Mecanismos alternativos de solución de conflictos en el código de la infancia y la adolescencia (página 2)

El Legislador tuvo como finalidad para la adopción del CIA que se garantizara a niñas, niños y adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que tengan la posibilidad de crecer en el seno de la familia y de la comunidad en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, prevaleciendo siempre el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación.

Los objetivos trazados por el CIA, conforme se desprende de las ponencias presentadas para los debates, son asegurar las condiciones para el ejercicio de los derechos de los niños, contenidas en la Carta Política de 1991 y los instrumentos internacionales ratificados por el Congreso, así como consagrar mecanismos que posibiliten la protección integral de esos derechos, al establecer mecanismos que definen la corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado frente a la materia. Además el CIA busca proteger la identidad cultural y el arraigo social de los niños, así como priorizar temas como la inversión social en la infancia y adolescencia, el trabajo con la familia y el fortalecimiento de lo preventivo desde lo social y comunitario.

La norma reconoce a niños, niñas y adolescentes como personas autónomas, titulares de derechos y deberes, que deben ser protegidos de manera integral, no sólo cuando sean vulnerados e incumplidos sino de manera permanente. Establece mecanismos que definen la responsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado en este tema; recoge la protección especial del interés superior del niño, niña y adolescente, y el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.

Del texto de la Ley 1098 se desprende que su fin es la protección integral del niño, niña y adolescente, estableciendo cuatro tipos de acciones afirmativas a favor de estos, internacionalmente reconocidas: reconocimiento, garantía, prevención y restablecimiento.

El CIA reconoce los derechos de los niños, pero también a estos, en cuanto a su dignidad como seres humanos, desde su gestación, su desarrollo, así como de la infancia como categoría social y componente estructural y actuante de la vida social. Se establece una garantía, por parte del Estado para proveer las condiciones de ejercicio pleno, protección y restablecimiento de los derechos bajo los principios de universalidad e integralidad, exigible ante la comunidad nacional e internacional. La prevención tiene que ver con las amenazas o vulneraciones de los derechos del niño, niña o adolescente, incluyendo el conjunto de acciones para detectar de forma temprana dichos riesgos, comprender de manera completa y compleja su origen y naturaleza y, por supuesto, las acciones para contrarrestarlos. Por último el restablecimiento se enfoca a la recuperación de derechos vulnerados o restauración de la dignidad e integridad (de los niños y niñas) como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos.

2.- Principios que orientan a la Ley de Infancia y Adolescencia

El Estado ha consagrado unos principios de interpretación a tener en cuenta cuando se esté en el manejo del CIA, a fin que el operador resuelva los conflictos, inquietudes o tensiones que presenta la aplicación de la Ley en los casos particulares. En el ámbito del Estado estos principios orientan y dirimen conflictos en la construcción de políticas públicas de infancia y adolescencia. Su importancia se centra en que desde la perspectiva del derecho imponen la revisión de cada caso como único e individual y sitúan en contexto histórico y cultural las acciones estatales.

Estos son el interés superior, la prevalencia de los derechos, de exigibilidad, universalidad, equidad, solidaridad e integralidad.

El principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, contenido en el art. 8º de la Ley 1098 de 2.006 es quizá el de mayor importancia, pues transforma en gran manera el enfoque que se da al tratamiento de la infancia, obligando a que la garantía de los derechos de los niños esté por encima de todo lo demás. Esto implica que Estado, sociedad y familia debemos estar conscientes que en tratándose de situaciones que afectan a los menores, sus intereses están por encima del de los demás, debiendo adoptar medidas para que en ningún caso en el que estén involucrados menores de edad, estos no resulten afectados, o que si se afectan, ello sea en el menor grado posible. Lo que se pretende con este principio no es otra cosa que la protección efectiva del menor.

La H. Corte Constitucional ha desarrollado extensa jurisprudencia sobre el principio del interés superior del niño, señalando, entre otras cosas que su contenido es de naturaleza real y relacional, pudiendo establecerse sólo prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, niña o adolescente, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.

La prevalencia de los derechos, contenido también en la Convención sobre los Derechos de los Niños, hace referencia a que en cualquier situación en donde estén inmiscuidos derechos de los niños con derechos de los demás, debe privilegiarse la garantía de los derechos de aquellos sobre los de estos, con primacía no excluyente de los derechos de terceros. El art. 44 de la Carta Política contiene esta preceptiva, pues establece que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, como consecuencia del especial grado de protección que aquellos requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y formación.

El art. 9º del CIA contiene este principio, al señalar que "En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente".

La exigibilidad de los derechos de los niños se orienta a que cualquier persona puede exigir su cumplimiento y restablecimiento. También es exigible al Estado velar por la protección y restablecimiento de los derechos de los niños. La universalidad tiene que ver con la imposición de garantizar todos los derechos de todos los niños, las niñas y los adolescentes, sin excepción ni discriminación. La equidad está estrechamente ligada con la igualdad, en tanto se persigue que se den las condiciones necesarias para que cada niño (a) o adolescente tenga las condiciones y oportunidades suficientes para tener mejor calidad de vida y poder desarrollar sus fortalezas y superar sus debilidades.

Finalmente el principio de solidaridad reviste de especial importancia, pues establece la cooperación de todos los asociados para crear las condiciones que favorezcan el disfrute de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, encontrándose toda la comunidad comprometida con la preservación de los derechos de los menores. Tiene que ver este principio con el principio de corresponsabilidad, contenido en el art. 10 del CIA, que preceptúa que para los efectos del código se entiende por tal principio "la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección.

La corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del Estado.

No obstante lo anterior, instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de servicios sociales, no podrán invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes".

Conforme a lo anterior y en atención a la especial y preponderante importancia que tienen los derechos de los niños, niñas y adolescentes, los MASC aplicados a esta ley y los contenidos en ella son de fundamental importancia, como quiera que por su agilidad y eficacia posibilitarán que algunos conflictos en los que estén involucrados menores puedan resolverse con mayor rapidez y eficiencia, en aras del interés superior que del menor se tiene en la Constitución, tratados internacionales ratificados por Colombia y la Ley.

3.- De los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC)

3.1. Concepto.

Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (M.A.S.C.) son diferentes posibilidades que tienen las personas envueltas en una controversia para solucionarla sin la intervención de un juez. Así, son una opción para resolver conflictos de una forma ágil, eficiente y eficaz con plenos efectos legales.

También se entiende por ellos toda figura jurídica encaminada a resolver una controversia entre dos partes por un procedimiento diferente al proceso judicial ordinario, donde se busca que la solución al mismo llegue a través de la voluntad y el consentimiento de ellas, independientemente si se cuenta o no con la intervención de un tercero.

Los MASC son herramientas que ha dado el legislador para que los coasociados puedan resolver sus conflictos de una manera ágil, pronta, económica y justa, en la que ambas partes involucradas en una disputa sientan que han ganado algo, sin tener que ceñirse a procedimientos engorrosos, trabas, pruebas, alegatos, malos entendidos, etc., etc. Es decir que por medio de tales mecanismos los ciudadanos son investidos ocasionalmente por la Ley para impartir justicia.

En palabras de nuestra Corte Constitucional, la importancia de los MASC está en que buscan garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia y promover la resolución pacífica de los conflictos, pues es claro que

"la justicia estatal formal no siempre es efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos judiciales idóneos y suficientes que faciliten la solución pacífica de los conflictos, o cuando la complejidad de los procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos cuya protección se busca al acudir a las instancias judiciales. Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas de justicia autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas."

