. La propiedad industrial, la intelectual y los demás derechos análogos de naturaleza económica que autorizan el ejercicio de ciertas actividades acordadas por la ley, se consideran situados donde se hayan registrado oficialmente.

Art. 109. Las concesiones se reputan situadas donde se hayan obtenido legalmente.

Art. 110. A falta de toda otra regla y además para los casos no previstos en este Código, se entenderá que los bienes muebles de toda clase están situados en el domicilio de su propietario, o, en su defecto, en el del tenedor.

Art. 111. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las cosas dadas en prenda, que se consideran situadas en el domicilio de la persona en cuya posesión se hayan puesto.

Art. 112. Se aplicará siempre la ley territorial para distinguir entre los bienes muebles e inmuebles, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros.

Art. 113. A la propia ley territorial se sujetan las demás clasificaciones y calificaciones jurídicas de los bienes.

Capítulo II

DE LA PROPIEDAD

Art. 114. La propiedad de familia inalienable y exenta de gravámenes y embargos, se regula por la ley de la situación.

Sin embargo, los nacionales de un Estado contratante en que no se admita o regule esa clase de propiedad, no podrán tenerla u organizarla en otro, sino en cuanto no perjudique a sus herederos forzosos.

Art. 115. La propiedad intelectual y la industrial se regirán por lo establecido en los convenios internacionales especiales ahora existentes o que en lo sucesivo se acuerden.

A falta de ellos, su obtención, registro y disfrute quedarán sometidos al derecho local que las otorgue.

Art. 116. Cada Estado contratante tiene la facultad de someter a reglas especiales respecto de los extranjeros la propiedad minera, la de buques de pesca y cabotaje, las industrias en el mar territorial y en la zona marítima y la obtención y disfrute de concesiones y obras de utilidad pública y de servicio público.

Art. 117. Las reglas generales sobre propiedad y modos de adquirirla o enajenarla entre vivos, incluso las aplicables al tesoro oculto, así como las que rigen las aguas de dominio público y privado y sus aprovechamientos, son de orden público internacional.

ANALISIS.- nuestra legislación dice que para efectos de la prescripción adquisitiva de dominio, esta tiene que ser pública, pacífica y continua. Asimismo que no puede enajenarse el patrimonio de dominio público, estas reglas se regirán por la ley del lugar donde se encuentre la posesión.

Capítulo III

DE LA COMUNIDAD DE BIENES

Art. 118. La comunidad de bienes se rige en general por el acuerdo o voluntad de las partes y en su defecto por la ley del lugar. Este último se tendrá como domicilio de la comunidad a falta de pacto en contrario.

Art. 119. Se aplicará siempre la ley local, con carácter exclusivo, al derecho de pedir la división de la cosa común y a las formas y condiciones de su ejercicio.

Art. 120. Son de orden público internacional las disposiciones sobre deslinde y amojonamiento y derecho a cerrar las fincas rústicas y las relativas a edificios ruinosos y árboles que amenacen caerse.

ANALISIS.- Los tribunales peruanos son competentes para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales, o a las relaciones familiares, aun contra personas domiciliadas en país extranjero, en los casos siguientes:

1.- Cuando el Derecho peruano es el aplicable, de acuerdo con sus normas de Derecho Internacional Privado, para regir el asunto.

2.- Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una efectiva vinculación con el territorio de la República.

Capítulo IV

DE LA POSESION

Art. 121. La posesión y sus efectos se rigen por la ley local.

Art. 122. Los modos de adquirir la posesión se rigen por la ley aplicable a cada uno de ellos según su naturaleza.

Art. 123. Se determinan por la ley del tribunal los medios y trámites utilizables para que se mantenga en posesión al poseedor inquietado, perturbado o despojado a virtud de medidas o acuerdos judiciales o por consecuencia de ellos.

ANALISIS.- es fácil comprender que este capítulo referido a los derechos de posesión, se rigen por la ley local, es decir, del lugar en el que se encuentre la posesión.

Capítulo V

DEL USUFRUCTO, DEL USO Y DE LA HABITACION

Art. 124. Cuando el usufructo se constituya por mandato de la ley de un Estado contratante, dicha ley lo regirá obligatoriamente.

Art. 125. Si se ha constituido por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o mortis causa, se aplicarán respectivamente la ley del acto o la de la sucesión.

Art. 126. Si surge por prescripción, se sujetará a la ley local que la establezca.

Art. 127. Depende de la ley personal del hijo el precepto que releva o no de fianza al padre usufructuario.

