La limitación constitucional de la Justicia Penal Militar (página 2)

Pero al hecho de que esta decisión no haya sido la más conveniente para la vida del país, no la hace por eso inconstitucional. La institución del estado de sitio es de carácter extraordinario, puesto que se concibió precisamente para enfrentar situaciones de orden público respecto de las cuales son insuficientes las facultades ordinarias del Gobierno.

No es de extrañar, por tanto, que – sin perder su necesario encuadramiento dentro del sistema constitucional – el artículo 121 de la Carta anterior permita el ejercicio de ciertas atribuciones de excepción que no pueden ser usadas por el Ejecutivo en épocas de tranquilidad y sosiego o normalidad constitucional.

La anterior Constitución señalaba que, durante el tiempo de excepción siempre y cuando se haya declarado el estado de sitio con las formalidades previstas en ella, el Presidente de la República tendrá, "además de las facultades legales, las que la Constitución autoriza para tiempos de guerra o de perturbación del orden público(como son las que se deducen de los artículos 28, 33, 42, 43 y 61) y, las que conforme a las reglas aceptadas por el derecho de gentes, rigen para la guerra entre naciones".

Entre las facultades autorizadas por la pasada Carta para tiempos de perturbación del orden público, es decir, para épocas de no paz, está la de confiar temporalmente a ciertas autoridades el ejercicio simultáneo de funciones de naturaleza distinta, por ejemplo las judiciales y las militares, siempre que la medida correspondiente guarde conexidad con los motivos que ocasionaron la perturbación. Se deduce de lo anterior no solamente de la razón ya expresada en torno al carácter extraordinario del estado de sitio, pues la naturaleza misma de la perturbación puede aconsejar la aludida concentración temporal de funciones públicas, sino del artículo 61 de esa Carta, a cuyo tenor, "ninguna persona o corporación podrá ejercer simultáneamente, en tiempo de paz, la autoridad política o civil y la judicial o la militar".

Es evidente que lo opuesto a la paz es la guerra o la conmoción interna y que las crisis del orden público que ellas representan constituyen supuesto necesario cuando un país ha sido declarado en estado de sitio.

No es por tanto, aplicable al tiempo de turbación del orden público. De interpretar la prohibición como absoluta, se dejaría sin sentido parte de esa norma constitucional, cuya referencia al artículo 121 de la Carta anterior aparece ciara en cuanto éste permite al Jefe del Estado, durante el tiempo de excepción, ejercer atribuciones que de otra manera no tendría.

A nadie escapa, ni puede escapar la grave crisis del orden público que afecta el país, cuyas características son tales que nos hallamos sin duda ante un hecho notorio que, por su naturaleza, no necesita prueba.

La temporalidad

del Estado de Sitio

Las medidas de excepción son por su propia esencia, transitorias. En Colombia, sin embargo, el Estado de sitio se había vuelto permanente, con graves consecuencias para la eficacia del propio instrumento y para la imagen democrática de nuestras instituciones.

La permanencia crónica del Estado de Sitio se volvió ordinaria y le menguó el poder intimidatorio propio de las medidas que se utilizan por excepción.

Ahora bien, uno de los factores que explica en buena parte la prorrogación del Estado de Sitio es el hecho de haber supeditado su vigencia a la permanencia de las medidas.

En varias ocasiones, diferentes gobiernos han querido levantar el Estado de Sitio, pero ha resultado casi que imposible, porque de haberse levantado su hubiesen caído un conjunto de estatutos normativos que en un momento dado podrían haber resultado indispensables. Se trataba entonces, de separar la duración del Estado de Sitio, de la duración de las medidas, tal como se hizo con las medidas que se habían dictado dentro de la llamada "Emergencia económica".

En nuestro país es criterio común que el Estado de Sitio nunca funcionó bien y que debía ser reformado. De lo contrario, se continuaría en una absurda situación de un Estado de Sitio permanente y una violencia continuada en la peor de las circunstancias.

Y esta situación se ha venido reflejando negativamente en el exterior con sus justificadas secuelas de mala imagen. Mientras que en Colombia se deseaba a toda costa superar una debilidad institucional, en el extranjero se consolidó la opinión de que nuestro estado era tan débil que requería para subsistir, un régimen permanente de legalidad marcial.

Nuestra democracia se desacreditó considerablemente ante el resto del mundo, y si bien se reconocía una continuidad democrática desde los mediados de la década de los cincuenta, bien es sabido que no se calificaba de una -democracia fuerte-, y más bien por la imagen distorsionada de un Estado de Sitio supuestamente poderoso.

Paradójicamente, entre nosotros, con evidente razón, el Estado de Sitio era visto cada vez más como un instrumento poco eficaz para recobrar el orden público.

Considero que al analizar la sentencia de la Corte, materia de este trabajo, debemos hacer unas reflexiones paralelas sobre otros aspectos de la tendencia mundial que existe en otros estados democráticos con respecto a la regulación de los estados de excepción y conseguir con ello mayores elementos de juicio. Todos estos tienen que ver con el problema crucial que plantea el Estado de Sitio para una democracia.

Abraham Lincoln resumió en una pregunta ese problema y que guarda una directa relación con lo expuesto por Rousseau y mencionado en este documento: "¿Es un estado demasiado fuerte para las libertades de su pueblo o demasiado débil para preservar su propia existencia?".

En un país como el nuestro, donde la democracia está amenazada por diversas manifestaciones de violencia y terrorismo, este interrogante cobra plena vigencia. De lo anterior, se puede establecer el surgimiento de dos peligros que hay que evitar a toda costa y que durante el transcurrir de la vida democrática de Colombia han sido señalados de muchas formas:

• ¿Dejar maniatada a la democracia para protegerse de los abusos que se puedan cometer con el Estado de Sitio implantado por un Gobierno?