Son también, en el caso de los conflictos que tengan injerencia con los menores de edad, una herramienta fabulosa que permite, en aras del interés superior del menor, resolver de manera pronta aquellas situaciones que los afecten, siempre que la controversia de que se trate admita ser solucionada por estos medios.

3.2.- Características.

La jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha señalado algunas características de los MASC, pudiendo destacarse, entre otras, las siguientes:

1. Son ocasionales o transitorios,
2. Puede acudirse a ellos de manera voluntaria o espontánea.
3. Las partes involucradas en el conflicto habilitan a otro particular para que dirima sus controversias.
4. Sirven para descongestionar el aparato judicial.
5. Permiten que la sociedad civil participe en las situaciones que la afectan.
6. Permiten fortalecer el aparato estatal de la justicia, porque le posibilitan dedicarse a resolver asuntos de verdadera trascendencia social.
7. Su aplicación es complementaria a la justicia estatal formal.
8. No pueden concebirse como medios absolutos o unilaterales.
9. Pueden ser regulados por la Ley.
10. Existe libertad de regulación en el legislador para su reglamentación.

3.3.- Breve síntesis sobre la clasificación básica de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Como los MASC son orientados a que los particulares solucionen sus propios conflictos, sin acudir al aparato de justicia del Estado, la clasificación estará supeditada a si son las propias partes involucradas en el conflicto las que adopten fórmulas de arreglo y así lo solucionen o si es un tercero-particular neutral aquel que adopte una solución al conflicto propuesto. En el primer evento los MASC serán autocompositivos, mientras que en el último serán heterocompositivos.

3.4.- Principales mecanismos alternativos de solución de conflictos – MASC.

En nuestro medio hay diversidad de MASC a los cuales acudimos los ciudadanos para propender por la solución de las controversias. Brevemente entre los principales podemos citar:

3.4.1.- La Conciliación.

Mediante tal mecanismo "dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador", persona que facilita la comunicación entre las partes y puede proponer fórmulas de arreglo. Los conflictos que puedan tratarse por este medio deberán estar autorizados por la Ley.

Además de ser un procedimiento, la conciliación es "un acto jurídico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurídica y distintos intereses y en donde su consentimiento y voluntad están dirigidos directamente a dar por terminada una obligación o una relación jurídica, a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas que beneficien a ambas partes".

3.4.2.- El arbitraje.

Mediante este mecanismo, las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible defieren la solución a un Tribunal de Arbitramento, al que se le da la facultad transitoria de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. Este procedimiento se presenta en los centros de arbitraje facultados por la ley para instalar y coadyuvar a los tribunales de arbitramento que se encargan de decidir los conflictos entre las partes.

Dentro de sus ventajas está la celeridad, economía, eficacia, reserva e idoneidad. La decisión que se adopta es idéntica a un fallo judicial y es susceptible de interponer recursos, como es el extraordinario de anulación. A él se llega básicamente de tres formas: a) por establecerlo la Ley; b) por existir cláusula compromisoria pactada en un contrato; o c) por un compromiso acordado posteriormente al surgimiento del conflicto.

3.4.3.- La amigable composición.

Es un MASC a través del cual un tercero imparcial, denominado amigable componedor, toma la decisión sobre un conflicto en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las personas envueltas en este. Es un procedimiento contractual; en el que particulares ejercen la función estatal de dirimir un conflicto de intereses generando una derogatoria de la jurisdicción estatal, para el caso concreto. Los amigables componedores, por principio, no ejercen función estatal judicial, a diferencia de los árbitros, conforme lo establece directamente la Constitución Política (Artículo 116).

3.4.4.- La mediación.

Mediante este mecanismo un tercero, denominado mediador, sin ninguna calidad especial, a diferencia del conciliador, ajeno al problema, interviene entre las personas que se encuentran inmersas en un conflicto para escucharlas, ver sus intereses y facilitar un camino en el cual se encuentren soluciones equitativas para los participantes en la controversia.

El mediador trabaja para encontrar puntos de consenso y hacer que las partes en conflicto acuerden un resultado favorable.

3.4.5.- El arreglo directo o negociación.

Es un MASC a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de su controversia o previenen un conflicto futuro sin la intervención de un tercero. El acuerdo al que llegan las partes se consigna en un contrato de transacción. Es pues un contrato que se firma luego de que ambas partes han llegado a un acuerdo sobre hechos o derechos transigibles, dando por terminado así el conflicto en el que se encontraban involucradas de manera extrajudicial.

Esta figura pertenece al derecho privado, debido a que sus etapas se dan sin la intervención de un mediador o un funcionario competente, requiriendo sólo el acuerdo de las partes quienes hacen concesiones reciprocas que extinguen o modifican obligaciones litigiosas sin suponer la intervención de un tercero. En este caso los involucrados deben llegar a un acuerdo a partir de concesiones mutuas, característica que resulta ser la más importante, además de ser un método de solución rápida que evita gastos económicos para su solución o dilaciones en procesos judiciales.

Al igual que en la conciliación, en esta figura la ley le otorga al acuerdo el efecto de cosa juzgada y la doctrina colombiana considera que presta merito ejecutivo.

3.4.6.- La facilitación.

En este MASC el facilitador limita su actuación a reducir los obstáculos de comunicación entre las partes, para permitir que todas expongan su versión de la disputa y expresen sus sentimientos, posiciones e intereses con el fin de que se puedan identificar rápidamente las áreas de acuerdo y desacuerdo entre las partes y poder arribar a una solución.

3.4.7.- Otras clases de mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Los MASC reseñados precedentemente son los de más común presencia y uso en nuestro país, en diferentes áreas, aunque no todos se observen en la Ley 1098 de 2.006 que contiene el Código de la Infancia y la Adolescencia. No obstante, además de estos en otros países se presentan otro tipo de solución alternativa de conflictos, destacados por la Corte Constitucional, así:

• La regulación negociada, mediante la cual los gremios o grupos en conflicto acuerdan nuevas reglas de juego o promover la autorregulación de conductas, especialmente en materia de seguridad laboral y ambiental.
• La evaluación neutral previa, mecanismo confidencial en el que las partes acuden a un experto neutral, normalmente abogado con mucha experiencia en la materia, que evalúa cada posición dentro del caso, identifica los elementos comunes, las posibilidades legales de cada pretensión y luego comunica sus conclusiones a las partes, usualmente por separado. Esta evaluación permite llegar a una solución temprana del conflicto y facilita que las partes, en caso de que decidan acudir a un proceso judicial, acuerden un plan para la discusión judicial del caso y la reducción del debate a lo esencial.
• El descubrimiento de hechos, en donde el tercero neutral indaga sobre los hechos que originan el conflicto, los examina y propone una conclusión a las partes, quienes pueden acogerla o rechazarla.
• El defensor de usuarios, consumidores o empleados, en el que una persona neutral, quien recibe quejas por productos o servicios defectuosos, interviene para mediar los posibles conflictos que surjan entre la compañía y el quejoso, propone alternativas de solución o recomienda modificaciones a los sistemas de administración de la compañía.
• El mini juicio, usado principalmente para solucionar conflictos entre grandes corporaciones o entre corporaciones y agencias gubernamentales, a través del cual los abogados de cada parte presentan versiones resumidas del caso ante las directivas, o las personas con capacidad de decisión en la corporación involucrada, bajo la moderación de un asesor neutral, normalmente un juez retirado, en sesiones de un día o dos. Al final las directivas tratan de negociar una solución y en caso de no lograrlo, el asesor neutral puede promover una mediación o recomendar una fórmula de arreglo específica.
• El proceso abreviado ante jurado, en el que se intenta identificar los posibles resultados de un juicio ante un jurado simulado, a fin de evitar juicios largos en casos complejos, mediante audiencias breves ante un panel de jurados asesores que emiten una decisión no vinculante y explican a las partes los factores que los llevaron a esa decisión.