Art. 128. Se subordina a la ley de la sucesión la necesidad de que preste fianza el cónyuge superviviente por el usufructo hereditario y la obligación del usufructuario de pagar ciertos legados o deudas hereditarios.

Art. 129. Son de orden público internacional las reglas que definen el usufructo y las formas de su constitución, las que fijan las causas legales por las que se extingue y la que lo limita a cierto número de años para los pueblos, corporaciones o sociedades.

Art. 130. El uso y la habitación se rigen por la voluntad de la parte o partes que los establezcan.

ANALISIS.- Puede afirmarse que el usufructo se presenta como una desmembración temporal del dominio; pues mientras una persona, el usufructuario, obtiene las utilidades de alguna cosa, el dueño conserva la propiedad, en tanto que derecho, pero sin poder usar ni gozar de lo suyo, en una expectativa de goce futuro, que lleva a denominarlo, por la disminución de sus facultades de goce, "nudo propietario".

En cuanto al derecho de uso podemos decir que es un derecho real que legitima para tener y utilizar una cosa o bien ajeno de acuerdo con las necesidades del usuario y, en su caso, su familia. Los derechos y obligaciones del usuario se definen en el título constitutivo y, a falta de éste, se regulan por lo que la legislación establezca al respecto.

El derecho de uso puede constituirse sobre cualquier tipo de bien susceptible de uso, ya sean muebles o inmuebles, y pueden ser titulares del derecho de uso tanto personas físicas como jurídicas, si bien en este último caso es necesario establecer un límite temporal.

Capítulo VI

DE LAS SERVIDUMBRES

Art. 131. Se aplicará el derecho local al concepto y clasificación de las servidumbres, a los modos no convencionales de adquirirlas y de extinguirse y a los derechos y obligaciones en este caso de los propietarios de los predios dominante y sirviente.

Art. 132. Las servidumbres de origen contractual o voluntario se someten a la ley del acto o relación jurídica que las origina.

Art. 133. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior la comunidad de pastos en terrenos públicos y la redención del aprovechamiento de leñas y demás productos de los montes de propiedad particular, que están sujetas a la ley territorial.

Art. 134. Son de orden privado las reglas aplicables a las servidumbres legales que se imponen en interés o por utilidad particular.

Art. 135. Debe aplicarse el derecho territorial al concepto y enumeración de las servidumbres legales y a la regulación no convencional de las de aguas, paso, medianería, luces y vistas, desagüe de edificios, y distancias y obras intermedias para construcciones y plantaciones.

ANALISIS: Se entiende por servidumbre aquel derecho real que afecta al dominio de un bien inmueble, limitando algunos de los derechos inherentes a la propiedad y obligando al titular del bien a permitir a uno o más terceros, en virtud de la misma, realizar determinadas actividades. Son de orden privado las reglas aplicables a las servidumbres legales que se imponen en interés o por utilidad particular.

Capítulo VII

DE LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD

Art. 136. Son de orden público internacional las disposiciones que establecen y regulan los registros de la propiedad, e imponen su necesidad respecto de terceros.

Art. 137. Se inscribirán en los registros de la propiedad de cada uno de los Estados contratantes los documentos o títulos inscribibles otorgados en otro, que tengan fuerza en el primero con arreglo a este Código, y las ejecutorias a que de acuerdo con el mismo se dé cumplimiento en el Estado a que el registro corresponde, o tengan en él fuerza de cosa juzgada.

Art. 138. Las disposiciones sobre hipoteca legal a favor del Estado, de las provincias o de los pueblos, son de orden público internacional.

Art. 139. La hipoteca legal que algunas leyes acuerdan en beneficio de ciertas personas individuales, sólo será exigible cuando la ley personal concuerde con la ley del lugar en que se hallen situados los bienes afectados por ella.

ANALISIS.- para el caso de los registros de propiedad, serán aplicables el Derecho Internacional Privado Interno.

Título Tercero

DE VARIOS MODOS DE ADQUIRIR

Capítulo I

REGLA GENERAL

Art. 140. Se aplica el derecho local a los modos de adquirir respecto de los cuales no haya en este Código disposiciones en contrario.

Capítulo II

DE LAS DONACIONES

Art. 141. Cuando fueren de origen contractual, las donaciones quedarán sometidas, para su perfección y efectos entre vivos, a las reglas generales de los contratos.

Art. 142. Se sujetará a la ley personal respectiva del donante y del donatario la capacidad de cada uno de ellos.

Art. 143. Las donaciones que hayan de producir efecto por muerte del donante, participarán de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad y se regirán por las reglas internacionales establecidas en este Código para la sucesión testamentaria.

