La limitación constitucional de la Justicia Penal Militar

"Si para remediar el mal basta aumentar la actividad del gobierno, se le concentra en uno o dos de sus miembros; de esta suerte no es la autoridad de las leyes la que se altera, sino la forma de la Administración. Más si el peligro es tal que el aparato de las leyes constituye un obstáculo para determinarlo, entonces se nombre un jefe supremo que haga callar las leyes y suspenda temporalmente la autoridad soberana… en caso semejante, la voluntad general no puede ponerse en duda, porque es evidente que la primera intención del pueblo es que el Estado no perezca. "

Jean Jacques Rousseau

Ciudadano de Ginebra*

(*"El Contrato Social o Principios de Derecho Político",

Ámsterdam, 1762)

Introito

Las condiciones óptimas para una calidad ideal de vida no se hacen extrañas en el diario transcurrir de un pueblo hasta que no se han perdido. Aunque el desarrollo logrado en la aplicación de una tecnología propia o en conjunto con otras tecnologías importadas, pretenden indiscutiblemente un mejor estar, ningún avance social será posible si se pierde el respeto por los más elementales derechos del ser humano.

Desde los más remotos inicios de la civilización; en las más incipientes organizaciones comunitarias se sentaron bases primordiales de respeto y se trasladó a estamentos selectivos, impuestos o representativos, la responsabilidad de la organización social.

La evolución hacia mejores formas de estas organizaciones llevó a la humanidad a incursionar en todo tipo de asociaciones y agrupaciones. El transcurrir de los años al igual que los designios de la naturaleza, establecieron que sólo sobrevivirían las organizaciones más fuertes, más sólidas y más estables. Sin embargo, esa fortaleza, solidez y estabilidad no estaban dadas desde un punto de vista de fuerza o violencia. Su fortaleza ha sido moral, su solidez de principios y su estabilidad se ha basado en la representatividad.

Este tipo de organizaciones sociales son las que han prevalecido en la historia de la civilización humana, las otras han sido fugaces, efímeras y transitorias o simplemente han servido como estados temporales en un proceso constante de evolución y búsqueda de situaciones sociales estables y duraderas, Y estas son las situaciones óptimas que conforman el anhelo primordial de un conglomerado humano.

Un pueblo sin definición de valores, de metas comunes, de propósitos afines, de causas nobles que cohesionen su voluntad soberana, es una masa amorfa e inestable y que como los elementos químicos de características similares, se vuelven incontrolables y hasta explosivos.

Este trabajo pretende plantear una inquietud que muy posiblemente es un sentir común de muchos conciudadanos, alentados no por actitudes derrotistas o negativistas sino por un sano nacionalismo y un profundo sentido de valoración de la máxima creación de las voluntades demócratas: El Estado. Es por esta razón que me he permitido iniciarlo con un aparte del mayor arquitecto de la democracia en el mundo, Rousseau, que resumo en estas líneas: – "La primera intención de un pueblo es que el Estado no perezca" -.

En mi opinión, se ha suscitado en Colombia desde hace varias décadas, un progresivo deterioro del concepto de autoridad en su aplicación democrática y en cabeza del Estado y de las instituciones que lo representan.

No se requiere del ejercicio de una autoridad con características fascistas, totalitarias, autocráticas, hegemónicas o represivas; se requiere simplemente de una autoridad que tenga presencie, y por encima de todo brinde seguridad y comienza en cumplimiento del precepto constitucional, común denominador de multitud de cartas constitucionales alrededor del inundo, de garantizar la vida y honra de sus ciudadanos.

Es posible dentro de un régimen democrático ideal que prospere de modo adecuado la aplicación de una autoridad aún en sentido horizontal. No haría falta la imposición de una fuerza con ejercicio vertical, doblegador y represivo que violente libertades y derechos humanos por más esenciales que ellos sean. Bastaría una concientización por igual entre administradores y administrados del conocimiento y cumplimiento de sus derechos y deberes respectivamente.

La ausencia de autoridad, de dirigencia, y de orientación, lleva a los conglomerados sociales a la anarquía, al desconcierto, al caos y a la aplicación por su propia mano de lo que cada quien interprete como ley, justicia o derecho.

Me he permitido desarrollar en este trabajo, un análisis de la tentativa de una administración por la aplicación de modo excepcional y en situación de emergencia, de normas tendientes a regular procedimientos en materia de narcotráfico, buscando garantizar el orden público, la paz y la tranquilidad ciudadanas.

Específicamente trata este estudio, de sopesar los criterios encontrados que no permitieron la exequibilidad de una norma con objetivos precisos por equiparar desigualdades en la lucha contra un delito que ha ganado considerable terreno en nuestra sociedad, con todos los terribles acontecimientos que ello ha desatado y las tremendas secuelas que ha dejado en el seno de ella.