4.- Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC) en el Código de la Infancia y la Adolescencia.

Como se ha señalado, el CIA contiene una serie de normas expedidas con el propósito constitucional de proteger los derechos de la infancia en Colombia, teniendo como uno de sus principales principios el del interés superior del niño, que tiene referencia a que en todos los conflictos en que estén involucrados menores, debe darse preferencia a los derechos de estos sobre los de terceros. Además que en las labores de protección a los derechos de los menores tienen que ver el Estado, la sociedad y la familia.

La Ley 1098 de 2.006 ha sido creada para propender por el respeto y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en diferentes áreas, como derechos y libertades; obligaciones de la familia, la sociedad y el Estado frente a ellos; medidas para preservar y restablecer sus derechos en caso de ser vulnerados; adopción, alimentos, edad mínima para trabajar, penas contra quienes atenten contra los menores y responsabilidad penal de los adolescentes.

Muchas de estas prerrogativas que contiene el CIA a favor de los menores no podrían operar con un mínimo de eficacia, si no existiera en su texto la posibilidad de acudir a algunos MASC para solucionar conflictos que se presentan y que tienen que ver directamente con los menores, con lo cual, en aras del interés superior del niño, facilita grandemente la solución de las problemáticas que se suscitan, relacionadas con ellos. Si se consagrara que los asuntos relativos a los menores exclusivamente debieran ser solucionados por los mecanismos de la justicia ordinaria, el concepto de interés superior del niño y la prevalencia por la defensa de sus derechos, quedaría sin piso jurídico, pues bien es sabido que las acciones suscitadas ante la jurisdicción ordinaria no se caracterizan propiamente por su rapidez en el trámite y en la solución de las controversias allí planteadas.

No obstante, debe tenerse en cuenta que habrá asuntos relacionados con los menores que no admiten ser solucionados a través de los MASC, sino que obligatoriamente habrá que acudir a la justicia ordinaria.

Del texto de la Ley 1098 de 2.006 se observa que el MASC que más se utiliza es la conciliación, encontrándose relacionado en los arts. 82 (funciones del defensor de familia), 100 (trámite del procedimiento administrativo para la realización y restablecimiento de los derechos de los menores), 111 y 129 (Alimentos), 173 (extinción de la acción penal), 174 (principio de oportunidad, conciliación y reparación integral de danos) y 193 (Criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes).

Si bien la norma no señala expresamente otros MASC, ello no implicaría que las partes involucradas en un conflicto no puedan acudir a otro u otros de los mecanismos señalados atrás. También habrá MASC que por su naturaleza no puedan ser utilizados para solucionar conflictos que tienen que ver con los menores.

4.1. La conciliación en el Código de la Infancia y la Adolescencia.

Como se dijo este es el MASC por excelencia contenido en el CIA, el cual además es uno de los más utilizados en el área de familia, de la que hace parte el código de la infancia, así como en diferentes áreas del derecho, como el civil, laboral, administrativo, penal, entre otros.

Este es un MASC autocompositivo, como quiera que la solución del conflicto está en manos de las partes y no del tercero que actúa como conciliador, diferencia importante con otros mecanismos como el arbitraje o la amigable composición.

Bien es sabido que la conciliación se clasifica, entre otras, en extrajudicial y judicial. Aquella se subdivide en conciliación en derecho y conciliación en equidad.

El art. 3º de la Ley 640 de 2.001 enuncia así las clases de conciliación:

"ARTICULO 3o. CLASES. La conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial.

La conciliación extrajudicial se denominará en derecho cuando se realice a través de los conciliadores de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias; y en equidad cuando se realice ante conciliadores en equidad.

PARÁGRAFO. Las remisiones legales a la conciliación prejudicial o administrativa en materia de familia se entenderán hechas a la conciliación extrajudicial; y el vocablo genérico de "conciliador" remplazará las expresiones de "funcionario" o "inspector de Trabajo" contenidas en normas relativas a la conciliación en asuntos laborales."

La conciliación es en derecho cuando la actuación del conciliador se basa principalmente en las normas que regulan la institución de la conciliación, realizándose a través de conciliadores de los centros de conciliación y ante autoridades, en cumplimiento de funciones conciliatorias.

La conciliación es en equidad cuando para la solución del conflicto se tienen en cuenta principalmente razones de equidad, la cual prevalece sobre las normas de derecho aplicables a la conciliación; es decir, primordialmente se tienen en cuenta razones de igualdad y conciencia en la búsqueda de un real equilibrio entre las partes.

Como la conciliación es el principal MASC contenido en la Ley 1098 de 2.006, es importante conocer cuáles son sus características y sus fines, a la luz de pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema, para entender de mejor manera su importancia en el CIA.

4.1.1. Características de la conciliación.

La Corte Constitucional ha señalado que algunas características de la conciliación son:

1. Es un mecanismo de acceso a la administración de justicia, porque permite resolver un conflicto suscitado entre las partes, evitando que ellas acudan al Juez a ventilar de nuevo ese asunto;
2. Es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, porque presenta a las partes una opción distinta a las tradicionales de solución de controversias contenidas en los mecanismos de la justicia ordinaria, solucionando el conflicto de manera definitiva;
3. Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero denominado conciliador, cuya principal función es fomentar el acuerdo entre las partes que permita solucionar el conflicto;
4. Es un mecanismo de administración transitoria de justicia, en tanto el conciliador actúa únicamente por el lapso en que ha sido habilitado por las partes o por el que establece la Ley;
5. Es un acto jurisdiccional porque el acuerdo al que se llega en la conciliación hace tránsito a cosa juzgada y el documento en el que se plasma presta mérito ejecutivo por disposición legal, dándole la fuerza vinculante que tiene una sentencia legal;
6. Es un mecanismo excepcional porque sólo algunos asuntos pueden solucionarse con la conciliación, por perseguir intereses primordialmente individuales y privados, y;
7. Es un sistema voluntario, privado y bilateral de resolución de conflictos en razón a que a ella acudirán las partes siempre de manera voluntaria, so pena de viciar de nulidad el acuerdo conciliatorio. Además para que se perfecciones es imperativo que las partes actúen en consenso, tanto en la selección del conciliador como en el acuerdo al que se llegue.