Capítulo III

DE LAS SUCESIONES EN GENERAL

Art. 144. Las sucesiones intestadas y las testamentarias incluso en cuanto al orden de suceder, a la cuantía de los derechos sucesorios y a la validez intrínseca de las disposiciones, se regirán, salvo los casos de excepción más adelante establecidos, por la ley personal del causante, sea cual fuere la naturaleza de los bienes y el lugar en que se encuentren.

Art. 145. Es de orden público internacional el precepto en cuya virtud los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte.

Capítulo IV

DE LOS TESTAMENTOS

Art. 146. La capacidad para disponer por testamento se regula por la ley personal del testador.

Art. 147. Se aplicará la ley territorial a las reglas establecidas por cada Estado para comprobar que el testador demente está en un intervalo lúcido.

Art. 148. Son de orden público internacional las disposiciones que no admiten el testamento mancomunado, el ológrafo y el verbal, y las que lo declaran acto personalísimo.

Art. 149. También son de orden público internacional las reglas sobre forma de papeles privados relativos al testamento y sobre nulidad del otorgado con violencia, dolo o fraude.

Art. 150. Los preceptos sobre forma de los testamentos son de orden público internacional, con excepción de los relativos al testamento otorgado en el extranjero, y al militar y marítimo en los casos en que se otorgue fuera del país.

Art. 151. Se sujetan a la ley personal del testador la procedencia, condiciones y efectos de la revocación de un testamento, pero la presunción de haberlo revocado se determina por la ley local.

Capítulo V

DE LA HERENCIA

Art. 152. La capacidad para suceder por testamento o sin él se regula por la ley personal del heredero o legatario.

Art. 153. No obstante lo dispuesto en el artículo precedente son de orden público internacional las incapacidades para suceder que los Estados contratantes consideren como tales.

Art. 154. La institución de herederos y la sustitución se ajustarán a la ley personal del testador.

Art. 155. Se aplicará, no obstante, el derecho local a la prohibición de sustituciones fideicomisarias que pasen del segundo grado o que se hagan a favor de personas que no vivan al fallecimiento del testador y de las que envuelvan prohibición perpetua de enajenar.

Art. 156. El nombramiento y las facultades de los albaceas o ejecutores testamentarios, dependen de la ley personal del difunto y deben ser reconocidos en cada uno de los Estados contratantes de acuerdo con esa ley.

Art. 157. En la sucesión intestada, cuando la ley llame al Estado como heredero, en defecto de otros, se aplicará la ley personal del causante; pero si lo llama como ocupante de cosas nullius se aplica el derecho local.

Art. 158. Las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda quede encinta, se ajustarán a lo dispuesto en la legislación del lugar en que se encuentre.

Art. 159. Las formalidades requeridas para aceptar la herencia a beneficio de inventario o para hacer uso del derecho de deliberar se ajustarán a la ley del lugar en que la sucesión se abra, bastando eso para sus efectos extraterritoriales.

Art. 160. Es de orden público internacional el precepto que se refiera a la proindivisión ilimitada de la herencia o establezca la partición provisional.

Art. 161. La capacidad para solicitar y llevar a cabo la división se sujeta a la ley personal del heredero.

Art. 162. El nombramiento y las facultades del contador o perito partidor dependen de la ley personal del causante.

Art. 163. A la misma ley se subordina el pago de las deudas hereditarias. Sin embargo, los acreedores que tuvieren garantía de carácter real, podrán hacerla efectiva de acuerdo con la ley que rija esa garantía.

ANALISIS.- Claro está que los modos de adquirir la propiedad se rigen bajo la ley de territorialidad, toda vez que los derechos reales son pasibles de ejercicio territorial. En nuestra legislación, en efecto, son tres los ámbitos fundamentales donde difieren ambos tipos de prescripción: (i) los requisitos para que prosperen, ya que para que opere la prescripción adquisitiva se requiere como factor determinante la posesión del usucapiente, que es un hecho positivo; mientras que en la prescripción extintiva se requiere de la inacción del titular del derecho que está en la posibilidad de accionar, que es un hecho negativo; (ii) su ámbito de aplicabilidad, pues mientras la adquisitiva solo es susceptible de aplicarse a los derechos reales que pueden ser materia de posesión, la extintiva se aplica no solo a los demás derecho reales, sino también a todos los de naturaleza patrimonial; y (iii) sus efectos, dado que en la usucapión estos son adquisitivos y también extintivos, pues los derechos los adquiere el usucapiente y los pierde el anterior titular del derecho; mientras que en la extintiva, los efectos son meramente extintivos, ya que solo liberan al deudor de la acción del acreedor para hacer efectiva su pretensión y le dan un medio de defensa para oponer al acreedor.