Esencialmente se pretende el análisis de la limitación constitucional de la justicia penal militar en los estados de excepción, a partir de la declaratoria de inexequibilidad del decreto 3.671 del 19 de Diciembre de 1.986, transcurriendo en forma comentada por la revisión, discusión, salvamentos de voto y posterior declaratoria de la Corte Suprema de Justicia, hasta la determinación de la Asamblea Nacional Constituyente de plasmar de forma contundente esta limitación en la Carta Magna de los colombianos que entró en vigencia el 4 de Julio de 1.992.

Me permito expresar aquí, mi profundo agradecimiento y reconocimiento al Dr. Álvaro Mendosa Palomino por su amable y desinteresada dedicación, profesional orientación y valiosas contribuciones en el desarrollo de este trabajo, calificadas de manera relevante por sus inmensos conocimientos en materia constitucional, que no en vano le han valido muchos distinciones entre los diferentes estamentos sociales y políticos de nuestro país.

Finalmente solo me resta en esta introducción, resaltar el sentido del vocablo Introito que en una de sus acepciones invoca por la indulgencia del lector, al dedicar su valioso tiempo en leer esta torpe pero bien intencionada prosa.

Guillermo Pedrosa Machado

Capítulo Uno

El ámbito histórico del Fuero Militar

El Derecho Penal es básicamente – acogiendo la definición que sobre esta materia enuncia Edmundo Mezger (1): – "el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, asociando al delito como un presupuesto y la pena como una consecuencia jurídica".

En el Diccionario Universal de la Lengua Castellana, se habla del fuero de guerra como la "potestad que tienen los juzgados militares para conocer de los negocios de las personas que sirven en las fuerzas militares o que dependen de ellas". Allí se distingue el fuero de guerra en militar y político; al primero se someten quienes sirven a las diferentes fuerzas armadas y al segundo los jefes y oficiales de las secretarías de guerra y marina y los intendentes y comisarios del Ejército y dependientes de hospitales militares (2).

En la antigua Roma se conoció la institución del fuero militar. En tiempos de Honorio y Teodosio II existió el magíster militium que se ocupaba de los asuntos civiles en que se veían implicados los militares. Existió entonces desde tiempos remotos, un verdadero derecho y una jurisdicción militares y en ellos se comprendía todo un conjunto de materias relacionadas directamente con la guerra.

Más allá de estas conceptualizaciones, Cabanellas ha expresado que la Justicia Penal Militar – "está constituida por normas y principios que establecen los delitos por infracción de los deberes del servicio, por violar la disciplina militar, por desobediencia o rebeldía de miembros de las fuerzas armadas ante los poderes legítimos del Estado y por otros inherentes a la condición militar, con las consiguientes penas, de proverbial severidad"- (3).

En nuestro ámbito el penalista colombiano Leonel Olivar Bonilla afirma que – "es el conjunto de normas que describen los delitos militares y se ocupa además de los órganos, medios y formalidades propios de la jurisdicción penal militar" – (4).

Durante las diferentes etapas de la trayectoria jurídica de nuestra nación, se han dictado numerosas disposiciones para reglamentar el funcionamiento de los tribunales marciales. En su obra el magistrado Olivar Bonilla, enuncia un ordenamiento que me he permitido resumir a continuación:

a) En el periodo de la dominación española: La recopilación de las leyes de los reinos de las Indias; el Fuero Real; las Partidas; los mandatos de la Real Audiencia y los bandos de los virreyes. Esta legislación continuó vigente durante la época de la Independencia, aunque atenuada con las normas de las constituciones que se expidieron en este periodo, inspiradas en los postulados de la Revolución Francesa, en los que Be establecían las garantías mínimas en favor de la persona humana; ejemplo de estas previsiones se encuentran en la Constitución de Cundinamarca de 1.811, en la cual se prohibió la detención sin mandato escrito de una autoridad competente.

b) Al concluir la Reconquista, el Pacificador Pablo Morillo restableció la legislatura española en toda su extensión. Creó el Consejo de Guerra permanente, la Junta de Secuestros y el Tribunal de Purificación. El primero podía imponer la pena capital; por medio de la segunda se confiscaban los bienes a quienes hubieran intervenido en favor de la independencia; ante el Tribunal de Purificación se comparecía a justificar la conducta o a pedir el indulto.

c) La ley del 13 de mayo de 1.825 dispuso lo siguiente:

• "El orden en que deben observarse las leyes en todos loe tribunales de la República, ya sean civiles, eclesiásticos o militares, así sea en materias civiles como criminales, es el siguiente: 1º.) Las decretadas o que en lo sucesivo se decreten por el orden legislativo; 2º.) Las pragmáticas: Cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno español sancionados hasta el 18 de marzo de 1,808, que estaban en observancia bajo el mismo gobierno en el territorio que forma la República; 3º.) Las leyes de la Recopilación de Indias; 4º. Las leyes de la Nueva Recopilación de Castilla y 5º.) Las leyes de las Siete Partidas".

d) El decreto orgánico del 27 de Agosto de 1.828, suscrito por el Libertador Simón Bolívar, Presidente de la República de Colombia, que en el título primero ordenaba:

• "Artículo 1º.- Al Jefe Supremo del Estado corresponde…

• Artículo 8º.- Hacer que la justicia se administre pronta e imparcialmente por los tribunales y juzgados, y que sus sentencias se cumplan y ejecuten.

• Artículo 9º.- Aprobar o reformar las sentencias de los Consejos de Guerra y Tribunales Militares en las causas criminales seguidas contra oficiales de los ejércitos y de la marina nacional…

e) El artículo 1º. del decreto del 27 de Noviembre de 1.861 disponía:

– "Las leyes generales de la República de la Nueva Granada y de la Confederación Granadina que estaban vigentes el 1º. de Febrero de 1.859 en negocios militares del ejército y la armada; y las ordenanzas españolas y cédulas reales que se declararon vigentes en la República de Colombia, en cuanto no estuvieran derogadas por las constituciones y leyes que han regido y rigen al país y forman el Código Militar de los Estados Unidos de Colombia".

f) En 1.881 se dictó la ley 35, relativa a la organización de la fuerza pública. Dedicaba todo un libro a los delitos militares, a la jurisdicción y competencia de los tribunales militares y a los procedimientos. Con algunas reformas, el libroV de esta ley, dedicado a la Justicia Penal Militar, estuvo vigente hasta cuando se expidió la ley 84 de 1.931.

g) La ley 84 de 1.931. En su artículo 2º. decía -"La ley de justicia militar comprende: 1º.- La organización de la justicia militar. 2º.- El procedimiento en los juicios militares y 3º.-Los delitos militares y sus penas". Todo el articulado era una reglamentación ordenada de estos temas. En su artículo 241 disponía:

– "La presente ley reemplaza el libro IV del mismo código, y contiene las reglas del Derecho de Gentes que deben observar los jefes de operaciones militares, reglas que continuarán en todo su rigor actual".

h) El decreto 2180 del 12 de Septiembre de 1.944, "Por el cual se expide el nuevo Código de Justicia Penal Militar", suspendió la ley 84 mencionada anteriormente; estuvo vigente hasta la expedición de la ley 3ª. de 1.945.

i) La ley 3ª. de 1.945, "Sobre Código Penal Militar", constaba de 293 artículos; derogó la ley 84 de 1.931 y demás disposiciones legales o reglamentarias que le fueran contrarias.

j) Con fundamento en artículo 121 de la Constitución Nacional, el Ejecutivo expidió el nuevo Código Penal Militar (decreto 1.125 de 1.950). Por medio de su artículo 460 suspendió la ley 3a. de 1.945, sus decretos reglamentarios y demás disposiciones contrarias.

k) El 4 de Septiembre de 1.953, el Presidente de la República dictó el decreto 2311, por el cual se creaba como dependencia del Ministerio de Guerra, la Corte Militar de Casación y Revisión, compuesta por tres magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Se le atribuyó el conocimiento de los recursos de casación y revisión interpuestos contra las sentencias de segunda instancia dictadas en los procesos de la Justicia Penal Militar.

l) El decreto 2.900 de 1953 por el cual se modificaban y adicionaban varias disposiciones del Código Penal Militar especialmente en lo relacionado con el procedimiento.

m) Con fundamento en el artículo 121 de la Carta Magna vigente, se dictó el decreto 250, que es el Código Penal Militar actual, conformado en legislación permanente por mandato de la ley 141 del 16 de diciembre de 1961.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha realizado una importante labor de interpretación de sus normas. En sentencia del 4 de octubre de 1971 fijó el alcance de la jurisdicción penal militar y declaró inexequibles varias de las disposiciones del Código Penal Militar que nos ocupa en este trabajo.

En el capítulo siguiente nos circunscribiremos al Fuero Militar en el ámbito exclusivamente colombiano y analizaremos importantes conceptos en doctrina y jurisprudencia sobre este tema, sin perder de vista los parámetros jurídicos de otras latitudes que como en un mundo globalizado y mediático, adquieren especial trascendencia.