• ¿Dejar maniatado al gobierno para enfrentar los gajes de la democracia?

El gran problema consiste entonces en encontrar una adecuada conciliación que sea el justo camino del medio a estos dos interrogantes.

En su salvamento de voto, el magistrado Gustavo Gómez Velásquez planteaba que – "cualquier decisión que se tome en nuestro país para buscar una salida a la inveterada costumbre de nuestras últimas administraciones de gobernar bajo el Estado de Sitio, implicarla un replanteamiento de fondo del actual artículo 121 y de las normas concordantes con este" -. Su pensamiento no pudo haber sido más visionario.

Me permitiría agregar a modo de comentario personal, que en efecto, el Estado de Sitio, en la concepción de 1.886, fue diseñado para dos tipos de guerra. Una guerra externa contra países vecinos u otros países y otra guerra, civil o interna que conmocionara al país.

-¿Cuánto habrían de durar dichos conflictos?

Como era imposible saberlo, no tenía sentido entonces establecer un plazo al final del cual se podría desmontar el Estado de Sitio.

-¿Qué medidas habría pues que adoptar?

Como el gobierno necesitaba flexibilidad para afrontar al enemigo, entonces tampoco se delimitó el alcance de las facultades ni los derechos que podían ser suspendidos. Tampoco se exigía que en medio de la guerra se presentaran informes al Congreso de la República.

Las leyes de facultades extraordinarias que hubieran podido establecer criterios y otorgar precisos poderes, no se dictaron, y terminaron estas facultades convirtiéndose en un mecanismo ordinario de delegación legislativa en tiempos de normalidad.

Sin embargo, cabría entonces preguntarse, ¿cómo hacer frente al terrorismo, el crimen organizado y las multinacionales de la violencia?

Poco se decía al respecto, porque estos son fenómenos de violencia relativamente nuevos en nuestro medio y cuya gravedad no es la misma, por lo menos en apariencia, de una guerra internacional o civil virtualmente declaradas, como podría ser concebido en las mentes de los legisladores de 1.886 y que tampoco en esa época podrían ser superadas con los instrumentos estatales ordinarios para afrontar la delincuencia común.

De diferentes maneras han sido planteadas aproximaciones conciliatorias, de las cuales me he permitido desde mi punto de vista estructurar una que tiene relación con el tema que nos ocupa: – El artículo 121 no se hizo para afrontar los problemas de orden público de la época moderna de una Colombia convulsionada (6).

Por eso, encontrar este justo medio depende de lo que planteara el gobierno por un lado y la Corte Suprema de Justicia por el otro, como puede apreciarse en la sentencia de que trata este trabajo.

Visto desde este ángulo, el tan mencionado artículo 121 se agrandaba o se achicaba, al vaivén de las interpretaciones. Y eso no era desde ningún punto de vista conveniente. No solo era poner en grave riesgo las libertades y derechos, sino que generaban incertidumbre sobre los reales poderes que tenía a su alcance el gobierno colombiano para alcanzar la paz.

La devaluación jurídica

del Estado de Sitio en Colombia

El Estado de Sitio en Colombia perdió bastante credibilidad. Los últimos gobiernos han desvirtuado la potencia simbólica del estado de excepción y simultáneamente han agotado su capacidad y eficacia para controlar situaciones anormales que perturban la paz y la convivencia ciudadana.

La comunidad nacional ha padecido las consecuencias de un estado de sitio permanente y riguroso, hasta el extremo de haberse vuelto insensible a su invocación.

Los colombianos nos habíamos vuelto incapaces de distinguir el horizonte que separa la normalidad de la crisis política. No obstante la confusión, no puede concluirse que el país haya sido indiferente ante esta situación. El pueblo colombiano aspira a conquistar la plenitud de sus derechos y libertades ciudadanas y a participar activamente en un gobierno realmente democrático.

Entender plenamente la dimensión del recurso del Estado de Sitio o Estado de Excepción requiere, sin embargo, un esfuerzo conceptual notable. No obstante su utilización indiscriminada en el país, son muy pocos los trabajos y opiniones que han podido servir de guía o ayuda para una reflexión.

Además de estas complicaciones el Estado de Sitio seguramente ha carecido del atractivo que hoy tienen otros temas para la opinión pública. En efecto el consenso, la participación y el diálogo gobierno-guerrilla, entre otros temas, parecen gozar de mayor "popularidad" que las restricciones legales y el uso legítimo de la fuerza, aspectos que son esenciales dentro del mismo concepto del Estado de Sitio.

El carácter constitucional

del Estado de Sitio

A pesar del marcado desinterés de discusión por parte de nuestra Academia Colombiana, el Estado de Sitio ha polarizado en los últimos años entre sus defensores y detractores, dos posiciones claramente encontradas. Por una parte, se acogió la defensa del estado de sitio como un mecanismo constitucional.

Esta tesis se desarrolló en términos de la necesidad que tienen los gobiernos de prever cualquier amenaza al orden público interno o externo de la nación. En su formulación más extrema, hay quienes afirman que las democracias buscan defenderse mediante un sistema de facultades extraordinarias conferidas al ejecutivo por el Congreso, como representante del pueblo.

De tal manera, se ha dicho en repetidas oportunidades que -"cuando agonizan las democracias, solamente con inyecciones de dictadura pueden salvarse".