4.1.2. Fines de la conciliación.

El máximo organismo de la jurisdicción constitucional también ha establecido unos fines de la conciliación, que son:

• Garantizar el acceso a la justicia. A juicio de la Corte Constitucional la conciliación es uno de los múltiples medios de acceso a la justicia a la que tienen derecho los ciudadanos.
• Estimular la convivencia pacífica. La convivencia pacífica es uno de los fines del Estado, según el art. 2º de la Carta. Por tanto, la conciliación permite abrir vías pacíficas para solucionar conflictos, utilizando el diálogo directo, evitando así la dificultad del conflicto.
• Facilitar la solución de conflictos sin dilaciones injustificadas. Sobre este tópico la Corte la Corte constitucional ha afirmado que ella constituye una realización del derecho al debido proceso, en la medida en que permite la solución expedita del conflicto a través del acuerdo entre las partes.
• Descongestionar los despachos judiciales. Este mecanismo permite un acuerdo entre las partes, por lo que no tendrán que acudir a la justicia ordinaria. Pero si lo hacen la conciliación puede brindar el marco de referencia dentro del cual se moverá el litigio, brindando elementos de juicio a las partes respecto de los puntos relevantes, con lo cual el proceso judicial se vuelve menos desgastante.

4.1.3.- Qué asuntos NO son conciliables en materia de Ley de Infancia y Adolescencia.

La Ley 1098 no señala expresamente qué asuntos no son conciliables, conforme al objeto, fines y espíritu de esa norma. Por tal razón y en atención a que esta normatividad pertenece al derecho de familia, los derechos o asuntos no conciliables en materia de familia tampoco lo serán en materia de Ley de Infancia y Adolescencia.

El art. 19 de la Ley 640 de 2.001 contempla que por regla general son conciliables "todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación". Por tanto, en atención a esta regla puede señalarse que no admiten conciliación todos aquellos asuntos que no puedan ser renunciados, transados o desistidos. Por ello no son conciliables en materia de infancia y adolescencia los derechos fundamentales, las normas de orden público, asuntos donde se involucren las buenas costumbres, asuntos legales y constitucionales, derechos ciertos e indiscutibles de los trabajadores y delitos cometidos por los menores que no admitan desistimiento.

De acuerdo a las normas del Código Civil, no son conciliables, entre otros asuntos, (i) el derecho a pedir alimentos, conforme el art. 424, norma que prohíbe su renuncia, venta, cesión o transmisión por causa de muerte; (ii) conforme al art. 2472, es posible transar los alimentos futuros que se deben por Ley, siempre que exista aprobación judicial; (iii) el estado civil de las personas, conforme al art. 2473 del Código Civil; (iv) los derechos sucesorales de una persona que no ha fallecido, según el art. 1520 y; (v) la renuncia a los gananciales de los cónyuges incapaces o sus herederos.

En asuntos de familia, que interesan a los infantes, no es posible conciliar, entre otros, sobre los siguientes aspectos:

1. La designación del guardador y su remoción;

   El art. 14 de la Ley 1098 de 2.006 señala: "La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.

   En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos".

   Tal norma está expresando de manera clara una obligación que tienen los padres respecto de sus hijos niños, niñas o adolescentes sobre la salvaguarda máxima de sus derechos, por lo que sería impensable que tales aspectos pudieran conciliarse para, por ejemplo, excluir a uno de los padres de una determinada obligación o hacerla menos estricta, o delegar en otros los compromisos legales que como padres se adquieren para con los hijos.

2. La privación, suspensión y rehabilitación de los derechos de la patria potestad o de la responsabilidad parental.
3. La investigación de paternidad. Si bien la Ley 1098 no habla expresamente sobre este tema, es claro que tal asunto compete de manera directa a los niños, niñas y adolescentes, quienes tienen el derecho de saber quién es su padre, para todos los efectos pertinentes. Sería injusto con el menor negarle esa posibilidad o condicionarlo a negociar o ceder sobre tal aspecto.

   El art. 53 del CIA contempla a la adopción como una de las medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, según lo señala el art. 53. El art. 61 sostiene que "La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza".

   En atención al interés superior del niño y a que la protección y restablecimiento de sus derechos es imperativo para la sociedad, se colige que los procedimientos establecidos por la Ley a favor del restablecimiento de los derechos de los menores no puedan ser objeto de conciliación, en especial el de la adopción, pues de tal manera los fines perseguidos por las normas de familia, a favor de los menores, quedarían en letra muerta. Sería impensable conciliar sobre la adopción de un menor, para por ejemplo sostener que tal situación iría sólo por un tiempo determinado, o que podrían escogerse los nuevos padres, o el lugar donde va a vivir el menor o que los padres biológicos pudieran seguir teniendo contacto con él.

4. Los procesos de adopción.
5. La homologación de la declaratoria de abandono. Este proceso se hace ante el Juez de Familia y se presenta cuando la autoridad administrativa determina que el menor está en total estado de abandono.
6. Rendición espontánea y provocada de cuentas del guardador.

4.1.4.- Qué asuntos SON conciliables en materia de Ley de Infancia y Adolescencia y qué autoridades están facultadas para conciliar en materia de infancia y adolescencia.

Conforme se ha señalado, la conciliación es el MASC observado con más frecuencia en el CIA. Así, antes de expresar qué asuntos pueden conciliarse en esta materia, es importante saber qué autoridades tienen facultad para conciliar, conforme a la Ley 1098.

4.1.4.1.- Autoridades facultadas para conciliar en asuntos de infancia y adolescencia.

La conciliación está reglamentada en el art. 31 de la Ley 640 de 2.001, norma que en su art. 31 sostiene que en materia de familia la conciliación extrajudicial en derecho podrá ser adelantada "ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.

Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991".

El art. 82 del CIA establece que al defensor de familia le corresponde, entre otras funciones: "(…) 8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente

9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios".

Los arts. 98, 100 y 111 de la Ley 1098 otorgan funciones a los comisarios de familia para conciliar, pues le dan competencia subsidiaria para ejercer las funciones del defensor de familia, en los municipios donde no exista esta figura, excepto a lo que se refiere a la declaratoria de adaptabilidad del menor.

Por tanto es posible decir que conforme a las Leyes 640 y 1098, están autorizados para conciliar en materia de infancia y adolescencia: (a) Los conciliadores de los centros de conciliación, (b) los defensores de familia, (c) los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, (d) los agentes del Ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia, (e) los notarios, (f) los Personeros Municipales y Jueces Civiles o Promiscuos Municipales, si en el municipio faltan los anteriores y (g) En los municipios donde no exista defensor de familia, el conciliador será el comisario de familia y si no hay entonces podrá hacerlo el inspector de policía..

4.1.4.2.- Asuntos conciliables en materia de Ley de Infancia y Adolescencia.

Del contenido de los arts. 82 y 86 de la Ley 1098 de 2.006, se deduce que son conciliables en asuntos de familia:

1. Los relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente;
2. La asignación de la custodia y cuidado personal del niño,
3. El establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales,
4. La determinación de la cuota alimentaria,
5. La fijación provisional de residencia separada,
6. La suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes,
7. La separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso,
8. Las cauciones de comportamiento conyugal,
9. La disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge,
10. La reglamentación de visitas y su revisión,
11. Los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.

Los más importantes procesos están reseñados en la dirección electrónica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, página de la cual pueden extractarse los siguientes:

En cuanto a la determinación de la cuota alimentaria, es importante señalar que esta consiste en solicitar la fijación de la cuota alimentaria que por derecho tiene un niño, niña o adolescente, cuando uno de los padres no cumple con esta obligación. Puede realizarse por voluntad de las partes mediante proceso de conciliación o por vía judicial si la conciliación fracasa. Fijada la cuota esta es susceptible de ser aumentada o disminuida, dependiendo las circunstancias de quien debe aportar y de quien necesita los alimentos. Una parte de la cuota se podrá pactar en especie en especial lo relacionado con alimentos y vestuario. Debe tenerse en cuenta que al momento de conciliarse sobre los alimentos, las partes no deben conciliar parcialmente y acordar una suma de dinero con la cual se garantice sólo lo relacionado con la comida, pues comprende al derecho a alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación y en general todo lo que es indispensable para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.