… … …

(1) MEZGER EDMUNDO, "Tratado de derecho penal", t, I, 2ª. Edición, traducción de José Arturo Muñoz, Madrid, Editorial Revistas de Derecho Privado, 1957, p.3.

(2) Diccionario Universal de la Lengua Castellana, Ciencias y Artes, Nicolás María Serrano, t, VI, Biblioteca Universal Ilustrada, Madrid, 1878, p. 740.

(3) CABANELLAS GUILLERMO, "Diccionario de derecho usual", t. I, 8ª. Edición, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1974, p. 655.

(4) BONILLA OLIVAR LEONEL, "Derecho Procesal Penal Militar", 1ª. Edición, Bogotá, Editorial Andes, 1977, p. 14.

Capítulo Dos

El Fuero Militar en Colombia

El artículo 307 del Código Penal Militar anterior preceptuaba que estaban sometidos a la jurisdicción penal militar:

1º. Todos los militares en servicio activo.

2º. Los militares en situación de reserva o de retiro, en los casos de delitos contra la disciplina de las Fuerzas Armadas o de los delitos en que los particulares puedan ser juzgados según este código.

3º. Los militares extranjeros al servicio de las Fuerzas Armadas de Colombia.

4º. Los prisioneros de guerra y los espías.

5º. Los civiles que forman parte de los Fuerzas Armadas.

6º. Los particulares, esto es, los civiles que no estando al servicio de las fuerzas Armadas, cometan delitos previstos específicamente en este código para ellos.

En cuanto a los límites en el tiempo, de conformidad con el ordinal 2o. del artículo 308 del Código Penal Militar anterior, la jurisdicción penal militar conocía de los delitos establecidos en leyes penales comunes, cometidos por militares en servicio activo o por civiles que estén al servicio de las Fuerzas Armadas, en tiempo de guerra, turbación del orden público o conmoción interior.

A lo establecido en el artículo 307 se agrega el juzgamiento de particulares o civiles, cuando el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le concede el articulo 121 de la Constitución Política anterior y con miras al restablecimiento del orden público, luego de decretar el estado de sitio, atribuye por lo general a los jueces penales militares el conocimiento de una serie de delitos comunes cuya realización afecta generalmente el orden público.

Por la amplitud de la jurisdicción penal con respecto a los límites personales y temporales que el legislador fijaba en los términos previstos en las normas citadas anteriormente, se produjeron numerosos e intensos debates acerca del respaldo constitucional que las mismas disposiciones tuvieron.

En diferentes ocasiones la Corte Suprema de Justicia se ocupó de estas materias en casos aislados, hasta que se dictó la sentencia del 4 de Octubre de 1.971.

La Corte, en el ejercicio de la facultad de decidir sobre la exequibilidad de todas las leyes cuando fueren acusadas ante esta corporación de inconstitucionalidad por cualquier ciudadano, se pronunció acerca de la exequibilidad del artículo 307, que para una mayor comprensión me permito extractar las decisiones contenidas en la parte resolutoria del fallo con las explicaciones de la parte motiva, a las cuales se remite el alto tribunal:

Corte Suprema de Justicia

Sentencia del 4 de Octubre de 1.971

Código de Justicia Penal Militar, artículo 307:

"Son exequibles los ordinales 1º. 3º. y 4º. Es exequible también el parágrafo único de la misma disposición.

(De lo anterior, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta Sentencia, la consideración undécima)

"II. Son inexequibles los ordinales segundo, quinto y sexto.

Undécima.- En relación con el artículo 307 del decreto 250, se tiene: El ordinal lo., sin duda alguna, encaja en lo previsto en el artículo 170 de la Constitución y en consecuencia es exequible. Pero debe advertirse que ello es así solo respecto de los delitos cometidos -en relación, con el mismo servicio- , y que esta excepción se determina en el momento de la comisión delito y se mantiene, para efectos de la competencia, aunque pierda posteriormente la calidad de militar en servicio activo.

El ordinal 2º. Es inexequible por cuanto comprende personas y hechos distintos de aquellos a que se contrae el artículo 170 de la Carta, que, como está dicho, es norma de excepción, que ha de interpretarse restrictivamente.

El ordinal 3º. Es exequible, con la salvedad del ordinal lo.; el artículo 170 de la Constitución se refiere a militares tanto nacionales como extranjeros.

El ordinal 4º. Es exequible respecto de -los prisioneros de guerra-, por cuanto en esta emergencia no rige la legislación ordinaria sino la de excepción. Lo mismo debe decirse de los -espías- en iguales circunstancias. Otra es la situación de los -espías civiles- en tiempo de paz. En el primer caso la norma es exequible; en el segundo no.