Posiciones opuestas han sostenido que el estado de sitio conduce a una tentación dictatorial. Según esta perspectiva, más propio seria aceptar dicha figura como un mecanismo útil en los fugaces momentos en que los gobiernos no puedan de verdad garantizar la seguridad de la población por otros medios democráticos.

Así planteadas estas reflexiones, se puede apreciar claramente una polarización del tema a nivel jurídico y también político. En efecto las dos posiciones más definidas insinúan la existencia de una contradicción cuya forma de expresión asemeja un péndulo que ha oscilado siempre en nuestro país entre la democracia y la dictadura al impulso del régimen de excepción prevista en la anterior Constitución Nacional vigente hasta el 4 de Julio de 1.991 y desde cuyo ángulo la Corte Suprema de Justicia expresó sus consideraciones referentes al decreto de estado de sitio que constituye la materia de análisis de este trabajo.

La gradualidad

del Estado de Sitio

La experiencia internacional muestra como los gobiernos disponen de facultades extraordinarias cuya intensidad varía según la naturaleza de la amenaza exterior o interior sobre las instituciones políticas, la integridad territorial o la soberanía nacional. Sobre esta base hay quienes opinan que la legitimidad de la invocación del estado de excepción y su potencia como instrumento de gobierno, podrían recuperarse mediante la distinción de varios estadios sucesivos de amenaza cuya definición gravitaría en torno a la magnitud y gravedad de las causas que lo motivan y las facultades extraordinarias de los gobiernos para conjurarlas.

Las discusiones sobre las amenazas contra los gobiernos han sido en su gran mayoría demasiado extensas y poco concretas. Sin embargo se ha tratado en varias latitudes organizar regímenes de excepción proporcionales a los hechos que los motivan y se han destacado las siguientes alternativas: En primer lugar se ha evitado estandarizar o generalizar la declaratoria de los estados de excepción y en cambio, para cada caso se ha determinado una situación justificadora concreta y clara.

En segundo lugar se ha tenido en cuenta también, una gradación temporal al estado de sitio mediante la extensión sucesiva de periodos de vigencia del mismo e introduciéndole, inclusive, mayores controles políticos en cada fase de aplicación, como ocurre por ejemplo en la legislación de excepción francesa.

En nuestro medio hay quienes han propuesto el establecimiento de una gradación que atendiera más a la extensión de las facultades presidenciales que a las causas que pudieran motivar el mismo estado de sitio.

Para el asunto que nos ocupa, en las diferentes posiciones que ha tenido la Corte Suprema de Justicia al someter a su consideración diferentes decretos de estado de sitio, ha habido gran coincidencia en señalar que -sería un absurdo jurídico dejar al arbitrio del Presidente de la República la definición de los estados de emergencia por los que pudiera atravesar la nación, puesto que se le concedería la facultad de usurpar por esa vía las funciones legislativas del Congreso de manera permanente.

El control jurisdiccional

del Estado de Sitio.

La fórmula imperante en la mayoría de las constituciones de los diferentes países del mundo consiste en que sea el Congreso el órgano que le confiera al ejecutivo las facultades extraordinarias. El control político del Congreso se ejercería pues en dos instancias, a saber, la declaratoria del estado de sitio y posteriormente su prórroga.

En el caso que trata este ensayo, la mayoría de las posiciones que han asumido los magistrados han reflejado el deseo de aumentar la capacidad y el restablecimiento de la responsabilidad política del congreso para legislar. El balance de sus consideraciones establece que este órgano en su calidad de representante del pueblo es el más idóneo para ejercer una fiscalización política en este campo.

Tanto el control político automático del Congreso para todos los casos de perturbación del orden público como su intervención en los de mayor gravedad fueron propuestos de modo consensual por los miembros del alto tribunal sin reparar sin adherían o salvaban su voto en la conclusión final.

De esta manera se puede colegir que la obligación de consultar a un estamento jurídico superior en todos los casos, aseguraría que el Presidente de la República debería confirmar siempre su juicio con un máximo tribunal. La amplitud con la que se ha establecido la gradación del estado de sitio en nuestro país, creó la necesidad de formalizar este mecanismo de consulta, dentro del espíritu del entonces artículo 141 de la anterior Constitución.

Las garantías sociales

dentro de un Estado de Sitio

La declaratoria de cualquiera de los estados de excepción no puede conducir en ningún momento a la violación de los derechos civiles y garantías sociales previstos en la Constitución. En virtud de ese principio se ha considerado por una parte, establecer una especie de listado de derechos y garantías que quedarían explícitamente protegidos en el estado de excepción que se declare, al modo de la actual modificación constitucional del Brasil.

Por otra parte, también se había hablado en diferentes foros de la consagración del Derecho Internacional Humanitario en un replanteamiento del artículo 121 de la anterior constitución, que serviría como un dique eficaz contra cualquier desbordamiento de la autoridad del Estado y actualizaría a la República de Colombia en ese terreno jurídico de grado superior.

El costumbrismo jurídico

de un permanente estado excepcional

Durante decenios en nuestro país nos habíamos acostumbrado a situaciones

de hecho en una permanente aplicación del estado de excepción. Me permito

enumerar lo que podría decirse un listado de apreciaciones de consenso entre

estudiosos del derecho o simples ciudadanos interesados en estas materias.

a) La Corte, con su tradicional y casi inexpugnable tesis de permitir el juzgamiento de civiles por la justicia penal militar, permitió años atrás que el Gobierno se desentendiera de las soluciones de fondo, las verdaderamente válidas y acertadas, o sea, las que buscaban capacitar y potencializar la administraciónde justicia, para auspiciar, por el contrario, el cómodo, repetitivo, fácil y engañoso remedio de la acción de los organismos castrenses.