La cuota de alimentos puede ser revisada cuando quiera que el padre o la madre no estén de acuerdo con el uso o monto de la fijada en la conciliación o por vía judicial, caso en el cual puede solicitarse la práctica de una investigación socio-familiar del hogar donde reside el menor, para establecer las condiciones de vida y garantizar así el buen manejo de la cuota.

Existe otro procedimiento denominado Ofrecimiento de Alimentos, que se presenta cuando no se ha realizado el trámite de fijación de cuota alimentaria y el padre o la madre o un tercero manifiestan de manera voluntaria su interés en cumplir con cuota de alimentos. También procede cuando el padre o la madre del niño, niña o adolescente se niega a recibir voluntariamente la cuota de alimentos ofrecida por la otra parte.

La asignación de custodia o cuidado personal del menor, consiste en determinar quién será el responsable del cuidado personal del niño, niña o adolescente. Esta custodia puede otorgarse a los padres, parientes o terceros, siempre y cuando se garantice el bienestar del menor. Puede darse por voluntad de las partes a través de una audiencia de conciliación, o ante juzgado de familia, si esta fracasa.

La fijación de la custodia también puede revisarse y procede cuando por solicitud de uno de los padres, parientes o un tercero, se considere que el menor puede encontrarse en situaciones irregulares de peligro o abandono o cuando una de las partes no este acuerdo con la sentencia emitida por el Juzgado de Familia.

La fijación de visitas es el proceso a través del cual se establecen y regulan las visitas a que tendrá derecho el padre o madre del niño, niña o adolescente que no tenga su custodia. Se puede dar por voluntad de las partes a través de una audiencia de conciliación o por vía judicial si esta opción fracasa.

La revisión de las visitas consiste en examinar la regulación de visitas al niño, niña o adolescente, después de realizado el proceso de fijación, por solicitud del padre o familiar que no tiene la custodia, cuando no está de acuerdo con el tiempo establecido para la realización de las visitas, cuando se presenta incumplimiento en la realización de las mismas o cuando el padre o madre considera que las visitas son nocivas o no recomendables para el niño y por ende solicita la suspensión en la realización de las mismas.

4.1.4.3.- Conciliación en materia de responsabilidad penal de adolescentes infractores.

El CIA estableció un sistema de responsabilidad penal para adolescentes que tengan entre 14 y 18 años de edad, consagrándolo como "el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible". Señaló unas finalidades, principios, sanciones (que no podrá ser la de privación de la libertad aplicable a los adultos) y el procedimiento que deberá agotarse para sancionar a los adolescentes que cometan conductas establecidas como punibles en la ley penal vigente.

Sobre este aspecto destaca el CIA que la acción penal será oficiosa, excepto en delitos que exijan denuncia o querella, y que específicamente podrá extinguirse, entre otros aspectos, por conciliación y reparación integral de los daños, cuando haya lugar.

Sin embargo la norma no hace más referencia a cuál sería el alcance de la conciliación para que esta pueda extinguir la acción penal, conforme a las reglas del CIA, en el que el sujeto activo sea un adolescente, pudiendo afirmarse que tal aspecto podría estar en relación directa con la reparación de los daños que se hayan ocasionado con la conducta delictual del adolescente, por parte de sus padres, tutores o guardadores.

Así mismo se consagra que la autoridad judicial deberá facilitar en todo momento el logro de acuerdos que permitan la conciliación y la reparación de los daños, teniendo como principio rector la aplicación preferente del principio de oportunidad.

El principio de oportunidad fue introducido en nuestra legislación penal en el Acto Legislativo 03 de 2.002, que apareció como novedad y con carácter excepcional. Sobre tal principio la doctrina de la Corte Constitucional ha señalado que "el principio de oportunidad resultaría ser la antítesis del principio de legalidad, por cuanto el Estado está obligado a investigar y sancionar cualquier comportamiento que haya sido tipificado como delito, de forma tal que el ejercicio de la acción penal es indisponible y obligatorio. Tal es el caso de los países en los cuales no está previsto el principio de oportunidad, como ocurría en Colombia antes del Acto Legislativo 03 de 2002.

Una segunda concepción entiende el principio de oportunidad como una manifestación del principio de legalidad. También se le conoce como principio de oportunidad reglada, y consiste en que el legislador establece directamente las causales de aplicación de dicho principio, y por ende, el fiscal únicamente puede invocar aquellas que previamente se encuentren consagradas en la ley".

En Salvamento parcial de voto suscrito por el Magistrado Rodrigo Escobar Gil se manifiesta que este principio "no debe entenderse como una negación del principio de estricta legalidad o de necesidad, (…). Por el contrario, el principio de oportunidad equivale a una extensión normativa del principio de legalidad, en cuanto regula y delimita la facultad reconocida a la Fiscalía para renunciar, suspender o interrumpir la persecución penal, únicamente en aquellos casos taxativamente señalados en la ley, que correspondan al desarrollo de la política criminal del Estado y que, a su vez, se sometan en su aplicación al control de legalidad que adelanta el juez de garantías .

Lo anterior ha sido reconocido en la doctrina con el nombre de oportunidad reglada, para significar que el ente investigador goza de un margen controlado de libertad racional y normativa para encaminar el ejercicio de la acción penal, a aquellos espacios que se juzgan prioritarios por la sociedad…".

Por tanto, en tratándose de conductas delictuales cometidas por adolescentes, es posible que el Estado, titular de la acción penal, se abstenga de adelantar investigación penal a un menor, es decir aplique el principio de oportunidad, siempre que encuentre acreditada alguna de las causales taxativamente señaladas en la Ley, debiendo en todo caso adelantar acuerdos que permitan llegar a conciliación entre las partes involucradas en la acción, sobre los daños. En el caso de la Ley 1098 de 2.006 las causales para aplicar el principio de oportunidad se encuentran en el art. 175. En la Ley 906 de 2.004 están en el art. 324, pero esta se aplica para adultos.

La normatividad es clara en señalar que estas actividades deberán realizarse con el consentimiento de ambas partes, adelantándose con una visión pedagógica y formativa, en la que el niño, niña o adolescente pueda tomar conciencia de su actuar delictivo y de las responsabilidades que de ella se derivan. Ello es fundamento claro del interés del legislador para que se eduque al menor infractor respecto a lo errado de su actuar, propendiendo para formar personas adultas respetuosas de la Ley y de los derechos de los demás.

También el conciliador deberá buscar la reconciliación con la víctima, aspecto importante, pues podrá evitar posibles futuros atropellos que pueda sufrir el menor infractor por parte de las víctimas o sus familiares, en los eventos en que no se haya logrado que estos últimos no se reconciliaran con el menor infractor.

4.1.4.4.- Conciliación en asuntos en que un niño, niña o adolescente es víctima de delitos.

El art. 192 del CIA establece que "En los procesos por delitos en los cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley".

El art. 193 establece que la autoridad judicial, a fin de hacer efectivos los principios previstos en el art. 192 y garantizar el restablecimiento de los derechos en los procesos por delitos en donde sean víctimas los niños, niñas o adolescentes, deberá tener en cuenta, entre otros aspectos, "5. Tendrá especial cuidado, para que en los procesos que terminan por conciliación, desistimiento o indemnización integral, no se vulneren los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas del delito".