El ordinal 5º. Es inexequible, pues se refiere a los civiles, personas distintas de las indicadas en el artículo 170 de la Constitución.

Por la misma razón el ordinal 6º.. es inexequible.

El Parágrafo del artículo 307 es exequible, y se debe dar explicación a lo previsto en el Concordato entre la Santa Sede y el gobierno nacional en relación con la respectiva materia".

La competencia

de la Justicia Penal Militar

En tiempo de paz no existe duda alguna que la Justicia Penal Militar solo puede conocer – "de los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio" -, como literalmente se enunciaba en l artículo 170 de la anterior Carta Constitucional.

Pero de aquí no se colige que este mismo régimen fuese el previsto por nuestra anterior Constitución Nacional para épocas de anormalidad en que se podía ver envuelto el país. Por el contrario, el artículo 61 de la misma Carta dice que – "ninguna persona o corporación podrá ejercer simultáneamente en tiempo de paz, la autoridad política o civil y la judicial militar" -, por lo que, en sentido contrario, en tiempo que no sea de paz podrá existir el ejercicio simultáneo de funciones públicas diversas por los distintos órganos del Estado.

Dentro de una limitada interpretación exegética de la norma se ha afirmado que de su texto literal solo se deduce la posibilidad de que en tiempos de guerra, la autoridad civil pueda ejercer al mismo tiempo el carácter judicial y el militar.

Si ello fuera así la norma hubiese sobrado, por lo menos en lo que al ejercicio de la autoridad militar se refiere, pues enfáticamente dice el numeral 8o, del artículo 120 de la Carta anterior, que corresponde el Presidente de la República "dirigir, cuando lo estime conveniente, las operaciones de la guerra como jefe de los ejércitos de la República".

Aún en tiempo de paz el Presidente es el jefe supremo de las Fuerzas Militares.

El derecho es un instrumento cultural de los pueblos encaminado a resolver los conflictos que se le presentan en cada momento histórico, y es en función de su eficacia para alcanzar este objetivo como debe ser interpretado.

Cuando hay perturbación del orden público del país por factores externos o internos, el Estado debe tener la capacidad de utilizar a plenitud sus recursos, para garantizar el restablecimiento del orden y del sosiego social.

Es en estos momentos cuando las Fuerzas Militares, adiestradas y equipadas para enfrentar las más adversas condiciones, pueden asumir el cumplimiento de muchas funciones del Estado, como las de llevar salud, protección, bienestar social, a los sitios convulsionados, en donde no se puede llegar a prestar normalmente los servicios a la comunidad.

Y estas posibilidades están contempladas en el artículo 61 de la Carta pasada, así ellas no se desprendan de su escueta interpretación literal. La interpretación por la que se propugna con este argumento, se hace aún más imperativa a partir de la reforma constitucional de 1.945, en la que se morigeró sustancialmente el principio de separación de las Ramas del Poder Público, estableciendo para ellas el deber de colaborar armónicamente a fin de lograr el cumplimiento de los fines del Estado.

Convenios internacionales

sobre el Fuero Militar

Nuestro país ha suscrito distintos tratados en donde esta eventualidad está expresamente pactada, sin que hasta ahora se hayan tildado de inconstitucionales.

En el Convenio de Ginebra sobre la protección de personas civiles en tiempo de guerra, aprobado por la Ley 5ª. de 1.960, se prevé, en los casos de conflictos entre varios Estados, el juzgamiento de civiles por autoridades militares para permitirle a la potencia ocupante garantizar la administración regular del territorio ocupado, así como la seguridad de los miembros y bienes de las fuerzas de ocupación.

La Convención Americana de "Derechos Humanos (Tratado de San José de Costa Rica) aprobada por la Ley 16 de 1.972, prevé en su artículo 27 la suspensión de la garantía del "juez, natural" en "caso de guerra, peligro publico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado".

No hay pues duda de que en la anterior Constitución había previsiones suficientes para que en circunstancias excepcionales la justicia penal militar pudiese conocer los delitos cometidos por civiles, cuando éstos estén relacionados con dichas circunstancias.

El artículo 121 de la anterior Carta es uno de los pocos que hace referencia expresa a las "reglas aceptadas por el derecho de gentes que rigen para guerra entre naciones",

La IV Convención de Ginebra del 12 de agosto de 1.949 fue aprobada, aún cuando no textualmente reproducida por la Ley 5a. del 26 de agosto de 1.960.

Por cierto, tal convención fue adicionada por el Protocolo II del 10 de junio de 1.977, cuyo texto, aún cuando no ha sido aprobado por Colombia, es elemento de interpretación.