• b) La sociedad, que con su vocación por el poder y el presupuesto no vaciló en sus apoyos ilimitados a los gobiernos de turno y al estamento judicial militar, abandonando poco a poco pero en forma muy influyente a su administración de justicia y a sus legítimos ejecutores, contemporizó desmedidamente con el delito y con sus pingues resultados económicos.

• c) El cuerpo legislativo, que apenas procuró mediante toda clase de facultades extraordinarias, reformas simplemente nominales de las leyes, pero nunca la enmienda de fondo de todo lo que ha constituido el caldo de cultivo de la delincuencia que hoy campea. No ha estado en su pensamiento mejorar la justicia, para dotarla de recursos y poderes adecuados, por no estar la misma en el radio de su dependencia. Sus reformas legales solo han propiciado parálisis y confusión judicial y cuotas insufribles de impunidad.

• d) El Gobierno, que con la aplicación del artículo 121 de la anterior carta ha desencuadernado todo esquema jurídico fundamental. Si algo ha distinguido la aplicación de este precepto de excepción ha sido su abuso. Para levantar un censo de falencias del Gobierno en cuanto a la deficiente marcha de la administración de justicia, basta ver en qué ha fracasado ésta, cuáles son sus más sensibles fallas, y se advertirá que cada uno de estos factores corresponde a una actitud o a una omisión institucional del Gobierno. Este, lejos de constituirse en apoyo decisivo de la justicia, en su colaborador eficaz, se ha reservado el papel de estorbarla y restarle perfección e idoneidad. Tantas veces se le ha autorizado la intervención militar en la justicia, sin que se dé propósito de enmienda que busque poner en marcha a los Tribunales y jueces destituidos de sus funciones, que, escrutando razones en favor de la decisión de mayoría, encontramos como la más válida la de procurar, de una vez por todas, que el Gobierno asuma el cumplimiento cabal de los deberes y obligaciones para con la justicia.

• e) El Ministerio Público no ha tenido menos que ver en este cuadro de desolaciones. Tradicionalmente el auxilio a la rama jurisdiccional solo ha operado en el campo de la vigilancia judicial, pero no para prevenir sus desvíos, para introducir correctivos inmediatos mediante la acción constante y oportuna de sus fiscales, o para colocar toda la dinámica de la policía judicial que ha manejado en el descubrimiento de los delitos o para reclamar con voz autorizada el remedio gubernamental a los tropiezos económicos y funcionales de esta rama del poder público, sino para acusar tardíamente, por faltas de secundaria entidad, lo cual forma un agudo contraste con el silencio que siempre ha mantenido cuando la gestión judicial ordinaria se desplaza hacia la organización castrense.

• f) La justicia penal militar que nunca ha encontrado la esperada hora de reforma institucional y se muestra errátil, deficiente y con visibles lastres de espíritu de cuerpo. No puede pasarse por alto que, inveteradamente, ha tenido el manejo penal de estas calificadas formas delincuenciales y nunca conjuró con los poderes que la daba la aplicación de los procedimientos de las cortes marciales, hasta el punto que el problema está hoy más extendido, poderoso y se muestra con alucinantes características.Se redujo a afrontar los casos de flagrancia de las acciones secundarias, casi que apenas rasguñando esporádicamente lo que, – por adolecer de una apropiada y expedita individualización -, se produciría que en el país, en un corto tiempo, se desarrollen una serie creciente de fantasmagóricos cultivos de mariguana o coca, o también la instalación de laboratorios dirigidos por duendes o gnomos, casi siempre no identificables, la venta callejera de estupefacientes y cuando por la forzada amalgama de las circunstancias se diera con algún personaje influyente, el único delito deducible sería el – porte ilegal de armas -.

• g) La ceguera de la delincuencia que no ha podido entender que sus jueces deben ser independientes, probos, imparciales, competentes, pues solo así es posible la tutela de lo que la Constitución y las leyes le conceden; que cuando actúan tratando de aplicar debidamente la ley, solo el interés de ésta los guía y disciplina, y no la moda dominante de negarles o concederles todas las prerrogativas. No han podido vislumbrar que el juez ni para favorecerlos inmerecidamente, ni para perseguirles caprichosa o arbitrariamente; que es ajeno al resultado de su conducta y que una vez cometido el delito debe responder con el instrumento de acción que le da la ley, so pena de prevaricar y de merecer la cárcel y la postración ética. Han querido reducirlo a la órbita de sus propósitos sin más alternativas que la banalidad del mal o la muerte.

• h)  Los administradores de justicia cuando los delincuentes no buscan su físico exterminio, pueden y deben actuar. Están destinados, aunque suene a paradoja o a música de conocida música vernácula, para el delincuente honrado; aquél que si bien no ceja en el delito y procura su impunidad, llegada la hora de afrontar la responsabilidad, se somete al legítimo juzgamiento.

Pero cuando se ha tomado camino distinto y se acude a la eliminación no solo de la víctima, sino del testigo, del juez, del auxiliar de éste, de los jurados, de los investigadores y de todo lo que tenga que ver con el procesamiento, entonces los mismos jueces están reclamando y creando el ambiente necesario para que actúen otros organismos, no forjados en el mismo troquel del juez profesional; preparando así su definitiva perdición porque el Estado de Derecho se ve sustituido por la vía de hecho, por la justicia por su propia mano o por grupos pagados por los ofendidos o por los que forman parte de su mismo nivel social, económico, político, etc.