En lo que atañe a los conceptos de prescripción y caducidad, es importante señalar que el Código Civil peruano diferencia ambos conceptos, expresando que la prescripción extingue solo la acción (articulo 1989), en tanto la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente a tal derecho (articulo 2003).

Título Cuarto

DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS

Capítulo I

DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

Art. 164. El concepto y clasificación de las obligaciones se sujetan a la ley territorial.

Art. 165. Las obligaciones derivadas de la ley se rigen por el derecho que las haya establecido.

Art. 166. Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, salvo las limitaciones establecidas en este Código.

Art. 167. Las originadas por delitos o faltas se sujetan al mismo derecho que el delito o falta de que procedan.

Art. 168. Las que se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, se regirán por el derecho del lugar en que se hubiere incurrido en la negligencia o la culpa que las origine.

Art. 169. La naturaleza y efectos de las diversas clases de obligaciones, así como su extinción, se rigen por la ley de la obligación de que se trata.

Art. 170. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la ley local regula las condiciones del pago y la moneda en que debe hacerse.

Art. 171. También se somete a la ley del lugar la determinación de quién debe satisfacer los gastos judiciales que origine el pago, así como su regulación.

Art. 172. La prueba de las obligaciones se sujeta, en cuanto a su admisión y eficacia, a la ley que rija la obligación misma.

Art. 173. La impugnación de la certeza del lugar del otorgamiento de un documento privado, si influye en su eficacia, podrá hacerse siempre por el tercero a quien perjudique, y la prueba estará a cargo de quien la aduzca.

Art. 174. La presunción de cosa juzgada por sentencia extranjera será admisible, siempre que la sentencia reúna las condiciones necesarias para su ejecución en el territorio, conforme al presente Código.

Capítulo II

DE LOS CONTRATOS EN GENERAL

Art. 175. Son reglas de orden público internacional las que impiden establecer pactos, cláusulas y condiciones contrarias a las leyes, la moral y el orden público y la que prohíbe el juramento y lo tiene por no puesto.

Art. 176. Dependen de la ley personal de cada contratante las reglas que determinen la capacidad o incapacidad para prestar el consentimiento.

Art. 177. Se aplicará la ley territorial al error, la violencia, la intimidación y el dolo, en relación con el consentimiento.

Art. 178. Es también territorial toda regla que prohíbe que sean objeto de los contratos, servicios contrarios a las leyes y a las buenas costumbres y cosas que estén fuera del comercio.

Art. 179. Son de orden público internacional las disposiciones que se refieren a causa ilícita en los contratos.

Art. 180. Se aplicarán simultáneamente la ley del lugar del contrato y la de su ejecución, a la necesidad de otorgar escritura o documento público para la eficacia de determinados convenios y a la de hacerlos constar por escrito.

Art. 181. La rescisión de los contratos por incapacidad o ausencia, se determina por la ley personal del ausente o incapacitado.

Art. 182. Las demás causas de rescisión y su forma y efectos, se subordinan a la ley territorial.

Art. 183. Las disposiciones sobre nulidad de los contratos se sujetarán a la ley de que la causa de la nulidad dependa.

Art. 184. La interpretación de los contratos debe efectuarse como regla general, de acuerdo con la ley que los rija.

Sin embargo, cuando esa ley se discuta y deba resultar de la voluntad tácita de las partes, se aplicará presuntamente la legislación que para ese caso se determina en los artículos 185 y 186 aunque eso lleve a aplicar al contrato una ley distinta como resultado de la interpretación de voluntad.

Art. 185. Fuera de las reglas ya establecidas y de las que en lo adelante se consignen para casos especiales, en los contratos de adhesión se presume aceptada, a falta de voluntad expresa o tácita, la ley del que los ofrece o prepara.

Art. 186. En los demás contratos y para el caso previsto en el artículo anterior, se aplicará en primer término la ley personal común a los contratantes y en su defecto la del lugar de la celebración.

Capítulo III

DEL CONTRATO SOBRE BIENES CON OCASION

DE MATRIMONIO

Art. 187. Este contrato se rige por la ley personal común de los contrayentes y en su defecto por la del primer domicilio matrimonial.

Las propias leyes determinan, por ese orden, el régimen legal supletorio a falta de estipulación.

Art. 188. Es de orden público internacional el precepto que veda celebrar capitulaciones durante el matrimonio, o modificarlas, o que se altere el régimen de bienes por cambios de nacionalidad o de domicilio posteriores al mismo.