Los pactos internacionales de derechos económicos, sociales, culturales y de derechos civiles y politices, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 16 de diciembre de 1.966 y aprobado por la Ley 14 de 1,968.

La Convención Interamericana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica del 22 de diciembre de 1.969, fue aprobada por la Ley 16 de 1.972.

Dentro de tales parámetros, los Convenios internacionales principalmente aplicables, el de Nueva York de 1.966 y el de San José de Costa Rica de 1,969, son las bases para concretar las reglas del Derecho de Gentes. La última convención por ser esencial para el área convulsionada de nuestra América y ser posterior, tiene mayor pertinencia interpretativa.

Ambas normas aceptan que en circunstancias excepcionales que allí se concretan, podrá un Estado signatario suspender por tiempo limitado las obligaciones contraídas en el pacto o convención, siempre que – "no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el Derecho Internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social" – (Art. 4o. del Pacto de Nueva York y 27o. del Convenio de San José de Costa Rica).

Las circunstancias excepcionales, son según esta última disposición, los casos de guerra, peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado que sea parte de este tratado.

Tales presupuestos translucen en esencia, los términos guerra exterior o conmoción interior, usados por el artículo 121 de la anterior Constitución Nacional. Ambas normas internacionales determinan en forma específica y concreta, cuáles derechos individuales no pueden ser suspendidos, lo cuál en sentido contrario, hace deducir cuáles pueden suspenderse.

Pues bien, según la Convención Americana de Costa Rica, pueden suspenderse en tales casos excepcionales el derecho a la libertad personal (Art. 7º.). Las garantías judiciales (en cuanto no sean indispensables para la protección de los derechos que no pueden suspenderse), el derecho a la indemnización (Art. 10º.); la protección a la honra y dignidad (Art. 11º.); la libertad de pensamiento y expresión (Art. 13º.).

Entre los derechos que no pueden suspenderse, amén de los derechos a la vida e integridad personales, está el principio de la legalidad y retroactividad (Art. 9o.) de evidente relación con el tema a estudio.

Del análisis de lo dispuesto, se concluye que aún "la preciosa conquista de ser juzgado por órganos independientes e imparciales" consagrada por el artículo 10º. de tal convención, sí puede ser transitoriamente suspendida según ella; máxime cuando la justicia penal militar, está establecida con anterioridad a la declaración del estado de emergencia y de que el procesado debe ser oído.

En lo tocante con los principios universales sobre el juzgamiento de los habitantes de un territorio, la Convención de San José, establece dos que son intocables e invulnerables aun en estado de excepción. Coincide este planteamiento con lo determinado en el Pacto de Nueva York.

Estos principios básicos que deben respetarse en todo momento son:

a) El de reserva o estricta legalidad según el cual nadie podré ser penado sino conforme a previa norma que haya definido el hecho y determinado la pena correspondiente.

b) El de la aplicación retroactiva de la norma penal.

c) Constitución y Derecho de Gentes. Coinciden los pactos internacionales citados con la anterior Constitución colombiana (Art. 28º.), en la terminante prohibición, de que aun cuando en el tiempo de excepción hay un principio que debe respetarse, el de reserva o estricta legalidad.

Es generalmente conocido que tal artículo expresa que aún en tiempo de guerra, nadie podrá ser penado – expos facto – sino con arreglo a la ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido el hecho y determinándose la pena correspondiente.

Finalmente sobre el tema tocante a este capítulo me permito cerrar con un importante comentario del constitucionalista colombiano Álvaro Mendoza Palomino, quien considera que existen suficientes argumentos inherentes a la función de defensa del Estado para que se reconozca una propia jurisdicción penal para las Fuerzas Militares y que históricamente desde tiempos remotos 'se acogió como práctica esta exigencia." (5).

El autor citado concluye diciendo sobre esta materia que – "desde la época de Ulpiano que en sus Instituciones especifica un derecho militar, pasando por la creación de los consejos de guerra, de arraigo francés, los que precisamente surgieron por la necesidad sentida de que los hombres de armas fuesen juzgados por sus iguales (Juicios de Pares), hasta llegar a la constitución de un sistema de juzgamiento militar con normas codificadas en las partes sustantiva, procesal y orgánica" -.

… … …

(5) MENDOZA PALOMINO ALVARO, "Teoría y sinopsis de la Constitución de 1991", 1ª. Edición, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 1977, p. 120 – 122.

Capítulo Tres

Análisis crítico de una Sentencia

El Establecimiento Jurídico

Ante una realidad nacional.