Todo esto conduce a que la Justicia Penal Militar deba afrontar la culminación de ésta época de aguda crisis, pues ni la administración de justicia cuenta con elementos apropiados para ello, ni se la deja actuar en algunos niveles, ni es admisible que reciba una herencia de mayúsculos errores, que en donde otros sembraron el germen de disolución a ella se le imponga el legado del sacrificio definitivo.

Conclusiones

Respetuosamente, no comparto la decisión mayoritaria, más no unánime, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en su estudio del decreto de estado de sitio número 3.671 de 1.986 por las siguientes consideraciones:

Primera: Es indiscutible que en tiempos de paz no existe duda alguna que la Justicia Penal Militar solo puede conocer, como estaba contenido en el precepto constitucional de la anterior Carta Política, "de los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio". Sin embargo, de lo anterior no puede interpretarse que este mismo régimen fuera el previsto para situaciones de emergencia y anormalidad que puedan presentarse en la vida de una nación tan convulsionada como la nuestra.

Segunda: El artículo 61 de la anterior Constitución establecía que "ninguna persona o corporación podrá ejercer simultáneamente en tiempo de paz, la autoridad política o civil y la judicial o militar". Por lo que en sentido contrario, debe interpretarse que en tiempos que no sean de paz, podrá ejercerse simultáneamente las diferentes funciones públicas por los distintos organismos de la nación.

Tercera: No han sido mal vistas ni cuestionadas por estamento jurídico o administrativo alguno de nuestra nación, las acciones de las Fuerzas Militares, adiestradas y equipadas para enfrentar las más adversas condiciones, en las que han asumido el cumplimiento de muchas funciones del Estado, como las de llevar salud, protección, bienestar social a los sitios más convulsionados, donde el Gobierno no ha podido llegar a prestar normalmente los más elementales servicios a la comunidad. Igualmente podría decirse que la Corte Suprema de Justicia en una amplitud de criterio, ha considerado exequible que en casos específicamente relacionados con graves motivos de turbación del orden público, las autoridades militares hayan cumplido funciones judiciales con relación a los civiles involucrados en ellos y en casos de menor gravedad como los planteados en el decreto que trata este ensayo.

Cuarta: Colombia ha suscrito distintos tratados internacionales en donde la eventualidad del juzgamiento de civiles por tribunales militares esté expresamente pactada, sin que hasta ahora se hayan tildado de inconstitucionales, como los casos concretos del Convenio de Ginebra, aprobado por la Ley 5a. de 1.960 y el Tratado de San José de Costa Rica, aprobado por nuestra Ley 16 de 1.972.

Quinta: Entre las facultades autorizadas por la anterior Carta Constitucional para tiempos de perturbación del orden público, vale decir, para tiempos de no paz, estaba la de confiar temporalmente a ciertas autoridades del ejercicio simultáneo de funciones de naturaleza distinta como las judiciales y las militares, siempre y cuando las medidas correspondientes guarden conexidad con los motivos que ocasionaron la perturbación o la anormalidad. Por consiguiente, es claro el alcance del artículo 61 de la anterior carta política, que textualmente expresa que: "ninguna persona o corporación podrá ejercer simultáneamente,, en tiempo de paz, la autoridad política o civil y la judicial o la militar". De lo que se deduce como evidente que -lo opuesto a la paz es la guerra o la conmoción interna y que las circunstancias de orden público que ello conlleva, constituyen un hecho indiscutible cuando el país ha sido declarado en estado de sitio, como lo planteado en el decreto materia de este análisis.

Sexta: En este momento crucial por el que atraviesa la administración de justicia en nuestro país, no se está en condiciones de afrontar airosamente con los elementos que se poseen, este compromiso, más aún cuando se ha agudizado al máximo la potencia del crimen organizado y la respuesta que puede ofrecer la rama jurisdiccional ante el narcotráfico, el secuestro, la extorsión, el terrorismo, la rebelión y la sedición, es demasiada precaria y azarosa, además de temeraria, así se tenga la mejor de las voluntades y el más templado carácter.

Séptima: En anteriores administraciones se condujo a la Justicia Penal Militar a afrontar la culminación de una época de aguda crisis, pues ni la administración de justicia cuenta con las herramientas apropiadas para ello, ni se le ha dejado actuar en los niveles que ha debido actuar como el caso del decreto que nos ocupa, y tampoco es admisible que reciba una herencia de mayúsculos errores, en donde otros sembraron el germen de disolución se le quiera imponer el legado del sacrificio definitivo.

Octava: Finalmente, considero que el fallo de la Corte Suprema de Justicia no es consecuente con una realidad nacional en la que pugnan fuerzas oscuras interesadas en implantar regímenes de terror, violencia y corrupción y las fuerzas de derecho y de valores nacionalistas que buscan evitar el doblegamiento de las instituciones.

No se puede cerrar los ojos ante una aplastante realidad, no se puede ser ingenuo ante la arremetida del engaño y la falsedad, no se puede ser ortodoxo ante las embestidas de la intimidación, de las amenazas y del más aberrante desprecio por el insustituible valor de la vida humana. Se requiere decisión para actuar con la fuerza de la razón de modo consciente, realista y con entereza en pro de garantizar a nuestra comunidad un porvenir tranquilo y esperanzador.

Considero además, que la Corte se ha quedado corta en una apreciación de las circunstancias por las que atraviesa el país y no tomó en consideración que es el concepto unitario del Estado y de las demás instituciones, el que debe prevalecer ante la ineficacia de los procedimientos y las interpretaciones normativas que en un momento dado se vuelven impracticables en situaciones anómalas, de alarma y de excepción.

Me he permitido ir más allá de un simple análisis de la aludida decisión, tratando de aproximar una posible solución a lo que estimo, constituye un vacío constitucional, relacionado con lo dispuesto por la nueva Carta Constitucional en el último inciso del artículo 213.