Del contenido de esta norma puede señalarse que la extinción de los procesos por conciliación se dará en aquellos cometidos por un adolescente contra un niño, niña o adolescente, o también aquellos procesos cuyo sujeto activo es un adulto y la víctima es un niño, niña o adolescente.

En tratándose de estos últimos, la conciliación sólo podrá operar cuando los delitos sean querellables, caso en el cual deberá ser obligatoria y se convertirá en requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal. Así las cosas, la autoridad judicial deberá propender porque en el acuerdo conciliatorio las víctimas que sean niños, niñas o adolescentes, no resulten de ninguna manera afectados en sus derechos o desprotegidos, caso en el cual deberá adoptar las medidas para propender que la conciliación salvaguarde el interés superior del menor o, si ello no es posible, continuando con la acción penal.

4.2. La mediación en el Código de la Infancia y la Adolescencia.

Bien es cierto que el articulado de la Ley 1098 de 2.006 no contiene este mecanismo alternativo de solución de conflictos, en tratándose de asuntos relacionados con la infancia y la adolescencia. No obstante, en aras de la salvaguarda de los principios del CIA y del interés superior del niño, tal mecanismo puede ser perfectamente aplicado para solucionar de manera rápida y eficaz algunos conflictos en los que estén involucrados niños, niñas y adolescentes, en aras de su protección integral y de la prevalencia de sus derechos.

Conforme al concepto de la mediación, la persona que sea designada como mediador en un conflicto de familia, relacionado con los intereses prevalentes de los niños, niñas o adolescentes, juega papel fundamental en aras de facilitar un camino mediante el cual se encuentren soluciones equitativas para los participantes en la controversia, que beneficie a todos, y en especial a los menores de edad. El mediador, conforme a su función, deberá trabajar para buscar puntos de consenso a fin que las partes acuerden un resultado favorable a su problemática. Tal aspecto es de inmensa utilidad en tratándose de niños, niñas o adolescentes, pues teniendo en cuenta que los conflictos de los mayores les afecta directamente, un acuerdo rápido, favorable, justo, al que logren llegar las partes trabadas en estos, les generará inmensos beneficios en cuanto al restablecimiento de sus derechos, los cuales, sin duda, estarán siendo afectados en un grado determinado por los problemas de otros y en los que ellos están de por medio.

Tal figura puede ser utilizada en asuntos de familia en temas relacionados con el divorcio, custodia de los niños y régimen de visitas, en los cuales la suerte de los niños, niñas y adolescentes es de preponderante importancia, y que requieren ser tratados y solucionados a la mayor brevedad posible, aunque en la práctica muchas veces esto no se consiga. También en lo relativo a la fijación y revisión de cuota de alimentos, ofrecimiento de alimentos, revisión de la custodia de los niños y revisión de las visitas. La explicación de algunas de estas situaciones se vio en el aparte dedicado a la conciliación.

En tratándose de responsabilidad penal de adolescentes la Ley 1098 de 2.006 no consagra la mediación como mecanismo alternativo para solucionar conflictos de esta naturaleza. Sin embargo, si se observa el art. 144, se encuentra que el Legislador consagró que el procedimiento del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes se regirá por "las normas consagradas en la Ley 906 de 2004 (Sistema Penal Acusatorio), exceptuando aquellas que sean contrarias al interés superior del adolescente".

Tal aspecto indicaría que sería posible, para solucionar asuntos penales de adolescentes, utilizar la mediación como mecanismo alternativo para solucionar conflictos, por remisión a la Ley 906.

El Libro VI de la Ley 906 de 2.004 se denomina "Justicia Restaurativa". Su art. 518 preceptúa que se entenderá por programa de justicia restaurativa "todo proceso en el que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador.

Se entiende por resultado restaurativo, el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad".

El art. 519 de esa norma contempla unas reglas generales a seguir cuando se adelanten o utilicen tales opciones restaurativas, entre las que se encuentran el consentimiento del imputado o de la víctima, el contraer obligaciones razonables y proporcionadas con el daño ocasionado, no utilizar la participación del imputado o acusado como prueba de su culpabilidad en procedimientos posteriores, no tener el incumplimiento del acuerdo como fundamento para agravar la pena y el derecho de víctima e imputado a consultar un abogado.

Por tanto si el procedimiento del sistema penal para adolescentes se rige por normas de la Ley 906 de 2.004, en todo aquello que no sea contrario al interés del menor, y si esta ley admite el uso de MASC en busca de un resultado restaurativo, con unas condiciones determinadas, puede afirmarse que es posible usar otros MASC distintos a la conciliación para solucionar problemáticas penales que afecten a los menores.

El art. 521 del Sistema Penal Acusatorio contenido en la Ley 906 establece que son mecanismos de justicia restaurativa la conciliación preprocesal, la conciliación en el incidente de reparación integral y la mediación.

El art. 523 contempla el concepto de mediación, señalando que "es un mecanismo por medio del cual un tercero neutral, particular o servidor público designado por el Fiscal General de la Nación o su delegado, conforme con el manual que se expida para la materia, trata de permitir el intercambio de opiniones entre víctima y el imputado o acusado para que confronten sus puntos de vista y, con su ayuda, logren solucionar el conflicto que les enfrenta".

Enseguida la norma aclara que la mediación podrá referirse a la reparación, restitución o resarcimiento de los perjuicios causados; realización o abstención de determinada conducta; prestación de servicios a la comunidad; o pedimento de disculpas o perdón.

Este MASC procede desde la formulación de la imputación y hasta antes del inicio del juicio oral para los delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco años de prisión, siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado, y víctima, imputado o acusado acepten expresa y voluntariamente someter su caso a una solución de justicia restaurativa.

Este mecanismo podrá solicitarlo la víctima o el imputado, ante el fiscal, juez de control de garantías o juez de conocimiento, a fin de que el Fiscal General o su delegado, para esos efectos, proceda a nombrar un mediador. En caso menores, sus representantes legales deberán participar en la mediación.

La Ley 906 es clara en señalar que la decisión de víctima o victimario de acudir a la mediación tiene efectos vinculantes, por lo que excluye el ejercicio de la acción civil derivada del delito y también la reparación integral. Así mismo que el resultado de la mediación será valorado por el fiscal, quien determinará sus efectos y se tendrán en cuenta para el ejercicio de la acción penal, la selección de la coerción personal y la individualización de la pena al momento de dictarse sentencia.

Así las cosas, teniendo en cuenta el sentido de la mediación establecido en la Ley 906, que es aplicable, como se dijo, a asuntos penales para niños, niñas y adolescentes, la mediación resulta ser un MASC de gran eficacia para resolver con prontitud asuntos en los que sean victimarios o víctimas personas que sean niños, niñas o adolescentes, en atención al restablecimiento de sus derechos, cuando sean víctimas, o las sanciones y reparaciones que deban realizar, cuando sean victimarios.

4.3. El arreglo directo en el Código de la Infancia y la Adolescencia.

Al igual que la mediación, este MASC no se encuentra consagrado de manera tan clara en el CIA, por lo cual podría pensarse que no es utilizado en los procedimientos contenidos en la Ley de infancia y adolescencia. Tampoco se encuentra establecido expresamente en la Ley 906 de 2004, como sí lo está la mediación.