La lucha contra el terrible delito de los tráficos de drogas, narcóticos y estupefacientes, no debe ser una lucha aislada de los países en vía de desarrollo, comprometidos en estas situaciones. Se requiere para empezar un profundo análisis en materia jurídica, constitucional, socioeconómica y política que por un lado, supere las expectativas trazadas por todas las naciones del mundo, involucradas en este nefasto mercado e interesadas en la superación del problema.

Esta lucha se ha centrado en la destrucción de las instancias medias que actúan en el "gran negocio", a través de la aplicación de instrumentos jurídicos eficaces que corresponden a una necesidad social y económica de los países productores de estas drogas y originadores de esta masiva y casi incontenible actividad.

Estas estructuras jurídicas deben contener herramientas innovadoras de represión o persuasión; de prevención o control que no continúen siendo instrumentos jurídicos ineficaces que en el transcurso de las dos últimas décadas pasadas no respondieron a la erradicación total del problema y muy por el contrario, permitieron la expansión de portentosas superestructuras organizadas del narcotráfico internacional.

Por otro lado, se destaca el planteamiento de hipótesis que tienden a equiparar los argumentos de esas superestructuras delincuenciales y su nueva "Estrategia internacional de independencia y libertad de los pueblos en vía de desarrollo", que no es otra cosa que un bien pensado, planificado y proyectado plan de mercadeo transnacional impulsado por las organizaciones del narcotráfico para los próximos diez años y que aventaja de modo importante en su meticulosidad, realismo y conocimiento de la idiosincrasia de nuestros pueblos y de los recursos humanos y naturales, a los más sofisticados "planes de desarrollo" de cualquier país del Tercer Mundo.

Esto implica que la lucha contra este flagelo social, amerita de instrumentos jurídicos y socioeconómicos capaces de igualar y superar a los poderosos instrumentos de expansión de estas superestructuras del delito organizado.

Por consiguiente este problema en Colombia concuerda con el surgimiento de concepciones ideológicas y políticas opuestas esas estructuras mafiosas. Sin embargo los esfuerzos por plasmar normas que dilucidaran y combatieran el problema, no consiguieron la asimilación en lo fundamental de un contenido ideológico con sólidos soportes jurídicos y políticos concertados y organizados.

Los acontecimientos internos de asesinatos y acciones terroristas contra todas las formas de expresión opuestas a las organizaciones de las mafias de las drogas, sobreponían instancias jurídicas, sociales y hasta militares por encima de los económicos, sin desconocer que ese poder económico que generaba el "gran negocio", hacía palidecer y ridiculizar cualquier esfuerzo en sentido contrario.

Particularmente el problema de la droga en Colombia toma dimensiones tan complejas, que los instrumentos utilizados para combatirla se vuelven menos eficaces, mientras que las conciencias que reclaman su control y detención, van siendo poca a poco exterminadas y sus formas de expresión y de denuncia silenciadas impunemente.

Paradójicamente, independiente de la aparición de amplios grupos sociales con clara conciencia de justicia social y legalidad, el poder de las mafias de la droga se organizó a instancias de regímenes gubernamentales, en convenios disfrazados de supuestas luchas contra el desmantelamiento de organizaciones comunistas, revolucionarias y aún contra formas de expresión política democráticas, de representación popular, sindical y gremial, y en general, de amplios sectores sociales que se oponían al surgimiento de esas actividades ilícitas con la aceptación de algunos estamentos del gobierno.

Análogamente, desde un principio no existió otra forma de explicación que justificara el rápido y vertiginoso desarrollo de estas organizaciones criminales narco – terroristas, más que su afinidad ideológica y política de poder económico con estos regímenes y la configuración de un medio propicio para que las fuerzas fascistas de todo tipo, se disputarán con incontenible violencia el control del poder de la droga.

Personalmente considero que es tiempo ya de reaccionar para iniciar un gran debate a nivel nacional, ante un gran escenario académico jurídico – político, y hacer valer el alto precio que nos ha tocado pagar por enfrentarnos a las formas más villanas de destrucción de nuestros cimientos sociales.

Si los medios civilizados de una pugna lícita por el poder nos han mostrado caminos democráticos para encontrar la paz; entonces por qué razón permitir que prevalezcan las fuerzas de la brutalidad criminal sobre la razón, las ideas y el derecho.

No se puede desconocer al afán desmesurado de caracterización política de las organizaciones del narcotráfico, que toma validez desde el mismo momento en que las formas espontáneas de cultivo y consumo de mariguana, coca y ahora en nuestro medio, la amapola, dan paso a las formas organizadas de financiamiento de cultivos, de producción industrial, comercialización y distribución internacional para el consumo de toda clase de sustancias alucinógenas que degeneran la estabilidad síquica, física y emocional del ser humano.