En el capítulo siguiente se presenta un proyecto con su respectiva exposición de motivos, tendiente a sustentar la necesidad de una reforma constitucional en ese sentido.

… … …

(6) Constitución Política de la República de Colombia, vigente hasta el 4 de Julio de 1.991.

Capítulo Cuatro

Proyecto para una Reforma Constitucional del último inciso del artículo 213 de la Carta Magna de Colombia. Planteamiento teórico

De acuerdo con lo establecido en el artículo 155 de la actual Constitución Política de la República de Colombia, -"Podrán presentar proyectos de ley o de reforma constitucional, un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por ciento de los concejales o diputados del país. La iniciativa popular será tramitada por el Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 163, para los proyectos que hayan sido objeto de manifestaciones de urgencia. Los ciudadanos proponentes tendrán derecho a designar un vocero que será oído por las Cámaras en todas las etapas del trámite".

Además de los artículos 155 y 163 de la Carta Política, se deben tener en cuenta los artículos 157, 158, 159, 160, 161, 162, 165, 166, 167, 168, 169 y 170, en relación con los procedimientos y formalidades a seguir para este tipo de reformas.

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO

Por el cual se reforma la Constitución Nacional.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo primero: El último inciso del artículo 213 de la Constitución Política de la República de Colombia quedará así:

"En ningún caso, en tiempo de paz, los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar".

Artículo Segundo: "Este acto legislativo regirá desde su sanción."

PLANTEAMIENTO TEORICO

La acumulación de autoridad en los estados de excepción.

Sin duda, la institución del Estado de Sitio consagrada en la Constitución anterior, adolecía de uno de los más grandes desprestigios para los colombianos: siendo en su origen un instrumento extraordinario, había tomado un carácter permanente, precisamente por el espiral de una violencia y un terrorismo multiformes que ha venido azotando al país durante las últimas décadas.

Por otro lado, las medidas que asistían a los últimos gobiernos tras la declaratoria del Estado de Sitio, eran las mismas para controlar el orden público, tanto frente a un paro o marcha campesina, como para afrontar los alzamientos armados y el terrorismo originado por el narcotráfico, cuando se trata de situaciones distintas y por ende su tratamiento requería respuestas diferentes.

No puede olvidarse tampoco, que la falta de un control a su uso, hizo que esta institución perdiera legitimidad, cuando es en un estado de excepción donde debe existir una mayor colaboración entre las ramas de los poderes públicos.

Así que, desde el gobierno anterior se presentaron proyectos para consideración primero de las mesas de trabajo constitucionales y posteriormente en el mismo seno de la Asamblea Constituyente, en los que se planteaban temas como la acumulación de autoridad, la eficacia de los estados de excepción, la legitimidad de las medidas, la permanencia y temporalidad de estas medidas, la gradualidad de su ejercicio y los instrumentos de control y responsabilidad en su correcta utilización. (6)

Quisiera explicar brevemente cada uno de estos criterios a la luz de los que por diversos medios se planteó a la opinión pública y de las opiniones de algunos constituyentes en los casos en que el debate fue secreto como ocurrió entre otros, en el caso del artículo 213. (7)

La eficacia en el control de orden público.

Una mayor eficacia en el control del orden público se obtendría haciendo más flexibles los instrumentos para su conservación. Los recursos más severos como los derivados de los Estados de Guerra y de Conmoción interior perderían legitimidad al ser utilizados ante alteraciones leves como un paro o una protesta no pacífica.

En el mismo sentido, la declaratoria, por ejemplo, de una Emergencia Económica y Social resultaría excesiva para controlar calamidades públicas que no alcanzan a convertirse en una gran catástrofe, pero que si requieren de un tratamiento de excepción.

Con el fin de buscar medidas apropiadas para las diversas formas de perturbación de la paz ciudadana, se propusieron cuatro estados, desde el más leve como la alarma, hasta el más drástico como el de guerra.

Así mismo en aras de lograr una mayor eficacia se sugirieron dos clases de medidas, unas de policía y otras legislativas, en el entendido de que durante los estados de excepción aquello que surte un mejor resultado son las órdenes y medidas prontas y expeditas para afrontar una alteración.

La legitimidad de las medidas.

La aceptación general de la comunidad sólo se produce en tanto que las medidas sean verdaderamente excepcionales, en el tiempo y en su contenido. A fin de resolver la crónica permanencia del Estado de Sitio, se propusieron unas reformas en la vigencia y trámite de los decretos que permitieran la limitación temporal de los estados sin menoscabo de su eficacia.

Se pretendía entonces en los debates públicos planteados en las mesas de trabajo, someter las declaratorias de los estados de excepción los decretos y leyes que se expidieran en virtud de ellas, a un procedimiento que asegurara su utilización adecuada y responsable. Se exigía al Presidente de la República justificar en forma detallada la razón de la turbación del orden público y el alcance de las medidas.

Así mismo, la legislación permanente que ha sido fuente de tan dispersa y anárquica producción de normas, se sometía a una temporalidad y a un procedimiento que asegurara su armonía con el resto del ordenamiento jurídico.

De la permanencia a la temporalidad

de los Estados de Excepción

Las medidas de excepción son por sus propias características, normas esencialmente transitorias. En Colombia, el Estado de Sitio las había vuelto medidas casi permanentes, con las graves secuelas para una imagen internacional del país que desdice de su espíritu de nación democrática y situaba en entredicho a las instituciones legalmente establecidas.

La permanencia crónica del Estado de Sitio lo volvió a su vez, en un estado ordinario y le menguó el poder intimidatorio propio de las medidas que se utilizan de manera excepcional.