Como se dijo en líneas anteriores, el arreglo directo o negociación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de su controversia o previenen un conflicto futuro sin la intervención de un tercero. El acuerdo al que lleguen las partes deberá consignarse en un contrato de transacción.

Sobre este MASC, la doctrina ha señalado que se trata de un contrato, que se firma luego que las partes han llegado a un acuerdo sobre hechos o derechos transigibles, dando por terminado el conflicto en el que estaban involucrados, de manera extrajudicial.

Tal mecanismo, según se ha definido, no exige la participación de un tercero, como en el caso de la conciliación o la mediación, sino que aquí las partes involucradas en el conflicto solucionan ellos mismos sus controversias, haciendo concesiones mutuas, debiendo plasmar lo acordado en un documento que puede prestar mérito ejecutivo.

Si se tiene en cuenta la especial atención que debe tener el niño, niña o adolescente, no hay duda que este MASC es ampliamente útil para solucionar controversias que les atañen directamente, en aras de la protección y restablecimiento de sus derechos, evitando que tengan que pasar por situaciones extremas, por culpa de los conflictos de otros.

La única mención que hace el CIA del arreglo directo o negociación se encuentra en el inciso 5º del art. 129, referido a los alimentos, señalando: "Cuando se trate de arreglo privado o de conciliación extrajudicial, con la copia de aquél o del acta de la diligencia el interesado podrá adelantar proceso ejecutivo ante el juez de familia para el cobro de las cuotas vencidas y las que en lo sucesivo se causen".

Tal norma expresa claramente que en asuntos de alimentos a favor del niño, niña o adolescente, es posible que los obligados a darlos puedan de manera directa acordar el valor de la cuota, consignándolo en un acuerdo, que si contiene las condiciones de claro, expreso y exigible, podrá servir como documento ejecutable y en esa medida servir de base para que se inicie proceso ejecutivo contra la parte que incumplió lo acordado. Tal MASC sin duda también podrá ser empleado en la revisión de la cuota de alimentos o en el ofrecimiento de la misma, pues dada su rapidez y si se cuenta con la voluntad y consentimiento de las partes, servirá de eficaz herramienta para salvaguardar los derechos de los menores.

Si se trata de la fijación de la custodia el niño, niña o adolescente tal MASC será sin duda fundamental, pues permitirá que los padres de manera conjunta solucionen las controversias relacionadas con quién será el responsable del cuidado personal del menor, con el consiguiente ahorro de tiempo y la seguridad dada a este que no tendrá que padecer sufrimientos relativos a quién va a ser la persona que se encargue de la protección de sus derechos. Si se tiene en cuenta que los derechos e intereses de los menores son prevalentes y que los padres son unos de los llamados a salvaguardarlos, tal mecanismo contribuirá a que este fin del estado se cumpla, sin mayores traumatismos para los menores.

En los trámites de fijación de visitas, no existe razón por la cual las partes no pueda directamente acordar cómo será el procedimiento de las visitas de uno de los padres respecto del hijo cuya custodia la tiene el otro. En atención al interés superior de los menores no sería justo para estos que sus padres no pudieran de manera cordial y civilizada adoptar soluciones para este tipo de situaciones, sin tener que acudir a otros mecanismos de solución, que podrían acarrear mayor desgaste y resultados menos rápidos, que si son las mismas partes las que acuerdan tal situación.

En los asuntos penales en que estén involucrados adolescentes, tal figura no podría utilizarse, pues aquí una de las partes en conflicto sería el Estado, el cual no está facultado para adelantar negociaciones o transacciones respecto a su deber de imponer las sanciones a que haya lugar para el adolescente infractor de la Ley penal. Además, porque esta figura, como se mencionó, está estatuida para solucionar conflictos privados, por lo que estarían excluidos aquellos en que una de las partes es una entidad pública.

4.4.- Otros MASC que podrían utilizarse en asuntos de Ley de infancia y adolescencia.

De los MASC relacionados por la H. Corte Constitucional, diferentes a los normales conocidos en Colombia y estudiados en la clase, algunos de ellos podrían implementarse en asuntos de ley de infancia y adolescencia, así no estén contenidos expresamente en la norma. El interés superior del menor y la prevalencia de sus derechos sobre los de los demás permitiría que eventualmente las partes involucradas en un conflicto que afecte a menores, no desechara la posibilidad de agotar otras fórmulas de salida, que le pudiera generar ganancias a ambas partes y por sobre todo a los menores.

En este aparte mencionaré los otros MASC mencionados por la Corte Constitucional que podrían operar en el CIA, a elección de las partes involucradas. Más adelante están aquellos que en mi opinión no funcionarían.

La regulación negociada sería un MASC que serviría en asuntos de infancia y adolescencia, pues podría utilizarse para que las partes enfrentadas en un conflicto de familia, que afecte a menores, voluntariamente y de manera mancomunada puedan acordar nuevas reglas de juego o promover la autorregulación de sus conductas a fin de solucionar situaciones en las que estén de por medio menor (es) de edad, quienes en últimas son los directamente perjudicados con los problemas suscitados por los mayores.

La evaluación neutral previa sería un MASC de gran utilidad en tratándose de asuntos que involucran a menores, pues mediante este las partes podrían acudir a un experto neutral, quien deberá ser abogado especializado en derecho de familia y con mucha experiencia en esa rama, para que evalué las posiciones dentro del caso, identifique elementos comunes, posibilidades legales de cada uno de los involucrados, para luego comunicar las conclusiones a cada parte por separado. Ello permitiría arribar a una solución temprana al conflicto, con los consecuentes beneficios para los menores afectados y si se decidiera acudir a las vías judiciales el experto neutral habría propuesto una discusión judicial del caso, limitando el debate a los asuntos esenciales.

El descubrimiento de los hechos sería un MASC que bien pudiera emplearse en asuntos de infancia y adolescencia, siempre que las partes permitieran a una persona neutral indagar sobre los asuntos que suscitaron el conflicto, los analiza desde un punto de vista imparcial, extrayendo conclusiones que comunicará a las partes, quienes podrían o no acogerlas. Es posible que en conflictos de los mayores, que afectan a menores, aquellos no vean de manera clara cuáles son las situaciones que lo originan, o las tergiversen, por lo que no caería mal una ayuda externa proveniente de un tercero imparcial, quien objetivamente podría encontrar el origen de las dificultades y darlas a conocer a las partes para que sean ellas las que decidan acogerlas o rechazarlas.

5.- MASC no aplicables a asuntos de Código de Infancia y Adolescencia.

Ya se ha señalado cuáles MASC están contenidos en el CIA y cuáles, si no expresamente señalados en la norma, pueden servir para solucionar conflictos en los que estén involucrados menores de edad. No obstante, hay MASC que si bien son ágiles y eficientes, no podrían ser utilizados en controversias relacionadas con niños, niñas o adolescentes, pues están diseñados para que las controversias sean resueltas por un tercero, particular encargado transitoriamente de administrar justicia, aspecto vedado en asuntos de familia y de infancia, en el que sólo el Estado, a través de los jueces, o las propias partes involucradas en el conflicto, son las llamadas a resolverlas, pero no los particulares.

5.1.- El arbitraje no puede ser utilizado en asuntos de infancia.

El arbitraje es un MASC en el que las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.