Art. 189. Tienen igual carácter los preceptos que se refieren al mantenimiento de las leyes y las buenas costumbres, a los efectos de las capitulaciones respecto de terceros y a su forma solemne.

Art. 190. La voluntad de las partes regula el derecho aplicable a las donaciones por razón de matrimonio, excepto en lo referente a su capacidad, a la salvaguardia de derechos legitimarios y a la nulidad mientras el matrimonio subsista, todo lo cual se subordina a la ley general que lo rige, y siempre que no afecte el orden público internacional.

Art. 191. Las disposiciones sobre dote y parafernales dependen de la ley personal de la mujer.

Art. 192. Es de orden público internacional la regla que repudia la inalienabilidad de la dote.

Art. 193. Es de orden público internacional la prohibición de renunciar a la sociedad de gananciales durante el matrimonio.Capítulo IV

COMPRAVENTA, CESION DE CREDITO Y

PERMUTAArt. 194. Son de orden público internacional las disposiciones relativas a enajenación forzosa por utilidad pública.

Art. 195. Lo mismo sucede con las que fijan los efectos de la posesión y de la inscripción entre varios adquirentes, y las referentes al retracto legal.

Capítulo V

ARRENDAMIENTO

Art. 196. En el arrendamiento de cosas, debe aplicarse la ley territorial a las medidas para dejar a salvo el interés de terceros y a los derechos y deberes del comprador de finca arrendada.

Art. 197. Es de orden público internacional, en el arrendamiento de servicios, la regla que impide concertarlos para toda la vida o por más de cierto tiempo.

Art. 198. También es territorial la legislación sobre accidentes del trabajo y protección social del trabajador.

Art. 199. Son territoriales, en los transportes por agua, tierra y aire, las leyes y reglamentos locales especiales.

Capítulo VI

CENSOS

Art. 200. Se aplica la ley territorial a la determinación del concepto y clases de los censos, a su carácter redimible, a su prescripción, y a la acción real que de ellos se deriva.

Art. 201. Para el censo enfitéutico son asimismo territoriales las disposiciones que fijan sus condiciones y formalidades, que imponen un reconocimiento cada cierto número de años y que prohíben la subenfiteusis.

Art. 202. En el censo consignativo, es de orden público internacional la regla que prohíbe que el pago en frutos pueda consistir en una parte alícuota de los que produzca la finca acensuada.

Art. 203. Tiene el mismo carácter en el censo reservativo la exigencia de que se valorice la finca acensuada.

Capítulo VII

SOCIEDAD

Art. 204. Son leyes territoriales las que exigen un objeto lícito, formas solemnes, e inventarios cuando hay inmuebles.

Capítulo VIII

PRESTAMO

Art. 205. Se aplica la ley local a la necesidad del pacto expreso de intereses y a su tasa.

Capítulo IX

DEPOSITO

Art. 206. Son territoriales las disposiciones referentes al depósito necesario y al secuestro.

Capítulo X

CONTRATOS ALEATORIOS

Art. 207. Los efectos de la capacidad en acciones nacidas del contrato de juego, se determinan por la ley personal del interesado.

Art. 208. La ley local define los contratos de suerte y determina el juego y la apuesta permitidos o prohibidos.

Art. 209. Es territorial la disposición que declara nula la renta vitalicia sobre la vida de una persona, muerta a la fecha del otorgamiento, o dentro de un plazo si se halla padeciendo de enfermedad incurable.

ANALISIS.- Es aquel que surge cuando la prestación depende de un acontecimiento futuro e incierto y al momento de contratar, no se saben las ganancias o pérdidas hasta el momento que se realice este acontecimiento futuro. Ejemplos son el contrato de compraventa de cosecha llamado de "esperanza", apuestas, juegos, etc.

Lo que principalmente caracteriza a los contratos aleatorios:

• La incertidumbre sobre la existencia de un hecho, como en la apuesta, o bien sobre el tiempo de la realización de ese hecho (cuándo).

• La oposición y no sólo la interdependencia de las prestaciones, por que cuando la incertidumbre cesa, forzosamente una de las partes gana y la otra pierde, y, además, la medida de la ganancia de una de las partes es la medida de la pérdida de la otra.

Capítulo XI

TRANSACCIONES Y COMPROMISOS

Art. 210. Son territoriales las disposiciones que prohíben transigir o sujetar a compromiso determinadas materias.

Art. 211. La extensión y efectos del compromiso y la autoridad de cosa juzgada de la transacción, dependen también de la ley territorial.

Capítulo XII

DE LA FIANZA

Art. 212. Es de orden público internacional la regla que prohíbe al fiador obligarse a más que el deudor principal.