Si se quiere encontrar un periodo de referencia de esta organización política del narcotráfico, se puede afirmar que ello tuvo lugar a finales de la década de los años setenta. Época en que se agudizan las confrontaciones políticas del eje este – oeste y se comienzan a detectar los efectos de la mas larga recesión económica mundial.

Para entonces los lazos entre las mafias de la droga y algunos regímenes políticos de países en desarrollo eran ya inseparables.

Cabe pues preguntarse si la proyección de estas organizaciones criminales no busca solamente la desestabilización de regímenes democráticos, sino que pretende la implantación de estamentos políticos que administren paralelamente los intereses de "estados de bolsillo", supuestamente democráticas y los intereses de estos mercaderes del vicio y del crimen.

Perecería entonces el Estado como tal para dar paso a estructuras políticas, jurídicas y sociales al servicio de oscuros intereses, en detrimento de la dignidad humana, de la justicia social y de la voluntad soberana de los pueblos.

Evitar que esto suceda es una prioridad esencial que debiera acometer el conglomerado de ciudadanos de bien de este país, valiéndose de los instrumentos de derecho que ha puesto en nuestras manos la democracia, y para no permitir que aún ella misma pueda perecer.

La Justicia Penal Militar

y los delitos de narcotráfico

La Justicia Penal Militar es competente para conocer los delitos de narcotráfico, de acuerdo con el Decreto 3671 de 1.986, expedido por el Gobierno Nacional en uso de las facultades del articulo 121 de la anterior Constitución Nacional.

En nuestro anterior ordenamiento Jurídico quien tenía facultad autónoma y absoluta para determinar cuándo el país se encuentra en "caso de guerra, peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad del Estado" era el Gobierno Nacional.

Uno de los mecanismos creados por la pasada la Constitución Nacional para el efecto, es la declaratoria del Estado de Sitio, prevista en el artículo 121 del anterior estatuto fundamental.

Las atribuciones

del Presidente de la República

El Presidente de la República fue investido de atribuciones especiales en estas materias con fundamento en el artículo 121 de la Constitución Nacional.

Es claro que con ocasión de la declaratoria del estado de sitio el Presidente solo tiene "las facultades legales, las que la anterior Constitución autorizaba para tiempos de guerra o de perturbación del orden público y las que conforme a las reglas aceptadas por el Derecho de Gentes, rigen para la guerra entre naciones", tal como reza la parte final del inciso primero del mencionado artículo 121.

Pero ya se ha visto cómo nuestra pasada Constitución Nacional en su articulo 61, en el Derecho de Gentes y en los distintos tratados en que se han incorporado sus principios, prevén la posibilidad de que la justicia penal militar juzgue a civiles en las específicas condiciones que hayan motivado la declaratoria de turbación del orden público.

Por otra parte, a más del soporte jurídico que debe tener la medida que se tome para el restablecimiento del orden, ella debe estar en relación de conexidad con los factores que motivaron la perturbación.

Como lo dice el fallo que se anexa a este trabajo, y del que respetuosamente disiento, se hace alusión a una jurisprudencia de la Corte de mayo 14 de 1970, las facultades del Presidente de la República durante el estado de sitio: "Se encuentran limitaciones en la necesidad de restablecer el orden, lo cual implica que las medidas del caso deben tener relación o nexo causal con los motivos de perturbación y estar encaminadas a eliminarlas".

Corresponde pues a la Corte velar no solo porque la medida no desborde los limites constitucionales, sino también porque ella esté en relación de conexidad causal con los fenómenos que motivaron la declaratoria de turbación del orden público.

Dentro de ente contexto, no hay duda que el decreto se ajusta a las exigencias de nuestros cánones institucionales: Fue expedido con fundamento en las facultades que concede la Carta al Presidente de la República cuando se ha producido la declaratoria del estado de sitio, y está en relación de conexidad causal con los motivos que motivaron dicha declaratoria.

Sin embargo, situado el problema en este terreno, se presenta la posibilidad de mezclar juicios de conveniencia con los de viabilidad jurídica de la medida adoptada.

Era preferible que el Gobierno, haciendo uso de las facultades extraordinarias que tuvo durante dos años para reformar el Código de Procedimiento Penal, hubiese creado un grupo especializado de jueces que con todas las garantías de seguridad, como fue concebido en la Asamblea Constituyente, y con todos los estímulos necesarios, pudiera afrontar, dentro de los canales institucionales de la justicia ordinaria, las graves situaciones que afectan la tranquilidad nacional, como reiteradamente se le sugirió.

No lo quiso hacer así y recurrió al camino fácil de transferir a la justicia militar la competencia para conocer de algunos delitos que motivaron la declaratoria del estado de sitio.