Tal mecanismo tiene como características, entre otras, que se presenta ante centros de arbitraje, es netamente contractual y su decisión está contenida en un laudo arbitral, que tiene carácter vinculante para las partes. El ser netamente contractual indica que debe existir un contrato previo, en el que las partes hayan acordado que para dirimir las controversias originadas con ocasión del contrato, acudirán a un tribunal particular escogido por ellos y no al Juez ordinario.

Esto implica que la solución de conflictos relacionados con la infancia estaría en manos de tribunales particulares y que por tanto serían particulares los que administrarían justicia en asuntos de familia, resolviendo las distintas controversias que se susciten si las partes n pueden hacerlo, temas que son de orden público, aspecto alejado de las características de tal MASC.

El art. 5º de la Ley 1098 de 2.006 contempla que "Las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes, contenidas en este código, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes". Tal situación implica de un lado, que el CIA es de obligatorio cumplimiento para todos los coasociados y que el cumplimiento de los mismos estará a cargo de los Jueces de la República y no de particulares investidos transitoriamente para ejercer funciones públicas.

Tales argumentos para expresar que el arbitramento, por sus características especiales, no sería un MASC para solucionar asuntos de orden público, como los relacionados con los niños, niñas y adolescentes.

5.2.- El amigable componedor no puede ser utilizado en asuntos de infancia.

Al igual que se señaló para el arbitraje, este MASC tiene como principal característica que es un tercero imparcial, particular, el encargado de solucionar el conflicto que se presente en materias de familia, que tengan que ver con niños, niñas y adolescentes. Tal mecanismo implica que el tercero neutral (amigable componedor) es quien decide, en virtud del mandato que se le ha dado, obviando las partes acudir a la jurisdicción estatal.

Es un mecanismo de naturaleza eminentemente contractual y la solución a la que se arribe tiene fuerza vinculante para las partes, lo cual permite concluir que no es permitida para asuntos de familia, pues estos se rigen por normas de orden público que no podrían confiarse a particulares para que las resuelvan, dejando de lado al Juez, quien es la autoridad judicial competente para dirimirlos, si a la justicia ordinaria las partes deciden acudir.

5.3.- Otros MASC que no podrían utilizarse en asuntos de Ley de infancia y adolescencia.

Como se manifestó en las clases de MASC existentes, la H. Corte Constitucional expresó otras clases, no muy comunes en nuestro medio, razón por la cual considero importante, teniendo en cuenta la descripción que se da de los mismos, determinar si pueden o no ser aplicados a asuntos contenidos en el CIA.

La Corte Constitucional habla de un mecanismo denominado defensor de usuarios, consumidores o empleados, que se orienta a asuntos de naturaleza comercial en el que se presentan quejas por productos o servicios defectuosos, siendo el papel del defensor mediar en posibles conflictos que surjan entre la compañía y el quejoso, proponer alternativas de solución o recomendar modificaciones a los sistemas de administración de la compañía. Los asuntos de infancia y adolescencia no son de naturaleza comercial o mercantil, sino de orden público, por lo que las inconformidades o conflictos suscitados en esta materia no pueden llevársele a un particular que actúe como defensor, pues no estaría facultado para solucionarlos de la mejor manera posible.

El mini juicio que es expuesto por la Corte no sería viable en asuntos de infancia y adolescencia, pues su entorno es solucionar conflictos entre grandes corporaciones, en donde cada parte cuenta con completos equipos de defensa que presentan el caso y las posibles soluciones a un tercero neutral, para buscar negociar salidas, promover mediaciones o recomendar fórmulas de arreglo específicas. Tal mecanismo no podría ser aplicable a asuntos de infancia y adolescencia, pues aquí las partes no son corporaciones o empresas, sino personas individuales, que no cuentan generalmente con equipos complejos de profesionales que los representen o con recursos económicos para pagarlos.

La administración el proceso por su definición podría asimilarse a la audiencia del art. 101 del código de procedimiento civil, en donde el Juez da la posibilidad a las partes de conciliar, de examinar preliminarmente qué es lo que va a debatirse en el proceso, es decir se fija el litigio, qué es relevante y que no, las pruebas a pedir, para reducir el proceso a los asuntos más relevantes.

CONCLUSIONES

1. La Ley 1098 de 2.006 es una herramienta jurídica de gran importancia en nuestro derecho de familia, por cuanto consagra normas de orden público orientadas a la protección y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, quienes por esa especial condición merecen tratamiento especial e integral, en aras del interés superior del menor.
2. Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos -MASC- posibilitan a los particulares para transitoriamente administrar justicia, permitiéndoles solucionar de manera más ágil y económica sus conflictos. Por ello son vitales para resolver conflictos en donde estén involucrados niños, niñas y adolescentes.
3. La normatividad de infancia y adolescencia no se remite exclusivamente a la Ley 1098 de 2006, sino que para su aplicación debe realizarse una interpretación sistemática con otras normas, como la Constitución Política, tratados internacionales, código civil, Ley 906, Ley 640, entre otras.
4. El MASC que más se emplea en la Ley de infancia y adolescencia es la conciliación, que permite resolver diversas problemáticas que afectan a los menores. Sn embargo también operan la mediación y el arreglo directo, entre otros.
5. Los MASC que se utilizan en asuntos de ley de infancia y adolescencia son los llamados autocompositivos, pues en los heterocompositivos la solución se traslada a un particular. Como los asuntos de infancia y adolescencia son de orden público, estos MASC no operarían en estos asuntos, pues la competencia sería exclusiva del aparato de justicia del Estado a través de los jueces.

BIBLIOGRAFÍA

Publicaciones.

Guía Institucional de Conciliación en Familia. Ministerio del Interior y de Justicia. Primera Edición. Octubre de 2.007.

Documentos.

ABC de la Ley de Infancia y Adolescencia.

Documento ICBF No. LM10.PN13. Mayo 7 de 2007. "LINEAMIENTOS TÉCNICOS PARA EL MARCO GENERAL Y ORIENTACIONES DE POLÍTICAS PÚBLICAS Y PLANES TERRITORIALES EN MATERIA DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA."

Leyes.

Ley 1098 de noviembre 8 de 2006 mediante la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.

Ley 640 de enero 5 de 2001 mediante la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.

Ley 906 de agosto 31 de 2004 mediante la cual se expide el Código de Procedimiento Penal o sistema penal acusatorio.

Sentencias.

T-587 de 1997. Corte Constitucional.

C-1195 de 15 de noviembre de 2.001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra. Corte Constitucional.

C-893 de 22 de agosto de 2.001. MP. Clara Inés Vargas Hernández. Corte Constitucional.

C-673 de 2005. Corte Constitucional.

Direcciones Electrónicas.

www.icbf.gov.co

www.ginaparody.com

Autor:

Javier Armando Vargas Vega

Breve biografía del autor.

Javier Armando Vargas Vega, nacido el 16 de noviembre de 1973 en Miraflores, municipio ubicado en el Departamento de Boyacá (Colombia). Soy ingeniero de sistemas y actualmente cursó Octavo de Semestre de Derecho en la Universidad de Boyacá, localizada en Tunja, capital del Departamento de Boyacá. Me desempeño actualmente como empleado de la Rama Judicial, laborando en Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.

País, ciudad y fecha correspondiente al trabajo realizado.

País: Colombia; Ciudad: Tunja; Fecha: mayo del 2.008. El trabajo se realizó como parte de la Asignatura denominada Mecanismos Alternativos de Solución de conflictos.