Art. 213. Corresponden a la misma clase las disposiciones relativas a la fianza legal o judicial.

Capítulo XIII

PRENDA, HIPOTECA Y ANTICRESIS

Art. 214. Es territorial la disposición que prohíbe al acreedor apropiarse las cosas recibidas en prenda o hipoteca.

Art. 215. Lo son también los preceptos que señalan los requisitos esenciales del contrato de prenda, y con ellos debe cumplirse cuando la cosa pignorada se traslade a un lugar donde sean distintos de los exigidos al constituirlo.

Art. 216. Igualmente son territoriales las prescripciones en cuya virtud la prenda deba quedar en poder del acreedor o de un tercero, la que requiere para perjudicar a extraños que conste por instrumento público la certeza de la fecha y la que fija el procedimiento para su enajenación.

Art. 217. Los reglamentos especiales de los Montes de piedad y establecimientos públicos análogos, son obligatorios territorialmente para todas las operaciones que con ellos se realicen.

Art. 218. Son territoriales las disposiciones que fijan el objeto, condiciones, requisitos, alcance e inscripción del contrato de hipoteca.

Art. 219. Lo es asimismo la prohibición de que el acreedor adquiera la propiedad del inmueble en la anticresis, por falta de pago de la deuda.

ANALISIS: La prenda es un derecho real de garantía que tiene como función el asegurar al acreedor el cumplimiento y satisfacción de su crédito, mediante un poder especial que se le confiere sobre la cosa dada en garantía. El deudor entrega al acreedor un bien mueble de su propiedad en garantía del crédito, constituyéndose la prenda sobre el bien mueble entregado.

La prenda otorga a su titular la posibilidad de vender la cosa sobre la que tiene el derecho en el caso de que el crédito garantizado devenga impagado. En el caso de existir un remanente una vez saldada la deuda, el remanente es propiedad del antiguo propietario de la cosa.

En el caso de que el deudor cumpla con las obligaciones garantizadas por la prenda, el acreedor pignoraticio deberá devolverle la posesión de la cosa dada en prenda, en el mismo estado de conservación y uso que en el que le fue entregada.

En cuanto a la hipoteca como ya sabemos es un derecho real constituido en garantía de un crédito sobre un bien generalmente inmueble que permanece en poder de su propietario, pudiendo el acreedor, en caso de que la deuda no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la venta del bien gravado, cualquiera que sea su titular en ese momento para, con su importe, hacerse pago de su crédito.

Y por ultimo la anticresis es una garantía en virtud de la cual el deudor entrega a su acreedor una cosa para el pago de un crédito insoluto con los frutos, naturales o civiles (intereses), que la cosa produzca, restituyéndola una vez que se haya pagado la deuda. Mientras una parte de la doctrina la considera un derecho real, esta calificación es rechazada por algunos.

Capítulo XIV

CUASICONTRATOS

Art. 220. La gestión de negocios ajenos se regula por la ley del lugar en que se efectúa.

Art. 221. El cobro de lo indebido se somete a la ley personal común de las partes y, en su defecto, a la del lugar en que se hizo el pago.

Art. 222. Los demás cuasicontratos se sujetan a la ley que regule la institución jurídica que los origine.

Capítulo XV

CONCURRENCIA Y PRELACION DE CREDITOS

Art. 223. Si las obligaciones concurrentes no tienen carácter real y están sometidas a una ley común, dicha ley regulará también su prelación.

Art. 224. Para las garantías con acción real, se aplicará la ley de la situación de la garantía.

Art. 225. Fuera de los casos previstos en los artículos anteriores, debe aplicarse a la prelación de créditos la ley del tribunal que haya de decidirla.

Art. 226. Si la cuestión se planteare simultáneamente en tribunales de Estados diversos, se resolverá de acuerdo con la ley de aquel que tenga realmente bajo su jurisdicción los bienes o numerario en que haya de hacerse efectiva la prelación.

ANÁLISIS.- conforme con nuestra legislación interna que en su artículo 2095 a la letra dice "Las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en países distintos, se rigen por la ley de la obligación principal y, en caso de no poder ser determinada ésta, por la ley del lugar de celebración. Si el lugar del cumplimiento no está expresamente determinado o no resulta inequívocamente de la naturaleza de la obligación, se aplica la ley del lugar de celebración".

Los contratos, en términos generales, se define como un acuerdo privado, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser exigidas. Es un acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones para las partes. Por ello se señala que habrá contrato cuando varias partes se ponen de acuerdo sobre una manifestación de voluntad destinada a reglar sus derechos.