Ahora bien, uno de los factores que explicaba en buena parte la prorrogación del Estado de Sitio es el hecho de haber supeditado su vigencia a la permanencia de las medidas.

En no pocas ocasiones, diferentes gobiernos quisieron levantar el Estado de Sitio, pero ello les resultó imposible, porque el levantamiento conllevó al derrumbe de un conjunto de estatutos normativos que en un momento dado podrían resultar indispensables.

Se trata, entonces, de separar la duración del estado de la duración de las medidas, tal como ocurría en el caso de la Emergencia Económica.

Procediéndose de la forma antes indicada es posible asegurar la limitación temporal de los estados de excepción sin que se altere su eficacia.

Tal como se proponía en las discusiones de las mesas de trabajo, la duración del Estado de Alarma debía ser un máximo de 30 días. Sin embargo, en el caso de que la perturbación subsistiera, el Presidente de la República podía prorrogar el término, previo concepto favorable del Senado.

El Estado de Conmoción Interior, a su vez, quedaba sometido a un límite de 45 días. Empero el Gobierno podía prorrogarlo por períodos iguales, pero en cada caso, debía evaluar de nuevo la situación y explicar ante el Senado las razones por las cuales la primera declaratoria había sido insuficiente para la conservación del orden público.

De esta manera, la declaratoria se tornaba más responsable y reflexiva, aparte de que imponía una periódica evaluación.

En cuanto al Estado de Emergencia Económica y Social, no se introdujeron modificaciones a lo previsto en el anterior artículo 122, según el cual no podía declararse por periodos que sumados excedieran de 90 días al año. La experiencia había demostrado cómo éste instrumento se había revelado útil y no había sido objeto de abusos.

La temporalidad en este caso había funcionado con precisión y sin dificultades, llegándose incluso a declarar la emergencia tan sólo por veinticuatro horas.

Por lo que atañe al Estado de Guerra, no se sugirió la exigencia de un límite temporal desde la declaratoria, pero el Presidente de la República debía declarar restablecido el orden público una vez aquella hubiera cesado.

La gradualidad de los estados de excepción.

La diversidad de los factores que habían producido alteraciones del orden público durante los últimos cincuenta años de la vida colombiana, fue un factor preponderante para que se llevaran a la consideración de la Asamblea Nacional Constituyente, un conjunto de instrumentos de control, flexibles y graduales, que se pudieran utilizar de manera proporcionada a cada una de las situaciones de perturbación del orden público.

Curiosamente, en la historia legislativa de Colombia, solo hasta el año de 1.968 se hizo una primera diferenciación entre los instrumentos de excepción destinados al control del orden público – político y los orientados al manejo del orden público económico.

El cambio que se propuso entonces en las mesas de discusión, se orientaba a distinguir entre los diferentes niveles de perturbación, no tanto por la materia como por la gravedad de la situación.

Se planteaba un primer nivel, de perturbaciones leves, denominado Estado de Alarma; un nivel intermedio conformado por los Estados de Conmoción Interior y de Emergencia Económica y Social; y un nivel extremo, de máxima alteración del orden, constituido por el Estado de Guerra.

Inexplicablemente la Asamblea Constituyente no acogió para este último caso las consideraciones que se hicieron, especialmente las que tenían relación con la acumulación de poderes en casos de extrema gravedad. Finalmente este caso no pasó de ser un simple enunciado.

Concebido así, el control del orden público, las perturbaciones leves se trataban con eficacia, sin necesidad de acudir a los más severos instrumentos cuyo uso se reservaba para alteraciones de mayor gravedad y que repito no fueron tenidas en cuenta en la redacción del articulado respectivo, específicamente el último inciso del artículo 213.

Permítanme hacer relevancia de un examen general de los hechos que en las discusiones previas en las mesas de trabajo se habían invocado como causas de las declaratorias de Estado de Sitio durante los últimos veinte años y las cuales nos mostraban: manifestaciones prohibidas, movimientos universitarios, pedreas, marchas campesinas, amenazas de amotinamiento, parálisis de servicios públicos esenciales, invasiones rurales, atentados incendiarios contra vehículos y oficinas, bloqueo de vías públicas, secuestros, asesinatos de autoridades políticas y militares, actos dinamiteros indiscriminados contra la población civil, magnicidios y manifestaciones terroristas de diversa índole.

En todos los casos descritos se utilizó el mismo instrumento para controlar el orden público.

También podían distinguirse entre alteraciones leves y graves del orden económico y social, si se comparaban las calamidades menores, como los incendios y las inundaciones, y las catástrofes de mayor dimensión, como por ejemplo el increíble y ampliamente anunciado desastre de Armero.

Esta distinción de la realidad explicaba también la separación que se sugería entre los Estados de Alerta, de Conmoción Interior y los de Emergencia Económica y Social.

Así pues, la gradualidad y diferenciación que se proponía derivaba de la necesidad de distinguir entre varios estados según la gravedad y la naturaleza de los hechos, como corresponde a la complejidad de las varias violencias que hoy coexisten en la problemática colombiana y que no podemos ignorar su tremenda influencia en la convivencia ciudadana que conducen el establecimiento indiscutible de dos épocas distintas: – en tiempos de paz y – en tiempos de no paz.

Los mecanismos de control.

Paralelamente a la necesidad de discernir entre dos tipos de legislaciones, una ordinaria para tiempos de paz y otra extraordinaria para épocas de no paz, existe igualmente la necesidad de establecer sus respectivos mecanismos de control.

Los instrumentos de excepción conservaban en la Constitución anterior una relativa eficacia indispensable para afrontar las alternativas del orden público, pero estaban sujetos a un riguroso control para evitar abusos en el ejercicio de las facultades extraordinarias.

Los mecanismos de control eran esencialmente posteriores a fin de no entrabar la agilidad que se requería en el manejo de las situaciones de orden público y revestían diversas formas: Control del Congreso, control de constitucionalidad sobre los actos y control sobre las personas en virtud de la responsabilidad que pudiera deducirse.

La diferenciación crucial entre paz y no paz.

Uno de los criterios fundamentales de las propuestas presentadas por las mesas de trabajo constitucionales y aún por el mismo Gobierno en esta materia, y que a la postre no fue acogido en su totalidad por la Asamblea Nacional Constituyente, era la necesidad de imprimirle gradualidad a los Estados de Excepción y de diferenciar situaciones en tiempos de paz de las de no paz.

Ante distintos síntomas de perturbación del orden público, las medidas deben ser distintas, entre otras razones, para que logren reaccionar con eficacia sin perder la proporcionalidad necesaria para que conserven su legitimidad.

Es claro que frente a una Guerra Exterior – en que nos enfrentamos a la necesidad de repeler una agresión y defender la soberanía – y una conmoción interior – en donde nos enfrentamos a una grave perturbación del orden público, las medidas pueden ser distintas pero los peligros pueden coincidir en la pérdida de soberanía o el resquebrajamiento de las instituciones.

Así las cosas, los Estados de Excepción deben ser un escudo de autoprotección, legitimado por la voluntad popular, para reaccionar contra amenazas externas y aún internas.

Deben ser igualmente, el instrumento previsto para que la Carta Política de los colombianos pueda seguir siendo eficaz, frente a situaciones que su propio ordenamiento no haya previsto, sin que entre en cuestionamiento el poder político que está regulando, pues el estado de excepción es en esencia temporal y busca ante todo el restablecimiento de la normalidad.

Ahora bien, no se puede pretender que la defensa legítima será relegada en el tiempo, quedando el Ejecutivo maniatado y sin poder cumplir su obligación constitucional de preservar el orden público y restablecerlo donde fuera turbado.

Una ley estatutaria debe regular las facultades del Gobierno durante los estados de excepción, en cuanto a las restricciones de los derechos y libertades ciudadanos, exigiendo que, como lo ordena el artículo 93 de la Constitución Política, sean interpretados de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La época de no paz, del terrorismo

y de la criminalidad del narcotráfico.

Como se ha dicho la figura jurídica de la Conmoción Interior, está prevista para reaccionar contra una grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana.

Pero el terrorismo y la criminalidad del narcotráfico han atentado contra la supervivencia de Colombia como Nación libre y soberana.

En nuestra supervivencia está implícita nuestra estabilidad institucional, nuestra seguridad como Estado y nuestra convivencia como sociedad democrática.

En mi opinión yo no establecería linderos o limitaciones a ninguna rama del poder público para conjurar esta amenaza, pues todas ellas han sufrido, conjuntamente, con mayor rigor que cualquier otra nación del mundo, la barbarie, la alevosía y la despiadada crueldad del narcotráfico.

Finalmente me permito transcribir a modo de reflexión la propuesta que fue presentada a la Asamblea Nacional Constituyente y que fue debatida en sesión secreta al igual que entre otros temas, el tema de la extradición:

Artículo 145 (Propuesto).- El artículo 61 de la Constitución Política pasará a ser el artículo 145:

ACUMULACION DE AUTORIDAD

Ninguna persona o corporación podrá ejercer simultáneamente, en tiempo de paz, la autoridad política o civil y la judicial o la militar.

En su defecto fue introducido un inciso en al artículo 213 del siguiente tenor:

"En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la Justicia Penal Militar"

Se pretende entonces con este trabajo crear la inquietud de no dejar maniatado al Estado Colombiano ante las eventuales arremetidas del crimen organizado, capaz de crear circunstancias políticas y situaciones sociales desestabilizadoras que pongan en peligro la supervivencia y la dignidad de una nación noble y respetuosa del derecho como ha sido la tradición colombiana.

Y es solo estableciendo una diferenciación como se asegura el sosiego y el futuro de nuestra convivencia ciudadana, en tiempos de paz y de no paz.

Por ello la proposición de reforma constitucional se reduce a insertar en el inciso el concepto de – en tiempo de paz -, y con ello toda la tremenda y portentosa garantía de preservar el Estado y sus instituciones legalmente establecidas.

… … …

(6) "Una Constituyente de todos los Colombianos", Presidencia de la República, Julio de 1,990, Imprenta Nacional.

(7) "Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia". Presidencia de la República, Febrero de 1.991, Imprenta Nacional.

Bibliografía

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CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, vigente hasta el 4 de Julio de 1.991.

CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, vigente a partir del 4 de Julio de 1.991.

MENDOZA PALOMINO Álvaro, "Teoría y Sinopsis de la Constitución de 1.991,1ª. Edición, Ediciones Doctrina y Ley, Santa Fe de Bogotá, 1.992.

MEZGER Edmundo, "Tratado de Derecho Penal", tomo I, 2ª. Edición, Editorial Revistas de Derecho Privado, Madrid, 1.957.

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Revista "JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA", Tomo XVI # 185, Mayo de 1.987. Página 492 y ss. Editorial Legis, Bogotá.

ROUSSEAU Jean Jacques, El Contrato Social; o, Principios de Derecho Político. Ámsterdam, 1762. Editorial Porrúa, México, 1.979.

Anexos

Autor:

Guillermo Pedrosa Machado