Doctrinariamente, ha sido definido como un negocio jurídico bilateral o multilateral, porque intervienen dos o más personas (a diferencia de los actos jurídicos unilaterales en que interviene una sola persona), y que tiene por finalidad crear derechos y obligaciones (a diferencia de otros actos jurídicos que están destinados a modificar o extinguir derechos y obligaciones, como las convenciones). También se denomina contrato el documento que recoge las condiciones de dicho acto jurídico.

En el Derecho romano clásico, a su vez, el contrato se refiere a la concreta situación de estar ligadas las partes por un vínculo jurídico que crea derechos y obligaciones. No se refiere al acto jurídico mediante el cual las partes contraen dichos derechos, sino a lo contratado (contractus, lo contraído), la relación jurídica que ha quedado indisolublemente constituida mediante la convención generadora.

Las partes en un contrato son personas físicas o jurídicas. En un contrato hay dos polos o extremos de la relación jurídica obligacional, cada polo puede estar constituido por más de una persona revistiendo la calidad de parte.

El contrato, en general, tiene una connotación patrimonial, y forma parte de la categoría más amplia de los negocios jurídicos. La función del contrato es originar efectos jurídicos.

En cada país puede existir un concepto de contrato diferente, y esa divergencia tiene que ver con la realidad socio-cultural y jurídica de cada país (existen ordenamientos en que el contrato no se limita al campo de los derechos patrimoniales únicamente, sino que abarca también derechos de familia como, por ejemplo, los países en los que el matrimonio es considerado un contrato).

Los contratos también son de derecho internacional publico de que manera, por ejemplo un contrato puede ser un tratado que son acuerdos pactos o contratos que hace un país con otro a fin de que mediante dicha relación jurídica pueden intercambiar un bien, etc.

Ejemplo el una persona dentro de nuestro país, puede celebrar un contrato de compra y venta de una casa con otra persona de distinto país al nuestro pero siempre que este dentro de los términos legales correspondientes.

Por otro lado, Los que se unan en matrimonio podrán otorgar sus capitulaciones antes de celebrarlo, estipulando las condiciones de la sociedad conyugal relativamente a los bienes presentes y futuros, sin otras limitaciones que las señaladas en este código.

A falta de contrato sobre los bienes, se entenderá el matrimonio contraído bajo el régimen de la sociedad legal de gananciales, esto quiere decir que en todo matrimonio puede realizarse mediante escritura publica que los conyugues pueden administrar sus bienes por separados de no hacerlos se entenderán que ambos estarán al frente del manejo de sus bienes pertenecientes a la sociedad conyugal.

Capítulo XVI

PRESCRIPCION

Art. 227. La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar en que estén situados.

Art. 228. Si las cosas muebles cambiasen de situación estando en camino de prescribir, se regirá la prescripción por la ley del lugar en que se encuentren al completarse el tiempo que requiera.

Art. 229. La prescripción extintiva de acciones personales se rige por la ley a que esté sujeta la obligación que va a extinguirse.

Art. 230. La prescripción extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar en que esté situada la cosa a que se refiera.

Art. 231. Si en el caso previsto en el artículo anterior se tratase de cosas muebles y hubieren cambiado de lugar durante el plazo de prescripción se aplicará la ley del lugar en que se encuentren al cumplirse allí el término señalado para prescribir.

ANALISIS.- La prescripción extintiva de las acciones personales se rige por la ley que regula la obligación que va a extinguirse.

Problemas propios del Derecho Internacional Privado en materia de Prescripción.

Hay casos donde la prescripción en Derecho Internacional Privado queda sometida a las leyes de policía -normas de orden público-, en tanto normas destinadas a proteger intereses fundamentales del ordenamiento jurídico del foro; de allí su carácter de normas de aplicación necesaria e inmediata. Así por ejemplo, la prescripción estará sometida a una ley de policía en la hipótesis en que el Estado se beneficia en tanto deudor, o como tercero en relación con el derecho alcanzado con la prescripción.

Así lo determinó la sentencia del Consejo de Estado francés del 7 de enero de 1987, al resolver que la ley del 31 de diciembre de 1968, que fija un plazo de prescripción extintiva de cuatro años, "se aplica al conjunto de deudas del Estado, estén regidas por el Derecho Público o por el Derecho Privado, comprendiendo el Derecho del Estado extranjero.

LIBRO SEGUNDO

Derecho Mercantil Internacional

Título Primero

DE LOS COMERCIANTES Y DEL COMERCIO EN GENERAL

Capítulo I

DE LOS COMERCIANTES

Art. 232. La capacidad para ejercer el comercio y para intervenir en actos y contratos mercantiles, se regula por la ley personal de cada interesado.

Art. 233. A la misma ley personal se subordinan las incapacidades y su habilitación.

Art. 234. La ley del lugar en que el comercio se ejerza debe aplicarse a las medidas de publicidad necesarias para que puedan dedicarse a él, por medio de sus representantes los incapacitados, o por sí las mujeres casadas.

Art. 235. La ley local debe aplicarse a la incompatibilidad para el ejercicio del comercio de los empleados públicos y de los agentes de comercio y corredores.

Art. 236. Toda incompatibilidad para el comercio que resulte de leyes o disposiciones especiales en determinado territorio, se regirá por el derecho del mismo.

Art. 237. Dicha incompatibilidad en cuanto a los funcionarios diplomáticos y agentes consulares, se apreciará por la ley del Estado que los nombra. El país en que residen tiene igualmente el derecho de prohibirles el ejercicio del comercio.

Art. 238. El contrato social y en su caso la ley a que esté sujeto se aplica a la prohibición de que los socios colectivos o comanditarios realicen operaciones mercantiles, o cierta clase de ellas, por cuenta propia o de otros.

análisis:

El ente comerciante debe tener la capacidad y esto se refiere en que el sujeto de derecho debe gozar de capacidad para contratar y además deberes, hacer del comercio su profesión permanente.

Todo comerciante se debe someterse a ley de donde explota el producto materia de comercio por que cada nacion tiene impuestos establecidos por cada materia explotada (productos) y dar una contribución por ello

Capítulo II

DE LA CUALIDAD DE COMERCIANTES Y DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Art. 239. Para todos los efectos de carácter público, la cualidad de comerciante se determina por la ley del lugar en que se haya realizado el acto o ejercido la industria de que se trate.

Art. 240. La forma de los contratos y actos mercantiles se sujeta a la ley territorial.

analisis:Cada empresa dedicada su actividad al comercio mercantil tienen determinados registros que llevan las cuentas ya que para eso existe el Registro Mercantil Central que permite el acceso a la información mercantil suministrada por los Registros Mercantiles de provincias ,o donde van a efectuar el registro de todos sus productos.

Capítulo III

DEL REGISTRO MERCANTIL

Art. 241. Son territoriales las disposiciones relativas a la inscripción en el Registro mercantil de los comerciantes y sociedades extranjeras.

Art. 242. Tienen el mismo carácter las reglas que señalan el efecto de la inscripción en dicho Registro de créditos o derechos de terceros.

Capítulo IV

LUGARES Y CASAS DE CONTRATACION MERCANTIL Y COTIZACION OFICIAL DE EFECTOS PUBLICOS Y DOCUMENTOS DE CREDITO AL PORTADOR

Art. 243. Las disposiciones relativas a los lugares y casas de contratación mercantil y cotización oficial de efectos públicos y documentos de crédito al portador, son de orden público internacional.

Capítulo V

DISPOSICIONES GENERALES

SOBRE LOS CONTRATOS DE COMERCIO

Art. 244. Se aplicarán a los contratos de comercio las reglas generales establecidas para los contratos civiles en el capítulo segundo, título cuarto, libro primero de este Código.

Art. 245. Los contratos por correspondencia no quedarán perfeccionados sino mediante el cumplimiento de las condiciones que al efecto señale la legislación de todos los contratantes.

Art. 246. Son de orden público internacional las disposiciones relativas a contratos ilícitos y a términos de gracia, cortesía u otros análogos.

Título Segundo

DE LOS CONTRATOS ESPECIALES DEL COMERCIO

Capítulo I

DE LAS COMPAÑIAS MERCANTILES

Art. 247. El carácter mercantil de una sociedad colectiva o comanditaria se determina por la ley a que esté sometido el contrato social, y en su defecto por la del lugar en que tenga su domicilio comercial.

Si esas leyes no distinguieran entre sociedades mercantiles y civiles, se aplicará el derecho del país en que la cuestión se someta a juicio.

Art. 248. El carácter mercantil de una sociedad anónima depende de la ley del contrato social; en su defecto, de la del lugar en que celebre las juntas generales de accionistas y por su falta de la de aquel en que residan normalmente su Consejo o Junta Directiva.

Si esas leyes no distinguieren entre sociedades mercantiles y civiles tendrá uno u otro carácter según que esté o no inscrita en el Registro mercantil del país donde la cuestión haya de juzgarse. A falta de Registro mercantil se aplicará el derecho local de este último país.